Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito

Trabalho de Conclusão de Curso

A POSSIBILIDADE DE DANO MORAL EM VIRTUDE DE

RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS

Autora: Ingrid Lívia Pinheiro de Meneses

Orientador: Marcelo Silva Calvet

Brasília - DF

2014

INGRID LÍVIA PINHEIRO DE MENESES

A POSSIBILIDADE DE DANO MORAL EM VIRTUDE DE RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS

Monografia apresentada ao curso de

graduação em Direito da Universidade

Católica de Brasília, como requisito

parcial para obtenção do Título de

Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Marcelo Silva Calvet

Brasília 2014

Monografia de autoria de Ingrid Lívia Pinheiro de Meneses, intitulada: “A

POSSIBILIDADE DE DANO MORAL EM VIRTUDE DE RELAÇÕES

EXTRACONJUGAIS”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de

Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em de de 2014,

defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada:

_______________________________________________

Prof. Marcelo Silva Calvet

Orientador

Direito – UCB

_______________________________________________

Prof.

Direito – UCB

_________________________________________________

Prof.

Direito – UCB

Brasília

2014

Dedico este trabalho a Deus e aos amigos

espirituais que tanto me auxiliaram

durante a trajetória. Dedico ao meu filho

Heitor Miguel, que me acompanhou dia e

noite, literalmente (na barriga), durante

esses difíceis meses, sofrendo

diretamente as consequências da rotina

densa e cansativa. Ao meu noivo Lucas,

pela paciência, pelo carinho e pela

compreensão. Por fim, a toda minha

família e aos amigos, que suportaram os

momentos de desespero e aflição,

compreendendo-me e amparando-me

durante todo esse semestre.

AGRADECIMENTO

Os meus agradecimentos são devidos a todos os responsáveis pela

finalização deste trabalho, direta e indiretamente.

Em primeiro lugar, e em especial, ao meu Professor Orientador Marcelo Silva

Calvet, que com sua tranquilidade, compreensão, responsabilidade e humanidade

guiou-me cada dia, folha por folha, além dos inúmeros aconselhamentos de ordem

psicológica.

A minha família, que me apoiou, e manteve minha tranquilidade durante as

inúmeras crises de choro e desespero.

Agradeço ao meu noivo, por ter suportado todo esse semestre com paciência,

sabendo ouvir minhas reclamações e desabafos, confortando-me nas dificuldades e

impedindo que eu desistisse.

Agradeço, também, às minhas chefes e colegas de trabalho, que me deram

todo o suporte necessário para que eu conseguisse finalizar o trabalho.

Aos meus colegas de faculdade, que estiveram comigo ao longo desses 5

anos. Juntos, conseguimos aprender bem mais que o Direito, aprendemos a ser

humanos, a buscar a melhoria social, e a realizar sonhos.

Por fim, mas representando a força maior que me motivou e que me guiou,

agradeço a Deus por me oportunizar a conclusão do curso de Direito, ante a todas

as dificuldades e percalços da vida.

“Quando se ama, a fidelidade nada

custa”.

Henri Montherlant

RESUMO

Referência: MENESES, Ingrid Lívia Pinheiro de. A possibilidade de dano moral em virtude de relações extraconjugais. 2014. 47 folhas. Monografia (Direito) – Universidade Católica de Brasília - UCB, Brasília, 2014.

O trabalho é intitulado “A POSSIBILIDADE DE DANO MORAL EM VIRTUDE DE RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS”, e procura discorrer acerca das consequências patrimoniais advindas da inobservância dos deveres conjugais, mais especificamente, do dever de fidelidade recíproca, previsto no Código Civil brasileiro. Trata da importância da família nas relações sociais, da formação das sociedades conjugais, do instituto da responsabilidade civil, dos tipos de danos e, por fim, das hipóteses de ressarcimento em caso de descumprimento dos deveres conjugais. Colacionam-se jurisprudências de três tribunais distintos brasileiros sobre o tema, tentando-se demonstrar os fundamentos legais para a concessão e valoração do dano sofrido, nos casos.

Palavras-chave: Danos morais. Relações extraconjugais. Fidelidade recíproca.

ABSTRACT

Reference: MENESES, Ingrid Lívia Pinheiro de. 2014. "The possibility of moral damage as a result of extramarital relations”. 47 pages. Monograph (Right) - Universidade Católica de Brasília - UCB, Brasília, 2014.

The work is titled “THE POSSIBILITY OF MORAL DAMAGE AS A RESULT OF EXTRAMARITAL RELATIONS”, and tries to argue about the financial consequences resulting from the failure of conjugal duties, more specifically, the duty of mutual fidelity, provided the Brazilian Civil Code. Addresses the importance of family in social relations, the formation of the marital partnership, the institute of civil liability, the types of damage and, ultimately, the chances of compensation in case of breach of marital duties. Joins three Brazilian jurisprudences of different courts on the subject, trying to demonstrate the legal grounds for granting and valuation of the damage incurred in the cases.

Keywords: Moral damages. Extramarital relations. Mutual fidelity.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

§ parágrafo

art. artigo

CC Código Civil de 2002

CF Constituição Federal de 1988

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10

1 A SOCIEDADE CONJUGAL ................................................................................. 12

1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA ..................................................................................... 12

1.1.1 Casamento ...................................................................................................... 13

1.1.2 União estável .................................................................................................. 14

1.2 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 16

1.3 FINALIDADE DO CASAMENTO ......................................................................... 17

1.4 EFICÁCIA DO CASAMENTO .............................................................................. 18

1.4.1 Dever de fidelidade recíproca ....................................................................... 19

2 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ........................... 21

2.1 NOÇÕES GERAIS .............................................................................................. 21

2.2 DIVÓRCIO ........................................................................................................... 24

2.3 SEPARAÇÃO ...................................................................................................... 25

2.3.1 Separação judicial litigiosa ........................................................................... 27

3 RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................ 28

3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 28

3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................... 29

3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE CÔNJUGES ............................................ 30

3.4 ESPÉCIES DE DANO E SEU CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO ........................ 31

4 DOS DANOS MORAIS NA INFIDELIDADE .......................................................... 33

4.1 CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL EM VIRTUDE DE RELAÇÕES

EXTRACONJUGAIS ................................................................................................. 33

4.2 PROVAS DO SOFRIMENTO OCASIONADO PELA TRAIÇÃO .......................... 34

4.3 QUANTIFICAÇÃO ............................................................................................... 35

4.4 JURISPRUDÊNCIAS........................................................................................... 36

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 41

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 44

10

INTRODUÇÃO

A família constitui organismo essencial para a formação dos cidadãos, e

construção da sociedade. Com o avanço dos tempos, e todas as mudanças sociais

e tecnológicas ocorridas, percebe-se que o organismo familiar tem rompido com

maior facilidade do que em outros momentos históricos, quando a rigidez das

relações imperava.

Um dos maiores fatores responsáveis pelo fim dos matrimônios no Brasil é a

infidelidade conjugal. A traição constitui violação a um dos deveres conjugais

elencados no art. 1566 do Código Civil, sendo causa de sofrimento, angústia,

desagregação e dor não só para o cônjuge traído, mas para toda a família.

Diante disso, o Direito, que possui papel fundamental para disciplinar as

relações sociais, necessita regular também as implicações advindas da atual

conjuntura social, com o objetivo de proteger o organismo familiar.

O trabalho trata acerca da possibilidade de ressarcimento, a título de danos

morais, devidos pelo cônjuge traidor ao cônjuge traído, quando da infração do dever

de fidelidade recíproca elencado no inciso I, do art. 1566, do Código Civil de 2002.

Além de discorrer sobre essa possibilidade, busca-se estabelecer os fundamentos

da responsabilidade civil sobre o tema, embasando a sua legitimidade. A

quantificação do dano sofrido, fator de difícil avaliação pelos magistrados e também

pelos doutrinadores, é um dos pontos tratados, bem como a indicação de

jurisprudências em que verificou-se a concessão da indenização, e a fundamentação

utilizada para configurar o dano.

O objetivo geral do trabalho consiste em legitimar o instituto do dano moral,

nos casos em que ocorre a violação dos deveres conjugais.

Objetiva-se, outrossim, explanar sobre a importância da família para a

sociedade, e a necessária observância dos deveres advindos do casamento para a

manutenção da integridade familiar.

Outro ponto importante é buscar entender a fundamentação dos magistrados

quando da análise de casos concretos, diante da ocorrência da violação do dever de

fidelidade recíproca, e analisar quais requisitos são utilizados para majorar o valor

da indenização, a depender do comportamento do ofensor ou da vítima.

A base do trabalho é composta pelo entendimento de doutrinadores

renomados, tais quais Sílvio de Salvo Venosa, um dos maiores civilistas brasileiros,

11

juiz aposentado do Estado de São Paulo; Rui Stoco, processualista e

desembargador de São Paulo; Antônio Jeová Santos, juiz de Direito; além de

entrevistas, palestras e artigos de renomados operadores do Direito, como Regina

Beatriz Tavares da Silva, doutora e mestre em Direito Civil pela Universidade de São

Paulo e Flávio Murilo Tartuce Silva, advogado, doutor em direito civil e professor de

Direito, além de outros que auxiliaram a construir o entendimento exposto neste

trabalho.

O tema mostra-se relevante e atual, tendo-se em vista a influência da

modernidade e do avanço das redes sociais para o crescimento do número de

divórcios em decorrência de traições, fato que, além de preocupante, deve ser

minuciosamente tratado pelo Estado, para garantir a manutenção do instituto

familiar.

O método de abordagem utilizado será o indutivo: a pesquisa busca

demonstrar que o entendimento da doutrina elencada e dos julgados apresentados

confirmam a possibilidade de ressarcimento dos danos morais causados pela

infidelidade conjugal, e, portanto, devem ser observados em outros casos concretos.

O trabalho será composto de quatro partes principais. A primeira introduzirá o

conceito de família, e as formas de constituição familiar previstas no ordenamento

jurídico brasileiro, discorrendo, também, sobre a finalidade do casamento, a eficácia

e os deveres conjugais.

Após, serão abordadas as formas de dissolução da sociedade conjugal, e as

implicações do modo de ocorrência da dissolução para a obtenção do pleito

pretendido.

No terceiro capítulo o instituto da responsabilidade civil será analisado,

contemplando-se, também, as espécies de danos e suas diferenciações.

Por fim, a concessão de dano moral em virtude de relações extraconjugais,

apresentando-se os requisitos para sua configuração, e o modo de quantificação

pelo magistrado, exemplificando-se com três jurisprudências pátrias que tratam

sobre o assunto.

12

1 A SOCIEDADE CONJUGAL

1.1 CONCEITO DE FAMÍLIA

Definir família é um objetivo difícil de ser atingido. Para Sílvio de Sálvio

Venosa, “a família é entidade sociológica que independe do tempo e do espaço.”

(2003, p. 37). Já a autora Fernanda Misevicius Soares entende ser “a família o

primeiro e mais importante educador” (2007, p. 3).

Segundo a médica de família Maria Inez Padula Anderson, “não existe

nenhum outro grupo como a família, porque lá o afeto é genuíno, e porque lá a gente

tem a oportunidade de viver uma das coisas mais importantes da vida de uma

pessoa, que é exercer o cuidado” (EM...2013). A médica ressalta, ainda, a

importância da família como mantenedora das funções básicas de alimentação, de

proteção, de teto e de acolhimento, necessárias ao desenvolvimento sadio da

criança.

De toda forma, e desde os idos da história, percebe-se a importância da

família para a sociedade, eis que é no ambiente familiar que o indivíduo aprende os

valores cultuados em determinada época e espaço.

A evolução da sociedade acarretou alterações do organograma familiar, que

antes era pautado em famílias ditas tradicionais, passando a englobar também

aqueles modelos diferenciados, tais quais as famílias monoparentais e

homoafetivas. Confira-se o entendimento da socióloga Moema de Castro Guedes

sobre o assunto:

É a instituição mais antiga do mundo, e a mais difundida. Em linhas gerais, a tradição vem perdendo espaço, pra construção de laços de afeto construídos de uma maneira mais livre, onde a escolha dos indivíduos cresce cada vez mais, em detrimento dos padrões e da tradição. (EM... 2013)

De qualquer forma, a estrutura familiar continua desempenhando papel

fundamental para o desenvolvimento físico e psicológico dos seus componentes,

bem como para o auxílio mútuo e manutenção do equilíbrio emocional dos

indivíduos, constituindo a base da sociedade moderna.

Outrossim, como bem destacado pela autora Fernanda Misevicius Soares

(2007, p. 3), a família tem o papel de primeiro educador, responsabilidade que tem

13

sido transferida de maneira errônea para a escola e para os professores,

principalmente em virtude da falta de tempo dos pais, que, com a rotina, acabam por

deixar de cumprir sua função de educadores em relação aos filhos.

1.1.1 Casamento

A mais tradicional forma de constituição de uma família é a celebração de

casamento ou formação de união estável. O casamento, para a maioria dos

doutrinadores modernos, constitui um contrato celebrado entre os cônjuges,

originando direitos e obrigações mútuas que devem ser respeitadas, sob pena de

rompimento do acordo de vontades firmado. Para outros, o casamento é uma

instituição, tendo em vista, principalmente, as diferenças entre o contrato ordinário e

o contrato de casamento.

Alguns doutrinadores adotam, ainda, a teoria mista, para a qual o casamento

tem natureza sui generis: o casamento-ato tem natureza contratual, e o casamento-

estado natureza institucional. A sua natureza jurídica, entretanto, será objeto de

tópico próprio.

Por oportuno, confira-se o entendimento do doutrinador Venosa sobre o

conceito de casamento, enfatizando-se o processo como um todo:

O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc. (VENOSA, 2003, p. 40.)

Pois bem. Conforme destacou o doutrinador, o casamento constitui

importante negócio jurídico, consistindo em processo com formalidades prévias, o

ato material em si, e as consequências advindas da celebração do matrimônio.

O casamento cria um vínculo não só físico, moral ou espiritual, mas também

jurídico entre os cônjuges. Por esse motivo é ainda muito importante para a

sociedade moderna, preservando-se tradições que iniciaram por meio da cultura

religiosa da sociedade, principalmente, da igreja católica, mas que hoje estão

previstas na própria legislação pátria, conforme destacou Venosa (2003):

14

A liberdade de crença e a multiplicidade de cultos prepararam terreno para a secularização do matrimônio. Hoje, embora ainda existam países de religião oficial na qual tem proeminência o conteúdo religioso, entre nós é negócio eminentemente civil.(2003, p. 41)

Neste trabalho serão enfatizados os deveres recíprocos advindos dessa

antiga instituição, a fim de que se possa investigar a possibilidade dos danos morais

em decorrência da violação de um dos mais importantes deveres conjugais

existente: a fidelidade recíproca.

1.1.2 União estável

O instituto da união estável está previsto nos artigos 1723 a 1727 do Código

Civil de 2002, assim como na Lei nº 9.278, de 10/05/1996, que regula o § 3º do art.

226, da Constituição Federal.

Conforme se depreende do art. 1723 do CC, a união estável é reconhecida

como entidade familiar, e configura-se pela convivência pública, contínua, duradoura

estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Mas nem sempre foi esse o entendimento do legislador, da doutrina e da

jurisprudência pátrias. Antigamente, as pessoas cuja situação conjugal não estava

devidamente regularizada, não podiam contrair novo casamento, e viviam, segundo

a terminologia da época, em concubinato (TAVARES, 2004).

Porém, com o advento do Código Civil de 2002, e a previsão da união estável

como entidade familiar, o concubinato passou a ser uma relação ilegítima, em que

alguma parte da relação não está separada de fato nem de direito, ou seja, ainda

vive com seu cônjuge ou companheiro. Contudo, conforme ressaltou a autora Júlia

Tavares, citando o professor Tomasetti, “a relação concubinária é ilegítima, mas nem

por isso está desprotegida da lei” (2004). Citou-se, para fundamentar, a Lei nº 8971,

de 29/12/1994, que trata do direito dos companheiros à alimentação e à sucessão, e

a Lei 9278, de 10/05/1996, que regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

Para evitar conflitos, as legislações anteriormente citadas garantem direitos

aos homens e mulheres com relações duradouras, entendendo-se por duradouro um

15

lapso temporal de mais ou menos 5 anos. Entre os direitos garantidos, encontram-se

o direito à alimentação, à habitação, e herança. Quanto à herança, Júlia Tavares

(2004) indicou a existência de uma escala de beneficiados, utilizada pela justiça,

ordenando os interessados na seguinte ordem de preferência: cônjuges,

companheiros e concubinos.

Apesar de ser considerada entidade familiar, a redação do art. 1726 do

Código Civil demonstra a necessidade de distinção entre os institutos, eis que prevê

a conversão da união estável em casamento, requerendo-se ao juiz e assentando-se

no Registro Civil, litteris:

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

O doutrinador Venosa (2003), ao discorrer sobre o assunto, ressaltou o

caráter de fato social que gera efeitos jurídicos da união estável, diferenciando-se,

portanto, do casamento, litteris:

Na união estável existe a convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem. Há, portanto, um sentido amplo de união de fato, desde a aparência ou posse de estado de casado, a notoriedade social, até a ligação adulterina. Nesse sentido, a união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos. (VENOSA, 2003, p. 50)

Conforme destacado por Venosa, a união estável é um fato jurídico, e,

portanto, gera direitos e deveres tal qual o instituto do matrimônio. Os deveres dos

companheiros são disciplinados em artigo próprio, qual seja, no art. 1724 do CC, in

verbis:

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Analisando-se o artigo acima citado, percebe-se que os deveres dos cônjuges

e os deveres dos companheiros em muito se parecem. Sobre o assunto, a autora

Júlia Tavares entendeu por bem que “os companheiros em união estável possuem

deveres e direitos gerais iguais, como lealdade, respeito, assistência e guarda,

sustento e educação dos filhos” (2004).

16

Promovendo-se um paralelo entre o casamento e a união estável, não há

motivos para a não aplicação dos danos morais em virtude de traição em face de

casais que vivem em união estável, eis que, apesar do instituto da fidelidade

recíproca não estar expressamente previsto nos deveres que cabem aos

companheiros, este pode ser depreendido dos deveres de lealdade e respeito,

expostos no art. 1724 do Código Civil, anteriormente transcrito.

Portanto, caberia o pleito de indenização por danos morais em caso de

relações extraconjugais para os companheiros também.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica do casamento e da união estável não são temas pacíficos

na doutrina.

Primeiramente, quanto à natureza da união estável, percebe-se sua

diferenciação em relação à do casamento. Para Venosa (2003, p. 57), “a natureza

jurídica de ambos os fenômenos é diversa: enquanto o casamento é negócio

jurídico, a união estável é fato jurídico”.

Em segundo lugar, quanto ao casamento, são três as correntes principais a

tratar do assunto: as que defendem a natureza de contrato, as que defendem a

natureza de instituição e a teoria mista.

Para a corrente que defende a natureza de contrato do casamento, aduz-se

que sua origem advém do “Direito Canônico, no qual o matrimônio era um

sacramento, bem como um contrato decorrente da natureza humana” (SOARES,

2007, p. 5).

De acordo com a autora Fernanda Misevicius Soares, para a teoria

contratualista, “o casamento é um contrato civil, à medida que ele ultima-se e

aperfeiçoa-se unicamente por meio do consentimento recíproco dos nubentes”

(2007, p. 5).

Já para a teoria institucional, ainda segundo a autora, o casamento possui

normas pré-estabelecidas, às quais os cônjuges devem aderir sem poder alterá-las,

manifestando sua vontade apenas quanto à decisão de casarem-se (SOARES,

2007, p. 6).

A teoria mista utiliza-se das duas teorias anteriores para a definição da

natureza jurídica do casamento. Nas palavras de Sílvio de Sálvio Venosa, “trata-se,

17

pois, de negócio complexo, com características de negócio jurídico e de instituição”

(2003, p. 40).

Quando observamos os direitos e deveres dos cônjuges, tal qual o dever de

fidelidade recíproca, que será objeto de tópico específico, podemos notar que o

casamento estaria mais próximo de um conceito de instituição do que de contrato,

conforme muito bem ressaltado pelo doutrinador Venosa (2003), confira-se:

Se visto o casamento, porém, como um todo extrínseco sob o ponto de vista da vida em comum, direitos e deveres dos cônjuges, assistência recíproca, educação da prole, ressaltamos o aspecto institucional, que é muito mais sociológico do que jurídico. O casamento faz com que os cônjuges adiram a uma estrutura jurídica cogente predisposta. (2003, p. 40)

Porém, não se pode observar apenas os direitos e deveres dos cônjuges.

Deve-se levar em consideração, também, os trâmites e as disposições existentes em

relação ao casamento, para então verificar-se qual a sua natureza.

Nesse sentido, Venosa asseverou, de forma sucinta, que “o casamento-ato é

um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição” (2003, p. 41). Assim,

conclui-se pela adoção da teoria mista para a natureza jurídica do casamento, por

melhor demonstrar as características desse negócio jurídico complexo que é o

casamento.

1.3 FINALIDADE DO CASAMENTO

O casamento, como anteriormente mencionado, é uma instituição de extrema

importância para a construção da sociedade. Segundo Fernanda Misevicius Soares

(2007), valores como respeito e dedicação são aprendidos dentro do seio familiar,

constituindo uma das principais funções do casamento, in verbis:

É no seio familiar que o indivíduo percebe a essencialidade do próximo em sua vida e se dá conta do valor que este possui. Neste momento, ele aprende a essência da vida em conjunto: respeito e dedicação para com os demais. Daí infere-se a necessidade de proteger o organismo familiar. (2007, p. 1)

Quando duas pessoas se unem pelo laço do matrimônio, elas consciente ou

inconscientemente buscam a realização pessoal, e esperam que seu parceiro

assuma o papel de auxiliá-lo nas obrigações rotineiras. A afetividade mútua é outro

18

ponto importante que os cônjuges buscam, além, é claro, do desejo de criação dos

filhos. Sobre o assunto, a autora ressaltou ainda que:

O fim principal do casamento é o crescimento e a realização pessoal, sendo a mútua assistência o instrumento capaz de alcançá-lo. Isso porque os seres humanos trazem como característica inata à sua essência a imperfeição. Assim, por meio do casamento, buscam a minimização de suas deficiências e, conseqüentemente, a sua realização pessoal, além da superação conjunta dos percalços da vida. Neste contexto, o dever de mútua assistência, demonstrado por uma conduta de satisfação recíproca, própria de duas pessoas que se amam, ganha expressiva importância, à medida que retrata o relevo da instituição familiar. (SOARES, 2007, p. 3)

A conclusão da ilustre advogada demonstra a importância do apoio mútuo no

matrimônio. Ora, não fosse pelo sentimento de afeto, as pessoas não sairiam de

suas casas com o objetivo de constituir uma família. Portanto, ressaltam-se

elementos psicológicos fundamentais para a união dos cônjuges, que englobam,

inclusive, os projetos de futuro e as perspectivas de vida em casal.

1.4 EFICÁCIA DO CASAMENTO

O art. 1511 do Código Civil de 2002, disciplina que “o casamento estabelece

comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos

cônjuges”.

Já o art. 1566, do mesmo diploma, elenca os deveres dos cônjuges em

virtude do casamento, in verbis:

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.

Da análise dos supracitados artigos do Código Civil, é inequívoca a

importância do núcleo familiar para formação da moral social, bem como do apoio e

consideração mútuos para que a estrutura se mantenha.

A violação de quaisquer desses deveres implica na quebra do contrato

firmado entre os cônjuges, podendo gerar, até mesmo, danos morais em virtude de

sua violação, e a perda da eficácia da instituição.

19

Outro dispositivo essencial para a análise da eficácia do casamento é o art.

1568 do Código Civil de 2002, litteris:

Art. 1568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

A ideia de casamento eficaz, segundo depreende-se dos artigos

anteriormente citados, está relacionada ao desempenho satisfatório das obrigações

conjugais, como por exemplo, os deveres de sustento dos filhos, mútua assistência

entre os cônjuges, e vida em comum no domicílio conjugal.

Portanto, o casamento, para ser eficaz, deve atingir os objetivos basilares de

sua concepção, observando-se que os cônjuges possuem responsabilidades em

âmbito familiar, tanto patrimoniais como morais, conforme a redação dos artigos

transcritos.

1.4.1 Dever de fidelidade recíproca

Ao contrário dos animais irracionais, os seres humanos são capazes de

distinguir as condutas corretas das ilícitas, podendo, pelo livre-arbítrio, optar por um

ou outro caminho.

A fidelidade, mais do que um dever conjugal, é um princípio que deveria ser

ensinado e seguido desde o início da vida do ser humano. A fidelidade engloba, em

seu conceito, outros deveres conjugais, tais quais os de respeito e de consideração

mútuos, elencados no art. 1566 do Código Civil, anteriormente transcrito.

Para Venosa, “a fidelidade recíproca é corolário da família monogâmica

admitida por nossa sociedade. A norma tem caráter social, estrutural, moral e

normativo, como é intuitivo” (2003, p. 157).

O legislador, ao inserir tal princípio no rol dos deveres conjugais, preocupou-

se com a manutenção do padrão monogâmico adotado pelo Brasil, bem como pela

preservação do núcleo familiar, sendo certo que a traição desagrega os indivíduos e

as famílias.

Um ponto importante sobre o assunto é entender o que pode ser englobado

como traição para que surja a violação dos deveres conjugais. O psicólogo Antônio

Gomes da Rosa (2013), em entrevista concedida ao programa Evidência, defende

20

que a traição envolve bem mais do que o ato de sair ou manter relações sexuais

com outra pessoa. Ele considera que, a depender da compreensão do outro

cônjuge, o flerte em redes sociais, sem necessariamente ter havido qualquer relação

física, pode constituir traição. Confira-se:

Nós podemos pensar traição como aquele conceito antigo, onde dentro de uma conjugalidade, um desses cônjuges saía com outro, ou mantinha relação sexual com outro. Então era algo material e muito objetivo. Depois, também, a questão de que já ao pensar pode ser traição. É uma questão de compreender e conceber se a pessoa se sente ou não traída porque o outro pensou, ou tentou alguma coisa, mas não concretizou, não consumou o ato. Hoje também podemos pensar que alguém flertando em uma rede social pode vir a se configurar uma traição. (PROGRAMA... 2013)

Portanto, podemos depreender do entendimento do citado psicólogo que a

traição não está relacionada, apenas, ao ato da relação sexual em si. Ela envolve

uma concepção muito mais abrangente, que envolve o respeito, a confiança, a

consideração, e a sintonia de um casal.

Quando há a quebra de confiança dentro da relação, a instabilidade

emocional do parceiro é afetada, podendo gerar, inclusive o término do

relacionamento. E esse desalinhamento de conduta não prejudica apenas o cônjuge

traído, mas também acaba afetando todo o núcleo familiar.

Desse modo, conclui-se que a traição, portanto, constitui ato consciente de

violação da conduta correta (monogamia), restando evidenciado o caráter moral da

norma, e a sua importância para a manutenção do status quo da sociedade.

21

2 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

2.1 NOÇÕES GERAIS

A legislação brasileira, anteriormente à promulgação da emenda

constitucional nº 66/2010, regulava a dissolução da sociedade conjugal por meio do

§ 6º do art. 226 da Carta Magna, e pelos artigos 1571, 1572, 1574 e 1580 do Código

Civil de 2002, a seguir transcritos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Ressalte-se, o art. 226 da CF, a ênfase do legislador na importância da

família, bem como a previsão, no § 6º, do divórcio, após a separação prévia por mais

de um ano, ou provada a separação judicial por mais de dois anos, para a ruptura do

enlace matrimonial.

Art. 1571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio.

Nesse artigo, destacam-se as duas modalidades de término da sociedade

conjugal que serão abordados nos tópicos posteriores, quais sejam, a separação

judicial e o divórcio.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

22

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Trata-se, nesse artigo, do institutoda separação judicial consensual.

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O art. 1580, acima transcrito, apresenta a previsão do divórcio, no

ordenamento jurídico brasileiro.

A emenda constitucional nº 66/2010 alterou o texto do § 6º do art. 226 da

Constituição Federal, que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

A partir dessa emenda, que representa uma evolução do direito de família

brasileiro, surgiram inúmeros questionamentos acerca da continuidade de existência

ou não da separação de direito, tendo em vista que a nova redação do artigo

suprimiu a questão temporal ligada ao divórcio. Como não houve uma revogação

expressa dos dispositivos do Código Civil, surgiram duas correntes distintas acerca

da sustentabilidade da separação judicial.

O professor Flávio Tartuce (2010) pertence à corrente majoritária, que

defende a ocorrência da extinção da separação de direito com a emenda

constitucional nº 66/2010. A separação de direito engloba a separação judicial e a

extrajudicial, feita em cartório mediante escritura pública. Para ele, a separação de

fato perdura, tendo em vista que é mero distanciamento entre as partes

(PROF...2010).

A respeito do elemento culpa quando da dissolução da sociedade conjugal,

Flávio Tartuce (2010) aduziu que não concorda com a extinção da mesma, eis que

se não fosse mais possível discutir essa problemática do culpado na separação, e

se a culpa é a violação de dever, a conclusão acabaria sendo a de que não

23

existiriam mais deveres no casamento, então, estaria também prejudicado o art.

1566 do Código Civil. O professor defende ainda que o brasileiro médio é tradicional,

o que acarretaria a ineficácia da norma e um conflito social, decorrente da ausência

de deveres como o de fidelidade recíproca.

Já a professora Regina Beatriz (2012) é adepta da corrente oposta, a qual

defende que, com a emenda, houve tão-somente a eliminação do requisito temporal

para o divórcio, passando a ser direto. Para ela, a norma contida na emenda é

formalmente constitucional, e não materialmente constitucional, e que, portanto, não

tem força para extinguir o instituto da separação de direito. Acredita-se que a

legislação que deve regular os tipos de dissolução da sociedade conjugal é a

infraconstitucional, e um dos maiores argumentos para essa corrente advém da

inexistência de revogação expressa dos dispositivos do Código Civil pela emenda

constitucional nº 66/2010.

Como não há entendimento uníssono sobre o assunto, cabe discorrer,

resumidamente, sobre os dispositivos acima mencionados.

24

2.2 DIVÓRCIO

O instituto do divórcio, previsto no art. 1580 do Código Civil, extingue o

vínculo conjugal, in verbis:

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O divórcio, ao contrário do que se imagina, não acabou com o casamento. Ele

apenas regulariza uma situação que já não existia mais, o matrimônio. Nesse caso,

percebe-se ser mais benéfico poder regularizar a situação, para que os cônjuges

possam estabelecer novos votos, objetivando a felicidade e o sucesso matrimonial.

Para a autora Fernanda Misevicius Soares (2007), o divórcio é o ato que

extingue todas as obrigações matrimoniais, eis que dá fim, também, ao liame jurídico

e não apenas à sociedade conjugal. Confira-se o entendimento da autora sobre o

assunto:

Divórcio é o modo de dissolução do vínculo conjugal estabelecido pelo casamento válido. Ele se dá por meio de sentença judicial e permite que as pessoas nele envolvidas contraiam novas núpcias. (SOARES, 2007, p. 21)

A Lei nº 11.441/2007 trouxe uma inovação ao Direito brasileiro: o divórcio e a

separação por via administrativa. Ou seja, os cônjuges podem se separar

diretamente no cartório de notas, perante o tabelião, e mediante uma escritura

pública. Ressalte-se que, para tanto, devem ser observados os seguintes requisitos:

capacidade dos cônjuges, o acordo entre os nubentes, inexistência de filhos

incapazes e presença do advogado (SABER...2013).

Assim, não seria mais necessária a presença dos promotores de justiça e dos

juízes, nas ações de separação consensual em que não haja interesses de

incapazes.

A Emenda Constitucional nº 66/2010 alterou a redação do § 6º, do art. 226, da

Constituição Federal. Anteriormente, o dispositivo previa que o divórcio somente

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seria concedido aos cônjuges após a prévia separação judicial por mais de um ano,

ou comprovando-se a separação de fato por mais de dois anos. A nova redação

ampliou a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal, eis que extingue essa

necessidade, conforme anteriormente explicado.

2.3 SEPARAÇÃO

Conforme explanação do doutrinador Venosa, “durante muito tempo, o vínculo

do casamento foi indissolúvel por princípio constitucional em nosso sistema, até que

a legislação admitisse o divórcio” (2003, p. 42). Tratava-se do princípio da

indissolubilidade do casamento, tradicionalmente defendido pelas classes religiosas

que compunham o poder legislativo brasileiro.

Porém, com a evolução da sociedade, percebeu-se a necessidade de

autorizar-se a dissolução do matrimônio, por manifesta impossibilidade de vida em

comum, “ensejando a promulgação da Lei nº 6.515, de 26-12-1977, que

regulamentou o divórcio” (VENOSA, 2003, p. 42). Venosa ainda acrescenta que “na

atualidade, no mundo ocidental, poucos países são antidivorcistas” (2003, p. 42).

Atualmente, o art. 1571 e seguintes do Código Civil de 2002, anteriormente

transcritos no subitem 2.1, tratam acerca da dissolução da sociedade e do vínculo

conjugal, sendo que os incisos III e IV serão analisados para a consecução do

trabalho, respectivamente, a separação judicial e o divórcio.

O art. 1573 do Código Civil de 2002 elenca hipóteses que podem gerar a

impossibilidade de vida em comum, aptas a ensejar o fim do enlace matrimonial, in

verbis:

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa.

Ressalte-se que o adultério, anteriormente previsto no art. 240 do Código

Penal, foi revogado em 2005, deixando de configurar hipótese de crime passível de

26

sansão correspondente. Apesar de não constituir mais ilícito penal, a traição poderá

ensejar reparação civil, conforme será explicitado nos capítulos seguintes.

As hipóteses de separação previstas no art. 1572, do Código Civil, são,

respectivamente: a separação sansão ou culpa (caput), a separação falência (§ 1º) e

a separação remédio (§ 2º), in verbis:

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Uma outra modalidade de separação foi prevista no art. 1574 do CC, e é

conhecida como separação consensual, litteris:

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Quanto à última modalidade, trata-se de acordo firmado entre os cônjuges,

estabelecendo-se, entre outros aspectos, questões relativas aos bens patrimoniais

do casal, guarda e pensão alimentícia dos filhos, bem como eventual pensão do

marido à esposa. Observe-se a redação do art. 1120 do Código de Processo Civil:

Art. 1.120. - A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges. § 1º - Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles. § 2º - As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

Essa modalidade de separação é a mais amigável, quando os dois cônjuges

decidem, em conjunto, pela separação, acordando sua vontade e submetendo à

análise do magistrado para homologação.

Importante salientar que a separação não extingue o liame jurídico existente

os cônjuges. Apenas “põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e

ao regime matrimonial de bens”, conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 6.515/1977.

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2.3.1 Separação judicial litigiosa

A separação judicial litigiosa encontra respaldo no art. 1572 do Código Civil,

litteris:

Art. 1572. Qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

Fernanda Misevicius Soares discorreu sobre o assunto em seu artigo, in

verbis:

Na separação judicial litigiosa, um dos cônjuges intenta, independentemente do tempo de casamento, ação de separação em face do seu consorte, fundamentando-se em hipóteses legais que importam em insuportabilidade da vida em comum. (SOARES, 2007, p. 16)

As atitudes dos cônjuges podem ensejar grave violação dos deveres do

casamento, podendo, inclusive, culminar na separação judicial, conforme o diploma

legal acima transcrito. Nesse caso, quando apenas um dos consortes requer na

justiça a separação do casal, negando-se o outro, é necessário o ajuizamento de

ação de separação litigiosa.

A análise desses institutos de forma minuciosa não se faz necessária, tendo-

se em vista o propósito do trabalho.

Porém, necessário se faz compreender que apenas com a separação judicial

litigiosa, e o divórcio, será possível requerer o ressarcimento do cônjuge por

eventual prejuízo moral causado. Isso porque, nas outras modalidades de

rompimento do vínculo conjugal, não existe um dos elementos essenciais para a

configuração dos danos morais, qual seja, a demonstração de que o rompimento

decorreu única e exclusivamente em virtude da traição do outro cônjuge.

28

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1 CONCEITO

A responsabilidade civil é um instituto que decorre de ato ou omissão anterior,

aptos a ensejar a reparação civil por contrários às normas ou aos bons costumes,

conforme preceitua Rui Stoco (2013):

Mas não se pode deixar de entender que a responsabilidade civil é uma instituição, enquanto assecuratória de direitos, e um estuário para onde acorrem os insatisfeitos, os injustiçados e os que se danam e se prejudicam por comportamentos dos outros. É o resultado daquilo que não se comportou ou não ocorreu secundumius. É, portanto, uma conseqüência e não uma obrigação original, considerando que esta constitui sempre um dever jurídico originário, enquanto a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo ou conseqüente. (STOCO, 2013, p. 155)

Conforme o entendimento do antedito autor, a responsabilidade civil é uma

consequência, e não uma obrigação original. Logo, decorre de um ato que não

deveria ter ocorrido.

A responsabilização por ato que gere dano moral ou material a terceiros é

prevista no inciso X, do art. 5º da Carta Magna, o qual será transcrito a seguir:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Outrossim, a necessidade de responsabilização é verificada no art. 927 do

CC, confira-se:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A partir dos diplomas legais anteriormente citados, percebe-se que

resguardado está o direito do cidadão de pleitear indenização por danos morais ou

materiais decorrentes de ato que viole a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas.

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Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 54), existem duas modalidades

de responsabilidade civil: a responsabilidade subjetiva e a objetiva. Para o autor,

“diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A

prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável”.

Já “na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é

reconhecida independentemente de culpa. Basta que haja relação de causalidade

entre a ação e o dano”.

Assim, pelo entendimento do autor, a responsabilidade subjetiva depende da

prova da culpa do agente, enquanto a responsabilidade objetiva necessita, apenas,

da relação de causalidade.

No caso das relações extraconjugais, basta a relação de causalidade, tendo

em vista que a ação do cônjuge traidor, ao violar o dever de fidelidade recíproca, já

demonstra sua culpa, sendo irrelevante para a responsabilização do mesmo em

danos morais.

3.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O art. 186 do CC elenca os pressupostos para a responsabilidade civil,

confira-se:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Segundo Rui Stoco (2013), “para que nasça a obrigação de reparar, o art. 927

do CC/2002 exige a ocorrência de um ato ilícito e que dessa conduta decorra um

dano” (2013, p. 1046). O autor complementa o seu raciocínio citando os elementos

essenciais para a ocorrência do ato ilícito, que são:

[...] uma conduta (ação ou omissão voluntária), a antijuridicidade, ou seja, a prática de um ato desconforme com o ordenamento jurídico, com violação de um direito reconhecido, e a culpabilidade, informada pelo dolo ou culpa em sentido estrito, esta se subdividindo em negligência, imprudência e imperícia. (STOCO, 2013, p. 1046; grifo nosso)

Logo, ocorrendo uma conduta, sua antijuridicidade e provando-se a culpa do

agente, está configurado o ato ilícito.

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Os pressupostos são requisitos que devem ser observados na ação para que

configure a reparação civil do ato. Segundo Rodrigues Mendes Delgado (2004, p.

43), “estes pressupostos são: dano, ação ou omissão do agente, nexo de

causalidade e culpa do agente.”

O dolo, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 66), “é a violação

deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico”. Já a relação de causalidade

“é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano

verificado”. Por fim, o autor ressalta a necessidade do prejuízo, sendo que “nenhuma

indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado o prejuízo”.

Levando-se em consideração os conceitos apresentados pelo autor, percebe-

se que o dolo, no caso da traição conjugal, é facilmente configurado, eis que a

sociedade brasileira ainda é pautada na tradição monogâmica. Por esse motivo, as

traições geralmente são praticadas de modo velado, justamente pela reprovabilidade

da conduta, restando configurada, assim, a atitude deliberada, consciente e

intencional do cônjuge traidor.

A relação de causalidade deverá ser demonstrada pelo cônjuge traído ao

magistrado, possibilitando-o aferir que o ocorrido, no caso, a traição, gerou danos ao

autor da ação, de forma direta e consequente.

Já o prejuízo, no caso dos danos morais, decorre principalmente da dor moral

sofrida pelo cônjuge traído, conforme será abordado em tópicos posteriores.

3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE CÔNJUGES

Conforme ensinou o doutrinador Rui Stoco, “com a celebração do casamento,

cria-se a família legítima e nascem para os cônjuges situações jurídicas que lhes

impõe direitos e deveres recíprocos” (p. 1043).

Em relação, especificamente, ao dever de fidelidade recíproca, assim

pronunciou-se o autor:

Decorre o dever de fidelidade recíproca da organização monogâmica da família decorrente da tradição costumeira e legal de nosso povo e consiste na abstenção dos cônjuges de praticar relações sexuais com terceiros. (STOCO, 2013, p. 1043).

31

O posicionamento do doutrinador é no sentido de que a fidelidade é produto

da lei e da tradição social, pautadas em princípios monogâmicos. Apesar dos

deveres conjugais terem sido previstos no art. 1566 do Código Civil, “no tocante à

indenização em caso de separação judicial com infração dos deveres conjugais,

nada existe em nosso direito, tratado apenas no direito alienígena” (GONÇALVES,

2011, p. 111).

Carlos Roberto Gonçalves pondera ainda que “o sistema jurídico brasileiro

admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente,

portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável

exclusivo pela separação” (2011, p. 116).

Dessa forma, a violação ao dever de fidelidade recíproca é considerado ato

ilícito, passível de reparação nos termos do Código Civil.

3.4 ESPÉCIES DE DANO E SEU CRITÉRIO DE CLASSIFICAÇÃO

Os danos são divididos, basicamente, em duas espécies: danos morais e

danos materiais.

O dano patrimonial, segundo Sergio Cavalieri Filho, “atinge os bens

integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações

jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro” (2009, p. 71). Logo, é o dano que

afeta economicamente a vítima, passível, portanto, de mensuração objetiva. O autor

ainda assevera duas subdivisões do dano patrimonial, a seguir expostas:

[...] o dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como, também, o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, a sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento. Por isso, o dano material se subdivide em dano emergente e lucro cessante. (2009, p. 72).

Em linhas gerais, o dano emergente seria aquele que a vítima tinha e

efetivamente perdeu, enquanto o lucro cessante seria apenas uma projeção do que

a vítima ganharia, no futuro (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 72).

Mas o que dizer sobre as ofensas que afetam o indivíduo, sua honra, sua

dignidade ou quaisquer outros institutos não necessariamente monetários? Sobre o

assunto, Cavalieri Filho entendeu por bem explicitar que “os bens que integram a

personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão

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resulta no que se convencionou chamar de dano moral” (2009, p. 80). Portanto, “o

dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e

autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente” (2009, p. 80).

Para Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 74), o dano moral consiste “no

sofrimento íntimo, no desgosto e aborrecimento, na mágoa e tristeza, que não

repercutem no patrimônio da vítima”. Partindo-se deste conceito, percebe-se a

dificuldade de verificação da ocorrência do dano, eis que a violação acarreta

conseqüências no íntimo das pessoas, atingindo sua honra subjetiva, e, por esse

motivo, dificilmente verificada a partir de critérios puramente objetivos.

Para Cavalieri Filho, “a reação psíquica da vítima só pode ser considerada

dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade” (2009, p. 80).

Outrossim, o autor complementa o conceito incluindo “os chamados novos direitos

de personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações

afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas,

direitos autorais (2009, p. 81). Diante disso, percebe-se uma ampliação do conceito

de danos morais.

Por fim, o entendimento de Rodrigo Mendes Delgado é no sentido de que o

dano moral abriga “as lesões que um indivíduo sofre em seu patrimônio ideal, em

sua psique, em seu estado de ânimo, trazendo-lhe tristeza, angústia, reprovação

social, enfim, máculas em sua honra” (2004, p. 110).

Da análise do entendimento dos doutrinadores acima citados, percebe-se que

o dano moral é um instituto abstrato, porém, com implicações patrimoniais, e que

acarreta dor, sofrimento e uma série de sentimentos degradantes ao ofendido,

atingindo sua honra e sua dignidade, e ferindo seus direitos de personalidade.

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4 DOS DANOS MORAIS NA INFIDELIDADE

4.1 CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL EM VIRTUDE DE RELAÇÕES

EXTRACONJUGAIS

O autor Carlos Roberto Gonçalves discorre acerca de relevante problemática

dentro do assunto dos danos morais: qualquer dor poderá ser ressarcida, a título de

danos morais? Como resposta o autor afirma que “o Direito não repara qualquer

padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um

bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”

(GONÇALVES, 2011, p. 650).

Ora, é o caso das relações extraconjugais, eis que as obrigações do

casamento estão dispostas no art. 1566 do Código Civil, e a violação desses

preceitos fere, inclusive, a Constituição Federal, que resguarda o direito à

intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Assim, reconhecendo-se que

a traição ofende a honra subjetiva do cônjuge traído, devida a sua reparação a título

de danos morais.

Insta salientar que, para a ocorrência da reparação civil em virtude de traição

conjugal, não é necessário que haja o conhecimento de terceiros sobre o ocorrido,

conforme leciona o doutrinador Rui Stoco, confira-se:

Ocorre que o adultério é a traição da confiança de todos: do marido, mulher, filhos, parentes e amigos. É a ofensa às instituições e até mesmo ao dogma religioso. É o menoscabo, escárnio, vilipêndio ao companheiro, com o desfazimento da afetio societatis. Ofende a honra objetiva da pessoa, de sorte a causar mágoa, tristeza, frustração e angústia. Não se exige que esse comportamento se exteriorize e chegue ao conhecimento externo; que ganhe publicidade. O só comportamento já causa mal à pessoa, ofendendo a sua dignidade e ferindo seu amor próprio. Caracteriza, portanto, ofensa grave, e, para alguns, insuportável. Então, se a ofensa moral está ínsita – in re ipsa – mostra-se exagerado e desarrazoado impor que, para que se o reconheça a obrigação de o cônjuge infiel reparar, se exija que essa infidelidade ganhe publicidade e se converta em despudorada exibição pública. (STOCO, 2013, p. 1044)

Portanto, elencadas provas suficientes da traição, mesmo que esta tenha sido

de conhecimento apenas do cônjuge traído, o dano moral é perfeitamente cabível no

caso de relações extraconjugais.

34

Ademais, é evidente que a separação, em um matrimônio, gera dor moral nos

cônjuges, eis que representa uma quebra de expectativas, um rompimento dos

sonhos e planos de vida formulados quando da celebração do casamento, ou da

constituição de uma união estável entre companheiros, como será demonstrado em

seguida.

4.2 PROVAS DO SOFRIMENTO OCASIONADO PELA TRAIÇÃO

Quando duas pessoas constituem matrimônio voluntariamente, elas emitem

uma declaração de vontade implícita de que desejam construir, ao lado do cônjuge,

uma família, exercendo papel de companheiro/companheira nas dificuldades da

vida, e assumindo todos os deveres legais mencionados nos capítulos anteriores.

Porém, quando o dever de fidelidade é violado, quebram-se todas as

expectativas, todos os planos de vida em casal, formulados pelo cônjuge traído. Mas

como comprovar um sofrimento essencialmente subjetivo? Como comprovar que a

traição foi responsável pela dor moral alegada quando do pleito de ressarcimento

por danos morais?

Robson Zanetti (2014) escreveu um artigo sobre o assunto, e nele citou a

realização de uma pesquisa médica, que culminou na elaboração de uma Escala de

Classificação de Readaptação Social. Por meio dessa pesquisa, foi possível

observar que a infidelidade era um dos acontecimentos que afetava de forma mais

grave as pessoas, provocando maior sofrimento interno. Confira-se:

A ciência médica, como regra geral, prova que quando uma pessoa é traída sente uma grande dor interna. Na década de 1920, o Dr. Walter Cannon começou a pesquisar e analisar conexões entre períodos estressantes na vida de uma pessoa e o aparecimento de males físicos. Em 1930, o Dr. Adolf Meyer criou uma tabela chamada \”tabela da vida\” que correlaciona especificamente problemas de saúde com as circunstâncias particulares da vida de uma pessoa. Este processo foi aperfeiçoado durante os anos de 1950 e 1960 e resultou na criação da \”Social Readjustment Rating Scale (SRRS) Escala de Classificação de Readaptação Social ) \” que classifica algumas crises nas vidas das pessoas numa escala chamada \” Life ChangeUnits ( LCUs ) Unidade de Mudanças de Vida\”. Esta classificação foi feita após terem sido pesquisadas mais de 5.000 pessoas na Europa, Estados Unidos, Oceania, América Central e Japão. A \”tabela da vida\” procurou demonstrar quais são os acontecimentos na vida das pessoas que a afetam internamente de forma mais grave. Por meio desta classificação a infidelidade recebeu o valor LCU de 69 pontos. O maior índice foi o da morte de um esposo(a)/companheiro(a), o valor foi 87. A primeira prova científica está aqui. As pessoas entrevistas nestes países têm um grande sofrimento interno quando é traída e este sofrimento é

35

indenizável a título de danos morais, pios o dano moral é justamente o sofrimento interno.(ZANETTI, 2014 )

Por meio desse experimento, restou comprovada a interferência da traição na

saúde psíquica e até física das pessoas, restando necessária a reparação

pecuniária pelo sofrimento causado.

4.3 QUANTIFICAÇÃO

Quantificar ou precificar o dano moral sofrido por uma pessoa não é tarefa

fácil para o magistrado. Não existem tabelas a ser seguidas, ou pelo menos não

deveriam existir, pois “toda indenização tarifada representa, hoje, uma restrição, um

limite ao valor da indenização do dano moral, incompatível com a indenizabilidade

irrestrita prevista na Carta Magna” (GONÇALVES, 2011, p. 75).

O autor ainda ressalta que o sistema adotado hoje, pelo Brasil, para a

quantificação do dano moral é o arbitramento, no qual o Juiz fixa o valor analisando

o caso concreto, e de acordo com seu livre convencimento (GONÇALVES, 2011, p.

673).

Gonçalves critica o sistema de arbitramento para a indenização por danos

morais, argumentando, para tanto, a impossibilidade de fiscalização e controle dos

atos jurisdicionais, eis que estarão sempre embasados na lei, confira-se:

A crítica que se faz a esse sistema é que não há defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submete apenas ao critério livremente escolhido pelo juiz, porque, exorbitante ou ínfima, qualquer que seja ela, estará sempre em consonância com a lei, não ensejando a criação de padrões que possibilitem o efetivo controle de sua justiça ou injustiça. (GONÇALVES, 2011, p. 673).

Não há, portanto, restrições à indenização por danos morais, devendo ser

analisado o caso concreto para, então, tentar estipular um valor razoável e justo de

indenização. Mas quais aspectos devem ser levados em consideração para que haja

a reparação da ofensa?

Segundo Antônio Jeová Santos, a indenização por danos morais possui dupla

função: a de reparar o dano sofrido e desencorajar o cônjuge traidor a cometer os

mesmos atos novamente, confira-se:

36

A indenização do dano moral, além do caráter ressarcitório, deve servir como sanção exemplar. A determinação do montante indenizatório deve ser fixado tendo em vista a gravidade objetiva do dano causado e a repercussão que o dano teve na vida do prejudicado, o valor que faça com que o ofensor se evada de novas indenizações, evitando outras infrações danosas. (SANTOS, 2003, p. 162)

O autor ainda pontua uma série de circunstâncias distintas que devem ser

consideradas a fim de quantificar o valor do dano, vejamos:

A indenização com caráter exemplar e sancionador observa, sobretudo, o seguinte: a) A gravidade da falta; b) A situação econômica do ofensor, especialmente no atinente à sua fortuna pessoal; c) Os benefícios obtidos ou almejado com o ilícito; d) A posição de mercado ou de maior poder do ofensor; e) O caráter anti-social da conduta; f) A finalidade dissuasiva futura perseguida; g) A atitude ulterior do ofensor, uma vez que a falta foi posta a descoberta; h) O número e nível de empregados comprometidos na grave conduta reprovável; i) Os sentimento feridos da vítima. (SANTOS, 2003, p. 160/161)

Ora, a fixação de quantia monetária para reparar o dano causado deve

observar todos esses fatores, levando-se em conta, principalmente, a gravidade da

falta, a situação econômica das partes e os sentimentos feridos da vítima. Ademais,

como ressaltou Carlos Alberto Gonçalves:

Cabe ao juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderes que lhe confere o estatuto processual vigente (arts. 125 e s.), dos parâmetros traçados em algumas leis e pela jurisprudência, bem como das regras da experiência, analisar as diversas circunstâncias fáticas e fixar a indenização adequada aos valores em causa. (GONÇALVES, 2011, p. 675)

Conforme muito bem explanado pelo ilustre doutrinador, a quantificação do

dano moral dependerá da análise de alguns requisitos, a fim de que o prejuízo moral

sofrido possa ser amenizado, evitando-se, contudo, o enriquecimento ilícito do

ofendido, e garantindo-se a repreensão em relação ao ilícito cometido.

4.4 JURISPRUDÊNCIAS

A indenização por danos morais em virtude das relações extraconjugais é

tema que já chegou aos tribunais pátrios. Por não haver, ainda, disposição expressa

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sobre o assunto, e por tratar-se de tema subjetivo e delicado, os Tribunais têm se

posicionado de formas distintas, ora pronunciando-se pela necessidade de

indenização do cônjuge ofendido, ora negando o pleito sob o fundamento, em geral,

de que a traição é risco inerente a todo relacionamento.

Conforme exposto anteriormente, a união de duas pessoas ocorre em virtude

da manifestação de vontade, livre e consciente. Dessa forma, o contrato entre os

cônjuges, ao qual aderem por espontânea vontade, deve ser respeitado, assim

como qualquer outro contrato, sendo possível a indenizaçãoem caso de

descumprimento.

Pelo exposto, o posicionamento dos Tribunais contrários à concessão de

indenização mostra-se sem fundamento, eis que legitima a traição, ao argumento

frágil de que seria um risco contratual pré-estabelecido. Importante salientar que

esse entendimento é contrário, inclusive, à moral e aos bons constumes defendidos

pela sociedade brasileira.

A demonstração da violação dos direitos de personalidade expressos na

legislação não é tarefa fácil, porém, é necessária para que o magistrado possa

fundamentar a sua decisão, bem como quantificá-la.

A jurisprudência abaixo, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e

Territórios, ressaltou a incidência de dano moral no caso pela violação do dever de

fidelidade recíproca, previsto no inciso I, do art. 1566do Código Civil. A magistrada

apontou a violação aos direitos de personalidade do cônjuge traído, mais

especificamente em relação à honra, à imagem e à integridade psíquica.

Outrossim, eximiu de culpa o amante do cônjuge infiel, eis que, segundo

entendimento do Superior Tribunal de Justiça, este não pode ser responsabilizado

pelo descumprimento dos deveres decorrentes da relação conjugal, pois são apenas

os cônjuges que se obrigam na relação contratual estabelecida com o casamento.

INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VIOLAÇÃO AOS DEVERES DO CASAMENTO. FIDELIDADE RECÍPROCA. ART. 1.566, INC. I, CC/02. TERCEIRO CÚMPLICE. I – Há dano moral, quando ocorre violação dos deveres do casamento, especialmente o da fidelidade recíproca (art. 1.566, inc. I, do CC/02). O cônjuge que mantém relacionamento extraconjugal concomitante ao casamento, ao longo de 24 anos, e dessa relação inclusive advém uma filha, deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais ao outro cônjuge, em razão da violação aos direitos de personalidade identificados na honra, imagem e integridade psíquica.

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II – Pela teoria do terceiro cúmplice, o amante do cônjuge infiel não responde pelos danos advindos da violação do dever de fidelidade recíproca. Precedente do e. STJ. III – Apelação provida. (BRASÍLIA, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apc 2008.01.1.035297-3, Rel. Des. Vera Andrigui. 2012)

Ressalte-se que, no caso, o cônjuge traidor manteve-se infiel à esposa por

longo período, qual seja, 24 anos, e que, além disso, o relacionamento extraconjugal

gerou uma filha fora do casamento. A desembargadora Vera Andrigui fundamentou

a necessidade de indenização em decorrência do comportamento do réu, o qual

considerou “nefasto e evidentemente reprovável” (p. 8). Outrossim, legitimou o

sofrimento da ofendida, asseverando que “por certo a apelante-autora sofreu, bem

como experimentou sentimentos de tristeza, contrariedade, frustração, mágoa e dor,

e não meros ressentimentos” (p. 8).

Quanto à valoração do dano moral, a desembargadora defendeu a

observância dos princípios da proporcionalidade, da exemplaridade e da

razoabilidade, conforme fundamentação a seguir exposta:

A valoração da compensação moral deve ser apurada mediante prudente arbítrio do Juiz, motivado pelo princípio da razoabilidade, e observadas a gravidade e a repercussão do dano, bem como a intensidade, os efeitos do sofrimento e o grau de culpa ou dolo. A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitado o valor excessivo ou ínfimo, objetivando, sempre, o desestímulo à conduta lesiva. A compensação moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos etc.), da exemplaridade (desestímulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade). (BRASIL, p. 11; grifo nosso)

Esses fatores, somados, deram ensejo a uma indenização no valor de R$

25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em sede de apelação, valor este que poderá ser

alterado, eis que pendente de recurso no Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência abaixo ressalta que a traição deve ser determinante para a

ruptura do matrimônio. Se não há a ruptura do enlace, não há porque pleitear

indenização. Nos casos em que o cônjuge traído mantém o casamento com o

cônjuge traidor, pressupõe-se que ele o perdoou, não havendo razão para pleitear

indenização. Ademais, o desembargador destacou a dor e a depressão como

sentimentos que justificam a indenização, confira-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL - Ato ilícito - Indenização - Dano moral - Rompimento de relação amorosa - Inobservância dos deveres expressos no

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art. 1.566 do CC/2002 que é determinante para a ruptura do enlace - Infidelidade conjugal reiterada, ademais, que, comprovadamente, ocasionou dor, depressão e que, inclusive, culminou com o suicídio da ofendida - Verba devida. (PIAUÍ, Tribunal de Justiça do Piauí. EI 2012.0001.006698-0, Rel. Des. José James Gomes Pereira, 2013.)

O desembargador relator fundamentou a concessão de danos morais no caso

concreto pelos argumentos a seguir expostos:

A inobservância dos deveres conjugais, dependendo das circunstâncias do caso concreto, pode justificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. [...] Comprovada a responsabilidade cumpre a imposição do dever de indenizar com a fixação do quantum debeatum para reparar/minimizar o dano causado Com efeito, o quantum indenizatório devido a título de danos morais deve assegurar a justa reparação do prejuízo, sem proporcionar enriquecimento sem causa, de modo que o valor do dano deve ser calcado nos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo razoável o valor fixado na sentença monocrática. (BRASIL, 2013).

O magistrado ainda comenta acerca do objetivo da formação de uma família,

aduzindo que:

A união entre um homem e uma mulher com objetivo único de constituir uma sociedade conjugal (matrimônio ou união estável), visa, sem sombras de dúvida, a durabilidade da relação. Um projeto de vida solidificado como um vínculo eterno. O rompimento de uma relação dessa natureza é exceção. Isto porque, formada a sociedade conjugal ela tende à estabilidade permanência de sua relação [...]” (BRASIL, 2013; grifo nosso).

Assim, o dano moral, que restou fixado na r. Sentença em R$ 15.000 (quinze

mil reais), permaneceu incólume após a prolação do acórdão em sede de embargos

infringentes.

A jurisprudência abaixo colacionada, apresenta um caso diferenciado. Além

de manter relação extraconjugal, a esposa divulgava, no ambiente de trabalho,

informações negativas sobre sua intimidade. Confira-se:

DANO MORAL - Indenização - Traição conjugal - Ré que revela detalhes negativos da vida íntima do casal, no ambiente de trabalho, e que, comprovadamente, mantinha relacionamento paralelo com terceiro - Condutas desairosas passíveis de causar angústia, sofrimento e constrangimento ao autor - Verba devida. (MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apc 1.0443.10.002824-2/001, Rel. Des. Gutemberg da Mota e Silva, 2012.

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O magistrado fundamentou a concessão dos danos morais tendo em vista

que a esposa do ofendido o expôs à situação vexatória, provocando-lhe sofrimento e

constrangimento, in verbis:

Inafastável, portanto, a conclusão de que o apelado sofreu inegáveis danos morais decorrentes da conduta extremamente desrespeitosa de D. S. M., que traiu seu companheiro, expondo-o a situação humilhante e vexatória, por meio de comentários negativos sobre ele, fato este que certamente lhe causou angústia, decepção, sofrimento e constrangimento. Registre-se, de passagem, que, a respeito da violação do dever de fidelidade, Rui Stoco entende que o adultério por si só é causa de danos morais. (BRASIL, 2012; grifo nosso)

O relator ressaltou, ainda, o entendimento de Rui Stoco, no sentido de que a

simples traição já é fator causador de danos morais, sendo desnecessário que essa

conduta chegue a conhecimento público, pois um dos objetivos da reparação é

justamente amenizar o sofrimento da vítima, sofrimento esse que ocorre

independentemente do conhecimento por terceiros.

Dessa forma, o colegiado entendeu por bem majorar o valor da indenização

para R$ 8.000,00 (oito mil reais), tendo em vista que a conduta da cônjuge traidora

foi considerada de natureza grave.

Apesar da divergência de entendimento dos Tribunais pátrios acerca da

necessidade de indenizar-se a traição conjugal, percebe-se uma mudança de

postura dos magistrados, no sentido de se reconhecer, hoje, a importância da

manutenção da integridade familiar, punindo-se, por consequência, a violação aos

deveres do casamento Essa punição, de caráter pecuniário, tem por objetivo, em

todos os casos, inibir o ofensor e amenizar o sofrimento da vítima. Porém, é óbvio

que não há como reparar, completamente, o prejuízo moral sofrido em virtude de

uma traição.

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CONCLUSÃO

A justiça brasileira utiliza do instituto da responsabilidade civil contra o

cônjuge que, violando o dever matrimonial da fidelidade recíproca, expõe o cônjuge

traído à dor, ao sofrimento, ao constrangimento e ao desequilíbrio que o término do

relacionamento nessas circunstâncias pode gerar.

Apesar da impossibilidade de valoração do sofrimento experimentado nesses

casos, o magistrado deve valer-se de alguns requisitos a fim de quantificar o valor

do dano de modoproporcional e justo à reparação da ofensa, promovendo também o

necessário desencorajamento do cônjuge traidor a violar novamente os deveres

conjugais. Consequentemente, outros cônjuges refletirão melhor acerca da violação

desse princípio, eis que não desejarão sofrer as mesmas sanções aplicadas pela

justiça.

A necessidade de indenização por danos morais nos casos de relações

extraconjugais encontra respaldo, portanto, na legislação brasileira, além de

embasar-se nos princípios morais cultivados pela sociedade moderna, tal qual a

monogamia.

Neste trabalho, buscou-se apresentar o instituto familiar como grupo

responsável pela construção da personalidade e da moral do indivíduo. Por ser “a

base da sociedade”, conforme preceitua a própria Constituição Federal, a família

deve ser preservada e defendida, como forma de resguardar os valores morais

difundidos na sociedade brasileira, e garantir o convívio harmonioso entre os

cidadãos.

A família é o principal formador da personalidade do ser, conforme muito bem

explicado pela médica Maria Inez Padula Anderson e a socióloga Moema de Castro

Guedes. Dessa forma, as condutas observadas dentro do lar serão exemplo e

referência para os seus componentes, principalmente para as crianças, em processo

de formação. É por esse motivo que preservar os valores morais dentro da própria

família mostra-se tão importante, pois refletirão nos adultos de tempos vindouros.

O casamento e a união estável, conforme discorrido no trabalho, são os

meios mais tradicionais de constituição familiar. Ambos possuem seus requisitos

próprios, necessários ao bom funcionamento da instituição.

Os deveres dos cônjuges, elencados no art. 1566 do Código Civil, e os

deveres dos companheiros, no art. 1724 do mesmo diploma, são de extrema

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importância para a manutenção da integridade familiar, pois representam a

manutenção dos deveres advindos da união, assim como procuram fazer atingir a

finalidade da convivência entre um casal. Afinal, quando duas pessoas se unem,

elas consciente ou inconscientemente buscam um parceiro para dividir as alegrias e

as dificuldades da vida. E, para tanto, despendem tempo e dedicação, cultivando,

também, sentimentos que vão sendo consolidados ao longo dos anos.

A natureza jurídica do casamento, tema não pacificado na doutrina brasileira,

é melhor compreendida, sob meu ponto de vista, com a teoria mista, a qual atribui

características de contrato e de instituição ao casamento. Quando duas pessoas se

casam, estão assinando um contrato, que possui requisitos e deveres

expressamente previstos, conforme anteriormente explanado. Mas também há o

caráter de instituição, principalmente quando observamos as finalidades do

casamento, os deveres de mútua assistência, manutenção e criação dos filhos, entre

outros.

O divórcio e a separação, analisados no trabalho, são previstos no Código

Civil como forma de dissolução da sociedade conjugal. Há divergências, atualmente,

quanto a manutenção do instituto da separação judicial, em decorrência da alteração

do § 6º do art. 226 da Constituição Federal, conforme anteriormente explicitado.

Entendo que, com a alteração ocorrida, não há razões aptas a manter a separação

judicial no ordenamento jurídico brasileiro, pois a finalidade de romper o vínculo

conjugal é atendida com o instituto do divórcio.

A responsabilidade civil também foi tema tratado no trabalho. Advinda de uma

situação que não deveria ter ocorrido, conforme mencionado pelo autor Rui Stoco, a

responsabilidade do cônjuge traidor decorre, justamente, pela violação do dever

previsto no iniciso I do art. 1566 do Código Civil, o dever de fidelidade recíproca.

Assim, restando comprovado dolo, a relação de causalidade e o prejuízos, advindos

da traição, necessário se faz a responsabilização do ofensor.

Em relação à quantificação, é necessária especial atenção. O magistrado

deve observar o caso concreto, analisando alguns requisitos elencados na obra do

doutrinador Antônio Jeová Santos, tais quais a gravidade da falta, a atitude ulterior

do cônjuge traidor e os sentimentos da vítima. A dor sofrida em decorrência da

traição é inequívoca, conforme demonstrado anteriormente, tendo sido inclusive

investigada em pesquisa realizada em vários países. O magistrado deve, portanto,

analisar com o máximo de cautela a situação em julgamento, para conceder

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indenização apta a minimizar o sofrimento do cônjuge traído e reprimir a conduta do

ofensor.

Após vivenciar a situação dentro do meu próprio lar, além de acompanhar, na

mídia,uma série de casos de traição e de separação em virtude da descoberta de

infidelidade por parte do parceiro, decidi-me por defender, em meu trabalho de

conclusão, a importância de valores como o respeito e a fidelidade recíprocapara a

sociedade como um todo. Buscou-se demonstrar, também, que as consequências

ocasionadas pela traição podem e devem ir além do plano imaterial, ou seja, devem

atingir o patrimônio do cônjuge traidor, pois torna-se medida necessária para reprimir

a conduta e amenizar o sofrimento do ofendido, conforme muito bem explanado por

Antônio Jeová Santos.

Portanto, a indenização por danos morais, em virtude de relações

extraconjugais, é medida que se impõe atualmente pelo Direito brasileiro. Foram

utilizados, como embasamento, a legislação pátria (Constituição Federal e Código

Civil), as reflexões de profissionais do campo da psicologia e da sociologia, além, é

claro, do posicionamento de doutrinadores e operadores do Direito, que justificaram,

com seus conceitos, a necessidade de indenização em casos de traição conjugal,

resguardando-se, assim, a família e a sociedade brasileira.

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REFERÊNCIAS

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