Jurisprudência Comentada

A precificação do abandono afetivo

As consequências jurídicas à luz do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

Texto: Eddla Karina Gomes Pereira

http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/75/artigo263287-1.asp

Em virtude da precarização das relações intersubjetivas, são crescentes as discussões acerca da responsabilidade civil

nas relações afetivas. De fato, os transtornos psicológicos provenientes da falta de solidez do seio familiar são capazes

de implicar sequelas intransponíveis. Isto porque é sobretudo no âmbito mais próximo das pessoas que se assimilam

valores primordiais para o saudável desenvolvimento humano, notadamente no que diz respeito à formação cidadã.

Diante dessas questões, há de se avaliar a procedência da arguição de indenização em favor dos indivíduos que

decidiram intentar reconhecimento judicial do dever de reparar os danos causados em consequência da ausência de

relação de fraternidade, de cooperação, de respeito recíproco, de acolhimento ao outro, no bojo da entidade familiar.

Um aspecto importante a ser considerado é a necessidade de a condenação paterna ou materna de pagar indenização

pelo dano psicológico causado por sua omissão na formação e no desenvolvimento do filho assumir um cunho

pedagógico na medida em que deve ser capaz de desincentivar condutas dessa natureza. Assim, dificilmente um

genitor que teve de reparar o abandono de um filho reincidirá no dano em relação a outros descendentes, como

também a tendência será a maior preocupação dos pais quanto ao seu papel de orientador e formador dos seus

descendentes.

Um aspecto importante a ser considerado é a necessidade de a condenação paterna ou materna de pagar

indenização pelo dano psicológico causado por sua omissão na formação e no desenvolvimento do filho

assumir um cunho pedagógico

Desse modo, muito embora seja compreensível que o laço de filiação não possa ser reconstituído com o pagamento da

indenização, uma vez que o amor paternal não é passível de quantificação, vale o escopo de "reparação de um dano,

de fato, suportado com prejuízos na formação da personalidade e identidade da criança". (Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro - Apelação Cível nº 2007.001.63727) No que tange ao dever de sustento, vê-se que a postura do Judiciário

brasileiro mostra-se intransigente: há que se prestar a promoção material das necessidades dos filhos, sob pena,

inclusive, de prisão civil. Entretanto, diante da profunda modificação das instituições familiares hodiernas, suscita-se a

necessidade de discutir a problemática da importância da família como responsável pela subsistência emocional dos

indivíduos a ponto de ser capaz de moldar a personalidade dos filhos, segundo os valores que são edificados no âmbito

dessa entidade. Assim, não deve prevalecer que a necessidade de alimentação é mais imperiosa do que o direito de

receber uma orientação educacional, afetiva e diretrizes comportamentais, sob pena de prejuízo não só para a entidade

familiar, mas de toda a sociedade. No que diz respeito ao disciplinamento legal da matéria, uma vez reconhecido o

sobredito dever de indenização por abandono moral, resta cabalmente respeitado o artigo 1.634, I e II do Código Civil,

que impõe que o dever dos pais não se restringe ao dever de sustento. Há, também, a obrigação de dirigir aos filhos

sua criação e a educação, bem como o dever de tê-los em sua companhia e guarda. Portanto, do ponto de vista do

presente estudo, a condenação do genitor ausente a indenizar o filho abandonado é uma postura que contribuiria para o

aperfeiçoamento das relações familiares e sociais como um todo. Primeiramente, evidenciaria aos pais que o seu dever

não se restringe ao sustento, despertando-lhes a consciência da sua função social no bojo familiar, e, de modo reflexo,

haveria a formação de indivíduos mais equilibrados nas suas relações sociais e mais conscientes das posturas que

assumem na sociedade.

Responsabilidade civil

A responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família é questão que vem sendo amplamente debatida. Há exaltados

discursos em torno da possibilidade de responsabilização por fatos provenientes das relações familiares, sejam elas

relacionamentos homoafetivos, de casamento, união estável, relacionamentos extraconjugais, parentesco, filiação,

dentre outras. Oo termo responsabilidade é utilizado para designar várias situações no campo jurídico. Em sentido

amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento

ou de uma ação. Nessa ocasião, importa encarar a responsabilidade como fato ou ato punível ou moralmente

reprovável, que viola direitos de outrem e acarreta reflexos jurídicos. Para a configuração da responsabilidade civil e,

por conseguinte, do dever de indenizar, deve restar cabalmente demonstrada a existência de uma ação ou omissão

voluntária de dano a um sujeito passivo e uma relação de causalidade entre o dano e a ação ou omissão. Quando se

trata de responsabilidade civil na seara do Direito de Família, é importante salientar a necessidade de demonstração da

culpabilidade - dolo ou culpa. Isto decorre do fato de a sobredita responsabilidade ser subjetiva, o que faz com que não

exista dever de indenizar se não caracterizada uma ação ou omissão dolosa ou culposa. No que tange ao aspecto

prático, a jurisprudência dos Tribunais Superiores majoritariamente entendem, no julgamento de demandas que visam à

condenação a indenizações por danos decorrentes de abandono moral, que não é cabível a imputação de sanção

pecuniária. Entretanto, consideráveis argumentos em sentido contrário vêm sendo propostos pela doutrina, o que

contribui sobremaneira para o aperfeiçoamento das questões atinentes à matéria, posturas que progressivamente vêm

ganhando projeção no Superior Tribunal de Justiça

Pai deve indenizar filha por abandono afetivo

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o pagamento de indenização por abandono afetivo

no valor de Rr$ 200 mil de um pai que deixou a filha ainda pequena. A decisão é de 24 de abril de 2012 e foi divulgada

em 2 de maio.

No dia 5 de junho, o pai recorreu da decisão no próprio STJ, com base em decisão anterior da Segunda Turma do

mesmo tribunal, que não reconheceu a existência de dano indenizável.

Fonte: Coordenadoria de Rádio/ST

Importância da figura dos genitores na formação dos filhos

A necessidade de governar as ações humanas fez com que historicamente fosse importante

atribuir aos pais autoridade suficiente para ter o poder de guiar e proteger as condutas dos

membros da família. Em virtude do papel a ser desempenhado pelos pais no seio familiar, é,

logicamente, sua atribuição não caminhar em sentido contrário às necessidades dos seus filhos.

Do contrário, tal conduta refletiria um modo ilegítimo de exercício do seu mister. Nesse sentido,

vê-se que os afazeres dos genitores sofrem limitações, as quais são aferidas conforme se avalia

se determinada conduta é ou não benéfica para o filho. Assim, a orientação dos pais constitui

uma diretriz fundamental na formação dos filhos. Daí porque não raras vezes é perceptível

identificar um indivíduo que cresceu sem o apoio, a cooperação, a dedicação e o amor comuns

em uma família bem estruturada, pelo próprio comportamento que o abandonado assume no

seio social. A assistência moral e afetiva, pois, representa importante valor para o adequado

desenvolvimento dos filhos. Em sentido contrário, a sua ausência gera danos irreparáveis,

capazes de comprometer toda a existência dos indivíduos. Segundo Giselda Maria Fernandes

Novaes Hironaka:

Ao final do processo de autoridade paterna, de formação familiar, de dependência dos filhos em

relação aos pais, o que temos é uma outra associação, cujos laços mais fortes que os laços

determinados pela vida civil a todos os cidadãos são justamente os laços do afeto, quando tais

laços tenham tido a devida oportunidade de se formarem, ao longo de todo esse percurso.

(...)

A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar oportunidade ao desenvolvimento

dos filhos, consiste principalmente em ajudá-los na construção da própria liberdade. Trata-se de

uma inversão total, portanto, da idéia antiga e maximamente patriarcal de pátrio poder.

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A condenação pecuniária, pois, tem por um de seus fundamentos justamente o fato de recompor o dano que

não é passível de reparação em espécie.

Depreende-se, então, que a boa formação familiar repercute não só individualmente, mas também produz reflexos nas

relações sociais como um todo. Por isso, a ausência paterna na formação dos filhos deve ser encarada como uma

omissão danosa e, como tal, passível de reparação. Acerca dessa postura, diz a ministra Eliana Calmon Alves que o

"ilícito que atente contra o estado familiar, capaz de gerar gravame moral, assim como sucede nas demais violações do

direito da personalidade, está sujeito a ser reparado mediante indenização". Ao Judiciário, então, compete determinar a

reparação aos danos à dignidade do filho abandonado, pois, se a tal Poder não couber esse mister, a quem poder-se-á

recorrer? Apenas a sanções de ordem moral? Uma vez incidentes os pressupostos que caracterizam a

responsabilidade civil subjetiva, não obstante tratar-se de uma relação atinente à seara familiar, merece haver a

condenação em reparar o dano por meio da indenização pecuniária cabível. De fato, há de se destacar que se trata de

uma questão constrangedora; um litígio entre pais e filhos em nenhuma situação se configura um episódio confortável e

na maioria das vezes revitimiza os filhos, já vitimados pela omissão inconsequente de quem jurídica e moralmente tem

o dever se lhes assistir.

A função social a ser assumida pelas varas de família possui reflexos significativos na diminuição de demandas

que visem à responsabilização por abandono afetivo.

Embora seja perceptível a acuidade da questão, não é possível deixar

de reconhecer esse direito em favor dos filhos sob o argumento de que

o valor indenizado não será capaz de unificar os laços entre pais e filho

ou, por outro norte, considerar que o amor que se deixou de dar não

poder ser quantificável pecuniariamente. A condenação pecuniária,

pois, tem por um de seus fundamentos justamente o fato de recompor

o dano que não é passível de reparação em espécie. Ademais, várias

decisões jurisprudenciais imensuráveis num primeiro momento foram

razoavelmente aferidas pelos magistrados, a ponto de se chegar a um

montante aceitável. É o caso, por exemplo, das indenizações por

acidente de trabalho, das reparações que têm por objeto uma coisa de

valor tão-somente afetivo ou qualquer bem infungível. No que se refere ao aspecto normativo, restringir a

responsabilidade dos pais ao sustento consiste em afronta direta à legislação pátria. A Constituição Federal (art. 227)

atribuiu expressamente à família, à sociedade e ao Estado o dever de proteger de modo especial a família,

assegurando à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,

ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,

além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Desse modo, o citado dispositivo legal representa um direito oponível não somente ao Estado, à sociedade ou a

estranhos, mas a cada membro da própria família. O genitor que não exteriorizar afeto em favor do seu filho desrespeita

um dever de ordem moral e afronta, sobretudo, a ordem legal, inclusive em nível constitucional. Ademais, conforme

Unias Silva, "nas concepções mais recentes de família, os pais de família têm certos deveres que independem do seu

arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado". O dever de sustento corresponde, então, a uma obrigação de

cunho eminentemente material. Não exaure nem supre as obrigações afetivas que os pais assumem desde a

concepção dos filhos. Aliada a esta atribuição, portanto, subsiste a responsabilidade de promover a formação emocional

do filho, porque o desenvolvimento humano pleno não prescinde do amor. Um filho carente de recursos financeiros, não

obstante a pobreza material, pode ser um homem digno e equilibrado nas suas relações intersubjetivas; mas aquele

que é vítima da falta de afeto e atenção possui carências que não podem jamais ser supridas, nem mesmo por quem as

deu causa.

Poder Judiciário e danos morais

Com as substanciais transformações na postura das instituições, que vêm assumindo progressivamente uma função

social, é importante mencionar que ao Judiciário compete se portar de modo proativo quando da resolução de litígios

que versem sobre o Direito de Família. Num primeiro momento, seria interessante que no bojo dos processos de

separação judicial, divórcio, guarda, e demais correlatos o Judiciário trabalhasse em parceria com entidades de apoio

psicológico (universidades, inclusive), de modo que fosse tratada a importância da família na formação dos filhos; o

apoio que os pais devem mutuamente despender para a formação de indivíduos sadios física e mentalmente. A função

social a ser assumida pelas varas de família possui reflexos significativos na diminuição de demandas que visem à

responsabilização por abandono afetivo. Seria, então, uma iniciativa que tentaria diminuir os efeitos nefastos que as

demandas dessa natureza refletem na estrutura familiar.

Dessa maneira, propõe-se o desenvolvimento de um trabalho preventivo de forma que, mesmo nos casos em que há o

escopo de dissolução da sociedade conjugal, o crescimento dos filhos e as suas relações com os pais não sejam

prejudicadas. Por outro norte, para os casos em que estudos psicológicos demonstrarem que a ausência de um dos

pais, por dolo ou culpa, influenciou negativamente na identidade dos filhos, não resta outro meio senão a reparação. Por

uma questão de justiça, há, pois, que se determinar a recomposição do dano psíquico voluntariamente causado ao

prejudicado. É de se destacar, por oportuno, que não se pretende, por meio desse estudo, defender a doutrinariamente

chamada "indústria do dano moral". Tanto que, para a responsabilização do genitor ausente, é elementar a

comprovação do dolo ou da culpa. No entanto, há de se destacar que, em regra, não existe motivo fático capaz de

justificar a falta de participação dos pais na educação e no crescimento dos filhos. Assim, o argumento esposado em

sede de contestação no Recurso Especial nº 757.411/MG, segundo o qual o pai não visitava o filho por ter de viajar

diversas vezes a trabalho, não justifica, nem deve fundamentar a ausência paterna em situações nas quais a sua

presença ou simplesmente a demonstração de lembrança seria suficiente, como um telefonema no aniversário, a

presença na formatura, dentre outras situações. No que se refere aos principais argumentos que embasaram a

modificação do acórdão que concedia a indenização ao filho abandonado moralmente, foi externado que "nenhuma

finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada (fl.197)", uma vez que a indenização não teria o condão

de reconstruir a relação paterna, bem como que "a determinação da perda do poder familiar é a mais grave pena civil a

ser imputada a um pai". O Ministério Público, no mesmo sentido, opinou pelo provimento do recurso do pai,

proclamando, em suma, não caber "ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor."

Entretanto, desde a ocasião em que o pai participa da concepção de um filho, assume, senão moralmente, mas

juridicamente, o dever de educá-lo, respeitá-lo e contribuir para a sua formação moral. Isto porque tanto determina essa

postura o Código Civil (art. 1.634, I e II), a Constituição Federal (art. 229), como também o Estatuto da Criança e do

Adolescente (art. 16, V e VII; art. 19; art. 21 etc.). Quanto ao argumento da não reconstrução do vínculo paternal, há de

se reportar ao entendimento do cunho pedagógico que a indenização deve assumir. Assim, o objetivo positivo adquirido

com a reparação dos danos causados pela omissão voluntária da figura paterna é, justamente, a não reincidência pelo

condenado, bem como o fator coercitivo que repercutirá sobre todas as relações paternas. No que tange à perda do

poder familiar como sanção no caso de abandono do dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 24, ECA; art.

1.638, II, CC), oportunamente dispôs o ministro Gomes de Barros (Resp 757.411/MG) que a destituição do pátrio poder

não interfere na indenização. "Ao lado de assistência econômica, o genitor tem o dever de assistir moral e afetivamente

o filho", afirmou. Tal perspectiva é corroborada, quando se depreende, conforme a ministra Eliana Calmon, que "o

princípio da afetividade especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa

humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico

nacional.". Um considerável passo para chegar ao reconhecimento do dever de indenização decorrente do Direito de

Família foi a consideração, em algumas poucas hipóteses, do direito de indenização do dano material decorrente de

violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem. Isso porque a grande questão a ser enfrentada não são

aquelas atinentes aos direitos que têm repercussão na esfera patrimonial, já que nesse caso é possível quantificar o

dano. As dificuldades surgem quando se passa a discutir acerca do dano moral ou imaterial e sua respectiva

mensuração.

O Judiciário não deve, portanto, manter-se inerte diante da intenção de reparação de um dano tão profundo e

injustificável causado pelo próprio genitor, que normalmente deveria agir de modo a beneficiar seus filhos.

O campo do Direito de Família é recheado de conceitos e preconceitos firmados nos laços de afeto, difíceis de serem

trabalhados sob um enfoque econômico: quanto valem, por exemplo, os transtornos emocionais de um filho submetido

por seus pais ao castigo excessivo? O abalo causado por uma dissolução conjugal? Os danos decorrentes da recusa

voluntária de um pai de amar o seu filho? Não obstante o Direito de Família seja calcado por conceitos íntimos e valores

tão abstratos quanto difíceis de serem aferidos sob uma perspectiva econômica, invariavelmente o Judiciário deve se

posicionar de modo justo e razoável acerca das questões que lhe são intentadas, sob pena de fomentar

comportamentos reprováveis. Vejamos, por oportuno, a postura do Judiciário diante de um caso análogo ao referido

outrora:

Apelação cível nº 2007.001.63727/rj relator des. José C. Figueiredo - julgamento:09/04/2008 - décima primeira câmara cível apelação cível. Ação indenizatória.

Relação de afetividade. Ausência. Dano moral. Improcedência do pedido. Ninguém éobrigado a amar ou continuar amando outrem. Hipótese em que o filho postula acompensação por dano moral em face de seu pai ao argumento da falta de amor.Com a separação dos pais, a regra geral é a de que haja um natural afastamentodaquele que se ausentou do lar em relação aos filhos. Em casos tais, é mesmo

comum a dificuldade de relacionamento entre ascendentes e descendentes, o quepode resultar em questões como as narradas nestes autos. Eventuais discórdias emágoas recíprocas, além de outros infortúnios oriundos da conturbada relação, não

podem ensejar a compensação pretendida. Recurso Provido.

Num primeiro momento importa destacar, data venia, que as discórdias e mágoas recíprocas devem ficar cingidas à

relação matrimonial. Ela que veio à falência; deixou de existir. Ademais, embora de fato o Judiciário não possa obrigar

um pai a amar seu filho, por outro norte, deve puni-lo por não ter participado de sua formação, pois, quando há o dever

de agir, a omissão deve ser repreendida, sobremaneira quando dela resulta dano irreversível. Diante desses fatos,

percebe-se que não há que se admitir o argumento trazido normalmente em sede de contestação, segundo o qual o pai

era impedido pela genitora a desenvolver uma relação saudável com seu filho. Para combater iniciativas dessa ordem, o

Direito de Família prevê a regulamentação do direito de visita, dentre outros instrumentos. Num outro momento, ao se

avaliar a importância institucional da família, não há de se aceitar o argumento segundo o qual "escapa ao arbítrio do

Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo", conforme entendeu Simone Ramalho Novaes

(1ª Vara Cível de São Gonçalo/RJ):

Se o pai não tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de tê-lo

abandonado, por não ter cumprido com o seu dever de assistência moral, por não ter convivido com o filho, por não tê-

lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei.

Assim sendo, quando uma demanda dessa natureza é proposta, pretende-se não forçar o pai a cumprir um dever que

espontaneamente se nega a exercer - se é que o exercício do amor pode ser encarado desse modo - quer-se a

recomposição dos danos pelos distúrbios de ordem psicológica causados a um indivíduo que não se desenvolveu

plenamente por decisão voluntária de seu genitor, que ao se furtar do seu dever institucional no contexto de uma

entidade familiar estava consciente dos reflexos negativos da decisão assumida na formação e educação do seu filho.

O Judiciário não deve, portanto, manter-se inerte diante da intenção de reparação de um dano tão profundo e

injustificável causado pelo próprio genitor, que normalmente deveria agir de modo a beneficiar seus filhos. Diante do

contexto discutido, é perceptível que a falta de interesse de um pai em amar o seu filho contraria veementemente os

princípios culturalmente estabelecidos na sociedade moderna, além de afrontar o próprio ordenamento jurídico. O

principal problema, contudo, não é o descumprimento às normas, mas a grande dimensão do distúrbio ao qual se

submete um filho quando ele passa a ser consciente de que seu pai não o ama por simples opção.

Dignidade da pessoa humana

Como não há qualquer legislação que trate de forma específica dessas

situações, cabe à jurisprudência, com base na analogia, nos costumes

e nos princípios gerais do Direito, se utilizar dos meios que dispõe e

atuar de modo a evitar a banalização da figura paterna no âmbito

familiar, primando pela dignidade da pessoa humana. Nesse sentido,

embora não sejam muitos os precedentes jurisprudenciais

consagrando a tese da indenização no Direito de Família,

tradicionalmente fundamentado no afeto e nos laços parentais, os

tribunais brasileiros começam a entender que mesmo as relações

parentais devem ser passíveis de reparação, sobretudo com o escopo de tal perspectiva acarretar mudanças de valores

e posturas sociais. Mudam-se as relações intersubjetivas, devem-se, também, mudar os paradigmas. No mundo

globalizado e mensurável pelo econômico, o patrimônio moral passa a ter valor materializado e, assim, a jurisprudência

tem de, seguindo os passos da doutrina, forçar o legislador a positivar na legislação o conteúdo desse direito.

Reconhece-se que o tema em pauta deve ser encarado com parcimônia, já que quando se invade a esfera íntima das

relações humanas a razoabilidade deve restar ainda mais patente. Contudo a sensibilidade da matéria não pode

resultar no medo de ousar. Destaca-se, porém, que a ação de indenização por abandono afetivo não deve ser encarada

como um meio pelo qual o filho se vinga do genitor ou como uma oportunidade de forçar o pai a amar a sua prole. Ao

Judiciário não compete intervir com tamanha profundidade. Pretende-se, como dito, reparar a omissão danosa e

voluntária de um pai negligente, bem como advertir os demais a não cometer um erro semelhante. Resta, então,

explanar que, num mundo em que os indivíduos estão sendo cada vez mais coisificados, o homem não deve jamais

perder sua peculiar capacidade de dar significação aos objetos. Há muito se passou a reconhecer que os direitos

inerentes à condição humana devem ser o fundamento para as ações institucionais; as entidades que devem se

adequar às necessidades do homem, pois ele deve ser início, meio e fim de suas ações.

Eddla Karina Gomes Pereira

Advogada especialista em Direito Processual pela Universidade do Sul de Santa Catarina; mestre em Ciências

Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba; máster em Gênero e Políticas de Igualdade pela Universidad de

Valencia; professora de Direito material e Processual do Trabalho; concentra linhas de pesquisa na área de Direitos

Humanos, igualdade de gêneros e políticas públicas.