UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Pedro Henrique da Costa Wolff

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR FRENTE AOS

CONTRATOS DE LOCAÇÃO

CURITIBA

2013

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR FRENTE AOS

CONTRATOS DE LOCAÇÃO

CURITIBA

2013

Pedro Henrique da Costa Wolff

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR FRENTE AOS

CONTRATOS DE LOCAÇÃO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel. Orientador: Prof. Geraldo Doni Junior

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

Pedro Henrique da Costa Wolff

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR FRENTE AOS

CONTRATOS DE LOCAÇÃO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de

Bacharel em Direito em no curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de maio de 2013.

____________________________________

Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografias

Banca ____________________________________

Orientador: Professor Dr. Geraldo Doni Junior Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

____________________________________

Membro da Banca Universidade Tuiuti do Paraná / Curso de Direito

____________________________________

Membro da Banca Universidade Tuiuti do Paraná / Curso de Direito

Dedico este trabalho a todos os meus familiares e amigos que sempre me incentivaram a vencer cada etapa da vida, me deram força nas horas difíceis e vibraram com a minha felicidade.

AGRADECIMENTO

Agradeço aos meus pais por toda dedicação, amor e carinho; à minha esposa

Nathália, pela paciência e compreensão nos momentos difíceis; aos meus avôs e

avós, que também contribuíram para a minha educação e formação do meu caráter;

ao meu irmão por seu amor e amizade; aos amigos que sempre me apoiaram em

tudo o que eu fiz; e, finalmente, ao meu professor orientador Dr. Geraldo Doni Junior

pelas orientações dadas no desenvolvimento do presente trabalho.

RESUMO

O presente trabalho versa sobre a Responsabilidade Civil do Fiador Frente aos Contratos de Locação, objetivando esclarecer o atual entendimento dos magistrados, dada a suma importância deste assunto para a comunidade. Foram realizadas diversas pesquisas em doutrinas e jurisprudência, bem como interpretada a legislação vigente, obtendo, desse modo, as informações necessárias para a conclusão do presente. Primeiramente, houve uma breve explanação acerca dos contratos em geral, seus conceitos e princípios fundamentais. Após, foi discorrido sobre o instituto da Responsabilidade Civil, bem como foram realizados apontamentos sobre a Lei do Inquilinato. Por fim, foi tratado mais especificamente do tema deste trabalho, a Responsabilidade Civil do Fiador e a penhorabilidade do bem de família. Palavras-chave: Contrato de Locação; Lei do Inquilinato; Fiador; Responsabilidade Civil; Penhorabilidade do bem de Família.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................09

CAPÍTULO 1 - DOS CONTRATOS EM GERAL .............................................10

1.1 CONCEITO DE CONTRATO.....................................................................10

1.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E REQUISITOS ESSENCIAIS..............11

1.3 PRINCÍCIOS FUNDAMENTAIS.................................................................13

1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS......................................................18

CAPITULO 2 – DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO .......................................24

2.1 CONCEITO................................................................................................24

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS......................................................25

2.3 ELEMENTOS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO.........................................27

2.4 OBRIGAÇÕES E DEVERES DOS CONTRAENTES................................32

CAPÍTULO 3 - DOS CONTRATOS DE FIANÇA ............................................35

3.1 CONCEITO................................................................................................35

3.2 CARACTERÍSTICAS E NATUREZA JURÍDICA........................................36

3.3 REQUISITOS E MODALIDADES..............................................................39

3.4 A FIANÇA COMO GARANTIA LOCATÍCIA...............................................43

CAPÍTULO 4 - DA NOVA LEI DO INQUILINATO ..........................................46

4.1 CONSIDERAÇÕS SOBRE A NOVA LEI DO INQUILINATO....................46

CAPÍTULO 5 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL ...........................................50

5.1 CONCEITO E BREVE CONSIDERAÇÕES...............................................50

5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL...........................................51

5.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL......52

CAPÍTULO 6 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR .....................54

6.1 INADIMPLEMENTO DO CONTRATO.......................................................54

6.2 PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.............................................58

6.3 RESPONSABILIDADE ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES.........................63

6.4 OUTÓRGA UXÓRIA..................................................................................64

6.5 DA EXTINÇAO E EXENORAÇÃO DA FIANÇA.........................................67

CONSIDEREÇÕES FINAIS.............................................................................70

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................................71

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INTRODUÇÃO

Com o aumento no número de inadimplementos em diversas espécies de

contratos, surgiu a necessidade de melhorar os meios de assegurar o direito do

credor em receber o que lhe é devido.

O instituto da responsabilidade civil do fiador frente aos contratos de locação

surge para auxiliar esta garantia do credor, trazendo segurança jurídica.

A locação imobiliária atualmente é regulada pela Lei do Inquilinato, Lei nº

8.245, promulgada em 18 de outubro e 1991, destinada a regular as locações dos

imóveis urbanos, que traz, de forma clara e objetiva, todos os requisitos e

impedimentos para a elaboração do contrato de locação, visando equilibrar a relação

entre locatários e locadores.

Este trabalho tem o objetivo de demonstrar que o bem de família pode ser

penhorado no caso da fiança nos contratos de locação, pois visa garantir que a

obrigação contratada seja fielmente cumprida. Assim, diante do receio em ter seus

bens penhorados, inclusive seu único bem família, o fiador se responsabiliza em

arcar com eventual dívida do locador.

Neste contexto, o presente trabalho foi elaborado de uma forma objetiva,

dividido em títulos e subtítulos, para descrever amplamente este instituto do direito

civil.

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CAPÍTULO 1 – DOS CONTRATOS EM GERAL

1.1 CONCEITO DE CONTRATO

O contrato é considerado a mais comum e importante fonte de

obrigação. Seu conceito é antigo, pois nasceu quando pessoas começaram a se

relacionar, vivendo em sociedade.

Deste modo, conceitua-se o contrato como um negócio ou acordo,

envolvendo duas ou mais vontades, sempre em conformidade com o ordenamento

jurídico, visando à regulamentação do interesse entre as partes contratantes, com o

fito de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Conforme os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves: ‘’O contrato

é uma espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da

participação de pelo menos duas partes. É, portanto, negocio jurídico bilateral ou

plurilateral.’’ (2008, p.02).

Ainda de acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

‘’ o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. Seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de direitos e de obrigações. O contrato é, pois, ‘’ um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.’’ (GONÇALVES, 2008, p.2 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições do direito civil, v. III, p.7)

11

Pode-se dizer que o contrato, de forma geral, relaciona-se com a vontade de

duas ou mais vontades, visando o efeito jurídico perseguido, reconhecido pelo

ordenamento jurídico.

1.2 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E REQUISITOS ESSENCIAIS

Aos negócios jurídicos, para que produza os efeitos queridos pelas

partes, deve-se levar em conta o preenchimento de alguns requisitos para a sua

validade. Possuindo os requisitos, é valido e produz os efeitos almejados pelas

partes. Se não, o negocio torna-se inválido, não produzindo o que se espera, sendo

nulo ou anulável.

Nesse sentido, possuem os contratos dois principais elementos para

sua constituição, chamados de estrutural e funcional. O elemento estrutural consiste

na ideia de que, para a sua constituição, necessita a junção de duas ou mais

vontades, de forma contraposta.

Já o elemento funcional necessita que os interesses contrapostos

sejam compatíveis entre si, intentando a modificação, constituição e extinção da

relação jurídica.

Em seu artigo 104, o Código Civil Brasileiro exprime os requisitos de

validade aos negócios jurídicos:

Art. 104 – A validade do negócio jurídico requer:

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I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Desta forma, para uma melhor análise, os doutrinadores separam os

requisitos essenciais em subjetivos, objetivos e formais.

Os requisitos subjetivos são representados pela manifestação de duas

ou mais vontades, por ser o contrato um negocio jurídico bilateral ou plurilateral; pela

a capacidade das partes em praticar atos na vida civil; pela aptidão específica para

contratar, nos casos onde se exige uma forma especial para contratar; bem como

pelo consentimento, devendo ser espontâneo e livre entre os contratantes.

O contrato tem origem no mútuo acordo das partes, em relação à

natureza do contrato e à sua existência, bem como ao objeto contratado, devendo

estar desamarrado de vícios do consentimento.

Os requisitos objetivos dispõem sobre o objeto contratado, tendo

grande importância no que diz respeito à validade e eficácia do contrato. Ainda, o

objeto deve ser lícito, respeitando os ditames legais, moral, princípios de ordem

pública e bons costumes.

Deve-se levar em conta ainda a possibilidade física e jurídica do objeto,

não podendo contrariar as leis naturais. É necessário também que o objeto

contratado tenha uma definição, seja certo ou determinável, devendo constar no

13

contrato a especificação quanto ao gênero, espécie quantidade e qualidade. Por fim,

embora não expressado em lei, deve ter algum valor econômico.

Quanto aos requisitos formais, a regra é o que seja consensual,

devendo as partes ser livres para eleger a melhor forma de celebração do contrato.

Porém, se a lei determinar de outra forma, deverá seguir o que for regido, havendo a

necessidade de formalidades.

A declaração simples de vontade tem força em estabelecer entre os

contratantes o liame obrigacional entre as partes, com seus consequentes efeitos

jurídicos.

1.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

O direito contratual brasileiro é regido por inúmeros princípios orientadores.

Dentre eles, Carlos Roberto Gonçalves (2008, p.20), cita o da autonomia da vontade

e da função social do contrato, da supremacia da ordem pública, do

consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da revisão ou

onerosidade excessiva e da boa-fé.

O princípio a ser inicialmente analisado é o princípio da autonomia da

vontade e da função social do contrato, consistindo na livre manifestação de vontade

das partes em contratar uma com as outras.

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Assevera Diniz ao assunto:

‘’(...) se funda a liberdade contratual dos contratantes, consistindo no poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Esse poder de autor-regulamentação dos interesses das partes contratantes, condensado no princípio da autonomia da vontade, envolvendo liberdade contratual, que é a de determinação do conteúdo da avença e a de criação de contratos atípicos, e liberdade de contratar, alusiva à de celebrar ou não o contrato e a de escolher o outro contratante.’’. (2009, p. 40-41)

É soberana a escolhas das partes em contratar, limitando-se ao que rege a

lei sobre o assunto, evitando qualquer abuso que a autonomia possa gerar e, por

fim, devendo ser respeitada a função social do contrato.

Entende Caio Mário sobre autonomia da vontade e função social do

contrato:

‘’(...) os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade. O reconhecimento da inserção do contrato no meio social e da sua função como instrumento de enorme influencia na vida das pessoas, possibilita um maior controle da atividade das partes. Em nome do princípio da função social do contrato se pode, v.g., evitar a inserção de clásulas que venham injustificadamente a prejudicar terceiros ou mesmo proibir a contratação tendo por objeto determinado bem, em razão do interesse maior da coletividade.’’. (2012, p.12-13).

As leis de ordem pública e os bons costumes exercem papel importante na

limitação da autonomia da vontade, pois evitam desavenças entre as partes, bem

como a terceiros.

Sobre o tema Nader (2005, p.28) comenta que: ‘’O princípio da autonomia

da vontade, que é um poder criador, que consiste na faculdade de contratar quando,

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como e com quem quiser, encontra os seus limites nas leis de ordem pública e nos

bons costumes.’’.

A função social do contrato não tem conceito positivado em lei, gerando

diversas interpretações. Portanto, o que dispõe a doutrina é que o contrato tenha

utilidade social, devendo os interesses da coletividade prevalecerem aos interesses

dos particulares.

O princípio do consensualismo se rege na ideia que, em regra, não há a

necessidade de forma solene para a criação do contrato, satisfazendo com o

consentimento para a sua validade e perfeição.

Gonçalves (2008, p.25) entende que ‘’(...) basta, para o aperfeiçoamento do

contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que

vigoravam em tempos primitivos.’’.

Em certos casos, há a exigência de certa formalidade, como nos casos do

contrato de aluguel, devendo ser realizado por meio de contrato escrito, de forma a

dar maior segurança a partes contratantes.

O princípio da obrigatoriedade da convenção fundamenta-se pelo

cumprimento integral, fiel, do que foi estipulado entre as partes, sob pena de

execução do inadimplemento pela parte que foi lesada.

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O contrato estipulado, de forma livre, cria norma jurídica entre as partes,

sendo autorizada a intervenção estatal para que se veja garantido o cumprimento do

que foi acordado.

Sobre essa questão, Diniz expõe em sua obra:

(...) as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. Isto é assim porque o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constituiu. À ideia da autorregulamentação dos interesses dos contratantes, baseada no princípio da autonomia da vontade, sucede a da necessidade social de proteger a confiança de cada um deles na observância da avença estipulada, ou melhor, na subordinação à lex contractus. O contrato é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393, paragrafo único). Fora dessas hipóteses ter-se-á a intangibilidade ou imutabilidade contratual. Esse princípio da fora obrigatória funda-se na regra de que o contrato é lei entre as partes, desde que estipulado validamente, com observância dos requisitos legais. (2009, p. 48).

Necessário se faz comentar sobre a teoria da imprevisão, chamada de

cláusula rebus sic stantibus, no que tange a obrigatoriedade. Tal teoria é aplicada

excepcionalmente e de forma restrita. Por força vinculante dos contratos, podendo

ser contida pela autoridade judicial em alguns casos que impossibilitam a

antecipação de onerosidade excessiva ao cumprimento da obrigação, com a

restauração do equilíbrio entre as partes.

Outro princípio importante é o da relatividade dos efeitos do contrato,

baseando-se na ideia que o contrato celebrado através da autonomia da vontade

das partes, produz efeitos somente as partes contratantes, não afetando terceiros.

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Todavia, há algumas exceções que devem ser verificadas, como nos casos

dos herdeiros universais, tendo as obrigações transmitidas por força da herança ou

ainda nos casos de convenções coletivas e de estipulação em prol de terceiros,

sendo criados direitos e deveres a eles, mesmo estando alheios a relação

contratada.

Por fim, comento sobre o princípio da boa-fé, que se refere à maneira como

as partes irão conduzir o contrato durante e após sua celebração, ou seja, a forma

de agirem dentro das regras sociais, como a lealdade, honestidade, probidade e

confiança.

Dispõe sobre o tema o artigo 422, do Código Civil que ‘’Os contratos são

obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os

princípios da probidade e boa-fé.’’.

Aos contratos, o enfoque a ser dado é o da boa-fé objetiva, que se difere da

boa-fé subjetiva. A primeira se refere a uma conduta padrão de acordo com

aspectos sociais reconhecidos como certos e a segunda acerca do caráter

psicológico do contratante, manifestando sua vontade de forma correta.

Sobre o tema, assevera Nader:

A exigência de boa-fé nos atos negociais não se refere à subjetiva, que se caracteriza pela seriedade das intenções, mas à de caráter objetivo, que independe do plano da consciência. Relevante, em face das novas regras, é que as condições do negocio jurídico, por suas cláusulas, revele equilíbrio e justiça. (2005, p. 36).

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Rodrigues (2004, p. 61) comenta em sua obra que ‘’A boa-fé é um conceito

ético, moldado nas ideias de proceder com correção, dignidade, pautando sua

atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no proposito de a

ninguém prejudicar.’’.

1.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

Existem diversas maneiras de classificar os contratos, neste estudo vamos

utilizar a forma apresentada na obra de Carlos Robertos Gonçalves (2008, p. 67-93).

Os contratos são classificados das seguintes formas:

Quanto aos efeitos: Unilaterais, Bilaterais, Plurilaterais; Gratuitos e

Onerosos;

Unilaterais são aqueles que geram obrigações somente para uma das partes

como, por exemplo, a doação, o depósito, comodato, a fiança, entre outros.

Bilaterais são contratos que produzem obrigações para ambos os

contratantes, tal como a locação e a compra e venda onde uma parte tem a

obrigação de pagar o preço e a outro a de entregar o produto.

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Plurilaterais, como o próprio nome já demonstra, são contratos que contêm

mais de duas partes, como no caso dos consórcios, onde há uma coletividade

objetivando um fim comum.

Com relação à vantagem patrimonial os contratos se classificam em

gratuitos ou benéficos e onerosos. Gratuitos são aqueles em que apenas uma das

partes se beneficia, pois para a outra parte só restará uma obrigação ou mesmo um

prejuízo. (Gonçalves, 2008, p. 71).

Os contratos onerosos são os que geram vantagens e muitas vezes também

sacrifícios para ambos os contratantes. Ainda se subdividem em comutativos e

aleatórios.

Comutativos são aqueles de prestações certas e determinadas, não

envolvendo risco para as partes, pois estas sabem das vantagens ou desvantagens

que vão ter. Aleatórios são aqueles em que pelo menos uma das partes não pode

prever a vantagem que irá receber em troca da prestação que foi fornecida, pois o

lucro ou a perda dependem de um fato futuro e imprevisível. (Gonçalves, 2008, p.

72-73).

Quanto à formação: paritários, de adesão, contratos-tipo.

Paritários são assim chamados porque as partes estão em situação de

igualdade. São considerados os contratos do tipo tradicional, onde ambas as partes

discutem livremente as cláusulas e condições. (Gonçalves, 2008, p. 75).

20

De adesão são os contratos que não possibilitam a discussão e revisão das

cláusulas e condições contratuais. São contratos em que uma das partes elabora o

contrato conforme o seu interesse e a outra parte somente adere àquele contrato,

sem poder opinar ou modificar qualquer preceito ali inserido. Assim, a parte

interessada terá que decidir se aceita ou não as condições do contrato previamente

elaborado.

Quanto ao contrato-tipo, “as cláusulas não são impostas por uma parte à

outra, mas apensa pré-redigidas.” (Gonçalves, 2008, p. 78).

Quanto ao momento de sua execução: execução instantânea, diferida, trato

sucessivo ou em prestações.

Contratos de execução instantânea ou imediata, segundo Gonçalves (2008,

p. 79) são aqueles contratos que “se consumam num só ato, sendo cumpridos

imediatamente após a sua celebração, como a compra e venda à vista, por

exemplo.”.

Contratos de execução diferida ou retardada são os que também devem ser

cumpridos em um só ato, mas futuramente, tal como a entrega de uma chave em

uma data pré-estabelecida.

Contratos de trato sucessivo ou de execução continuada, de acordo com

Gonçalves (2008, p. 79) são aqueles “que se cumprem por meio de atos reiterados.

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São exemplos: compra e venda a prazo, prestação permanente de serviços,

fornecimento periódico de mercadorias, dentre outros.”.

Quanto ao agente: personalíssimos, impessoais; individuais e coletivos.

Contratos personalíssimos ou intuito personae são aqueles celebrados

considerando às qualidades pessoais de um dos contraentes

Impessoais são os contratos em que a obrigação pode ser cumprida por

uma terceira pessoa, pois o que importa é a realização da obrigação, ou seja, o que

importa é o resultado final, não importando quem realizou o serviço.

Individuais são os em que as vontades são consideradas individualmente,

mesmo que envolva várias pessoas. Coletivos são aqueles contratos geralmente

encontrados nos ramos do direito do trabalho e direito empresarial, pois se realizam

pelo acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas de direito privado.

(Gonçalves, 2008, p. 81).

Quanto ao modo de existência: principais, acessórios e derivados.

Principais são aqueles que não dependem de outro para existir, são

autônomos. Acessórios são os contratos que dependem de um contrato principal

para existir, pois derivam dele, por exemplo, a fiança. Os contratos acessório

seguem a sorte dos contratos principais, ou seja, se o contrato principal é resolvido o

contrato acessório também será.

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De acordo com Gonçalves (2008, p. 82), os contratos derivados são aqueles

que “têm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou

principal.” São semelhantes aos acessórios pelo fato de ambos dependem do

principal para existir, mas a diferença está na “circunstância de o derivado participar

da própria natureza do direito versado no contrato-base.”.

Quanto à forma: solenes, não solenes; consensuais e reais.

Contratos solenes ou formais são os que devem respeitar a forma prescrita

em lei, têm como forma a escritura pública. Já os contratos não solenes ou informais

são aqueles que não necessitam respeitar a forma prescrita na legislação, são livres,

ou seja, podem ser por uma escritura particular ou mesmo verbal. (Gonçalves, 2008,

p. 85).

Consensuais, conforme Gonçalves (2008, p. 86-87): “são aqueles que se

formam unicamente pelo acordo de vontades (solo consensu), independentemente

da entrega da coisa e da observância de determinada forma.”. Já os reais, “são os

que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega (traditio) da

coisa que lhe serve de objeto, como os de depósito, comodato, o mútuo, por

exemplo, e alguns poucos (penhor, anticrese, arras)”.

Quanto ao objeto: preliminares e definitivos.

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Preliminares são os contratos realizados com o objetivo de efetivação de

outro contrato, o contrato definitivo. Ou seja, os contratos preliminares existem

somente para garantir a realização futura do contrato definitivo. Definitivos, como o

próprio nome diz, é o contrato final que poderá ter vários objetos de acordo com as

vontades dos contratantes. Gonçalves (2008, p. 88)

Quanto à designação: nominados e inominados, típicos e atípicos, mistos,

coligados e união de contratos.

Consoante Gonçalves (2008, p. 90-93), contratos nominados “são aqueles

que têm designação própria.” Exemplificando, são os contratos de compra e venda,

empréstimo, corretagem, seguro, entre outros. Os contratos inominados são aqueles

que não possuem uma denominação no ordenamento jurídico.

Os contratos típicos são aqueles regulados por lei enquanto os atípicos não

possuem determinação legal, pois resultam somente do acordo de vontades das

partes.

Sobre os contratos mistos, Gonçalves (2008, p. 92) aduz que “resulta da

combinação de um contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos

contratantes.”. Já o coligado “não se confunde com o misto, pois constitui uma

pluralidade, em que vários contratos celebrados pelas partes apresentam-se

interligados.”.

24

Com relação à união de contratos, Gonçalves (2008, p. 93) comenta que

esta ocorre “quando há contratos distintos e autônomos; apenas são realizados ao

mesmo tempo ou no mesmo documento. O vínculo é meramente externo.”.

Desta forma, resta finalizada a classificação dos contratos.

CAPÍTULO 2 - DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO

2.1 CONCEITO

Para se iniciar o estudo referente aos contratos de locação, é

necessário a apresentação do seu conceito, definido por Tartuce como sendo:

(...) o contrato pelo qual umas das partes (locador ou senhorio) se pbriga a cedes à outra (locatário ou inquilino), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa remuneração, denominada aluguel (art. 565 do CC). (2012, p. 338).

Do mesmo modo Caio Mário (2012, p.229) conceitua que “locação é o

contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo de

uma coisa não fungível, mediante certa remuneração”.

Em seu artigo 565, o Código Civil Brasileiro conceitua locação da seguinte

forma: “Na locação de coisas, umas das partes se obriga a ceder à outra, por tempo

determinado ou não, o uso de gozo de coisa não fungível, mediante certa

retribuição.”

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Na doutrina de Diniz, em citação à obra de Beviláqua, conceitua locação

como:

“o contrato pelo qual um das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço apreciável, economicamente ou a execução de alguma obra determinada”. (2012, p.279).

Entre todas as espécies de locação que trata o Código Civil, o presente

estudo irá dispor apenas de locação de coisa, em especial os bens infungíveis,

como os imóveis não residenciais urbanos e imóveis residenciais, sendo regidos

pela Lei do Inquilinato1.

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO

Quanto a sua classificação, os contratos de locação podem ser divididos em

bilateral, oneroso, comutativo, paritário, consensual, não solene, de execução

sucessiva, pessoal e, por fim, é um contrato principal. (DINIZ, 2007, p. 280).

É bilateral, pois o locador e o locatário contraem obrigações reciprocas, o

locador deve entregar o bem para o uso a que se destina o contrato, e o locatário

deve realizar o pagamento pelo uso do locado.

1 Lei n° 8.245/1991 - Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas

pertinentes.

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O contrato de locação é também considerado oneroso, pois exige

obrigações e sacrifícios de ambas as partes. É certo dizer que todo contrato bilateral

é oneroso, pois as responsabilidades atribuem-se entre os contraentes.

Ainda, podem ser classificados como comutativos, pois as partes já

conhecem das suas vantagens e obrigações, sendo equivalentes e conhecidas

desde a celebração do contrato. (DINIZ, 2007, p. 280).

Também, os contratos de locação podem ser classificados em paritários,

pois, perante o princípio da autonomia da vontade, as partes envolvidas no contrato

tem o direito a discussão dos termos contratados, eliminando qualquer vício ou

obscuridade. Todavia, não é o que acontece na maioria dos contratos de locação

realizados pelas administradoras de imóveis, existindo um contrato padrão, sendo o

locatário obrigado muitas vezes aceitar as condições propostas, sem a possibilidade

de discussão dos termos contratados.

O contato de locação, ainda, é considerado consensual, pois a simples

manifestação de vontade das partes é suficiente para a celebração do negócio

jurídico.

É também classificado como não solene, pois não se exige uma forma

especial para a sua realização. O contrato pode ser realizado de forma escrita e oral.

27

O contrato de locação é classificado também como nominado, pois tem

previsão legal no chamado nomen juris, ou melhor, tem previsão legal, sendo

regulamentado pelo Código Civil, bem como pela Lei n° 8.245/1991.

Classifica-se como execução sucessiva ou continuada, pois, para sua

existência, depende o cumprimento da obrigação, ou seja, com o locatário se

utilizando do imóvel e efetuando ao final desse período uma contraprestação como

forma de pagamento ao locador, continuamente até o final do contrato ou por meio

de resilição unilateral.

Ainda, os contratos de locação são classificados como pessoais, as

obrigações e deveres decorrentes do contrato atingem apenas os contraentes, as

partes do contrato, locador e locatário, não atingindo direito de terceiros que não

fazem parte da relação jurídica.

Concluindo, o contrato de locação não depende de outro contrato para

existir, pois é o contrato principal. Representa o querer das partes, existindo com o

empenho de ambos os contraentes, com o fito de se alcançar os objetivos

contratados.

2.3 ELEMENTOS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

Possuem os contratos de locação elementos que constituem sua existência,

especificando suas particularidades. Com exceção de um ou outro elemento, a

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doutrina especifica como sendo elementos do contrato de locação: coisa, preço,

consentimento, prazo e forma.

Caio Mário (2012, 233-234), define como elementos do contrato de locação

a coisa, preço e consentimento, bem como de uma forma subsidiaria, o prazo e a

forma, não considerando os últimos como essenciais.

Corroborando com o mesmo entendimento acima, preceitua Gonçalves

(2008, p. 286) que o conceito de locação de coisas retro mencionado “transparecem

os seus três elementos fundamentais: o objeto, o preço e o consentimento”.

De uma forma igualitária, afirma Nader (2005, p. 309) que, “O contrato de

locação é integrado por quatro elementos essenciais: consentimento, coisa, preço e

prazo.”.

Em relação a coisa ou objeto, nas palavras de Caio Mário (2012, p. 234): (...)

“Qualquer coisa não-fungível pode ser objeto de locação: corpórea ou incorpórea,

móvel ou imóvel, inteira ou fracionada.”.

Gonçalves, em sua obra, citando o nobre doutrinador Washington de Barros

Monteiro, ensina que:

“O objeto pode ser coisa móvel ou imóvel. O bem móvel deve ser infungível; se fungível, será contrato de mutuo. Admite-se, no entanto, a locação de coisa móvel fungível quando o seu uso tenha sido cedido, por certo prazo e aluguel, ad pompam er ostentationem, ou seja, para fins de ornamentação, como uma cesta de frutas com adornos raros, por exemplo.” (GONÇALVES,

29

2008, p.286 apud MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, v.5, p.155).

Ainda em relação a coisa, objeto do contrato de locação, deve possuir três

características básicas: ser infungível, ser o objeto lícito e não consumível.

Com relação à característica infungível, decorre de uma obrigação do

locatário em devolver a coisa do mesmo jeito que recebeu, dentro dos limites

aceitáveis em relação à deterioração normal, oriunda da utilização do bem, assim

como as interferências do tempo.

Incontestavelmente, por óbvio, que o objeto deve ser lícito, não podendo

contrariar a lei, a moral e os bons costumes, sendo a licitude do objeto um requisito

essencial.

Já com relação ao preço, por ser um contrato oneroso, é devido ao locatário,

enquanto a coisa permanecer à disposição do locador, mesmo que não utilizada.

Não havendo essa contraprestação, ter-se-á o chamado comodato. Da mesma

maneira, o valor deve ser sério, não podendo ser irrisório, sob pena de ser

considerado um contrato disfarçado, um empréstimo gratuito.

Sobre o tema, Caio Mário nos ensina que:

“O segundo elemento essencial à locação é o preço, fator que distingue do comodato. É a remuneração que o locatário paga pelo uso da coisa, ou a contraprestação a que se obriga. Seus caracteres jurídicos são alguns daqueles que os romanos consideravam integrantes deste elemento na compra e venda. Assim é que deve ser sério. Se for irrisório ou fictício, na há locação propriamente dita, porem empréstimo gratuito, dissimulação, ou, conforme o caso, um contrato oneroso misto de liberdade.’’

30

Os pagamentos nos contratos de locação geralmente são realizados em

dinheiro, mas nada obsta que as partes componham de forma diferente, podendo

ser integrado parte por dinheiro e parte em frutos, benfeitorias ou simples obras

realizadas pelo locatário.

Washington de Barros Monteiro, citado na obra de Carlos Roberto

Goncalves, ressalva que:

‘’Embora o pagamento deva ser feito, via de regra, em dinheiro, nada obsta que se convencione outro modo, podendo ser misto, ou seja, parte em dinheiro e parte em frutos ou produtos ou em obras e benfeitorias feitas pelo locatário. Se, todavia, for efetuada exclusivamente com os frutos e produtos do imóvel, deixara de ser locação propriamente dita, convertendo-se em contrato inominado.’’ (GONÇALVES, 2008, p.288 apud MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil, v.5, p.156).

Com relação ao consentimento, Goncalves (2008, p. 289) diz que pode ser

manifestada de forma expressa ou tácita. Aquele que tem poderes para administrar

o bem é capaz de locar, pois não se exige que o locador seja o proprietário do bem,

bastando que seja possuidor de boa-fé ou que se tenha poderes para tanto. Uma

vez não existente a capacidade de disposição, apenas de transferência do uso da

coisa, a simples posse jurídica habilita quem a possui a locar.

Caio Mário doutrina da seguinte forma:

‘’O consentimento é o elemento anímico da locação, gerador do vinculo jurídico. Como em qualquer contrato, subordina-se à capacidade das partes, e pode ser viciada dos mesmos defeitos que atingem todo negocio jurídico. Não há mister, porém, capacidade de disposição, porque a locação transfere tão-somente o uso da coisa, e, assim, mesmo aqueles que não têm aptidão para alienar podem alugar, como ato de mera administração. A

31

simples posse jurídica habilita, como a do usufrutuário, do credor anticrético, do enfiteuta, do locatário.’’ (2012, p. 237)

O prazo nos contratos de locação é elemento essencial. Deve-se levar em

conta a sua temporariedade, pois não tem caráter perpétuo.

Caio Mário (2012, p.238) afirma que pela própria definição, a locação é um

contrato temporário, o que é incompatível com a estipulação de sua perpetuidade.

No ordenamento jurídico não é encontrado nenhum dispositivo impondo um

prazo máximo para a duração dos contratos de locação, podendo ser celebrados por

qualquer prazo.

Gonçalves (2008, p.290) expõe que o Código Civil de 2002, a exemplo do

diploma de 1916, não estabelece limite temporal para os contratos de locação, que

podem assim ser celebrados por qualquer prazo.

A Lei 8.245/91 exige, contudo, vênia conjugal, para os contratos acordados

por prazo superior a 10 anos.

No que tange a forma nos contratos de locação, Maria Helena Diniz, expõe

que:

‘’Realmente, o princípio comum é o da forma livre, pois, como a lei não exige forma especial, o contrato valerá, seja qual for a forma de que ser revestir. Não será, portanto, necessário que a manifestação válida da vontade dos contraentes, formadora do contrato, seja feita por documento escrito.’’ (2007, p.289).

32

A maioria doutrinária afirma que a forma não é um elemento essencial aos

contratos de locação, podendo ser realizado tanto por escrito quanto verbalmente.

Por óbvio que, se realizada pela forma escrita, trará maior segurança às partes, pois

se tem como provar o vinculo contratual existente, com o fito ainda de cobrar

judicialmente os créditos decorrentes.

2.4 OBRIGAÇÕES E DEVERES DOS CONTRAENTES

De forma breve serão vistos as obrigações e deveres criados pelos

contraentes, locador e locatário, no instante em que realizam a celebração do

contrato de locação.

Iniciando pelas obrigações do locador, os doutrinadores abordam três

aspectos mais importantes a serem estudados, quais sejam: entrega, manutenção e

garantia.

Quanto à entrega da coisa alugada, deve entregar o locador juntamente com

suas pertenças e em estado a servir ao uso a que se depois se destina. (Art.22, I da

Lei n° 8.245/1991 2).

2 Art. 22. O locador é obrigado a:

I - entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina;

33

Sobre tal obrigação, entende Goncalves (2008, p.290) que ‘’a entrega deve

ser feita com os acessórios, inclusive servidões ativas, salvo os expressamente

excluídos, ‘’em estado de servir ao uso a que se destina’’, pois se destina a

possibilitar o uso e fruição da coisa.

Neste sentido, os acessórios também acompanham o objeto principal.

Alugando uma casa, pressupõe que se está alugando os quartos, móveis, garagem,

e demais cômodos do imóvel, salvo exclusão expressa em contrato.

Em se tratando de manutenção, os doutrinadores entendem que, com a

entrega da coisa, o locador deverá mantê-la no mesmo estado que entregou por

todo tempo em que o contrato existir, salvo disposição contrária expressa. Caio

Mário (2012, p. 240) chama de ‘’obrigação continuada, consequente ao caráter

sucessivo dos efeitos da locação e, obviamente, enquanto esta subsistir, aquele

dever tem de ser cumprido,’’, sob pena de se por fim ao contrato ou ainda o

ressarcimento de eventuais danos.

Por fim, a última obrigação e não menos importante é a garantia de uso

pacífico da coisa, ou seja, do bem locado. Preceitua o artigo 568 do Código Civil: ‘’O

locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham

ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou

defeitos, anteriores à locação’’.

34

O locatário é possuidor direto da coisa e sua posse é plena, garantida até

mesmo contra o proprietário. Porém, o inquilino deve ele mesmo afastar as

perturbações, quando existentes.

Ainda, responde o locador pelos vícios e defeitos ocultos da locação,

chamados de vícios redibitórios. (GONÇALVES, 2008, p. 292).

Quanto ao locatário, dispõe o artigo 569 do Código Civil:

Art. 569. O locatário é obrigado: I – a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstancias, bem como trata-la com o mesmo cuidado com se sua fosse; II – a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; III – a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; IV – a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular’’.

O locatário deve se utilizar da coisa para o fim a que foi destinado. Não

pode, por exemplo, usar um imóvel que foi locado para ser sua residência, destinada

à moradia, instalar um comércio ou outra coisa que se diferencie disso. Sua

finalidade não pode ser desviada.

Ainda, o inquilino deve usar a coisa como se sua fosse. O critério adotado

seria o do homem médio, atinentes à conservação dos seus próprios bens com

relação ao bem locado. É dever do locatário manter a conservação da coisa,

respondendo por atos praticados por seus prepostos, como pessoas de sua família

ou ainda no caso de sublocação.

35

O inquilino também é obrigado a pagar o aluguel nos prazos acordados

pelas partes. Na falta de estipulação de data, deve-se obedecer o que os costumes

locais dispõem. Na falta de pagamento dentro do prazo legal do contrato, nasce a

constituição da mora, o locador pode requerer cobrança executiva ou ainda a

rescisão do contrato.

Compete também ao locatário, levar ao conhecimento do locador qualquer

fato que dificulte o uso da coisa, como turbações de terceiros. O artigo 568 do

Código Civil3 determina ao locador que resguarde o locatário de embaraços ou

turbações. Mas para que isso ocorra com eficácia o locatário deve informar ao

locador tão logo o fato ocorra para não prejudicar o uso da coisa locada.

Por fim, o locatário deve restituir a coisa alugada, findo o contrato, do

mesmo jeito que a pegou. Havendo dano à coisa, o locatário deve reparar ou

restituir o valor necessário para a realização do reparo.

3 Art. 568. O locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou

pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores

à locação.

36

CAPÍTULO 3 - DOS CONTRATOS DE FIANÇA

3.1 CONCEITO

A fiança busca assegurar o cumprimento de uma obrigação contratada. É

chamado de caução fidejussória, sendo um contrato pelo qual o fiador, assume a

responsabilidade de garantir a obrigação contraída pelo devedor perante o credor,

caso não o faça.

Tartuce (2012, p. 399) define fiança como ‘’(...) contrato pelo qual alguém, o

fiador, garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso

este não cumpra (arts. 818 a 838 do CC).’’.

De uma forma não diferente, Rizzardo descreve o contrato de fiança da

seguinte forma:

‘’Em termos comuns, fiança quer expressar garantia, concessão de credito, segurança, responsabilidade. Basicamente, significa a garantia que se dá aos créditos relativamente aos seus titulares, com o objetivo de conceder segurança aos compromissos que alguém assume.’’ (2010, p. 985).

É chamada de fidejussória por ser uma garantia pessoal. A pessoa

representada pelo fiador é o garante, depositando a sua palavra em nome do

devedor. Nas palavras de Diniz (2007, p. 607), ‘’A fiança, ou caução fidejussória,

vem a ser a promessa, feita por uma ou mais pessoas, de garantir ou satisfazer a

obrigação de um devedor, se este não cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo

cumprimento.’’.

37

O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 818, define fiança da seguinte forma:

‘’Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação

assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.’’

3.2 CARACTERISTICAS E NATUREZA JURÍDICA

Após breve conceituação, passamos a discussão sobre as características e

natureza jurídica da fiança.

Inicialmente se faz necessário dizer que a fiança é um contrato acessório,

dependendo do principal para existir. Nas palavras de Gonçalves (2008, p. 527):

‘’Trata-se de modalidade contratual de natureza acessória, porque só existe como

garantia da obrigação de outrem, sendo muito frequente no mundo dos negócios,

particularmente como adjeto à locação (...)’’.

Rizzardo (2010, p. 986) ensina que ‘’É acessório o contrato, pois só existe

como garantia de obrigação de outrem.’’.

Contudo, com a extinção do contrato principal, o acessório também terá o

mesmo destino, não sendo a recíproca verdadeira nos casos em que se verificar

nulidade na fiança, pois não afeta o contrato principal.

Ainda sobre suas características, a fiança é um contrato unilateral, pois gera

obrigações apenas para o fiador em relação ao credor.

38

Nas palavras de Diniz (2007, p. 609), o contrato de fiança apresenta como

características jurídicas a ‘’Unilateralidade: pois apenas gera obrigações para o

fiador, em relação ao credor, que só terá vantagem, não assumindo nenhum

compromisso em relação ao fiador.’’.

Rizzardo (2010, p. 986) expõe em sua obra que alguns doutrinadores

‘’atribuem uma natureza bilateral imperfeita, porquanto, desde que paga a obrigação

pelo fiador, sub-roga-se este nos direitos do credor primitivo, facultando-se-lhe o

ressarcimento do valor que satisfez, mediante ação regressiva contra o afiançado.”.

Importante dizer também que a fiança é um contrato gratuito, pois gera

vantagens apenas para uma das partes, não impedindo a estipulação de

remuneração com o fito de compensar o risco assumido.

Acerca de tal característica, Gonçalves assevera:

‘’ A gratuidade é uma das características da fiança, por que o fiador, em regra, auxilia o afiançado de favor, nada recebendo em troca. Mas pode a avença assumir caráter oneroso, quando o afiançado remunera o fiador pela fiança prestada (...). (2008, p.529).

É exigida ao contrato de fiança a forma escrita, conforme dispõe o artigo 819

do Código Civil4. Porém, não há necessidade de ser feito por escritura pública,

sendo, então, um contrato não solene.

4 Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

39

O contrato se dará de forma pública ou particular, não sendo admitida a

forma verbal, mesmo que provado com testemunhas a sua realização, pois tal

contrato não é presumido.

O mesmo artigo citado expõe que não é admitida interpretação extensiva,

pois reflete em importantes consequências praticas. Sobre o tema, Tartuce aduz

que:

‘’(...) a fiança será interpretada restritivamente, uma vez que se trata de um contrato benéfico, que não traz qualquer vantagem ao fiador, que responde por aquilo que expressamente constou do instrumento do negocio. Surgindo alguma duvida, deve-se interpretar a questão favoravelmente ao fiador, parte vulnerável em regra, presumindo-se a sua boa-fé objetiva, sendo patente essa vulnerabilidade.’’ (2012, p. 401).

Por fim, nas palavras de Rizzardo (2010), ‘’apresenta-se com o caráter

intuitu personae, posto que ajustado o contrato em virtude de confiança existente

entre as partes, especialmente, do lado do fiador.”

3.3 REQUISITOS E MODALIDADES

Para que o contrato de fiança seja válido é necessária a compreensão de

certos requisitos, sendo classificados em subjetivos, objetivos e formais.

Acerca dos requisitos subjetivos, importante verificar a capacidade genérica

do fiador em praticar os atos da vida civil, bem como a capacidade de administração

de seus bens e alienação sem que haja impedimento legal.

40

No mesmo sentido Caio Mário (2012, p. 431) ensina que ‘’basta a

capacidade genérica; mas quem não a tem para contratar não pode afiança’’.

Ainda falando em requisitos subjetivos, é restrito, enquanto existir a

sociedade conjugal, a mulher dar fiança sem que haja o consentimento do marido,

bem como não pode o marido afiançar sem a outorga uxória, salvo se o regime de

bens do casamento for de separação absoluta. (PEREIRA, 2012, p. 431)

Algumas pessoas em razão do seu ofício não podem afiançar, por força de

lei, como é o caso dos tesoureiros, leiloeiros, bem como os tutores, curadores e

agentes fiscais.

As restrições também alcançam as entidades públicas, o Governador, como

exemplo, só poderá prestar fiança com prévia autorização da Assembleia

Legislativa; as autarquias também não podem afiançar, salvo as instituições de

previdência social quando loca casa para uso dos associados. (GONÇALVES, 2008,

p. 532).

A restrição também chega aos menores mesmo que emancipados, ainda

que autorizados pelo Juiz, pois sua emancipação lhes dá apenas o direito de

administração de seus bens, sendo considerado inválido o contrato, não dando

direito ao credor de cobrar o empréstimo.

Os administradores e gerentes também são vedados de prestar fiança sem

que haja poderes específicos, bem como as pessoas jurídicas poderão prestar

41

fiança caso esteja expresso à autorização em seu estatuto ou regulamento. (DINIZ,

2007, p. 610).

Ainda, os analfabetos só poderão prestar fiança com a apresentação de

procuração por instrumento público, outorgado por ele mesmo. (DINIZ, 2007, p.

610).

Sendo o contrato de fiança uma relação entre o credor e fiador é dispensado

o consentimento do devedor. Nesse sentido, dispõe o artigo 820, do Código Civil:

‘’Pode-se estipular a fiança, ainda que sem o consentimento do devedor ou contra a

sua vontade.’’.

Porém, o credor não é obrigado a aceitar qualquer pessoa indicada pelo

devedor para afiançar sua obrigação. A lei permite ao credor recusar pessoas não

idôneas moral e financeiramente, tendo residência fora do domicílio da obrigação ou

que não tenha bens suficientes para garantir em caso de inadimplemento da

obrigação por parte do devedor.

Assim dispõe o Código Civil em seu artigo 825:

Art. 825 – Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceita-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

42

Sobre o assunto, menciona Gonçalves:

Em princípio, compete ao credor decidir sobre a idoneidade do fiador apresentado. Esta deve existir não só sob o aspecto financeiro, mas também sob o moral, apurada pela honorabilidade do fiador e seu conceito no meio em que vive. Evidentemente, o falido, o insolvente e o incapaz não servem como fiadores. (2008, p.. 532).

No tocante aos requisitos objetivos, importante salientar que a fiança pode

ser dada a todo tipo de obrigação, pois tendo natureza acessória depende apenas

da validade do principal para sua existência. Em sendo o principal nulo, a fiança

assim será e, sendo inexigível, incobrável será do fiador, como nos casos de dívida

de jogo, não será eficazmente afiançada, salvo em casos em que a anulabilidade

resultar de incapacidade do devedor, conforme disposto no artigo 824 do Código

Civil 5.

Em regra, a fiança se dá a obrigações atuais, mas nada impede que seja

concedida a obrigações futuras. Dessa forma preceitua o artigo 821 do Código Civil,

‘’As dividas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será

demandado senão depois que se fizer certa e liquida a obrigação do principal

devedor.’’.

5 Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas

de incapacidade pessoal do devedor.

43

Ainda, a fiança não poderá exceder o valor do débito principal. Caio Mário

ensina:

Predomina a regra da acessoriedade na determinação do valor da fiança, que, desembaraçadamente, pode ser inferior à divida principal, mas não pode ultrapassá-lo, nem ser mais oneroso do que ela (in duriorem causam); a sansão não será, contudo, a nulidade, mas a redução ao nível do débito afiançado (Código Civil, art. 823). (2012, p. 432).

Quanto aos requisitos formais, o Código Civil em seu artigo 819 6 impõe que

deve ser realizada de forma expressa, escrita ad solemnitatem, sendo facultado às

partes a estipulação do contrato por instrumento público ou particular. Pode ser

realizado no instrumento do contrato principal, como normalmente se faz nos

contratos de locação. Também não comporta a interpretação extensiva, sendo

limitado estritamente o que foi acordado entre fiador e credor.

A fiança é classificada também quanto a sua modalidade, sendo dividida em

relação ao objeto e forma.

No que tange ao objeto, é dividida em civil e comercial, sendo a primeira

ocorrendo quando a obrigação garantida não tiver natureza mercantil ou quando o

devedor não for empresário, como ocorre nas locações de imóveis. Quanto ao

comercial, quando o devedor for empresário, a obrigação tiver causa mercantil ou

ainda, quando for assegurado negocio proveniente de atividade mercantil. (DINIZ,

2009, p.613).

6 Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

44

Acerca da modalidade formal, é dividido em convencional ou contratual, que

decorre da livre manifestação de vontade do credor ou devedor, não necessitando a

aprovação do devedor afiançado; legal, quando proveniente de lei; e judicial, oriundo

de exigência do processo ou imposição judicial, na esfera civil ou criminal, ex officio

ou ainda quando solicitado pelas partes. (DINIZ, 2009, p. 613).

3.4 A FIANÇA COMO GARANTIA LOCATÍCIA

A nova Lei do Inquilinato prevê a possibilidade do locador em determinar ao

locatário que seja apresentado uma garantia ao devido cumprimento da obrigação,

de acordo com o art. 37 da lei aludida:

Art. 37 – No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia: I – caução; II- fiança; III – seguro de fiança locatícia; IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.

Nessa mesma direção, Santos comenta:

‘’A fiança é contrato pelo qual o terceiro (fiador) vem garantir, total ou parcialmente, diante do credor (locador, no caso), o cumprimento de obrigação assumida pelo devedor, que é o afiançado (locatário, no caso).’’ (2001, p. 196).

Conforme já comentado, o objetivo principal da garantia é afastar qualquer

risco ao locador, nos casos em que haja o descumprimento por parte do locatário

das obrigações contratuais a que se comprometeu. Busca-se impedir ou atenuar

prejuízo que se venha a ocorrer no futuro através das garantias contratuais

relacionadas na Lei do Inquilinato.

45

Dentre as espécies de garantia elencadas na Lei do Inquilinato, a fiança é a

mais usada nos contratos de locação. Acerca disso, Capanema afirma que:

‘’De todas as garantias admitidas pela lei, a mais utilizada é a fiança, que constitui pacto acessório pelo qual alguém, a quem chamamos de fiador, se obriga perante ao credor, a pagar a divida do devedor, afiançado, caso este não o faça.’’ (2001, p. 240).

Acerca da pluralidade da fiança, Santos comenta o seguinte:

‘’A caução em dinheiro e a fiança são as mais comuns das garantias dadas no caso de locação de imóveis, como tradicionalmente se verifica no direito brasileiro. Por isso mesmo é que suscitam mais estudos dos juristas, além de maior numero de lides a serem resolvidas pelo Judiciário.’’ (2001, p. 197).

O locador pode escolher qualquer das hipóteses de garantia previstas na Lei

do Inquilinato, contudo, é autorizado ao locador exigir apenas uma das garantias

elencadas, não sendo permitida a cumulação de garantias.

Sobre o tema, expõe Costa:

‘’Muito justificadamente a lei proibiu a cumulação de garantias num mesmo contrato, em ser art. 37, parágrafo único. Trata-se de preocupação social para com a pessoa do locatário, considerando a parte mais fraca na relação contratual, sobretudo na locação residencial. Evita-se assim o hábito que se tornara comum de se permitir que o locador faça exigências absurdas e exageradas ao locatário, sob a singela desculpa de que apenas busca assegurar o cumprimento do contrato de locação.’’ (1992, p. 192).

No que tange do seu objeto, a fiança locatícia é uma obrigação de natureza

civil. É de caráter acessório, estando vinculado a uma obrigação principal, possuindo

natureza gratuita.

46

Nesse sentido assevera Capanema:

‘’Distingue-se do aval, já que este é garantia de natureza cambial, enquanto que fiança se refere às obrigações civis. Trata-se de contrato acessório, sendo de sua própria natureza a gratuidade, embora se admita que se transforme em oneroso, quando se convenciona a remuneração do fiador, tal como ocorre na fiança comercial ou bancária.’’ (1999, p. 240).

Como é um contrato gratuito, não se admite interpretação restritiva, nem

ampliação da interpretação presunção ou analogia.

Sobre as suas formalidades, a lei exige que seja realizado de forma escrita,

podendo as partes acordar por instrumento público ou particular, confirmando a

obrigação assumida.

A fiança pode ser estabelecida dentro do corpo do contrato principal ou em

documento apartado. Normalmente administradoras de imóveis acrescentam o

contrato de fiança no mesmo contrato de locação, na forma de cláusula de fiança ou

garantia.

Importante característica acerca da fiança é a responsabilidade do fiador até

que sejam entregues as chaves. Será tratado do tema quando se falar da

responsabilidade civil do fiador.

A nova Lei do Inquilinato trouxe um aumento de possibilidade de se garantir

os contratos de locação. Com isso, há o crescimento de certa tranquilidade ao

mercado imobiliário. Porém, é verdade que nenhuma garantia é absoluta, não

47

havendo como impossibilitar o risco do contrato de uma forma confiável em sua

totalidade.

4 – DA NOVA LEI DO INQULINATO

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOVA LEI DO INQUIL INATO

A nova Lei do Inquilinato, Lei nº 8.245, promulgada em 18 de outubro e

1991, destina-se a regular as locações dos imóveis urbanos, restringindo de sua

abrangência as normas sobre as locações de bens móveis e imóveis rurais.

Desta forma, a fim de facilitar e ordenar a legislação formou-se um único

diploma legal para tratar de toda a temática que versa sobre a locação predial

urbana, tanto residencial quanto comercial, vez que, anteriormente a esta nova Lei

do Inquilinato, havia diversas leis e decretos que tratavam do tema de forma

confusa.

Assim, a nova lei também exclui de seu âmbito de atuação certos tipos de

imóveis urbanos, que permanecem sendo regulados pelo Código Civil, conforme

dispõe no parágrafo único do seu primeiro artigo, in verbis:

Art. 1º A locação de imóvel urbano regula - se pelo disposto nesta lei: Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Ci vil e pelas leis especiais: a) as locações: 1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; 2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos;

48

3. de espaços destinados à publicidade; 4. em apart- hotéis, hotéis - residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. [grifado]

A respeito da noção de imóvel urbano, Rizzardo (2006, p. 485) aduz que: “é

reservado à moradia, ao comércio, à indústria, em geral delimitado pelo perímetro

urbano, nele incidindo o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana.”.

Sobre a nova Lei do Inquilinato, assim expõe Venosa:

A situação difícil do mercado imobiliário, a difícil relação entre os proprietários e locatários, o problema da moradia em geral, estavam a reclamar uma profunda reestruturação na legislação locacional. De um lado se mostrava grande desestímulo da construção de novos imóveis destinados à locação, tantas imposições aos proprietários, enaltecendo aparentes direitos dos inquilinos. De outro lado aparecia aflitiva a situação de quem necessitava de imóvel para alugar, principalmente para moradia, tendo em vista o desequilíbrio de preços de locação ocasionados curialmente pela revogada legislação, pois há muito anacrônica e dando uma proteção ao inquilino mais aparente do que a real. (1995, p. 18)

Neste sentido, Nader afirma:

A Lei do Inquilinato regula a locação de imóvel urbano, com as exceções trazidas em seu art.1º, parágrafo único e disciplinadas no Código Civil. Trata-se de instituto uno, que dispõem tanto sobre os direitos e deveres das partes, quanto sobre os procedimentos judiciais correspondentes, ou seja, apresenta normas materiais e formais. (2005, p. 304)

Com a promulgação da nova Lei do Inquilinato, além de simplificar o assunto

reunindo no mesmo códex as principais normas sobre o assunto, o legislador buscou

equilibrar a relação entre locatários e locadores, evitando-se os confrontos e

colocando em pé de igualdade a relação entre os desiguais.

49

Portanto, os locatários permanecem sendo considerados a parte mais frágil

nas relações locatícias, favorecendo-se em processos judiciais com a interpretação

da legislação a seu favor.

Uma das inovações trazidas pela nova lei foi a possibilidade de cumular os

pedidos de despejo e cobrança em face do locatário e seu fiador, no mesmo

processo judicial, sem ter a necessidade de ajuizar um processo de execução.

Outra inovação foi a instituição do seguro fiança como nova modalidade de

garantia locatícia, estando disposto no artigo 37 da Lei 8.245/1995. A referida

modalidade beneficia tanto o locador, aumentando sua garantia, quanto o locatário,

por livrá-lo do encargo de apresentar fiador, pois muitas vezes pode ser difícil de

encontrar alguém disposto a ser fiador ou mesmo por ser uma situação considerada

embaraçosa para algumas pessoas.

Ainda, não desprezando a importância de outros assuntos tratados pela

nova Lei, mas considerando o foco deste trabalho, outra mudança considerável foi o

fim da impenhorabilidade do único bem de família do fiador, tema este que será

abordado em tópicos subsequentes.

Acerca do tema menciona Rodrigues:

Entre as inovações, uma, que põe termo à odiosa exceção a regra de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, é a extinção da impenhorabilidade do único imóvel do fiador. O fiador assume obrigação solidária à do inquilino. Assume tal obrigação por que quer. O art. 82, da lei 8245/91, incluindo o inc. VII no art. 3º da lei n. 8.009/90, permitiu que o

50

imóvel do fiador viesse a ser penhorado, ainda que fosse o único de sua propriedade e ainda que ele aí tivesse residência. (2004, p. 239).

A nova Lei do Inquilinato é uma lei especial e como tal derroga a lei geral,

tanto que o Código Civil assim dispõe em seu artigo 2.036: “A locação de prédio

urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida.”.

Por tal motivo, os comandos do Código Civil e do Código de Processo Civil

somente serão aplicados às relações locatícias quando a lei especial, neste caso a

Lei 8.245/91, for omissa.

CAPÍTULO 5 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL

5.1 CONCEITO E BREVE CONSIDERAÇÕES

Responsabilidade civil é o dever de reparar que possui a pessoa que causou

dano a outrem violando uma obrigação por ato praticado ou por omissão.

Cavaliere Filho conceitua a responsabilidade civil como:

Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil, é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (2012, p.2)

Segundo Aguiar Dias:

A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento. Mas a verificação desse fato não lhe

51

acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu. (2006, p.05)

O Código Civil trata do tema em seu artigo 927 dizendo o seguinte:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Não obstante, de acordo com o conceituado jurista Caio Mário (2012, p.485),

a ideia de reparação é muito mais ampla do que somente a de ato ilícito, pois há

casos de indenização que não há necessidade de ilicitude na conduta do agente.

Cabe ainda fazer uma distinção entre obrigação e responsabilidade para

melhor entendimento do assunto. A obrigação, segundo Cavaliere Filho (2012, p. 2),

“é sempre um dever jurídico originário”, já a responsabilidade “é um dever jurídico

sucessivo, consequente à violação do primeiro.”.

Dessa forma, sempre haverá obrigação quando se falar em

responsabilidade, pois não há que se falar em responsabilidade sem existir

descumprimento de tal obrigação ou mesmo violação de dever jurídico preexistente.

52

5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL

A responsabilidade civil contratual, como o próprio nome diz, decorre de um

contrato previamente estabelecido entre as partes, ou seja, da violação de algum

preceito inserido no referido contrato.

Assim, com o descumprimento da obrigação contratada surge o dever de

reparar o dano.

A respeito do tema aduz Cavaliere Filho:

Em apertada síntese, responsabilidade civil contratual é o dever de reparar o dano decorrente do descumprimento de uma obrigação prevista no contrato. É a infração a um dever estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorrente de relação obrigacional preexistente. (2012, p.305)

De acordo com Aguiar Dias:

Se o contrato é uma fonte de obrigações, sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo consequentemente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais vigor se observarmos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito de inexecução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo, advém, muito ao contrário, contra a vontade do devedor: esse não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentida. (2006, p.152).

Cumpre ainda diferenciar brevemente a responsabilidade civil contratual da

extracontratual. Cavaliere Filho (2012, p. 307) afirma que na reponsabilidade

contratual “o dever jurídico violado pelo devedor tem por fonte a própria vontade dos

indivíduos. São eles que criam, para si, voluntariamente, certos deveres jurídicos.”

53

Já na responsabilidade extracontratual ocorre a violação de um dever jurídico

estabelecido na lei ou na ordem jurídica, ou seja, trata-se de um “dever geral de não

causar dano a ninguém.”.

Diante disso, verifica-se que a responsabilidade civil contratual deriva de

uma obrigação originária, ou seja, é o objeto do contrato pactuado entre as partes.

Assim, com o descumprimento da obrigação originária é que surge uma nova

obrigação, a obrigação de reparar o dano causado pelo descumprimento daquela

primeira obrigação e é esta “segunda obrigação” que se denomina responsabilidade.

5.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATU AL

Os pressupostos da responsabilidade civil contratual são: existência de

contrato válido; inexecução do contrato; dano e nexo causal.

Com relação à existência de contrato válido afirma Aguiar Dias:

Particularizemos o estudo da responsabilidade contratual. Ela pressupõe um contrato válido, concluído entre o responsável e a vítima. Decompondo esse conceito, obtemos três elementos: existência do contrato; a sua validade, envolvendo, naturalmente, a questão da responsabilidade no caso de contrato nula; estipulação entre o responsável e a vítima. (2006, p. 165).

Assim entende Cavaliere Filho:

Daí se conclui que, na responsabilidade contratual, antes de emergir a obrigação de indenizar, já existe uma relação jurídica previamente estabelecida pelas partes, fundada na autonomia da vontade de regida pelas regras comuns dos contratos. [...] Na responsabilidade contratual, portanto, a vítima e o autor do dano já se aproximam e se vinculam juridicamente antes mesmo da sua ocorrência, sendo, ainda, certo que, sem essa vinculação, o prejuízo não se teria verificado. (2012, p. 307)

54

Salienta-se que o contrato deve ser válido, ou seja, não poderá existir

qualquer vício ou nulidade que lhe afete a validade do mesmo.

Quanto à inexecução do contrato, pode-se dizer que este é um pressuposto

fundamental para a caracterização do ilícito contratual que, segundo Cavalieri Filho

(2012, p. 309), “se materializa através do inadimplemento ou da mora”.

Importante ressaltar que as obrigações assumidas pelas partes ao

elaborarem um contrato devem ser fielmente cumpridas, como já dizia o brocardo

pacta sunt servanda.

Desta forma, ocorrerá a responsabilidade contratual sempre que houver a

inexecução do contrato por fato imputável ao devedor. Assim, “a responsabilidade

contratual é também um dever sucessivo decorrente da violação de um dever

primário estabelecido em contrato.” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 309).

Em relação ao dano e nexo causal, cumpre frisar que não há

responsabilidade, indenização ou ressarcimento sem falar em prejuízo, este causado

pelo agente através do dano.

O dano pode ser tanto de ordem material quanto de ordem moral, pois não

importa qual a natureza do dano que foi causado sempre deverá haver a reparação

do mesmo.

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O nexo causal é o vínculo, a ligação entre determinada conduta e o

resultado (CAVALIERI FILHO, 2012).

Conclui-se que o propósito de analisar o nexo causal é encontrar o causador

do dano, delimitando o elemento essencial entre a conduta e o resultado, ou seja, é

verificar se a ação ou omissão do agente foi a causa do dano sofrido.

6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO FIADOR

6.1 INADIMPLEMENTO DO CONTRATO

Como já exposto em capítulo anterior, a origem da responsabilidade do

fiador nasce do contrato de fiança vinculado ao contrato de locação. Soberana sua

autonomia em relação ao contrato de locação, pois não necessitam estarem fora do

contrato principal.

As administradoras de imóveis costumam realizar a inserção de cláusulas de

fiança no corpo do contrato principal, devendo obrigatoriamente consignar a

assinatura do fiador.

O fiador é responsável em adimplir o que foi acertado no contrato de fiança,

vinculado a obrigação no pagamento da totalidade, existindo eventual débito ou por

parte dela, conforme dispõe o art. 822 do Código Civil: ‘’ Não sendo limitada, a fiança

compreenderá todos os acessórios da divida principal, inclusive as despesas

judiciais, desde a citação do fiador.’’.

56

Sobre a responsabilidade do fiador, o benefício de ordem e a solidariedade

também devem ser analisados. Sobre o benefício de ordem, dispõe Diniz (2009, p.

615) em sua obra: ‘’(...) é o direito assegurado ao fiador de exigir do credor que

acione, em primeiro lugar, o devedor principal, isto é, que os bens do devedor

principal sejam excutidos antes dos seus.’’

O benefício de ordem está previsto no artigo 827 do Código Civil:

Art. 827 – O fiador demandado pelo pagamento da divida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembaraçado, quantos bastem para solver o débito.

Sobre o tema, assevera Silvio Rodrigues que:

O benefício de ordem consiste na prerrogativa, conferida ao fiador, de exigir que os bens do devedor principal sejam excutidos antes dos seus. Tal benefício se funda na ideia de que a obrigação do fiador é subsidiaria, pois que não passa de uma garantia da divida principal. Assim, cumpre ao devedor pagar a divida e só quando, mediante a execução de seus bens, verificar-se a insuficiência de seu patrimônio para resgatá-la, é que o fiador será chamado a fazê-lo. (2004, p. 360).

No entanto, o artigo 828 do Código Civil7, prevê situações em que não será

permitido aduzir o benefício de ordem, quando o fiador renunciou expressamente, se

7 Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se

obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido.

57

obrigou como o principal garantidor ou sendo devedor solidário, bem como quando o

devedor for insolvente ou falido.

Com relação à solidariedade, há possibilidade de existir mais de um

garantidor, definindo-se a eles o que irão se obrigar do total ou se respondem

solidariamente ao montante devido. Sobre o tema, comenta CAPANEMA:

Nada impede que a fiança seja prestada, em conjunto, por vários fiadores, quando, então, se estabelece solidariamente entre eles, o que infringe a regra da vedação de dualidade de garantia. O co-fiador que pagar por inteiro terá á ação de regresso contra os demais, para exigir-lhes o quinhão que lhes couber na obrigação comum. (1999, p. 241).

Sobre a solidariedade dos fiadores, dispõe o artigo 829, do Código Civil:

Art. 829 – A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único. Estipulando este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Diniz (2009, p. 616) assevera que ‘’O benefício da divisão só existirá se

houver estipulação. E, uma vez convencionado o benefício da divisão, cada fiador só

responderá pro rata pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.’’.

Conforme já visto, o fiador fica responsável em pagar a dívida do devedor,

caso este não o cumpra. Porém, não é sempre que o fiador pode ser acionado a

cumprir com sua obrigação. Lisboa (2005, p. 470) nesse sentido comenta:

‘’Tratando-se de fiança sobre dívida futura, o fiador somente poderá ser demandado

pelo credor quando a obrigação principal do devedor se tornar liquida e certa.’’.

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Nos contratos de locação, a fiança é a garantia de pagamento caso o

locador não cumpra com sua obrigação principal, respondendo o fiador ao débito

principal, acessório, bem como a incidência de correção monetária e juros

moratórios sobre o valor devido, cláusula penal se estipulado no contrato e, em caso

de ação judicial, os honorários advocatícios.

Sobre o alcance da fiança, Lisboa (2005, p.469) comenta que: ‘’A fiança

compreende o valor principal e todos os acessórios a ele, incluindo-se as despesas

judiciais, contados desde a data da citação do fiador.’’

No que tange a correção monetária, reporto ao artigo 395 do Código Civil

que dispõe o seguinte: ‘’Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der

causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.’’.

Os juros moratórios são devidos, caracterizando-se pela demora no

pagamento do débito. Se o devedor atrasa o pagamento da obrigação é imposta tal

penalidade, indenizando o credor pelo atraso. Podem ser convencionais ou legais,

estando estipulados no contrato de locação, não podendo ultrapassar a 12% ao ano

ou 1% ao mês, conforme dispõe o artigo 406 do Código Civil8.

8 Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

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Como forma de multa contratual, incide-se a cláusula penal quando

verificada conduta ilícita realizada no contrato de locação, garantindo o

adimplemento da obrigação ajustada. Assim dispõe o artigo 408 do Código Civil:

‘’Incorre de pleno direito o devedor na clausula penal, desde que, culposamente,

deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.’’.

Em linhas gerais, segundo Gonçalves, a responsabilidade do fiador pode ser

definida desta maneira:

O fiador garante, pois, com o seu próprio patrimônio geral, o inadimplemento do afiançado. A garantia é pessoal ou fidejussória, defluindo os efeitos principais e imediatos do vinculo contratual no plano das relações entre fiador e credor, e, mediatamente, no das relações entre fiador e credor. (2008, p. 534).

6.2 PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

A lei n° 8.009, de 29 de março de 1990 foi introduzida pelo legislador com o

fito de proteger o imóvel residencial dos casais e entidades familiares, em combate a

penhorabilidade, sendo a residência familiar impenhorável, não respondendo por

qualquer dívida contraída pelos cônjuges e descendentes que sejam seus

proprietários ou nele residam, no âmbito civil, comercial, fiscal, previdenciário ou de

outra natureza, salvo em casos em que a lei autoriza.

No que se refere ao tema do trabalho, a nova Lei do Inquilinato acrescentou

uma exceção a mais, no inciso VII, do artigo 3° da Lei n° 8.009/90, sendo autorizada

60

a penhora do bem de família por ‘’obrigação decorrente de fiança concedida em

contrato de locação’’.

Embora existam argumentos a favor da inconstitucionalidade, a

jurisprudência brasileira está praticamente pacificada em considerar constitucional a

penhora sobre o bem de família nos casos em que se é dado como garantia na

fiança locatícia. Os julgados atuais consideram válida a penhora que recai sobre o

único bem do fiador, pois a lei de locações prevê expressamente que assim será,

conforme se verifica no artigo 3°, inciso VII, da Lei n° 8.009/909.

Acerca do tema, leciona Diniz no seguinte sentido:

Perante esta disposição normativa, o fiador de contrato de locação não poderá opor a impenhorabilidade do imóvel que lhe serve de moradia, no processo de execução contra ele movido, em razão de fiança prestada (AASP, 1.810:6, 1.733:3). Se o inquilino não cumprir seu deveres locativos, abrir-se-á execução contra o seu fiador, e o seu imóvel onde este reside não estará coberto pela garantia de insuscetibilidade de penhora. (2003, p.399).

Contra a argumentação de que não ocorreu a receptação constitucional, é

defendido a constitucionalidade da penhora, pois o princípio da isonomia e da

moradia não foram violados, porquanto não se pode misturar a pessoa do fiador com

a do locatário, possuindo natureza jurídica diversa um do outro.

9 Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

61

Mesmo recaindo sobre o fiador uma responsabilidade maior, não configura

ofensa ao princípio da isonomia, deste modo, não ferindo dispositivo legal que trata

sobre o caso, o artigo 5°, caput da Constituição Federal10.

A nova Lei do Inquilinato ampliou a exceção de impenhorabilidade do bem

de família, pois se buscou um aumento da garantia locatícia com o objetivo de

oferecer maior segurança aos contratos, diminuindo a inadimplência nos contratos

de locação.

A tese de penhorabilidade do único bem de família do fiador se funda no

princípio pacta sunt servanda, tendo ligação direta com a autonomia da vontade das

partes, ou seja, os contraentes, no momento da celebração do contrato, assumem o

compromisso no cumprimento dos estritos termos acordados.

Desta feita, para ser fiador é necessário a manifestação de vontade para a

válida existência do contrato, não tendo validade o argumento que desconhecia as

consequências, conforme previsto no artigo 3° da Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro11, ninguém poderá ser eximido do cumprimento legal por

desconhecer a lei.

Sobre o princípio da autonomia da vontade das partes, Diniz analisa o julgado

do relator Min. Cezar Peluso, que admitiu a penhora do único bem residencial do

10 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 11 Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

62

fiador a fim de garantir execução de obrigação locatícia, correlacionando o princípio

pacta sunt servanda:

(...) o cidadão tem liberdade de escolher se deve ou não afiançar um contrato de aluguel, assumindo, por sua vontade, os riscos daí decorrentes, e, além disso, o direito à moradia não se exerce apenas em imóvel próprio, mas também sobre imóvel alugado cujo contrato terias suas garantias enfraquecidas, caso prevalecesse a tese contrária. (2009, p. 615).

Rodrigues comenta em sua obra que, o ordenamento jurídico busca o

cumprimento das obrigações contraídas, o inadimplemento representa componente

de desequilíbrio na harmonia social, por isso é necessário se buscar vias ao

cumprimento do combinado. Com a fiança a lei buscou o equilíbrio necessário à

harmonização social em casos de inadimplência, pois o que ocorria antes da

promulgação da nova Lei do Inquilinato, o locatário não cumprindo com sua

obrigação, não possuindo bens em seu nome, garantido por um fiador que possuía

apenas um bem de família não poderia recair sobre esse bem a execução, ficando o

locador no prejuízo.

Destarte, o fiador que optou em avalizar uma locação, efetuando o

pagamento do montante devido, sub-roga-se nos direito do credor, podendo cobrar o

prejuízo do devedor, conforme exposto nos artigos 349 e 831 do Código Civil12.

12 Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

63

O STJ considera válida a penhora sobre o bem de família na fiança locatícia,

conforme se verifica nos julgados abaixo:

AGRAVO INTERNO. LOCAÇÃO. FIANÇA. BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. POSSIBILIDADE (PROCEDENTES). 1. Este Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de se penhorar em contrato de locação o bem de família do fiador, ante o que dispõe o art. 3º, VII da Lei 8.009/90. 2. Agravo ao qual se nega provimento”. (AgRg no Ag 923.763/RJ, Rel. Ministro Celso Limongi, Sexta Turma, julgado em 2/6/2009, DJ 22/6/2009). LOCAÇÃO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 535, INCISO II, DO CPC. FIADOR. PENHORA. BEM DE FAMILIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.Não subsiste a alegada ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, visto que todas as questões relevantes para a apreciação e o julgamento do recurso foram analisadas de maneira clara e coerente pelo Tribunal a quo, inexistindo qualquer nulidade a ser sanada. 2.Consoante a nova redação do art. 3° da Lei n° 8.009/90, é valida a penhora do bem destinado à moradia da família do fiador, em razão da obrigação decorrente de pacto locatício, aplicando-se, também, aos contratos firmados antes da sua vigência. Precedentes. 3.Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 638.339 – RS, 5ª Turma do STJ, Min. Laurita Vaz, públicado em 14/03/2005.)

O STF também corrobora com o mesmo entendimento:

EMENTA: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República.” (STF, RE n°407688, Pleno, j. 08.02.06).

A penhorabilidade do bem de família do fiador visa garantir direito adquirido

pelo locador, não ficando desamparado caso a obrigação não seja adimplida pelo

devedor, se valendo do que dispõe a lei para garantir que não sairá prejudicado na

relação contratual por ser a parte mais fraca.

64

6.3 RESPONSABILIDADE ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES

Ao término do prazo de locação se o locador não solicitar a devolução do

imóvel ou se o locatário não entregar as chaves o contrato será prorrogado

automaticamente por tempo indeterminado. Diante disto, a garantia que estava

sendo prestada também permanecerá até a resolução do contrato.

A Lei do Inquilinato, em seu artigo 39, dispõe:

“Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóve l, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado , por força desta Lei.”. [Grifado]

Acerca da prorrogação dispõe o artigo 47 da referida lei:

Quando ajustada verbalmente ou por escrito e como prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga - se automaticamente, por prazo indeterminado , somente podendo ser retomado o imóvel: [Grifado]

Assim, conclui-se que o fiador permanece responsável pelo pagamento de

qualquer débito decorrente do período transcorrido que fora ajustado pelo locatário

com o locador.

Todavia, a Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça, a qual trata do

Aditamento de Obrigações na Locação - Responsabilidade do Fiador dispõe que: “O

fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual

não anuiu.”.

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Com a referida súmula alguns ministros permitiram a exoneração do fiador

sob o argumento de que a fiança deve ser interpretada de modo restritivo, pois

ninguém é obrigado a permanecer fiador eternamente.

Não obstante, para solucionar a divergência, os juristas têm aconselhado às

partes para que conste no contrato de locação uma cláusula expressa que deixe

ciente o fiador de sua responsabilidade até a efetiva entrega das chaves.

6.4 OUTORGA UXÓRIA

O Código Civil estabelece que:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta : I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. [grifado]

A outorga uxória ou marital nada mais é do que a expressa autorização do

cônjuge em anuir com o contrato que está sendo celebrado.

Desta forma, na fiança assim como nos demais tipos de contrato, deve ser

levado em consideração o estado civil do fiador, pois se este for casado deverá

haver a outorga uxória para que seja válido e eficaz o contrato que está sendo

pactuado.

66

Não obstante, a outorga uxória não pode ser confundida com a co-fiança,

vez que a fiança locatícia também pode ser prestada em conjunto por ambos os

cônjuges.

Quando não há consentimento do cônjuge o contrato poderá ser anulado,

conforme prescreve o Código Civil em seus artigos 1.649 3 1.650, in verbis:

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quan do necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato pra ticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois ano s depois de terminada a sociedade conjugal. [grifado] Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

Sobre o tema assim entende Gonçalves:

Um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, exceto no regime da separação absoluta, prestar fiança (CC, art. 1.647, III). A falta da aludida autorização torna o ato anulável (art. 1.649), estando legitimado a postular a anulação, “até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”, somente o cônjuge que não deu a outorga, ou seus herdeiros, se já falecido, podendo, ainda, ser confirmado por ele, desde que “por instrumento público, ou particular, autenticado”. (arts. 172, 1.649, parágrafo único, e 1.650) O Código Civil de 2002 declara expressamente a anulabilidade do ato, afastando a tese da nulidade e pondo fim a antiga polêmica sobre a questão. (2008, p. 531)

Contudo, a fiança prestada sem o consentimento do cônjuge, em caso de

eventual execução de bens, poderá ter como consequência a separação do

patrimônio dos cônjuges, ou seja, a expropriação do montante afiançado será

limitada somente à parte que compete ao cônjuge fiador.

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Assim dispõe o Código Civil em seu artigo 1.642, III:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenh am sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. [grifado]

Portanto, quando não ocorrer a outorga uxória ou mesmo quando for omitido

o estado civil do fiador no contrato de locação, deverá ser verificada a

responsabilidade civil sobre o cônjuge fiador de maneira isolada, não se aplicando a

tese da nulidade absoluta a fim de não contaminar a garantia prestada.

Isto posto, a finalidade principal da outorga uxória é a proteção do patrimônio

familiar contra atos que possam dilapidar o patrimônio comum do casal, pois

conforme já foi dito no início deste tópico, é admissível a penhora do bem de família

do fiador.

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6.5 DA EXTINÇÃO E EXONERAÇÃO DA FIANÇA

Há algumas formas de extinção da fiança: pela morte do fiador; pela

resolução do contrato principal; pela exoneração do fiador.

Com a morte do fiador o contrato se extingue, porém a obrigação passa para

os herdeiros, embora seja limitada às forças da herança e aos débitos existentes até

o falecimento. (GONÇALVES, 2008, p. 539).

Consoante Gonçalves (2008, p. 539) outra forma de extinção da fiança se dá

“por causas terminativas próprias às obrigações em geral. Por se contrato acessório,

extingue-se em sobrevindo qualquer causa de extinção do débito principal por ela

assegurado, salvo a hipótese do art. 824 do Código Civil.”.

Quanto à exoneração da fiança, de acordo com Venosa (2008, p. 403) “é o

despojamento do fiador da condição de garante, embora o legislador utilize também

o termo extinção.”.

Verifica-se que o legislador utiliza o termo extinção também se referindo à

exoneração, embora sejam modalidades diferentes. Quanto à exoneração, Venosa

(2008, p. 408) aduz que o termo “deva ser reservado para as causas particulares da

fiança” enquanto o termo extinção deve ser utilizado “para as situações de extinção,

como em qualquer negócio jurídico.”.

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Acerca da exoneração da fiança sem limitação de tempo estabelece o

Código Civil em seu artigo 835:

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Entretanto, na fiança por tempo determinado é vedado ao fiador requerer a

exoneração antes do término do prazo contratual, salvo se houver algumas das

exceções previstas no Código Civil que ensejam a nulidade (artigos 204, § 3º; 366;

371 e 376), bem como as que caibam ao devedor principal, como a nulidade da

obrigação e a prescrição. (GONÇALVES, 2008, p. 540).

Os artigos 838 e 839 do Código Civil preveem outras hipóteses de

exoneração da fiança:

Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.

Art. 839. Se for invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

Ademais, a exoneração da fiança está diretamente ligada à súmula 214 do

Superior Tribunal de Justiça, citada no tópico da responsabilidade até a entrega das

chaves.

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Conforme dito alhures, pela referida súmula alguns ministros permitiram a

exoneração do fiador sob o argumento de que a fiança deve ser interpretada de

modo restritivo, pois ninguém é obrigado a permanecer fiador eternamente.

Todavia, como também já visto anteriormente, pela Lei do Inquilinato a

responsabilidade do fiador perdura até a efetiva entrega do imóvel.

Porém, para conseguir a exoneração após o término do prazo contratual, o

fiador deverá postular ação declaratória própria para que seja declarada extinta a

sua obrigação com aquela locação, mas ainda há contratos em que as partes

estipulam a renúncia de exoneração por parte do fiador, caso o contrato se torne por

prazo indeterminado.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após pesquisas realizadas em livros e julgados, ao término do presente

trabalho, conclui-se que a responsabilidade civil do fiador nos contratos de locação é

rigorosamente tratada e pode atingir seu patrimônio, sendo inclusive possível a

penhora de seu único bem de família.

Neste trabalho foram apontados os requisitos para a realização de um

contrato de locação; os pressupostos da responsabilidade civil contratual; a

responsabilidade civil do fiador frente ao inadimplemento do devedor; a necessidade

da outorga uxória; a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves, bem como

os modos de extinção da fiança; sendo todos estes vistos pormenorizadamente no

capítulo referente.

Finalmente, conclui-se que o instituto da responsabilidade civil do fiador nos

contratos de locação possui grande importância perante a comunidade brasileira

como um todo, pois visa assegurar o direito do locatário em receber o que lhe é

devido.

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