A RAIZ CONSTITUCIONAL DA ANTECIPAO DE TUTELA30 Setembro 2013 Eduardo Arruda AlvimSumrio: 1. Introduo. 2. O advento da antecipao de tutela como uma das formas de combater os infortnios causados pelo tempo. 3. O amplo, irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judicirio como alicerce da antecipao de tutela. 4. A necessidade de conjugao dos princpios do acesso ao Judicirio, da bilateralidade da audincia e do devido processo legal para concesso de antecipao de tutela Harmonizao de aludidos valores por meio da utilizao do princpio da proporcionalidade. 5. Devido processo legal Generalidades. 5.1. Origens histricas do princpio. 5.2. Devido processo legal no direito brasileiro Acepo processual e substancial. 5.3. Algumas repercusses prticas do princpio do devido processo legal quando concedida uma deciso antecipatria de tutela. 6. Bibliografia.

1. Introduo

O presente trabalho tem por escopo demonstrar que a figura da antecipao de tutela possui raiz constitucional.

Para tal mister, analisaremos, em um primeiro momento, os percalos vislumbrados pelo legislador principalmente no que diz respeito dificuldade de criar mecanismos tendentes a contornar o problema da demora na prestao da tutela jurisdicional. Verificaremos, ademais, que diante desses problemas visualizados pelo legislador, foram criados alguns meios para combat-los, dentre os quais a antecipao de tutela. Isto significa que a antecipao de tutela, como ser demonstrado, representa um poderoso instrumento que visa garantir um acesso irrestrito e efetivo ao Poder Judicirio, quando haja risco de perecimento de afirmao de direito do autor, nos termos do art. 5., XXXV da Constituio Federal.

Logicamente, como ser analisado, a garantia do acesso efetivo e irrestrito ao Poder Judicirio no dever, em princpio, aniquilar o princpio do devido processo legal (do qual decorrem outros princpios constitucionais, dentre os quais, o princpio da bilateralidade da audincia estampado no art. 5., LV da Constituio). No se deve perder de vista que o acesso efetivo ao Judicirio apenas uma das facetas do devido processo legal. Verificaremos, assim, que h algumas hipteses em que o magistrado deve sacrificar provisoriamente a bilateralidade da audincia em prol do acesso efetivo ao Poder Judicirio, para concluirmos, por fim, que os princpios constitucionais da bilataralidade da audincia (art. 5., LV da CF) e do acesso efetivo ao Judicirio (art. 5., XXXV, da CF) devem ser aplicados harmonicamente.

2. O advento da antecipao de tutela como uma das formas de combater os infortnios causados pelo tempo

A antecipao de tutela vem ao encontro da necessidade de transpor dois obstculos adequada entrega da prestao jurisdicional, a durao e o custo do processo, que, como evidente, fazem-se sentir de forma muito mais intensa no caso daqueles economicamente menos favorecidos.[2]

Deveras, como teremos oportunidade de expor com mais vagar, duas foram as preocupaes do legislador ao disciplinar a antecipao de tutela. Primeiro, teve o legislador que resguardar situaes de urgncia. Da porque, por exemplo, o inc. I do art. 273 permite a antecipao de tutela quando houver risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Mas, essa situao no foi o nico alvo do legislador ao tratar da antecipao de tutela. Preocupou-se tambm em ensejar ao autor a obteno da antecipao da tutela, quando a defesa se mostre abusiva ou reste caracterizado o intuito protelatrio do ru.

Entre uma deciso, porventura mais segura, mas tardia, diz com pertinncia Antnio Santos Abrantes Geraldes, e uma outra, mais clere e eficaz, apesar de fundada num critrio de julgamento menos rigoroso e, por isso, potenciador de maiores riscos de insegurana, o legislador no hesitou em dar prevalncia celeridade, em situaes em que os prejuzos emergentes da demora do processo definitivo superem os que resultem da concesso da medida cautelar.[3]

A mesma preocupao animou o legislador ao prever a possibilidade de antecipao de tutela em aes de obrigao de fazer e no fazer (art. 461, 3.), regime que tambm aplicvel ao caso de entrega de coisa certa (art. 461-A).

Esse universo de preocupaes levou o legislador, como dito, a introduzir entre ns, de forma generalizada, a antecipao de tutela, primeiramente pela Lei 8.952/94,[4] depois mais alargadamente pela Lei 10.444/02.Deveras, o legislador tem criado tcnicas fundadas na sumariedade da cognio com vistas a agilizar a prestao jurisdicional,[5] pois como afirma Bedaque h uma eterna luta do sistema processual contra o tempo.[6] Esse mesmo autor Bedaque afirma, ainda, com inteira propriedade: Em substituio ao longo processo de cognio plena, com todas as garantias a ele inerentes, surge a idia de uma tutela mais rpida, com cognio limitada, que possibilite parte obter antecipadamente o resultado da atuao jurisdicional. Afirma-se, mesmo, que o futuro do processo civil ser dominado pelos provimentos urgentes e provisrios.[7]Observa com propriedade Athos Gusmo Carneiro, que h um processo de concientizao da necessidade de redistribuio do nus do tempo dentro do processo, o que tem levado criao de formas diferenciadas de tutela, quer buscando abreviar, embora mantida a cognio exauriente, a prolao da sentena de mrito com eficcia de coisa julgada material; quer atravs de tcnicas de preservao provisria e temporria dos interesses do litigante que, tendo em seu favor uma aparncia do bom direito, razoavelmente possa invocar prejuzo grave decorrente da durao do processo.[8] Constituem exemplos do primeiro grupo, diz o autor, o procedimento sumrio (CPC, arts. 275 e ss.), o procedimento dos Juizados Especiais (regulado pela Lei 9.099/95 e, no mbito federal, pela Lei 10.259/01), alm do julgamento antecipado da lide, quando no haja necessidade de dilao probatria (CPC, art. 330, I). J segunda categoria pertence a tutela cautelar.Por outro lado, a propalada utilizao anmala do processo cautelar, complementa o autor, levou o legislador a adotar de forma genrica, com a Lei 8.952/94, a antecipao da tutela, como forma de proporcionar ao autor a fruio dos efeitos da provvel sentena de procedncia no decorrer do processo. Enseja-se ao autor, merc da antecipao da tutela, que, aps cognio sumria, possa o juiz proferir deciso que implique que efeitos da sentena sejam sentidos antes do instante processual em que usualmente se fariam sentir.

A expresso sumariedade da cognio utilizada acima no significa que o juiz deva ter um conhecimento de parte dos fatos, mas sim que deva ter um conhecimento superficial dos fatos, que ser aprofundado no curso do processo, antes da prolao da deciso final,[9] aps cognio exauriente.[10] A possibilidade de decidir antes de formada a cognio exauriente dos fatos decorre da necessidade de que, se o juiz, em tais casos, no decidisse, isso implicaria admitir verdadeira negativa de prestao jurisdicional. Naturalmente, no curso do processo, principalmente se antecipada a tutela sem a prvia resposta da parte contrria, podero aflorar fatos novos, que o juiz dever considerar, seja para revogar ou modificar a deciso antecipatria de tutela, seja para sentenciar o processo. A antecipao de tutela, nesse contexto, como diz Donaldo Armelin, prescinde da certeza e segurana resultante de uma tutela lastreada em cognio plena e exauriente.[11] Exatamente por isso, a deciso antecipatria de tutela pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo ( 4. do art. 273), no devendo, ademais, gerar uma situao irreversvel ( 2. do art. 273), de modo que, concedida a tutela mediante deciso interlocutria, o processo dever prosseguir at final julgamento ( 5. do art. 273). J a deciso proferida aps cognio exauriente nasce preordenada, desde que o mrito tenha sido percutido, a tornar-se imutvel (j que o comando dispositivo da deciso fica acobertado pela coisa julgada material).3. O amplo, irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judicirio como alicerce da antecipao de tutela

Soa-nos inegvel estar prevista na Constituio Federal (art. 5., inc. XXXV), tanto a proteo leso de direito, restaurando-o, como ameaa, o que, em nosso entender, abrange as medidas antecipatrias de tutela e as aes cautelares.[12]-[13]

Desse modo, uma primeira idia que importante ser fixada, a de que o fenmeno da antecipao de tutela deve ser estudado tambm, necessria e ontologicamente, a partir de um prisma constitucional. Se o acesso justia encontra-se garantido, inclusive em relao ameaa de leso (CF, art. 5., XXXV), certo que, em muitos casos, esta somente pode ser obstada atravs de uma tutela de urgncia, como o caso da antecipao de tutela.

Assim, para o estudo da antecipao de tutela e das cautelares, devemos ter presente, sempre e necessariamente, o disposto no inciso XXXV, do art. 5. do Texto Constitucional, que garante a todos o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judicirio em caso de leso ou ameaa de leso ao direito.

Esse dispositivo inciso XXXV, do art. 5., CF de seu turno, no pode deixar de ser interpretado em consonncia com outros dispositivos constitucionais, igualmente importantes para a compreenso dos institutos em questo. Dentre estes, destaca-se o inciso LIV do mesmo art. 5., que assegura o princpio do devido processo legal.

O primeiro dispositivo a que aludimos inciso XXXV, do art. 5. o qual assegura o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judicirio, vem sendo, modernamente entendido como assecuratrio no apenas do amplo e irrestrito acesso ao Poder Judicirio, mas do amplo, irrestrito e efetivo acesso ao Poder Judicirio.[14]

Estamos com Nelson Luiz Pinto quando afirma que ainda que no houvesse expressa previso legal no sentido de ser possvel a concesso de tutela provisria, quer no mbito cautelar, quer no mbito da antecipao de tutela, ainda assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional equivalente, em funo das regras pertinentes inafastabilidade do Poder Judicirio quanto apreciao da leso ou ameaa de direito (CF, art. 5., XXXV) e garantia do exerccio constitucional de petio, nele includo o exerccio do direito de ao (CF, art. 5., XXXIV, a), invocando inclusive, os princpios constitucionais da isonomia, assim entendida como a paridade de armas para que haja igualdade processual e, ainda, o princpio da proporcionalidade, na medida em que no seria razovel sacrificar o direito daquele que tem razo apenas e to-somente para se prestigiar o formalismo processual.[15]

A antecipao de tutela , como anunciado, um instituto que visa a assegurar um acesso efetivo ao Judicirio, quando haja o perigo de perecimento do direito, se no houver proteo pronta (na hiptese do inc. I do art. 273). Deita suas razes no princpio do devido processo legal e no disposto no inciso XXXV do art. 5., que consagra o princpio da ubiqidade. intimamente relacionada ao art. 1. do Texto Constitucional, que dispe ser o Brasil um Estado Democrtico de Direito.[16] Como diz com felicidade Cassio Scarpinella Bueno: o plano tcnico do processo, a realizao das diretrizes constitucionais do processo, necessariamente vinculado ao modelo que a Constituio reserva pare ele.[17]

Na hiptese do inc. I do art. 273, por exemplo, a tutela deve ser antecipada, quando houver justo receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Note-se bem que, diferentemente do que sucede com a tutela cautelar tpica, o legislador, no inc. I do art. 273, no se preocupou tanto com o dano ao processo, seno que alude, genericamente, a dano irreparvel ou de difcil reparao, imprimindo-lhe o carter de proteo ao direito subjetivo, mas que deve ser visualizado tambm objetivamente, significando uma ordem jurdica ensejadora de uma proteo sem lacunas. Visa-se, com esse preceito, a evitar com que a tutela jurisdicional chegue tarde.

Objetiva-se, com esse dispositivo, criar condies para que a tutela jurisdicional no seja concedida quando j tiverem ocorrido, no plano emprico, danos irreparveis ou de difcil reparao, pelo retardo inevitvel da prestao jurisdicional definitiva. Com efeito, a deciso proferida aps cognio exauriente necessariamente reclama um certo iter procedimental a ser percorrido, o que fatalmente demanda tempo. Da a possibilidade de se evitarem os malefcios da demora natural da prestao jurisdicional (veja-se que o inc. I do art. 273 fala, como dito, em dano irreparvel ou de difcil reparao), com a antecipao da tutela, aps cognio sumria.[18] Em texto de notvel eloqncia, Arruda Alvim, analisando o 3. do art. 461, afirma: O que se h de ressaltar, em relao ao art. 461, que nesse proporcionar precisamente o que o cumprimento de uma obrigao proporcionaria est inserido o suprimir da dimenso temporal de durao do processo, no sentido e com a funo de que, se houver o risco de ineficcia da medida, se somente a final vier a ser concedida, essa dever ser concedida imediatamente.[19]

Nesse sentido, trata-se de um grande avano em relao ao art. 798, que consagra o chamado poder geral de cautela. As cautelares colimam evitar, por exemplo, que o devedor transfira seu patrimnio e no tenha bens suficientes para responder pela dvida. As cautelares visam, por isso mesmo, a evitar dano ao processo, i.e., evitar dano satisfao da pretenso do autor, se e quando esta vier a ser dada por fundada, de tal forma que asseguram condies objetivas para a eficcia da sentena em favor daquele.[20]

A antecipao de tutela, de seu turno, visa a evitar, pelo menos na hiptese do inc. I do art. 273, que suceda dano irreparvel ou de difcil reparao no plano emprico. o que ocorre, por exemplo, quando algum necessita de internao hospitalar urgente e o obrigado pelo plano de assistncia mdica recusa-se indevidamente a custear as despesas. O interessado necessita da antecipao da tutela jurisdicional. preciso que um ou alguns dos efeitos que adviro da provvel sentena de mrito sejam antecipados, para evitar ditos danos irreparveis ou de difcil reparao.

Saliente-se que a antecipao de tutela, quando h risco de dano irreparvel, demonstra um tipo de proteo que reflete a preocupao do legislador no sentido de que socialmente melhor evitar leses do que repar-las; ou, se impossvel evitar a leso, deve-se, ao menos, criar mecanismos para minimiz-la.[21]

A importncia das distines entre as cautelares e a antecipao de tutela foi, de certa forma, atenuada, com a introduo, pela Lei 10.444/02, do 7. no art. 273,[22] assegurando o que se tem entendido significar fungibilidade plena (entenda-se: nos dois sentidos) entre as cautelares e a antecipao de tutela.[23]-[24] Deveras, conquanto haja diferenas entre a antecipao de tutela e as medidas cautelares que no so de cunho apenas procedimental h tambm, muitos traos de similitude entre ambas, quando a antecipao de tutela concedida com base na urgncia (hiptese, por exemplo, do inc. I do art. 273), o que certamente ter inspirado o legislador a editar a regra constante do mencionado 7. do art. 273, que trata da fungibilidade entre a antecipao de tutela e os provimentos cautelares.

Tem, assim, a antecipao de tutela, por escopo, possibilitar acesso mais rpido e justo mais efetivo, por assim dizer tutela jurisdicional. Constitui preceito que visa a dar aplicao, na ordem prtica, dentre outros, ao j mencionado art. 5., XXXV do Texto Supremo, e, indiscutivelmente, est relacionada com a idia de devido processo legal (CF/88, art. 5., LIV).

Alis, a antecipao de tutela configura, como bem apontado por Nelson Luiz Pinto, um instrumento capaz de restabelecer o equilbrio entre as partes, prestigiando a isonomia. O assunto superiormente abordado por esse autor que a propsito aduz: A antecipao de tutela apresenta-se, neste aspecto, no apenas como um meio para assegurar o resultado efetivo e satisfatrio da prestao jurisdicional, mas tambm como forma de assegurar o equilbrio, a igualdade processual, a identidade de armas e de poderes, visando a propiciar um verdadeiro contraditrio, sem que uma das partes se veja impossibilitada de litigar, assegurando o resultado do processo em razo da desproporcionalidade de condies e de poderes entre os litigantes, em decorrncia, principalmente, de presses econmicas e de ameaas, verdadeira coao do litigante mais forte sobre o mais fraco.[25]

Devemos ter presente que a contrapartida do monoplio jurisdicional do Estado o dever do Estado-juiz de no deixar de decidir a lide que lhe submetida. Da, por exemplo, a regra do art. 126 do CPC, que consagra a plenitude lgico-jurdica do ordenamento jurdico, como argutamente aponta Arruda Alvim, que a propsito diz: (...) a referncia, em texto de direito escrito, isto , no art. 126 do Cdigo de Processo Civil a estas fontes subsidirias do direito, demonstra claramente a plenitude lgico-jurdica do sistema, precisamente tendo em vista a realidade de que, inocorrendo norma especificamente regradora da espcie, o juiz tem meios fornecidos pelo prprio sistema, para, precisamente porque pleno, solucionar a controvrsia a ele submetida.[26] Norma de teor equivalente encontra-se albergada no art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. plenitude lgica do ordenamento jurdico corresponde, no plano do direito constitucional e sua disciplina regulatria infra constitucional, o pleno acesso Justia.

Diz-se, mais do que isso, com razo, que o monoplio jurisdicional do Estado e a conseqente impossibilidade de fazer justia com as prprias mos (o que, alis, constitui crime, consoante o art. 345 do Cdigo Penal) esto relacionados no apenas com o dever do Estado-juiz de no declinar da prestao jurisdicional diante de eventual lacuna da lei, mas com o dever de eficincia do Estado na prestao da tutela jurisdicional.[27]

Afirma com razo esse autor Marcos Destefenni que o direito de acesso jurisdio estatal tambm significa direito obteno de uma tutela jurisdicional efetiva, prestada em prazo razovel, quer dizer, sem dilaes indevidas. H, nestes termos, a garantia constitucional tutela efetiva [....] Por isso, devem existir tutelas urgentes provisrias, nicas aptas a assegurar a efetividade e a utilidade da prestao jurisdicional nesses casos onde h o perigo da demora, embora propiciem decises no definitivas da lide.[28]

Incontestvel, realmente, em nosso entender, a raiz constitucional da antecipao de tutela diante de situaes de urgncia (inc. I do art. 273; 3. do art. 461).

4. A necessidade de conjugao dos princpios do acesso ao Judicirio, da bilateralidade da audincia e do devido processo legal para concesso de antecipao de tutela Harmonizao de aludidos valores por meio da utilizao do princpio da proporcionalidade De outro lado, tenhamos presente desde logo, que, se de um lado a antecipao de tutela constitui instituto de direito processual que se harmoniza com o princpio do efetivo acesso ao Judicirio, e encontra sua matriz ltima na prpria Constituio Federal, de outro, a mesma h de ser necessariamente balizada por princpios constitucionais entre os quais a bilateralidade da audincia e o devido processo legal, os quais ho de ser levados em conta pelo juiz, em conjunto com aquele primeiro, de tal sorte que a antecipao de tutela, mesmo quando concedida sem a prvia ouvida do ru, no inutilize a sua defesa.

Oportuno registrar que o princpio da bilateralidade da audincia disciplinado de forma menos rigorosa no processo civil do que no processo penal. Por exemplo, a revelia, no mbito do processo civil, se estiverem em pautas direitos disponveis, conduz ou normalmente pode conduzir ao julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, II).[29] J no mbito do processo penal, exige-se a defesa do ru, ainda que revel (CPP, art. 261).[30]-[31] Por esse motivo, alis, tendo em vista essas diferenas, h quem prefira utilizar, no mbito do processo civil, a expresso princpio da bilateralidade da audincia,[32] e no processo penal, o nome princpio do contraditrio, distino que se nos afigura pertinente, na medida em que a linguagem cientfica deve procurar afastar equivocidades.[33]-[34] Deveras, se o princpio do contraditrio alcana dimenses distintas, assumindo, pois, uma feio diferente na rea penal, a denominao princpio da bilateralidade da audincia, na seara civil, parece-nos efetivamente mais adequada. Calha referirmos que, se no mbito do processo penal, o contraditrio tem especial relevncia e amplitude, na fase do inqurito policial predomina o entendimento de que a impera o princpio inquisitrio,[35] pois o objetivo no o de acusar, mas o de se apurar autoria e materialidade de um fato criminoso, para eventual propositura de ao penal.

Entra em cena, quando se trata de harmonizar ditos valores constitucionalmente protegidos (bilateralidade da audincia de um lado e acesso efetivo jurisdio de outro), o princpio constitucional da proporcionalidade,[36] importante vetor constitucional a nortear a deciso antecipatria de tutela.[37]-[38]-[39]

O que queremos afirmar ento, sintetizando o quanto dissemos, que a antecipao de tutela e as cautelares so instrumentos que garantem, quando h risco de perecimento da afirmao de direito do autor, um acesso efetivo e no apenas nominal ao Poder Judicirio. Embora possuam finalidades distintas, h, como apontado por Bedaque,[40] relevantes traos comuns a ambos, que justificam e autorizam a concluso de que um e outro, em ltima anlise, pertencem a um mesmo gnero.[41] Foi isso que conduziu insero do mencionado 7. no art. 273, pela Lei 10.444/02.[42]-[43] Tanto na hiptese do inc. I, como no caso do inc. II do art. 273, como bem ponderado por Antnio Cludio da Costa Machado,[44] teve o legislador infraconstitucional como norte e inspirao o devido processo legal e, tambm, a razovel durao do processo, hoje expressa no Texto Constitucional, no inc. LXXVIII do art. 5., acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/04.

Porm, no possvel, em nome de garantir a efetividade do processo, fazer letra morta do princpio do devido processo legal, de que so consectrios lgicos, expressamente assegurados no Texto Constitucional, o direito bilateralidade da audincia e ampla defesa.

Ou ainda, por outras palavras, se o princpio do due process of law liga-se idia do processo como instrumento que efetivamente possa proporcionar ao autor o acesso efetivo e no apenas nominal ao Poder Judicirio, por outro lado esse mesmo princpio do devido processo legal est ligado bilateralidade da audincia, bem como ampla defesa.

Disso exsurge uma concluso, de magna importncia, qual seja, a de que a antecipao de tutela calcada na urgncia no deve ir alm do estritamente necessrio, para que o direito do autor (rectius, afirmao de direito do autor), que se entremostra como extremamente provvel, seja resguardado.

A noo de segurana jurdica pressupe um iter processual em que sejam amplamente asseguradas a bilateralidade da audincia e a ampla defesa, o que necessariamente demanda tempo. Se o fator tempo se coloca como fator de risco efetividade da entrega da prestao jurisdicional quele que muito provavelmente tem direito, justifica-se, ento, com esteio no precitado art. 273, caput, e inc. I, a antecipao de tutela.

Assim, para a antecipao de tutela, preciso que tenhamos presente a posio do ru, que tambm tem direito ao devido processo legal (CF/88, art. 5., LIV) e ao qual a mesma Constituio Federal, no inciso LV do art. 5., assegura a bilateralidade da audincia e a ampla defesa. Da decorre, por exemplo, a necessidade de que a antecipao de tutela no gere uma situao irreversvel, porque, se gerasse, viria a ser incua a defesa que viesse a ser apresentada ou que pudesse vir a ser apresentada, como didaticamente preceitua o 2. do art. 273.

H situaes em que o julgador, diante de um pedido de antecipao de tutela, pode ver-se diante de um dilema de difcil transposio: ou antecipa a tutela e gera uma situao potencialmente irreversvel ou h um grande risco de perecimento do direito, objeto da afirmao do autor. Em casos tais, sobretudo levando-se em considerao os valores envolvidos, a possvel irreversibilidade da situao ftico-jurdica no se constitui em entrave intransponvel antecipao da tutela.

Tambm na hiptese do 6. do art. 273, h uma ntima correlao entre a hiptese ali contemplada e o devido processo legal. Justifica-se plenamente o julgamento antecipado parcial da lide, se um ou mais pedidos mostram-se incontroversos.

No se trata, propriamente, de antecipao de tutela, mas de hiptese de julgamento conforme o estado do processo. No tem aplicabilidade, nesse caso, a regra do 4. do art. 273, quanto possibilidade de revogao/modificao da deciso antecipatria de tutela. No h porque retardar a entrega da prestao jurisdicional, se o ru, a quem compete o nus de alegar em contestao toda a matria de defesa (ao que se denomina de princpio da eventualidade ou concentrao da defesa),[45] no se ops a um ou mais pedidos.

Oportuno apontar tambm que a hiptese estampada no 6. do art. 273 julgamento antecipado parcial da lide diante de pedido incontroverso guarda sintonia tambm com o preceito estampado no inc. LXXVIII do art. 5. do Texto Maior: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

5. Devido processo legal Generalidades

Cumpre-nos tratar, neste passo, do princpio do devido processo legal, que podemos denominar o princpio dos princpios, e do qual derivam os demais princpios constitucionais, especialmente o da bilateralidade da audincia e ampla defesa.[46] Examinaremos, por exemplo, como se d a convivncia das decises antecipatrias de tutela, especialmente quando concedidas sem que a outra parte tenha sido ouvida e o princpio constitucional da bilateralidade da audincia.Isto , cumpre-nos investigar em que medida a antecipao de tutela sem a prvia citao do ru harmnica com o princpio da bilateralidade da audincia, se a citao o ato pelo qual, por excelncia, se d efetividade bilateralidade da audincia no patamar infraconstitucional.[47] Procuraremos demonstrar que o princpio da bilateralidade da audincia decorre do princpio do devido processo legal. Mas, do devido processo legal tambm decorrem princpios outros, de igual magnitude, tais como o da garantia do acesso efetivo ao Judicirio. O legislador, ao instituir, de forma genrica e abrangente, a antecipao de tutela, teve em mira assegurar o acesso efetivo ao Judicirio, sem descuidar, no entanto, da bilateralidade da audincia e da ampla defesa, tanto que teve, como dissemos linhas atrs, a preocupao de prescrever que a antecipao de tutela no deve gerar uma situao faticamente irreversvel ( 2. do art. 273). Examinemos, com mais vagar, essas idias. O devido processo legal pode ser tido como um conceito vago. Por isso, historicamente, no tem sido objeto de definies, seno que tem cabido aos tribunais dar-lhe, dentro de determinada quadra histrica e social, seu perfil. A definio levaria ao risco de excluso de situaes que poderiam estar ao abrigo do mencionado princpio, acutilando indevidamente a dimenso que o legislador constituinte quis atribuir-lhe.[48] 5.1. Origens histricas do princpio

Costuma-se identificar a origem do princpio do devido processo legal na Magna Carta, no texto seguinte: Nenhum homem livre poder ser detido ou preso, nem que se lhe retirem bens, nem declarado fora da lei, nem prejudicado por qualquer outra forma, nem se proceder e nem se ordenar que se proceda contra ele, seno em virtude de um processo legal e em conforme com a lei do pas [lei do pas, significa, no caso, law of the land, vale dizer, expresso mais ou menos equivalente a direito material].[49] Foi, a Magna Carta, como explica Egon Bockman Moreira historicamente, o primeiro documento formal de estabelecimento da supremacia legal sobre a vontade rgia, alm de ser a base do regime parlamentar britnico e definir uma srie de direitos relativos a determinados grupos (principalmente os bares) em face do governo.[50] A expresso due process of law s veio a ser utilizada em 1.354, na lei inglesa denominada Statute of Westminster of the Liberties of London (constando ser desconhecido o legislador, que a teria cunhado, ou seja some unkown draftsman). A V Emenda Constituio Americana, de seu turno, veio a dispor: No person shall (...) be deprived of life, liberty or property, without due process of law,[51] tendo sido ampliado o alcance do princpio pela XIV Emenda, de 1.868.[52] 5.2. Devido processo legal no direito brasileiro Acepo processual e substancial

O princpio do devido processo legal consta expressamente do inc. LIV do art. 5 do Texto Supremo, e, como ensina Nelson Nery Jr., trata-se do princpio dos princpios [53]-[54], dos quais, em ltima anlise, derivam todos os outros princpios constitucionais do processo. Dele decorrem, por exemplo, a bilateralidade da audincia, a ampla defesa, o juiz natural, a necessidade de fundamentao das decises judiciais, a proibio de prova ilcita, dentre outros princpios constitucionais do processo consagrados no Texto Maior. Fala-se, tambm, ao lado princpio do devido processo legal, em sua acepo processual, no substantive due process.[55] Entende-se, por exemplo, que o princpio da legalidade expresso do princpio do devido processo legal na acepo substancial, assim como no campo do direito privado o o respeito ao direito adquirido.[56] , portanto, muito abrangente o princpio encartado no precitado inc. LIV do art. 5., sendo, todavia, compreensvel (e louvvel) a preocupao do legislador constituinte em explicitar o alcance desse princpio constitucional, enunciando expressamente subprincpios que em ltima anlise, nele se encontram compreendidos.5.3. Algumas repercusses prticas do princpio do devido processo legal quando concedida uma deciso antecipatria de tutela

Dissemos que o princpio do devido processo legal, historicamente, no tem sido objeto de definies. Ao contrrio, um conceito vago, ao qual, em pocas distintas, tm sido dadas interpretaes diferentes, como expunha com particular proficincia Sampaio Dria.[57] Alis, at hoje, nos Estados Unidos, no se definiu o que seja, e, muito menos, qual o efetivo alcance da expresso due process of law, conforme informa a literatura.[58] No que interessa ao tema central do nosso estudo, temos que o princpio do acesso efetivo Justia (CF/88, art. 5., XXXV) e o princpio da bilateralidade da audincia e da ampla defesa (CF/88, art. 5., LV) constituem implicaes prticas do devido processo legal.

J dissemos que o princpio do devido processo legal o princpio dos princpios, dele derivando todos os demais princpios constitucionais do processo, que, em rigor, servem para explicit-lo. Dentre esses tem particular importncia para nosso estudo o do acesso justia, o da bilateralidade da audincia e o da ampla defesa. O princpio da bilateralidade da audincia vem previsto no art. 5., LV, da CF/88, nos termos seguintes: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A Constituio Federal de 1988 inovou ao expressamente garantir a bilateralidade da audincia em todo e qualquer processo judicial (no apenas no processo penal), bem como ao estend-la aos procedimentos administrativos. [59]-[60]-[61]-[62] A propsito da bilateralidade da audincia, diz Nelson Nery Jr. que a mesma significa que se deve dar conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavorveis.[63] De outro lado, em nome da efetividade do acesso Justia, preciso, muitas vezes, sacrificar provisoriamente a bilateralidade da audincia. o que sucede, v.g., quando se antecipa liminarmente a tutela sem que a outra parte seja ouvida.[64] A bilateralidade da audincia atingida apenas provisoriamente, pois aquele em detrimento de quem houver sido antecipada a tutela sem sua prvia manifestao, poder, uma vez citado, comparecer em juzo, defender-se, expor os motivos pelos quais entende que a tutela no haveria de ter sido antecipada, bem como recorrer dessa deciso. H, em tais casos, uma limitao imanente bilateralidade da audincia.[65]

Tem-se, assim, que do devido processo legal decorrem os princpios do acesso efetivo Justia e da bilateralidade da audincia, que, devem ser respeitados, sempre e concomitantemente, se bem que possa vir a ocorrer, conforme as circunstncias, sacrifcio provisrio da bilateralidade da audincia.

Podemos assim afirmar que o devido processo legal (CF, art. 5., LIV) e os princpios que dele defluem como a bilateralidade da audincia (CF, art. 5., LV) e o princpio do acesso Justia (CF, art. 5. XXXV) tm de ser aplicados harmonicamente. Compem o que Cassio Scarpinella Bueno, em sntese feliz, denomina de modelo mnimo constitucional do processo.[66] Em determinadas situaes, se, por exemplo, h risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, estando ademais, presentes os requisitos do caput do art. 273, possvel a concesso de liminar antecipatria de tutela sem a ouvida da parte contrria, pois, nesse caso, para no se inviabilizar o acesso til Justia, h de ser provisoriamente sacrificada a bilateralidade da audincia. que, como diz Cassio Scarpinella Bueno, tratando dos princpios jurdicos: eles no se revogam, mas preponderam, mesmo que momentaneamente uns sobre os outros. Eles tendem, diferentemente do que ocorre com regras colidentes, a conviver, uns sobre os outros, predominando, uns sobre os outros, mesmo que temporariamente, mas sem eliminao recproca.[67]-[68]

A propsito, permitimo-nos transcrever, quanto ao tema, as percucientes palavras de Teori Albino Zavascki: Em qualquer caso, considerada a inexistncia de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos fundamentais conflitantes, a soluo do impasse h de ser estabelecida mediante a devida ponderao dos bens e valores concretamente tensionados, de modo a que se identifique uma relao especfica de prevalncia de um deles.[69]

o magistrado, que, luz das peculiaridades do caso concreto, h de aplicar os conceitos vagos estampados na lei, tendo em considerao os valores veiculados em ditos princpios constitucionais.

Por outro lado, o inc. II do art. 273, que trata da hiptese de antecipao de tutela quando se caracterize abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru, est intimamente ligado ao inc. LXXVIII do art.5 do Texto Maior que assegura a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (CF/88, art. 5., inc. LXXVIII).

6. BibliografiaALVIM, Eduardo Arruda. Curso de direito processual civil. So Paulo: RT, 1998, vol. 1._____. Devido processo legal judicial enfoque tributrio do princpio. In: Revista tributria e de finanas pblicas. n. 36. So Paulo: RT, 2001.ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: RT, 1979. Vol. V._____. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: RT, 2006. vol. 2._____. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: RT, 2006. vol. 1._____. Direito processual civil Teoria geral do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 1972. Vol. I._____. Direito processual civil Teoria geral do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 1972. Vol. II._____. Tratado de direito processual civil. 2. ed. vol. 1. So Paulo: RT, 1990._____. O Princpio da proporcionalidade nos quadros da dogmtica contempornea Anlise de alguns casos, recentes e relevantes, da jurisprudncia brasileira, em que incide tal princpio. In: Doutrina do Superior Tribunal de Justia Edio comemorativa 15 anos. Braslia: STJ, 2005._____. Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns: Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e de no fazer. Valores dominantes na evoluo dos nossos dias. In: Revista de processo. n. 97. So Paulo: RT, 2000._____. Tutela antecipatria (algumas noes contrastes e coincidncias em relao s medidas cautelares satisfativas). In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996._____. Obrigaes de fazer e de no fazer Direito material e processo. In: Revista de processo. n. 99. So Paulo: RT, 2000._____. Notas sobre a disciplina da antecipao da tutela na lei n 10.444, de maio de 2002. In: ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Inovaes sobre o direito processual civil: tutelas de urgncia. Rio de Janeiro: Forense, 2003._____. A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (Coord.). Reforma do Judicirio. So Paulo: RT, 2005.ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional diferenciada. In: Revista de Processo. n 65. So Paulo: RT, 1992.BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 2004.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, s/d.CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.DESTEFENNI, Marcos. Natureza constitucional da tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002.DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPODIVM, 2006. Vol. 1._____. Processo de conhecimento. In: JORGE, Flvio Cheim; DIDIER JR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha (Coord.). A nova reforma processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001. Vol. I._____. A reforma da reforma. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributrio e due process of law. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.GERALDES, Antnio Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil (procedimento cautelar comum). Coimbra: Almedina, 1998. Vol. III.GES, Gisele Santos Fernandes. Princpio da proporcionalidade no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2004.GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996.____. O processo em sua unidade. Rio de Janeiro: Forense, 1984. Vol. II.HOFFMAN, Paulo. Razovel durao do processo. So Paulo: Quatier Latin, 2006.JUSTEN FILHO, Maral. Consideraes sobre o processo administrativo fiscal. In: Revista Dialtica de direito tributrio. n. 33. So Paulo: Dialtica, 1998.LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal. n. 2. Buenos Aires: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2002.MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela antecipada. 3. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004._____. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004.MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2000. Vol. I.MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2005.MOREIRA, Egon Bockmann Moreira. Processo administrativo princpios constitucionais e a Lei 9.784/99. So Paulo: Malheiros, 2000.NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004.OLIVEIRA, Rgis Fernandes, Infraes e sanes administrativas. So Paulo: RT, 1985.PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. III.PINTO, Nelson Luiz. A antecipao de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. In: Revista de Processo. n. 105. So Paulo: RT, 2002.RIBEIRO, Jos Horcio Halfeld Rezende. O aprimoramento da antecipao de tutela. In: COSTA, Hlio Rubens Batista Ribeiro; RIBEIRO, Jos Horcio Halfeld Rezende; DINAMARCO, Pedro da Silva (Coord.). A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002.RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: RT, 2003. Vol. 2.ROSAS, Roberto. Sigilo fiscal e o devido processo legal. In: ROSAS, Roberto; BRITO, Edvaldo (Coord.). Dimenso jurdica do tributo. So Paulo: Meio Jurdico, 2003._____. Direito processual constitucional: Princpios constitucionais do processo civil. 3. ed. So Paulo: RT, 1999.SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais. n. 798. So Paulo: RT, 2002.SILVA NETO, Francisco Antnio de Barros. A antecipao de tutela nos processos declaratrios. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005.TALAMINI, Eduardo. Tutelas relativas aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001.THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. I._____. A execuo de sentena e a garantia do devido processo legal. Rio de Janeiro: Aide, 1987.TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1987. Vol. 1.TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002.WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2005.WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2005.WATANABE, Kazuo.Da cognio no processo civil. 3. ed. So Paulo: dpj, 2005.WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The constitutional law of the United States. 2. ed. Nova Iorque: Baker, Voorhis and Company, 1929. vol. II.ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.

EDUARDO ARRUDA ALVIM[1]Advogado em So Paulo, Rio de Janeiro e Braslia. Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Professor da PUC/SP (graduao e especializao) e da FADISP Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

A respeito do assunto, consultar Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 3-4. Em sentido conforme ao texto, a opinio de Paulo Hoffman, Razovel durao do processo, So Paulo: Quartier Latin, 2006, pp.146 e ss.

Cf. Antnio Santos Abrantes Geraldes, Temas da reforma do processo civil, vol. III (procedimento cautelar comum), Coimbra: Almedina, 1998, p. 87.

Oportuno consignar que antes mesmo da elaborao da Lei 8.952/94, Ovdio Baptista da Silva, durante o I Congresso Nacional de Direito Processual Civil, props a criao de um pargrafo nico no art. 285, do seguinte teor: Sempre que o juiz, pelo exame preliminar dos fundamentos da demanda e pelas provas constantes da inicial, convencer-se da plausibilidade do direito invocado, poder conceder medida liminar antecipando os efeitos da sentena de mrito, se a natureza de tais eficcias no for incompatvel com tal providncia.

Entretanto, para que se possa alcanar a to sonhada efetividade do processo, no suficiente a alterao do (legislativa) do processo civil, como adverte Ada Pellegrini Grinover, pois as leis, por si ss, e por mais avanadas que sejam, no suficientes. Devem ser vivificadas pela prtica de todos os dias, devem ser aceitas e aplicadas pelo corpo social e pelos operadores do direito em particular, devem encontrar seu banco de prova na jurisprudncia (...). preciso que o operador do Direito - o advogado, o membro do Ministrio Pblico, o juiz - se aproxime dos dispositivos legais e os interprete com o mesmo esprito aberto com que eles foram cunhados. preciso quebrar resistncias, incentivar a mudana de mentalidades (nas Faculdades, nas Escolas de Advocacia, do Ministrio Pblico, da Magistratura), manter os olhos postos na nova realidade, no incidir no erro fcil de interpretar a lei segundo princpios superados. Nesse interregno algumas distores surgem como inevitveis: o importante lutar para preservar o verdadeiro sentido da lei (Cf. Ada Pellegrini Grinover, O processo em evoluo, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 121).

Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 121.

Cf. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 119. Observa Athos Gusmo Carneiro que os processo longos so especialmente prejudiciais queles economicamente menos favorecidos (Cf. Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3). Alis, como bem expe Arruda Alvim, o modelo tradicional de processo, segundo o qual os efeitos da sentena s se fazem sentir aps cognio exauriente, tem sua origem remota nos valores prestigiados pelo liberalismo e foi especialmente idealizado segundo os interesses burgueses, devendo ser adaptado para atender aos anseios da sociedade contempornea. So as seguintes as palavras do autor: Roger Perrot observa que as demandas do sculo passado, tais como questes referentes ao direito de propriedade, sucesso ou atinentes aos regimes matrimoniais, no exigiam um processo cautelar expedito e permitiam que se esperasse uma soluo final, at por tempo dilatado. A burguesia, para a qual o direito era principalmente moldado, por outro lado, no era uma classe social carente de recursos, diferentemente das sociedades que sucederam burguesia do sculo passado, merc da paulatina incorporao de segmentos sociais, antes marginalizados. Para o burgus a demora no era um fator to negativo, quanto veio a ser para as sociedades sucessivas (...) O burgus modelou o sistema jurdico em prol de sua situao e dos seus interesses (Cf. Arruda Alvim, Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns:Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e de no fazer. Valores dominantes na evoluo dos nossos dias. In: Revista de processo, n. 97, So Paulo: RT, 2000, pp. 66-67).

Cf. Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 5.

No se deve confundir a cognio enfocada sob plano horizontal (relacionada com a extenso do conhecimento), que se subdivide em plena ou parcial e no sentido vertical (relacionada com o grau de profundidade), que, por sua vez, se subdivide em exauriente, sumria e superficial. Para um aprofundamento da matria, ver, com absoluto proveito, as lies de Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, 3. ed., So Paulo: dpj, 2005, pp. 127-128. A distino originalmente proposta por Kazuo Watanabe entre cognio sumria e superficial, como nos d conta Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 18, vem sendo abandonada. Para os fins deste trabalho, utilizamos, no que diz respeito cognio vertical, da expresso cognio sumria em contraposio exauriente.

Este, o autorizado esclio de Arruda Alvim, Tutela antecipatria (algumas noes contrastes e coincidncias em relao s medidas cautelares satisfativas). In: Reforma do Cdigo de Processo Civil, sob coord. de Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 111, vazado nos termos seguintes: Sendo assim, o grau de estabilidade da deciso antecipatria de tutela menor do que o da sentena. Isto quer dizer que o grau de convico que deve gerar a prova, que sirva de base a uma sentena, necessariamente maior do que aquele que gerar a aludida prova inequvoca. O grau de convico desta , em princpio, menor do que aquele que gerar a prova que servir de base a uma sentena, necessariamente. De outra parte, ainda, se prova inequvoca segue-se verossimilhana, evidente, pela conjugao desses dois termos, que o grau de certeza, daquela emergente, ser suficiente se gerar verossimilhana. J a prova que serve de base sentena gerar a verdade. Possvel e comum mesmo ser, todavia, que o resultado da prova produzida, no momento da sentena, confirme inteiramente a verossimilhana existente quando da outorga da tutela antecipatria. Por isso, as expresses prova inequvoca significam, apenas, que o juiz, para conceder a tutela, dever estar firmemente convencido da verossimilhana da situao jurdica apresentada pelo autor e, bem assim, da juridicidade da soluo pleiteada.

Cf. Donaldo Armelin, Tutela jurisdicional diferenciada. In: Revista de Processo, n 65, So Paulo: RT, 1992, p.50.

A propsito, no julgamento do pedido de liminar na ADIn 223-DF, que questionava a Medida Provisria 173, de 18.3.90, cujo teor vedava a concesso de medida liminar em mandado de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes das Medidas Provisrias nmeros 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168, colhe-se do voto do Min. Celso de Mello, o seguinte trecho: O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional representa, pelo seu carter global e abrangente, instrumento de defesa do direito ao de conhecimento, do direito ao de execuo e do direito ao cautelar. Particularizar qualquer dessas situaes e, em conseqncia, exclui-la da tutela constitucional, significaria, em ltima anlise, repudiar conquista de inegvel valor poltico-jurdico (RTJ 132/571, trecho transcrito da p. 584). De se consignar, todavia, que no caso concreto o pedido de liminar foi indeferido, vencido o Ministro Celso de Mello. Em deciso final aludida ADIn restou prejudicada por perda de objeto, tendo em vista a perda de eficcia da Medida Provisria em questo, por no ter sido apreciada pelo Congresso Nacional dentro do prazo constitucional.

Luiz Guilherme Marinoni trata com profundidade da correlao existente entre a antecipao de tutela e o princpio insculpido no art. 5., XXXV do Texto Maior, concluindo com acerto que a tutela antecipatria, portanto, nada mais do que instrumento necessrio para a realizao de um direito constitucional [de acesso efetivo ao Judicirio, garantido pelo inc. XXXV do art.5. do Texto Supremo] (Cf. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, 8. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 166).

Nesse sentido, afirma Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: RT, 2004, p. 179, que o art. 5., XXXV, da CF garante a todos o direito a uma prestao jurisdicional efetiva.

Cf. Nelson Luiz Pinto, A antecipao de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual, in: Revista de Processo, n. 105, So Paulo: RT, 2002, p. 51.

Como muito bem diz Cndido Rangel Dinamarco, direito ao processo justo , em primeiro lugar, o direito ao processo tout court assegurado pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituio impe mediante a chamada garantia da ao. Sem ingresso em juzo no se tem a efetividade de um processo qualquer e muito menos de um processo justo. Garantido o ingresso em juzo e at mesmo a obteno de um provimento final de mrito, indispensvel que o processo se haja feito com aquelas garantias mnimas: a) de meios, pela observncia dos princpios e garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razo. Os meios, sendo adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como afinal o que importa so os resultados justos do processo (processo civil de resultados), no basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus prprios critrios de justia, sem ter empregado os meios ditados pela Constituio e pela lei. Segundo a experincia multissecular expressa nas garantias constitucionais, grande o risco de erro quando os meios adequados no so cumpridos. Eis o conceito e contedo substancial da clusula due process of law, amorfa e enigmtica, que mais se colhe pelos sentimentos e intuio do que pelos mtodos puramente racionais da inteligncia. (Cf. Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. I, So Paulo: Malheiros, 2001, n. 94, pp. 245-246).

Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 4, destaques do autor.

A respeito do tema, Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, 3. ed., So Paulo: dpj, 2005, p. 86, aduz que o procedimento de cognio exauriente o procedimento comum do processo de conhecimento, seja ordinrio, seja sumrio, sendo que o que ocorre neste ltimo uma abreviao do iter procedimental, em nada interferindo com a cognio. E continua o autor, no sentido de que a cognio sumria representa cognio superficial, menos aprofundada no sentido vertical (Cf. Kazuo Watanabe, op. cit., p. 145).

Cf. Arruda Alvim, Obrigaes de fazer e de no fazer Direito material e processo. In: Revista de processo, n. 99, So Paulo: RT, 2000, p. 32.

Ver, a propsito, Athos Gusmo Carneiro, Da antecipao de tutela, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 7-8.

Observa, a propsito, Nelson Luiz Pinto que o direito de agir em juzo, assegurado em sede constitucional, no se exaure em si mesmo, devendo ser examinado em funo da tutela pretendida, que deve ser efetiva, real, til. O que interessa para o destinatrio da prestao jurisdicional a possibilidade concreta de obter proteo ao direito substancial afirmado, e no, ao contrrio, ser indenizado em razo das leses sofridas (Cf. Nelson Luiz Pinto, A antecipao de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual, in: Revista de processo, n. 105, So Paulo: RT, 2002, pp. 48-49).

Ver, a respeito desse preceito, Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil, 3. ed., So Paulo: RT, 2005, pp. 176 e ss.; Fredie Didier Jr., Processo de conhecimento, in: A nova reforma processual civil, sob coord. de Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 84; Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro, O aprimoramento da antecipao de tutela. In: A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, sob coord. de Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa, Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 113.

Sustentam haver fungibilidade nos dois sentidos: Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil, 3. ed., So Paulo: RT, 2005, p. 176; Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 92; Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, 8. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 154; Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 126; Eduardo Talamini, Tutelas relativas aos deveres de fazer e de no fazer, So Paulo: RT, 2001, pp. 367-368.

Diferentemente, no sentido de que a fungibilidade s se configura quando haja requerimento de natureza cautelar formulado como requerimento de tutela antecipada, ver Arruda Alvim, Notas sobre a disciplina da antecipao da tutela na lei n 10.444, de maio de 2002. In: Inovaes sobre o direito processual civil: tutelas de urgncia, sob nossa coordenaoe de Arruda Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 7-9; Fredie Didier Jr., Processo de conhecimento, in: A nova reforma processual civil, sob coord. de Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 90; Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro, O aprimoramento da antecipao de tutela, in a nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, sob coord. de Hlio Rubens Batista Ribeiro Costa, Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro e Pedro da Silva Dinamarco, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 114; Francisco Antnio de Barros e Silva Neto, A antecipao de tutela nos processos declaratrios, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, pp. 150-151.

Cf. Nelson Luiz Pinto, A antecipao de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual, in: Revista de Processo, n. 105, So Paulo: RT, 2002, p. 59.

Cf. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado, vol.V, So Paulo: RT, 1979, p.116. Nas palavras de Fredie Didier Jr.: (...) ainda que a situao concreta no esteja prevista expressamente na legislao, caber ao magistrado dar uma resposta ao problema, classificando-a como lcita ou iltica, acolhendo ou negando a pretenso do demandante (Cf. Fredie Didier Jr., Curso de direito processual civil teoria geral do processo e processo de conhecimento, 6. ed., vol. 1, Salvador: JusPODIVM, 2006, p. 78).

Cf. Marcos Destefenni, Natureza constitucional da tutela de urgncia, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002, p. 290.

Cf. Marcos Destefenni, Natureza constitucional da tutela de urgncia, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002, pp.294-295.

Nesse sentido, especificamente em relao separao judicial, Arruda Alvim afirma o seguinte: J se decidiu que a separao judicial, no constitui direito indisponvel e, portanto, no foge regra do art. 319 do CPC, ensejando, ainda, julgamento antecipado da lide, de conformidade com o art. 330, II, do mesmo diploma legal. H, contudo, decises em sentido diverso (Cf. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 10. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 316, vol. 2).

o que diz a letra do art. 261 do CPP: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.

Ver, a respeito do tema, Hlio Tornaghi, Curso de processo penal, 4 ed., vol.1, So Paulo: Saraiva, 1987, p. 489; Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2 ed., vol. I, Campinas: Millennium, 2000, p. 427.

Dentre aqueles que adotam o nome de princpio da bilateralidade da audincia, destacam-se Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 10. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 34, vol. 1; Nelson Nery Jnior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 174.

Por isso utilizamos a expresso princpio da bilateralidade da audincia no presente trabalho, quando tratamos do processo civil. Preferimos reservar a expresso princpio do contraditrio para o processo penal.

Quanto ao assunto, ver Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributrio, 13 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 6, no sentido de que as proposies emitidas pela linguagem cientfica vm carregadas da harmonia dos sistemas presididos pela lgica clssica, com as unidades do conjunto arrumadas e escalonadas segundo critrios que observam, estritamente, os princpios da identidade, da no-contradio e do meio excludo, que so trs imposies formais do pensamento, no que concerne s proposies apofnticas. Segundo esse autor, a cincia do direito tem por escopo a descrio e o ordenamento do complexo de normas jurdicas vlidas em um pas, eis que os membros das Casas Legislativas, em pases que se inclinam por um sistema democrtico de governo, representam os vrios segmentos da sociedade. Alguns so mdicos, outros bancrios, industriais, agricultores, engenheiros, advogados, dentistas, comerciantes, operrios, o que confere um forte carter de heterogeineidade, peculiar aos regimes que se queiram representativos (Cf. Paulo de Barros Carvalho, op. cit., pp. 2-5).

Quanto ao tema, ver Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, 2 ed., vol. I, Campinas: Millennium, 2000, p. 89; Hlio Tornaghi, Curso de processo penal, 4 ed., vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1987, p. 18; Rogrio Lauria Tucci, Teoria do direito processual penal, So Paulo: RT, 2002, pp. 176-177.

A respeito do princpio da proporcionalidade, Arruda Alvim, O Princpio da proporcionalidade nos quadros da dogmtica contempornea Anlise de alguns casos, recentes e relevantes, da jurisprudncia brasileira, em que incide tal princpio, in Doutrina do Superior Tribunal de Justia Edio comemorativa 15 anos, sob coord. do Gabinete do Ministro-Diretor da Revista, Braslia: STJ, 2005, p. 370, assevera que o princpio da proporcionalidade busca, acima de tudo, o primado da Constituio, em especial no que concerne aos direito fundamentais. Acrescenta o autor que o princpio da proporcionalidade constitui um coroamento de toda essa evoluo [do Direito], numa de suas facetas, constituindo-se teoria particular da validade das normas infraconstitucionais, com vistas a um maior e mais eficiente resguardo de direitos fundamentais, que no devem ser arranhados ou minimizados, pela legislao ordinria, no compatvel com a grandeza desses direitos, tais como tenham sido cunhados na Constituio. Lus Virglio Afonso da Silva, O proporcional e o razovel, in Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, So Paulo: RT, 2002, pp. 36-40, por sua vez, aps demonstrar que o termo mais adequado a ser utilizado regra da proporcionalidade, e no princpio da proporcionalidade, afirma que aludida regra pode ser subdividida em trs sub-regras, quais sejam, adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para esse autor, adequado no somente o meio com cuja utilizao um objetivo alcanado, mas tambm o meio com cuja utilizao a realizao de um objetivo fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja completamente realizado. Para explicar a sub-regra da necessidade, o autor utiliza-se do seguinte exemplo: Um ato estatal que limita um direito fundamental somente necessrio caso a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido. Suponha-se que, para promover o objetivo O, o Estado adote a Medida M1, que limita o direito fundamental D. Se houver uma medida M2 que, tanto quanto M1, seja adequada para promover com igual eficincia o objetivo O, mas limite o direito fundamental D em menor intensidade, ento a medida M1, utilizada pelo Estado, no necessria. A diferena entre o exame da necessidade e o da adequao clara: o exame da necessidade um exame imprescindivelmente comparativo, enquanto o da adequao um exame absoluto. Por fim, diz o autor, que a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito expressa um sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva. Roberto Rosas, a respeito, afirma que O princpio da proporcionalidade tambm conhecido como princpio da proibio do excesso, pode ser entendido como princpio do Estado de Direito, ou direito fundamental, que vai desdobrar-se em vrios aspectos ou at requisitos. A soluo adotada para a efetivao do ato ou medida deve ser adequada a seu fim ou fins. Deve ser conforme nos fins que justificam a sua adoo. o meio e fim (Cf. Roberto Rosas, Sigilo fiscal e o devido processo legal, in: Dimenso jurdica do tributo, sob coordenao de Edvaldo Brito e Roberto Rosas, So Paulo: Meio Jurdico, 2003, p. 596).

Antnio Cludio da Costa Machado, com muita propriedade, escreve (...) luz dessas consideraes, parece inegvel que a instituio da tutela antecipatria, alm de representar o estrito cumprimento do dever imposto ao legislador ordinrio de construir o justo e devido processo, significa no plano nuclear da garantia a prevalncia do valor efetividade sobre o valor segurana jurdica toda vez que esta se revele prescindvel em razo de circunstncias como o do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou do abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (incs. I e II, do novo art. 273). (...) Seja como for, a opo poltica traduzida na disciplina da antecipao da tutela encontra plena guarida no interior da clusula do devido processo legal (Cf. Antnio Cludio da Costa Machado, Tutela antecipada, 3 ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, pp. 65-66, destaques do autor).

A respeito do princpio da proporcionalidade, o seguinte o entendimento de nossos tribunais: DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS DE DECLARAO REPRESENTAO INFRAO ADMINISTRATIVA (ARTIGO 254, DA LEI N 8.069/90). OMISSO CONTRADIO INEXISTNCIA PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NO APLICAO Recorre-se ao princpio da proporcionalidade, quando na anlise do caso concreto, verifica-se um estado potencial de conflitos de princpios, privilegiando-se uns em detrimento de outros, apenas circunstancialmente . (...) (TJDF APE 31898 (Reg. 28) 2 T.Crim. Rel. Des. Vaz de Mello DJU 3.2.99); DIREITO PROCESSUAL CIVIL Civil. Liberdade de expresso. Informao. Imagem. Preservao. Coliso de direitos. Princpio da proporcionalidade. Razoabilidade. Dano moral. Quantum. Critrios de fixao. Publicao. Jornal. Carter compensatrio. Finalidade preventiva. 1. Quando direitos fundamentais, como a liberdade de expresso, o direito informao e a preservao da prpria imagem entram em coliso, em um caso concreto, deve-se buscar uma concordncia prtica entre eles, luz do princpio da proporcionalidade, que se assenta no sub-princpio da razoabilidade, que, por sua vez, exige uma adequao dos meios empregados aos fins visados (TJDF AC 5044098 (Reg. 28) 3 T.Cv. Rel Des Ana Maria Duarte Amarante DJU 17.11.99); AO CIVIL PBLICA INPCIA DA INICIAL LEGITIMIDADE DE PARTE IRREVERSIBILIDADE DA LIMINAR DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURDICO PERFEITO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE FATO NOVO COMPORTAMENTO DA PARTE RELEVNCIA PROBATRIA REQUISITOS PARA A ANTECIPAO DA TUTELA. (...) Aplica-se o princpio da proporcionalidade quando inevitvel sacrificar um de dois bens jurdicos constitucionalmente tutelados (TRF 4 R. AI 1999.04.01.018547-8 PR 4 T. Rel. Des. Federal Jos Germano da Silva DJU 4.8.99); DEFESA PELO JULGADOR CHOQUE PRINCIPIOLGICO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE I- a entrega de contestao dentro do prazo legal, em cartrio diverso do que tramita a ao Mas dentro da mesma comarca -, in casu, face boa-f processual da agravada e a inexistncia de prejuzo ao agravante, possvel a sua regularizao. II Interpretao principiolgica do direito Resolve-se o choque principiolgico aplicando-se o princpio da proporcionalidade. III Na concepo moderna de processo, imperioso aplicar-se ao caso dos autos os princpios do acesso a justia, da instrumentalidade e da ampla defesa. Precedentes do STJ. Agravo improvido (TJRS AI 599447877 (00337224) 2 C.Cv.Fr. Rel. Des. Matilde Chabar Maia J. 22.9.99).

Nesse sentido, ver Arruda Alvim, O princpio da proporcionalidade nos quadros da dogmtica contempornea Anlise de alguns casos, recentes e relevantes, da jurisprudncia brasileira, em que incide tal princpio. In: Doutrina do Superior Tribunal de Justia: edio comemorativa 15 anos, organizado pelo Gabinete do Ministro-Diretor da Revista. Braslia: STJ, 2005, pp. 383-384; Gisele Santos Fernandes Ges, Princpio da proporcionalidade no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2004, pp. 115-117.

Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 324-325.

Ao menos, claro, quando se trata da antecipao de tutela com espeque no inc. I do art. 273 do CPC, ou, ainda, na hiptese do 3. do art. 461, isso para considerarmos apenas as hipteses previstas no CPC.

A propsito da fungibilidade prevista no 7. do art. 273, diz Francisco Antnio de Barros e Silva Neto: A soluo, h muito defendida pela doutrina preponderante, correta e evita tratar a distino entre a tutela antecipada e a cautelar como axioma absoluto, homenageando os princpios da economia processual e da brevidade do processo (Cf. Francisco Antnio de Barros e Silva Neto, A antecipao de tutela nos processos declaratrios, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2005, p.149).

Nesse contexto, de se referir o art. 381, 1, do CPC portugus que dispe: Sempre que algum mostre fundado receio de que outrem cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito, pode requerer a providncia conservatria ou antecipatria, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaado. Tanto h importantes semelhanas entre as medidas antecipatrias e as conservatrias, que o CPC portugus tratou tanto das providncias de cunho conservatrio, como daquelas de cunho antecipatrio, no mesmo artigo.

Cf. Antnio Cludio da Costa Machado, Tutela antecipada, 3. ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, pp. 65-66.

Quanto ao princpio da eventualidade, Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 10 ed., So Paulo: RT, 2006, p. 292, vol. 2, afirma que na pea processual que a contestao, devem argir-se todas as matrias conjuntamente para, no caso, ou na eventualidade de no serem acolhidas as alegadas em primeiro lugar, serem apreciadas as que lhe sigam (destaques do autor). No mesmo sentido, nosso Curso de direito processual civil, v. 1, So Paulo: RT, 1998, p. 419, em que asseveramos que o ru dever deduzir na contestao todas as impugnaes que tiver contra o processo e contra o mrito da ao, em ateno ao princpio da eventualidade ou da concentrao da defesa na contestao. Para Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, 41 ed., v. I, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 351, o princpio da eventualidade ou da concentrao consiste na precluso do direito de invocar em fases posteriores do processo matria de defesa no manifestada na contestao. J nas palavras de Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, 2 ed., v. 2, So Paulo: RT, 2003, rege a contestao o princpio da eventualidade e concentrao da causa, ou seja, a contestao o evento que foi colocado disposio do ru naquele dado momento para atacar todas as alegaes, de fato ou de direito, aduzidas pelo autor (destaques do autor).

Sobre a importncia do princpio do devido processo legal, cf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo Ccivil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 60.

Nesse mesmo sentido, Nelson Nery Jnior afirma que a citao o ato que implementa o princpio do contraditrio no processo civil. (Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 182. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 10. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 238, vol. 2, afirma que a citao prende-se ao princpio da bilateralidade da audincia, sendo uma exigncia impostergvel para a existncia do processo (em relao ao ru) e da sentena (destaques do autor).

Nesse sentido, Arruda Alvim pondera com acuidade que h idias que, em si mesmas, dificilmente, comportam uma definio. Mais ainda, se definidas forem, seguramente agora no campo da operatividade do direito passam a deixar de ensejar, s por isso, o rendimento esperado de um determinado instituto jurdico que tenha sido traduzido por meio de conceito vago. Com os valores, que so idias indefinveis (aporias e, portanto, inverbalizveis), o que ocorre que devem ser indicados por conceitos vagos; no so nem devem ser propriamente conceituados, mas devem ser apenas referidos, pois intensa a interao entre eles e a realidade paralela, a que se reportam. No h como fazer que fiquem adequadamente cristalizados num texto de lei, ou que sejam verbalizados de forma plena na lei posta. Isto sempre ocorreu. Para perceber a dificuldade (seno impossibilidade), conducente a resultado fatalmente frustrador, em definir, tanto bastar recordar que, nos Estados Unidos, at hoje, no se definiu e deliberadamente no se pretendeu definir , exaurientemente, o que seja e, muito menos, qual o efetivo alcance que tem a expresso due process of law, conforme informa a literatura, em mais de uma oportunidade (Cf. Arruda Alvim, A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral, In: Reforma do Judicirio, sob coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier et al., So Paulo: RT, 2005, p. 74, destaques do autor).

Texto da Magna Carta, do Rei Joo sem Terra, 1.215(refere-se, nessa poca, a law of the land e no h referncia, ainda, expresso due process of law), tendo significado, na poca, a limitao ao poder absoluto do rei em favor dos sditos.

Cf. Egon Bockmann Moreira, Processo administrativo princpios constitucionais e a Lei 9.784/99, So Paulo: Malheiros, 2000, p.161.

Ver Antnio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional tributrio e due process of law, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 16. Em portugus: Nenhuma pessoa poder ser privada da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal.

Quando dissemos que o alcance do princpio do devido processo legal veio a ser ampliado pela XIV Emenda de 1868, queremos dizer que as limitaes at ento contidas na clusula due process of law (limitaes at ento impostas apenas ao poder federal) vieram tambm a ser impostas, com igual fora e com idntica redao consagrada na Emenda XIV, sobre os Estados (Cf., a propsito, Antonio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional tributrio e due process of law, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, pp. 16-17).

Cf. Nelson Nery Jr, Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p.60, ao afirmar que o princpio do devido processo legal a base sobre a qual todos os outros se sustentam.

Humberto Theodoro Jr. fala em superprincpio (cf. Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, 41 ed. v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2004, item 22, p. 24). Em outra obra, diz esse mesmo autor que a Justia Civil e a Justia Penal acham-se informadas pelos dois grandes princpios do Estado de Direito, quais sejam, o direito tutela jurisdicional e o devido processo legal (Cf. Humberto Theodoro Jnior, A execuo de sentena e a garantia do devido processo legal, Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 67).

Cf., quanto ao tema, artigo de nossa autoria, intitulado Devido processo legal judicial enfoque tributrio do princpio. In: Revista tributria e de finanas pblicas, n. 36, So Paulo: RT, 2001, pp. 78-79; Antonio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional tributrio e due process of law, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, pp. 30 e ss.; Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituo Federal, 8. ed., So Paulo: RT, 2004, pp. 65-68; Carlos Roberto Siqueira Castro, O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 49-66; Paulo Henrique dos Santos Lucon, Devido processo legal substancial. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal, n. 2, Buenos Aires: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2002, pp. 243-246; Egon Bockman Moreira, Processo administrativo princpios constitucionais e a Lei 9.784/99, So Paulo: Malheiros, 2000, p.214.

Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, o devido processo legal em sua feio substancial vem sendo modernamente concebido como uma garantia que estabelece uma legtima limitao ao poder estatal, de modo a censurar a prpria legislao e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do regime democrtico (Cf. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Devido processo legal substancial. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal, n. 2, Buenos Aires: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 2002, p. 243).

Cf. Antnio Roberto Sampaio Dria, Direito constitucional tributrio e due process of law, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, pp. 32-34.

Ver, a respeito, Robert T. Kimbbrough, Summary of American Law, obra baseada na Enciclopdia American Jurisprudence, 4:24, Nova Iorque: Lawyers Co-operative Publishing Co., 1974, no ttulo, generalidades sobre o due process of law, pp. 62 e ss. Na obra de Westel Woodbury Willoughby examina-se a aplicao do princpio do devido processo legal, observando-se que se se pretendesse elencar todas as decises a respeito desse tema, isso representaria um corpo semelhante ao Corpus Iuris. Seja por meio de uma perspectiva substancial, seja processual, luz do caso concreto, o princpio do devido processo legal sempre foi alvo de tentativas de desvendar o seu sentido. Entretanto, a construo jurisprudencial e doutrinria logram fornecer parmetros fundamentais compreenso da regra constitucional, mas no uma pretendida soluo acabada (Cf. Westel Woodbury Willoughby, The constitutional law of the United States, 2. ed., Nova Iorque: Baker, Voorhis and Company, 1929, vol. II, pp. 1680 e 1927).

Embora a Carta anterior fosse expressa apenas quanto necessidade de respeito ao contraditrio no mbito do processo penal, predominava o entendimento de que o contraditrio no processo civil tambm tinha status constitucional. Dentre aqueles que pensavam assim anteriormente ao advento da Constituio de 1988, podemos citar Arruda Alvim, Direito processual civil Teoria geral do processo de conhecimento. vol. I, So Paulo: RT, 1972, pp. 113-114; Ada Pellegrini Grinover, O processo em sua unidade, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1984, pp. 61-62; Rgis Fernandes de Oliveira, Infraes e sanes administrativas, So Paulo: RT, 1985, p. 66.

Roberto Rosas, a propsito, diz com inteira razo: A Constituio dirige o princpio do contraditrio ao processo penal, e no ao processo civil. O direito ao contraditrio, no processo civil, assegurado constitucional numa decorrncia da igualdade de todos perante a lei, e esta no exclui o direito da parte defender-se. O direito de defesa intrnseco ao processo democrtico (art. 5., LV) (Cf. Roberto Rosas, Direito processual constitucional: Princpios constitucionais do processo civil, 3. ed., So Paulo: RT, 1999, p. 46).

Pela necessidade de respeito ao contraditrio em processos administrativos, j decidiu corretamente o STJ: 1. O ato de aprovao ou rejeio de contas de agente poltico, governador do Estado, ato prprio da Assemblia, no podendo nele imiscuir-se o Judicirio, a quem compete to-somente o controle da legalidade. 2. Diferentemente, o parecer do Tribunal de Contas emitido vista de um processo administrativo, exigindo-se que nele se observe a ampla defesa e o contraditrio. (...) (ROMS 11032/BA, Rel.: Min. Eliana Calmon, j. 17.10.00).

Arruda Alvim tece algumas consideraes sobre a impropriedade de falar-se em coisa julgada administrativa. Diz o autor que os atos administrativos no podero ser alterados, na medida em que venham a configurar atos jurdicos perfeitos, geradores de direito subjetivo. Por isso, para esse autor, inconfundvel a denominada coisa julgada administrativa, com a autntica coisa julgada. Tanto assim que, para esse autor, se resultado do procedimento administrativo no acobertado, afinal, pela coisa julgada, no se poderia sustentar que a pendncia do procedimento administrativo criasse litispendncia para o processo judicial (Cf., Arruda Alvim, Direito processual civil Teoria geral do processo de conhecimento, vol. II, So Paulo: RT, 1972, pp. 283-284). Ademais disso, complementa o autor, em outra obra de sua autoria, que somente a sentena proferida pelo Poder Judicirio que fica revestida com a autoridade de coisa julgada (Cf. Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, 2. ed., vol. 1, So Paulo: RT, 1990, p. 181). Outro aspecto a ser observado na distino entre processo judicial e procedimento administrativo explicitado por Maral Justen Filho, quando diz: O que d identidade ao processo uma composio totalmente peculiar e sem paralelo em qualquer outro tipo de vnculo jurdico. O processo vincula trs sujeitos, produzindo situaes jurdicas subjetivas favorveis e (ou) desfavorveis. Surgem poderes, direitos, nus, etc. O vnculo entre os trs sujeitos apresenta-se com perfil totalmente mpar. Cada sujeito assume determinada posio no processo. No possvel afirmar que as trs posies processuais sejam intercambiveis entre si. So situaes jurdicas infungveis. Mais ainda, um dos sujeitos ocupa uma posio totalmente peculiar. O juiz participa do processo no na condio de parte, mas com autonomia que de essncia e inafastvel. O juiz imparcial, no apenas no sentido de ser-lhe vedado tomar partido, mas tambm na acepo de que no parte. Ou seja, o juiz no tem interesse prprio no objeto da relao jurdica. Em nenhum outro tipo de relao jurdica, um dos plos ocupado por um sujeito que no seja parte. O processo a nica hiptese em que tal situao ocorre. Tem-se uma relao jurdica com duas partes e trs plos. Um dos plos ocupado por um sujeito que no parte. (...). Todo o regime jurdico processual pressupe a dissociao de interesses entre as partes e o julgador. Estabelece-se um conjunto de disposies visando a assegurar a no-confuso entre os interesses dos litigantes e do julgador. H uma srie completa e harmnica de disposies norteadas a permitir que a deciso seja tomada sem influncia de parcialidade. Repita-se que a expresso se relaciona no apenas com a iseno ntima do julgador, mas tambm no tocante ausncia de um vnculo objetivo entre o julgador e a posio das partes (Cf. Maral Justen Filho, Consideraes sobre o processo administrativo fiscal, In: Revista Dialtica de direito tributrio, n. 33, So Paulo: Dialtica, 1998, p. 112, destaques do autor).

Cf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 172.

Nesse sentido: TUTELA ANTECIPATRIA Concesso antes da citao do ru Admissibilidade, pois no se trata de juzo finalstico no processo. Quando a lei criou o instituto da antecipao da tutela jurisdicional, similitude das cautelares, no impediu que ela fosse outorgada antes da formao da triangularidade processual, bastando haver adminculos probatrios, de pronto, anexados ao exrdio. Provas boas, firmes e formadoras de certa convico bastam para o deferimento da antecipao da tutela, mesmo porque no se trata de juzo finalstico.(TAMG 7 Cmara Cvel AI n. 241.169-4 julgamento 18.9.97 Rel. Juiz Quintino do Prado - RT 749/418). TUTELA ANTECIPATRIA Deferimento sem a audincia da parte contrria admissibilidade somente quando a convocao do ru contribuir para a consumao do dano que se busca evitar Inteligncia do art. 273 do CPC. (TJSP 3 Cmara de Direito Privado AI n. 099.766-4/9, julgado em 2.2.99, rel. Des. nio Santarelli Zuliani RT 764/221) PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO CONCESSIVA DE LIMINAR. CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 5, LV. PRESENA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA POSSESSRIA ANTECIPADA. I A concesso de medida liminar inaudita altera pars no viola a garantia constitucional de ampla defesa, ds de que assegurado, no curso do processo, o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. (TRF 1 R. AG 01031863 MA 4 T. Rel. Des. Fed. Conv. Vera Carla Cruz DJU 5.5.00 p. 493) DIREITO PROCESSUAL CIVIL PROCESSO CIVIL MEDIDA CAUTELAR LIMINAR CONCESSO JUSTIFICAO PRVIA CABIMENTO 1. No enseja nulidade do processo a concesso de medida liminar inaudita altera pars ou sem audincia de justificao prvia, quando o juiz verifica que a citao do ru pode tornar a providncia ineficaz. 2. Tal providncia no implica em ofensa ao princpio constitucional do contraditrio, uma vez que, efetivada a medida e citado o requerido, a ele oferecida a oportunidade de exercer plenamente o direito ampla defesa, podendo at mesmo produzir provas que possam amparar sua resistncia pretenso autoral, na audincia de instruo. 3.a justificao prvia s cabvel quando o juiz, pelo exame dos documentos que acompanha a inicial, no se convena da existncia do periculum in mora e do fumus boni iuris. Conhecer. Negar provimento. Unnime. (TJDF APC 19980110070844 1 T.Cv. Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante DJU 1.3.00 p. 13).

Cf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 8 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 185.

Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 5.

Cf. Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 6, destaques do autor. Nesse mesmo sentido, J. J. Calmon de Passos diz: Da ser indispensvel a ponderao desses valores pelo magistrado, quando se trata de um conflito entre garantias constitucionais do processo, devendo ele priorizar, transitoriamente, um deles, em detrimento do outro, sem que este ltimo seja eliminado, donde sua possvel incidncia, caso o desenrolar do processo venha a autoriz-la. Recupera-se, por esse modo, o princpio constitucional transitoriamente afastado (Cf. J. J. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 25-26, vol. III).

A propsito do assunto, Canotilho fala em princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, segundo o qual no se h de falar em sacrifcio de um bem constitucional em relao ao outro, seno que deve haver limites e condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre estes bens (Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 4. ed., Coimbra: Almedina, s/d, p. 1.188).

Cf. Teori Albino Zavascki, Antecipao da tutela, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 63, destaques do autor.

ALVIM, Eduardo Arruda. A RAIZ CONSTITUCIONAL DA ANTECIPAO DE TUTELA. Revista Pginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, n 1084, 30 de setembro de 2013. Disponvel em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/175-artigos-set-2013/6308-a-raiz-constitucional-da-antecipacao-de-tutela