A Reforma Do Judiciario e Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos - Ingo Sarlet

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A REFORMA DO JUDICIRIO E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: ALGUMAS NOTAS SOBRE O NOVO 3 DO ART. 5 DA CONSTITUIOIngo Wolfgang Sarlet1

RESUMO No presente ensaio, busca-se analisar as possveis conseqncias da insero do novo 3 no art. 5 da Constituio Federal efetuada pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, versando sobre a incorporao de tratados internacionais em matria de direitos humanos ao sistema constitucional brasileiro. Para tanto, retomar-se- a controvrsia sobre o regime jurdico dos direitos humanos (distino em relao aos direitos fundamentais) na ordem jurdica brasileira antes da EC n 45, partindo da discusso em torno do regime jurdico dos tratados anteriores ao novo dispositivo at problemas vinculados ao novo processo de incorporao e aspectos atinentes hierarquia dos tratados incorporados pelo rito das emendas constitucionais. PALAVRAS-CHAVE: Constituio. Tratados internacionais. Direitos humanos.

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Ps-Doutorado em Direito (Universidade de Munique e Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional). Professor Titular da Faculdade de Direito e dos Cursos de Mestrado e Doutorado do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC/ RS. Professor da Escola Superior da Magistratura (AJURIS). Juiz de Direito (RS).

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ABSTRACT In the present essay, we seek to analyze the possible consequences of the inclusion of the new 3rd paragraph in the 5th article of the Brazilian Federal Constitution that was taken by the 45 th Constitutional Amendment, in 2004, disposing about the incorporation of the human rights international treaties in the Brazilian constitutional system. To do so, we will retake the controversies about the juridical regime of the human rights (the distinction in relation with the fundamental rights) in the in Brazilian juridical order before the 45th Amendment, beginning with the discussion about the juridical regime of the treaties taken before of the new dispositive and the problems related to the new process of incorporation and some aspects linked to the hierarchy of the treaties incorporated by the constitutional amendment procedure. KEYWORDS: Constitution. International treaties. Human rights.

NOTAS INTRODUTRIASEmenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004 (doravante denominada EC 45), que implementou, aps longa e tormentosa tramitao no Congresso Nacional, a assim chamada Reforma do Poder Judicirio, introduziu vrias disposies expressamente relativas aos direitos humanos e fundamentais e outras embora versando sobre diversos aspectos com maior ou menor impacto sobre o sistema de direitos fundamentais da nossa Constituio. O quanto cada uma das alteraes e inseres efetivadas vir a atuar positiva ou negativamente em matria de direitos fundamentais ainda est longe de poder ser avaliado com alguma segurana, considerando a necessidade de amadurecimento da discusso em nvel doutrinrio e jurisprudencial, visto que, a despeito do debate j iniciado antes mesmo da promulgao da reforma, somente com a sua entrada em vigor que se est a refletir com base em texto efetivamente incorporado Constituio, somente modificvel por outra reforma ou pela interpretao jurisdicional, que, de resto, poder at mesmo levar declarao de inconstitucionalidade de alguns pontos da EC 45. Alis, no so poucas as manifestaes sustentando a violao de clusulas ptreas da Constituio, inclusive acom12

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panhadas de aes diretas de inconstitucionalidade, como foi o caso, por exemplo, da controvrsia em torno do controle externo da Magistratura e do Ministrio Publico (com deciso do Supremo Tribunal Federal em prol de sua constitucionalidade, no que diz com a forma e estrutura dos respectivos Conselhos Superiores) e da federalizao da competncia para o julgamento dos casos de grave violao dos direitos humanos, esta ltima ainda pendente de deciso por parte do Supremo Tribunal Federal. Nesta perspectiva, objetivando acima de tudo integrar o processo de discusso e contribuir para a reflexo sobre as alternativas hermenuticas mais afinadas com o mandamento da maximizao da eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, tal qual consagrado pelo art. 5, 1, da Constituio Federal (na seqncia CF), o nosso propsito o de analisar as possveis conseqncias da insero de um terceiro pargrafo no art. 5 da CF, versando sobre a incorporao de tratados internacionais em matria de direitos humanos ao sistema constitucional, dispondo que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. O novo dispositivo, em princpio, veio para complementar o 2 do mesmo artigo, que consagrou expressamente a abertura material dos direitos fundamentais no sistema constitucional nacional, de tal sorte que, antes mesmo de avaliar o sentido possvel da alterao a ser discutida, h que retomar a controvrsia sobre o regime jurdico dos direitos humanos na ordem jurdica brasileira antes da EC 45. Considerando o teor do novo dispositivo, no de se estranhar que no mbito da doutrina especializada tenha se instaurado intenso debate, acompanhado de grande variedade de posicionamentos, que alcanam desde a discusso em torno do regime jurdico dos tratados anteriores, at problemas vinculados ao novo processo de incorporao (por exemplo, o seu carter facultativo ou cogente) e aspectos atinentes hierarquia dos tratados incorporados pelo rito das emendas constitucionais, havendo at mesmo quem esteja a questionar a legitimidade constitucional da inovao trazido pela EC 45 neste particular. Diante deste quadro, nosso propsito tecer algumas consideraes sobre pelo menos parte das questes ventiladas13

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no mbito da controvrsia doutrinria, com o intuito de contribuir de algum modo para, se no um certo avano nesta seara, pelo menos para alguma sistematizao e sedimentao do debate, que, como j frisado, apenas iniciou, de vez que no houve, ainda, aprovao de emenda constitucional incorporando tratado internacional em matria de direitos humanos, assim como ainda no houve pronunciamento dos Tribunais Superiores, notadamente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matria. O primeiro aspecto a ser destacado, todavia, que o 3 do art. 5 da CF veio a reforar a posio de acordo com a qual possvel estabelecer uma distino entre direitos humanos e direitos fundamentais.

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NOTAS SOBRE O NOVO 3 DO ART. 5 DA CONSTITUIO E SEUS POSSVEIS REFLEXOS NO QUE DIZ COM A INCORPORAO E HIERARQUIA DOS DIREITOS COM SEDE EM TRATADOS INTERNACIONAIS

A EC 45, que cuidou da reforma do Poder Judicirio, acrescentou como j frisado um 3 ao art. 5 da nossa Constituio. Segundo este dispositivo, Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Tal preceito acabou por inserir no texto constitucional uma norma procedimental dispondo sobre a forma de incorporao ao direito interno dos tratados em matria de direitos humanos, que, interpretada em sintonia com o art. 5, 2, pode ser compreendida como assegurando em princpio e em sendo adotado tal procedimento a condio de direitos formal e materialmente constitucionais (e fundamentais) aos direitos consagrados no plano das convenes internacionais. Que tal exegese no a nica possvel, e que, a teor do j anunciado na introduo, tem sido suscitada uma srie de pontos controversos em torno do novo dispositivo constitucional e sua adequada interpretao, constitui justamente o desafio que nos propomos a enfrentar com particular ateno neste segmento, ainda que sem a pretenso de esgotar as diversas alternativas hermenuticas disponveis.

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Em primeiro lugar, convm destacar que pelo menos questionvel o entendimento por mais sedutor que seja de que por fora da EC 45 todos os tratados em matria de direitos humanos j incorporados ao sistema jurdico brasileiro possam ser considerados como equivalentes s emendas constitucionais, j que no h como aplicar neste caso o argumento da recepo quando se trata de procedimentos legislativos distintos, ainda que haja compatibilidade material, como se fosse possvel transmutar um decreto legislativo aprovado pela maioria simples do Congresso Nacional em emenda constitucional que exige uma maioria reforada de trs quintos dos votos, sem considerar os demais limites formais das emendas Constituio2. Em sentido diverso, contudo, h quem advogue, fundado em respeitvel doutrina, a recepo dos tratados anteriores naquilo que efetivamente versam sobre direitos humanos (no sentido de bens jurdicos indispensveis natureza humana ou convivncia social) como se tivessem sido incorporados pelo rito mais rigoroso das emendas constitucionais, assegurando-lhes a respectiva supremacia normativa, no mbito do que se costuma designar de recepo material3. Tal entendimento, como ainda teremos oportunidade de ver ao longo da exposio subseqente, dificilmente se revela como sustentvel4, considerando a incompatibilidade total de rito (e natureza) dos decretos legislativos e das emendas constitucionais. A comparao entre lei ordinria e lei complementar ainda que pressuponha diferena de rito e quorum de aprovao distinto no