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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
Manuel David Masseno
Jornada Ibero-Pernambucana de Direito na Sociedade da Informação (FAREC/ESA), Recife -
10/11/27
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
Objectivo da CE: criar um Mercado Electrónico Europeu
O(s) Mercado(s) como criações normativas: o Mercado Interno como “um espaço sem fronteiras internas
no qual a livre circulação [...] é assegurada de acordo com as disposições do presente Tratado” CE (Art.º 4.º n.º 2)
Os Fundamentos “Constitucionais” “Para alcançar os fins enunciados no artigo 2.º, a acção dos
Estados-Membros e da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado, a adopção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objectivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.” (Art.º 4.º n.º 1)
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
“A Comunidade tem como missão, através da criação da um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3.o e 4.o, promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das actividades económicas, um elevado nível de emprego e de protecção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de protecção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-Membros.” (Art.º 2.º)
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
[…] “Um mercado interno caracterizado pela abolição, entre os Estados-Membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais.” (Art.º 3.º n.º 1 alínea c), bem como,
Liberdade de circulação de mercadorias (Art.º 23.º e ss.) Direito de estabelecimento (Art.º 43.º e ss.) Liberdade de prestação de serviços (Art.º 49.º e ss.)
Disciplina da Concorrência (Art.º 3.º n.º 1 alínea g) e 81.º e ss.)
Combinados com uma forte protecção do Consumidor (Art.º 153.º):
1. “A fim de promover os interesses dos consumidores e assegurar um elevado nível de defesa destes, a Comunidade contribuirá para a protecção da saúde, da segurança e dos interesses económicos dos consumidores, bem como para a promoção do seu direito à informação, à educação e à organização para a defesa dos seus interesses.
2. As exigências em matéria de defesa dos consumidores serão tomadas em conta na definição e execução das demais políticas e acções da Comunidade”
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A Carta dos Direitos Fundamentais na União Europeia (Declarada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000)
“Liberdade de empresa - É reconhecida a liberdade de empresa, de acordo com o direito comunitário e as legislações e práticas nacionais” (Art.º 16.º)
“Direito de propriedade - Todas as pessoas têm o direito de fruir da propriedade dos seus bens legalmente adquiridos, de os utilizar, de dispor deles e de os transmitir […]” (Art.º 17.º n.º 1)
Mas, também “Defesa dos consumidores - As políticas da União devem assegurar um elevado nível de defesa dos consumidores” (Art.º 38.º)
“A União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados-Membros” (Art.º 6.º do Tratado da U.E.)
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Os fundamentos das iniciativas comunitárias: “Uma iniciativa europeia” - Comunicação de 18 de Abril de
1997 [COM(97) 157 final] Resolução do Conselho, de 19 de Janeiro de 1999, sobre os
aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informação Relatório da Comissão de 21 de Novembro de 2003: primeiro
relatório sobre a aplicação da Directiva 2000/31/CE
A alternativa: o “mútuo reconhecimento” e a “concorrência entre Ordem normativas nacionais”
Acórdão Cassis de Dijon (Caso C-120/78, Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, 1979)
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Enquadramento Normativo:
Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (Directiva sobre o comércio electrónico );
Directiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos celebrados à distância;
Directiva 1999/93/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro, relativa às assinaturas electrónicas;
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Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro, relativa à protecção das pessoas singulares no que respeita ao tratamento dos dados pessoais e à livre circulação desses dados
Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas (Directiva relativa à privacidade e às comunicações electrónicas)
Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores
Directiva 2002/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros prestados a consumidores
“Directivas”: “A directiva vincula o Estado-Membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios” (Art.º 249.º)
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Diversas destas Directivas atribuem uma grande relevância à Auto-Regulação pelos Operadores, prescrevendo a elaboração de Códigos de Conduta:
Directiva sobre o Comércio Electrónico (Art.º 16.º) Directiva sobre o tratamento de dados pessoais (Art.º 27.º) Directiva sobre práticas comerciais desleais das empresas
face aos consumidores (Art.º 10.º) Recomendação da Comissão Europeia de 7 de Abril de 1992,
relativa às vendas à distância
Código EurochambresCódigo da European Advertising Standards Alliance
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A Regulação Estrutural “Directa” do Mercado Electrónico Europeu:
1.Operadores: os Profissionais e os Consumidores
2.Os Bens Transaccionáveis
3.A Prevenção e Resolução de Conflitos
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(1) Os Profissionais: “prestadores de serviços da sociedade da informação”
Liberdade circulação dos “serviços da sociedade da informação” (Art.º 1.º n.º 1 e 3.º n.º 2)
Princípio de não autorização prévia (Art.º 4.º) Controle pelo país de origem (Art.º 3.º n.º 1) Porém, apenas se aplicam a operadores
estabelecidos na EU (Art.º 3.º n.º 2)(Directiva sobre o comércio electrónico)
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(1) Os Consumidores
Garantido o anterior nível de protecção por outros instrumentos de Direito Comunitário (Art.º 1.º n.º 3)
“Directiva de mínimos”: possibilidade de os Estados tomarem medidas derrogatórias, desde que não discriminatórias e sob o controlo da Comissão (Art.º 3.º n.ºs 4, 5 e 6)
Porém, “[…] a medida em que não restrinjam a liberdade de prestação de serviços da sociedade da informação” (Art.º 1.º, n.º 3)
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Excepções correspondentes à afirmação da Doutrina Cassis de Dijon:
“Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado.” (Art.º 3.º, n.º 1)
“‘Domínio coordenado’: as exigências fixadas na legislação dos Estados-Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos serviços da sociedade da informação, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores e serviços” (Art.º 2.º, alínea h)
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“Os Estados-Membros podem tomar medidas derrogatórias do n.o 2 em relação a determinado serviço da sociedade da informação, caso sejam preenchidas as seguintes condições:a) As medidas devem ser:i) Necessárias por uma das seguintes razões:- defesa da ordem pública, em especial prevenção, investigação, detecção e incriminação de delitos penais, incluindo a protecção de menores e a luta contra o incitamento ao ódio fundado na raça, no sexo, na religião ou na nacionalidade, e contra as violações da dignidade humana de pessoas individuais / protecção da saúde pública / segurança pública, incluindo a salvaguarda da segurança e da defesa nacionais / defesa dos consumidores, incluindo os investidores;ii) Tomadas relativamente a um determinado serviço da sociedade da informação que lese os objectivos referidos na subalínea i), ou que comporte um risco sério e grave de prejudicar esses objectivos;iii) Proporcionais a esses objectivos;b) Previamente à tomada das medidas em questão, e sem prejuízo de diligências judiciais, incluindo a instrução e os actos praticados no âmbito de uma investigação criminal, o Estado-Membro deve:- ter solicitado ao Estado-Membro a que se refere o n.o 1 que tome medidas, sem que este último as tenha tomado ou se estas se tiverem revelado inadequadas,- ter notificado à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.o 1 a sua intenção de tomar tais medidas.” (Art.º 3.º, n.º 4)
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Adicionalmente,
“Os Estados-Membros podem, em caso de urgência, derrogar às condições previstas na alínea b) do n.º 4. Nesse caso, as medidas devem ser notificadas no mais curto prazo à Comissão e ao Estado-Membro a que se refere o n.º 1, indicando as razões pelas quais consideram que existe uma situação de urgência” (Art.º 3.º, n.º 5)
“Sem prejuízo da faculdade de o Estado-Membro prosseguir a aplicação das medidas em questão, a Comissão analisará, com a maior celeridade, a compatibilidade das medidas notificadas com o direito comunitário; se concluir que a medida é incompatível com o direito comunitário, a Comissão solicitará ao Estado-Membro em causa que se abstenha de tomar quaisquer outras medidas previstas, ou ponha termo, com urgência, às medidas já tomadas” (Art.º 3.º, n.º 6)
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(2) Os Bens Transaccionáveis
Em princípio todos os “serviços da sociedade da informação” são abrangidos (Art.º 1.º n.º 1)
Não o são, por razões de Ordem Pública (Art.º 1.º n.º 5): Os actividades notariais ou equivalentes A representação forense Os jogos de fortuna e azar
Podem ser (Art. 9.º): Transacções relativas a imóveis Garantias pessoais prestadas por não profissionais Actos familiares e sucessórios
As exclusões devem ser justificadas cada 5 anos junto da CE (Art. 9.º, n.º 3):
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(3) A Prevenção e Resolução de Conflitos
Incentivo à criação de Códigos de Conduta, com a participação das associações de consumidores e o controle da Comissão Europeia (Art.º 16.º)
Garantia de acesso a meios extra-judiciais de resolução de conflitos (Art.º 17.º)
Disciplina das acções judiciais tendente a uma rápida adopção de medidas (Art.º 18.º)
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A Regulação “Indirecta” do Mercado Electrónico Europeu
Ao conceber os Mercados como “Sistemas de Informação” descentralizadas e espontâneas, que não realizam espontaneamente alocações óptimas e equitativas dos recursos
Pela afirmação dos Princípios da transparência e da simetria informativas (Art.ºs 5.º, 6.º e 10.º)
Assim como dos princípios da proporcionalidade, da subsidiariedade, da responsabilidade, da efectividade e da instrumentalidade informativas
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
Princípio da Simetria: todas as partes devem ter acesso à mesma informação;
Princípio da Proporcionalidade: a informação facultada devem ser correspondente à confiança e ao crédito
Princípio da Subsidiariedade: os Poderes Públicos devem regular os Mercados por forma a suprir as falhas de informação
Princípio da Responsabilidade: os padrões de responsabilidade devem estar ligados aos níveis de transparência
Princípio da Efectividade: os padrões de transparência devem ser efectivamente aplicados;
Princípio da Instrumentalidade: a transparência é apenas uma ferramenta para alcançar uma maior protecção do contraente débil, entre diversas outras Directiva 2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
Articulação com a disciplina dos contratos electrónicos:
A transparência nos Mercados como pressuposto da Autonomia Privada
O Direito Europeu dos Contratos é uma consequência da harmonização requerida pelas liberdades económicas comunitárias, no respeito pelos direitos dos consumidores
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
Contratos em-linha, apontamentos breves:
Possibilidade de celebração de contratos válidos por meios electrónicos (Art.º 9.º)
Informações a prestar especificamente aos consumidores (Art.º 10.º)
Regras imperativas em matéria de ordens de encomenda nos contratos com os consumidores (Art.º 11.º)
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“A Regulação do Comércio Electrónico pelo Direito Comunitário Europeu”
As comunicações comerciais não solicitadas (“SPAM”)
A Directiva sobre o comércio electrónico – “opt out” (Art.º7.º);- Já previsto nas Directivas sobre os dados pessoais, sobre os dados pessoais nas telecomunicações e sobre a protecção dos consumidores nos contratos celebrados à distância;
Porém, a Directiva sobre a privacidade nas comunicações electrónicas – “opt in” (Art.º 13.º)
Desproporção e desvantagem concorrencial das empresas europeias em face do “Spam Can Act of 2003” norte-americano.