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Revista Virtual Direito Brasil Volu A NECESSIDADE (OU N RESSARCIMENTO NOS C A RESUMO: O tema que se p improbidade administrativa c consequente ressarcimento a Erário. O assunto ganha relevo Justiça – STJ – de divergência visto que os jurisdicionados ne da vida possui como conseq valores auferidos. Para com improbidade administrativa, entendimento da doutrina e d compreensão da questão, de m divergente) envolvidos, quais propriedade dos administrados SUMMARY: The subject to administrative improbity con consequent reimbursement to The issue is highlighted beca itself of divergence, which ha jurisdictions need to have the of life Has as a consequence t earned. In order to understan administrative improbity, by understanding of doctrine and understand the issue, so as t involved, namely: the protec administrators. PALAVRAS-CHAVE: Direi KEYWORDS: Administrativ O tema que se prete improbidade administrativa n 1 Advogado e Diretor Jurídico da E consultor jurídico na área de Direito Casimiro de Abreu; graduado em História pela Universidade Federal Universidade do Estado do Rio Universidade Cândido Mendes (UCA 2 Genericamente, podemos falar que do prejuízo, bastando a violação do caso do presente artigo tal espéci ume 11 nº 1 - 2017 NÃO) DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁR CASOS DE AFASTAMENTO INDEVIDO DE A FIGURA DO DANO IN RE IPSA Vinícius Fi pretende desenvolver é a figura do dano in re consistente no afastamento indevido de licita aos cofres públicos, ainda que não tenha hav o por conta da existência dentro do próprio Supe a, o que vem causando insegurança jurídica par ecessitam ter a certeza e a garantia se tal ato pra quência o ressarcimento patrimonial aos cofr preender a questão, far-se-á uma excursão p pelas hipóteses de afastamento indevido de l dos tribunais sobre o tema. Por fim, será feita u modo que promova a equalização dos interesse s sejam: a tutela da moralidade administrativa s. o be developed is the figure of damage in re ip nsisting in the undue removal of the bidding the public coffers, although there was no loss ause of the existence within the Superior Court as been causing legal uncertainty for the comm certainty and the guarantee if such an act practi the reimbursement of assets to the public coffer nd the question, an excursion will be made by the hypotheses of undue withdrawal of bidd d of the courts on the subject. Finally, a proposal to promote the equalization of the (often div ction of administrative morality and the prope ito Administrativo. Improbidade Administrativa. ve Law. Administrative dishonesty. Bidding. ende desenvolver é a figura do dano in re i nos casos de afastamento indevido de licitaç Empresa Atrio Rio Service Tecnologia e Serviços. Pale o Público. Foi Procurador Geral do Município de Mesquit Ciências Jurídicas pela Universidade do Brasil (UFR Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), especialista em Dir de Janeiro (UERJ) e Pós-graduando em Direito A AM). e-mail: [email protected] e o dano in re ipsa é aquele que se presume. Não necess direito para que o dano fique configurado. Muito difundi ie de dano está presente quando há a simples dispens RIO PARA O E LICITAÇÃO: igueiredo de Souza 1 e ipsa no ato de ação, gerando o vido prejuízo ao erior Tribunal de ra a coletividade, aticado no mundo res públicos dos pelo instituto da licitação, o atual uma proposta de es (muitas vezes a e o direito de psa in the act of g, generating the to the Treasury. of Justice (STJ) munity, since the iced in the world rs of the amounts y the institute of ding, the current l will be made to vergent) interests erty rights of the . Licitações. ipsa 2 no ato de ção 3 , gerando o estrante, professor e ta e do Município de RJ) e graduando em reito do Estado pela Administrativo pela sita da comprovação ido na seara civil, no sa de licitação, por

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

A NECESSIDADE (OU NÃO) DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA O RESSARCIMENTO NOS CASOS DE AFASTAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO:

A FIGURA DO DANO

RESUMO: O tema que se pretende desenvolver é a figura do dano improbidade administrativa consistente no afastamento indevido de licitação, gerando o consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha havido prejuízo ao Erário. O assunto ganha relevo por conta da existência dentro do próprioJustiça – STJ – de divergência, o que vem causando insegurança jurídica para a coletividade, visto que os jurisdicionados necessitam ter a certeza e a garantia se tal ato praticado no mundo da vida possui como consequência o ressarcimvalores auferidos. Para compreender a questão, farimprobidade administrativa, pelas hipóteses de afastamento indevido de licitação, o atual entendimento da doutrina e dos tribunacompreensão da questão, de modo que promova a equalização dos interesses (muitas vezes divergente) envolvidos, quais sejam: a tutela da moralidade administrativa e o direito de propriedade dos administrados. SUMMARY: The subject to be developed is the figure of damage administrative improbity consisting in the undue removal of the bidding, generaticonsequent reimbursement to the public coffers, although there was no loss to the Treasury. The issue is highlighted because of the existence within the Superior Court of Justice (STJ) itself of divergence, which has been causing legal uncertainty fjurisdictions need to have the certainty and the guarantee if such an act practiced in the world of life Has as a consequence the reimbursement of assets to the public coffers of the amounts earned. In order to understand the quadministrative improbity, by the hypotheses of undue withdrawal of bidding, the current understanding of doctrine and of the courts on the subject. Finally, a proposal will be made to understand the issue, so as to promote the equalization of the (often divergent) interests involved, namely: the protection of administrative morality and the property rights of the administrators. PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. KEYWORDS: Administrative Law. Administrative dishonesty.

O tema que se pretende desenvolver é a figura do dano

improbidade administrativa nos casos de

1 Advogado e Diretor Jurídico da Empresa Atrio Rio Serviceconsultor jurídico na área de Direito Público. Foi Procurador Geral do Município de Mesquita e do Município de Casimiro de Abreu; graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade do Brasil (UFRJ)História pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ)Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)Universidade Cândido Mendes (UCAM). 2 Genericamente, podemos falar que o dano do prejuízo, bastando a violação do direito para que o dano fique configurado. Muito difundido na seara civil, no caso do presente artigo tal espécie de dano está presente quando há a simples dispensa de licitação, por

Volume 11 – nº 1 - 2017

A NECESSIDADE (OU NÃO) DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA O CASOS DE AFASTAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO: A FIGURA DO DANO IN RE IPSA

Vinícius Figueiredo de Souza

O tema que se pretende desenvolver é a figura do dano in re ipsa

improbidade administrativa consistente no afastamento indevido de licitação, gerando o consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha havido prejuízo ao Erário. O assunto ganha relevo por conta da existência dentro do próprio Superior Tribunal de

de divergência, o que vem causando insegurança jurídica para a coletividade, visto que os jurisdicionados necessitam ter a certeza e a garantia se tal ato praticado no mundo da vida possui como consequência o ressarcimento patrimonial aos cofres públicos dos valores auferidos. Para compreender a questão, far-se-á uma excursão pelo instituto da improbidade administrativa, pelas hipóteses de afastamento indevido de licitação, o atual entendimento da doutrina e dos tribunais sobre o tema. Por fim, será feita uma proposta de compreensão da questão, de modo que promova a equalização dos interesses (muitas vezes divergente) envolvidos, quais sejam: a tutela da moralidade administrativa e o direito de

dos.

The subject to be developed is the figure of damage in re ipsa

administrative improbity consisting in the undue removal of the bidding, generaticonsequent reimbursement to the public coffers, although there was no loss to the Treasury. The issue is highlighted because of the existence within the Superior Court of Justice (STJ) itself of divergence, which has been causing legal uncertainty for the community, since the jurisdictions need to have the certainty and the guarantee if such an act practiced in the world of life Has as a consequence the reimbursement of assets to the public coffers of the amounts earned. In order to understand the question, an excursion will be made by the institute of administrative improbity, by the hypotheses of undue withdrawal of bidding, the current understanding of doctrine and of the courts on the subject. Finally, a proposal will be made to

ue, so as to promote the equalization of the (often divergent) interests involved, namely: the protection of administrative morality and the property rights of the

Direito Administrativo. Improbidade Administrativa.

: Administrative Law. Administrative dishonesty. Bidding.

O tema que se pretende desenvolver é a figura do dano in re ipsa

nos casos de afastamento indevido de licitação

Advogado e Diretor Jurídico da Empresa Atrio Rio Service Tecnologia e Serviços. Palestranteconsultor jurídico na área de Direito Público. Foi Procurador Geral do Município de Mesquita e do Município de Casimiro de Abreu; graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade do Brasil (UFRJ)História pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), especialista em Direito do Estado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Pós-graduando em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). e-mail: [email protected]

Genericamente, podemos falar que o dano in re ipsa é aquele que se presume. Não necessita da comprovação do prejuízo, bastando a violação do direito para que o dano fique configurado. Muito difundido na seara civil, no

tigo tal espécie de dano está presente quando há a simples dispensa de licitação, por

A NECESSIDADE (OU NÃO) DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO PARA O CASOS DE AFASTAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO:

Vinícius Figueiredo de Souza

1

in re ipsa no ato de improbidade administrativa consistente no afastamento indevido de licitação, gerando o consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha havido prejuízo ao

Superior Tribunal de de divergência, o que vem causando insegurança jurídica para a coletividade,

visto que os jurisdicionados necessitam ter a certeza e a garantia se tal ato praticado no mundo ento patrimonial aos cofres públicos dos

á uma excursão pelo instituto da improbidade administrativa, pelas hipóteses de afastamento indevido de licitação, o atual

is sobre o tema. Por fim, será feita uma proposta de compreensão da questão, de modo que promova a equalização dos interesses (muitas vezes divergente) envolvidos, quais sejam: a tutela da moralidade administrativa e o direito de

in re ipsa in the act of administrative improbity consisting in the undue removal of the bidding, generating the consequent reimbursement to the public coffers, although there was no loss to the Treasury. The issue is highlighted because of the existence within the Superior Court of Justice (STJ)

or the community, since the jurisdictions need to have the certainty and the guarantee if such an act practiced in the world of life Has as a consequence the reimbursement of assets to the public coffers of the amounts

estion, an excursion will be made by the institute of administrative improbity, by the hypotheses of undue withdrawal of bidding, the current understanding of doctrine and of the courts on the subject. Finally, a proposal will be made to

ue, so as to promote the equalization of the (often divergent) interests involved, namely: the protection of administrative morality and the property rights of the

. Licitações.

in re ipsa2 no ato de

de licitação3, gerando o

Tecnologia e Serviços. Palestrante, professor e consultor jurídico na área de Direito Público. Foi Procurador Geral do Município de Mesquita e do Município de Casimiro de Abreu; graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade do Brasil (UFRJ) e graduando em

especialista em Direito do Estado pela graduando em Direito Administrativo pela

é aquele que se presume. Não necessita da comprovação do prejuízo, bastando a violação do direito para que o dano fique configurado. Muito difundido na seara civil, no

tigo tal espécie de dano está presente quando há a simples dispensa de licitação, por

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha havido

patrimonial ao Erário.

O assunto ganha relevo por conta da existência dentro do próprio Superior Tribunal de

Justiça – STJ – de divergência

visto que os jurisdicionados necessitam de certeza e

Para compreender a questão, far

administrativa, pelas hipóteses de

entendimento da doutrina e dos tribunais. Por fim, s

assunto de modo que haja a equalização dos interesses

quais sejam: a tutela da moralidade administrativa e o direito de propriedade dos

administrados.

Basicamente o que se ques

administrativa, consistente no afastamento indevido de licitação

dizer in re ipsa)? Além disso, em se reconhecendo a presunção do dano, o ressarcimento do

prejuízo aos cofres públicos é consequência natural e inevitável

prejuízo patrimonial aos cofres públicos

Destaque-se, ainda, que não serão analisados todos os tipos de improbidade

administrativa, visto não ser o escopo do

ao afastamento indevido de licitação

1. OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O AFASTAMENTO

INDEVIDO DE LICITAÇÃO

Ainda que na prática cotidiana não se verifique, no âmbito

da República de 1988 preocupa

Seu art. 37, caput, afirma textualmente que a

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distr

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

Por “princípio jurídico”

gerais, abstratas, não necessariamente positivada

representar violação a regra de ordem pública (o dever de licitar), ainda que não tenha efetivo patrimonial para o ente público contratante.3 Grosso modo, entende-se por “afastamento deocorreu, conforme os art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. Esse “afastamento” será irregularo certame, embora presentes seus pressupostos fáticos e

Volume 11 – nº 1 - 2017

consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha havido

relevo por conta da existência dentro do próprio Superior Tribunal de

de divergência, o que vem causando insegurança jurídica para a coletividade,

ionados necessitam de certeza e previsibilidade para as suas vidas.

Para compreender a questão, far-se-á uma excursão pelo instituto da improbidade

administrativa, pelas hipóteses de afastamento indevido de licitação, bem como

na e dos tribunais. Por fim, será feita uma proposta de compreensão

a equalização dos interesses envolvidos (muitas vezes divergentes)

quais sejam: a tutela da moralidade administrativa e o direito de propriedade dos

Basicamente o que se questiona no presente artigo é se no ato de improbidade

consistente no afastamento indevido de licitação, o dano é presumido

? Além disso, em se reconhecendo a presunção do dano, o ressarcimento do

públicos é consequência natural e inevitável, mesmo que não tenha efetivo

prejuízo patrimonial aos cofres públicos?

, que não serão analisados todos os tipos de improbidade

administrativa, visto não ser o escopo do presente estudo, mas somente aqueles

o afastamento indevido de licitação (como o art. 10, VIII, da Lei n º 8.429/92

1. OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O AFASTAMENTO

INDEVIDO DE LICITAÇÃO

Ainda que na prática cotidiana não se verifique, no âmbito normativo

eocupa-se em combater a corrupção, punindo severamente

, afirma textualmente que a administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

jurídico”, Lucia Valle Figueiredo nos ensina que são: “[...]

gerais, abstratas, não necessariamente positivadas expressamente, porém às

representar violação a regra de ordem pública (o dever de licitar), ainda que não tenha efetivo patrimonial para o ente público contratante.

se por “afastamento de licitação” qualquer hipótese legal em que a licitação , conforme os art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93. Esse “afastamento” será irregular quando não realizado

o certame, embora presentes seus pressupostos fáticos e jurídicos para a sua ocorrência; trata-

consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha havido efetivo prejuízo

relevo por conta da existência dentro do próprio Superior Tribunal de

, o que vem causando insegurança jurídica para a coletividade,

previsibilidade para as suas vidas.

á uma excursão pelo instituto da improbidade

bem como o atual

erá feita uma proposta de compreensão do

(muitas vezes divergentes),

quais sejam: a tutela da moralidade administrativa e o direito de propriedade dos

te artigo é se no ato de improbidade

o dano é presumido (vale

? Além disso, em se reconhecendo a presunção do dano, o ressarcimento do

, mesmo que não tenha efetivo

, que não serão analisados todos os tipos de improbidade

mente aqueles relacionados

º 8.429/92).

1. OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O AFASTAMENTO

normativo, a Constituição

se em combater a corrupção, punindo severamente tais atos.

administração pública direta e indireta de

ito Federal e dos Municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

nos ensina que são: “[...] normas

s expressamente, porém às quais todo

representar violação a regra de ordem pública (o dever de licitar), ainda que não tenha efetivo prejuízo

licitação” qualquer hipótese legal em que a licitação não quando não realizado -se de ato ilegal.

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

ordenamento jurídico, que se construa, com a finalidade de ser um Estado

Direito, em sentido material deve respeito”.

Anote-se que princípios são espécies de normas jurídicas, assim como as regras.

últimas possuem densidade normativa mais concreta, valendo

nada”, como por exemplo um dispositivo legal que prevê prazo para o exercício

direito; inobservado o prazo legal

princípios jurídicos operam com lógica mais

hipótese ser aplicáveis, mas em outra não. Representam

aplicando-se o quanto mais possível. Vejamos o

hipóteses pode incidir sobre um

prevalência de diverso princípio constitucional, como o direito à intimidade, a depender

peculiaridades em apreço.5

Por certo que, violada

estarmos diante de um ato de improbidade. Digo “grandes chances” porque a improbidade

administrativa não representa a simples ilegalidade, mas

caraterização6. A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica

fere princípios constitucionais da Administração Pública pela má

administrativo7.

De maneira lacônica a Constituição da República tratou dos atos de i

apenas prevendo suas consequências jurídicas, mas não descreveu as

improbadas, tal tarefa coube ao legislador infraconstitucional.

no seu art. 37, § 4º:

“Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal

4 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo

2001, p. 38. 5 Observe-se que atualmente essa diferença dicotômicavisto que em muito dos casos os princípios propósito do presente texto, a divisão clássica é satisfatória.6 TOURINHO, Rita. Dispensa, Inexibilidade e Contratação Irregular em face da Lei de Improbidade

Administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE)Público, nº 16, outubro, novembro, dezembro, 2008. [http://www.direitodoestado.com.br]. Acesso em 27 de janeiro de 2016.7 Anote-se que a repressão aos atos de mas também em outros ramos, como na esfera penalmente os atos de dispensa indevida de licitação.

Volume 11 – nº 1 - 2017

ordenamento jurídico, que se construa, com a finalidade de ser um Estado

entido material deve respeito”.4

se que princípios são espécies de normas jurídicas, assim como as regras.

últimas possuem densidade normativa mais concreta, valendo-se da dinâmica do

, como por exemplo um dispositivo legal que prevê prazo para o exercício

direito; inobservado o prazo legal, tal direito não poderá ser exercido. Por outro lado, os

com lógica mais elástica. Explique-se: podem numa determinada

, mas em outra não. Representam um mandado de otimização,

se o quanto mais possível. Vejamos o caso da liberdade de expressão, em algumas

hipóteses pode incidir sobre uma situação concreta, mas em outras pode ser afastada pela

princípio constitucional, como o direito à intimidade, a depender

violada a norma jurídica (seja regra ou princípio) há grandes chances de

estarmos diante de um ato de improbidade. Digo “grandes chances” porque a improbidade

não representa a simples ilegalidade, mas necessita da má

A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica

fere princípios constitucionais da Administração Pública pela má

De maneira lacônica a Constituição da República tratou dos atos de i

apenas prevendo suas consequências jurídicas, mas não descreveu as condutas tidas como

improbadas, tal tarefa coube ao legislador infraconstitucional. Assim, dispõe

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros,

se que atualmente essa diferença dicotômica (regra vs princípio) vem sendo rechaçada pela doutrina, visto que em muito dos casos os princípios comportam-se como verdadeiras regras e vice-versa. Todavia, para o propósito do presente texto, a divisão clássica é satisfatória.

Dispensa, Inexibilidade e Contratação Irregular em face da Lei de Improbidade

Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 16, outubro, novembro, dezembro, 2008. Disponível na internet em:

www.direitodoestado.com.br]. Acesso em 27 de janeiro de 2016. se que a repressão aos atos de improbidade possui a tutela não só no âmbito do Direito Administrativo

mas também em outros ramos, como na esfera criminal, vide os dispositivos da Lei nº 8.666/93 que tipificam penalmente os atos de dispensa indevida de licitação.

Democrático de

se que princípios são espécies de normas jurídicas, assim como as regras. Estas

se da dinâmica do “tudo ou

, como por exemplo um dispositivo legal que prevê prazo para o exercício de um

ser exercido. Por outro lado, os

se: podem numa determinada

mandado de otimização,

da liberdade de expressão, em algumas

, mas em outras pode ser afastada pela

princípio constitucional, como o direito à intimidade, a depender das

há grandes chances de

estarmos diante de um ato de improbidade. Digo “grandes chances” porque a improbidade

da má-fé para a sua

A ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica

fere princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do agente

De maneira lacônica a Constituição da República tratou dos atos de improbidade,

condutas tidas como

dispõe a Carta Magna

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,

. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros,

em sendo rechaçada pela doutrina, versa. Todavia, para o

Dispensa, Inexibilidade e Contratação Irregular em face da Lei de Improbidade

Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Disponível na internet em:

do Direito Administrativo, da Lei nº 8.666/93 que tipificam

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

Coube ao legislador infraconstitucional regulamentar a matéria, estabelecendo quais

são os atos de improbidade administrativa através da

10-A e 11 classificou, respectivamente, os ato

de improbidade administrativa que

administrativa que causam

decorrentes de concessão ou

atos de improbidade administrativa que

pública.

Frise-se, também, que

técnica redacional, isto é, uma conceituação aberta e

utilização da palavra “notadamente

Além disso, pela leitura do texto constitucional, bem como o disposto no art. 12

Lei n º 8.429/92, verifica-se que as consequências

ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando

houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber bene

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica

sócio majoritário.

Ademais, no âmbito do presente estudo, a

categoricamente que as sanções nela previstas independem de

patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento

indevida de licitação, qualificada pela má

do valor de mercado). Por outro lado, há situações em que o prejuízo ao patrimônio público é

evidente, como a hipótese em que há uma dispensa de licitação

possuem um valor acima de

efetiva prestação do serviço, embora pago o preço.

Ainda que não seja o escopo do presente estudo, vale, por sua relevância, destacar que

o Supremo Tribunal Federal

Extraordinário nº 669.069 que

8 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de improbidade administrativa comentada

p. 110. Volume 11 – nº 1 - 2017

egislador infraconstitucional regulamentar a matéria, estabelecendo quais

são os atos de improbidade administrativa através da Lei n º 8.429/92, que nos seus art. 9º, 10

e 11 classificou, respectivamente, os atos de improbidade em quatro categorias:

dministrativa que importam enriquecimento ilícito, (ii) atos de

prejuízo ao erário, (iii) atos de improbidade

oncessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou

dministrativa que atentam contra os princípios da

se, também, que os tipos de improbidade administrativa apresentam a mesma

, isto é, uma conceituação aberta e exemplificativa em seus incisos (

notadamente”).8

Além disso, pela leitura do texto constitucional, bem como o disposto no art. 12

se que as consequências da prática de tais atos são:

ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando

houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica

Ademais, no âmbito do presente estudo, a Lei n º 8.429/92, em seu art. 20, II, afirma

categoricamente que as sanções nela previstas independem de efetiva ocorrência de dano ao

patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento (como o caso de uma dispensa

indevida de licitação, qualificada pela má-fé do gestor público, em que os preços estão abaixo

. Por outro lado, há situações em que o prejuízo ao patrimônio público é

evidente, como a hipótese em que há uma dispensa de licitação indevida e os itens fornecidos

possuem um valor acima de mercado ou até mesmo, numa hipótese mais grave, não

efetiva prestação do serviço, embora pago o preço.

Ainda que não seja o escopo do presente estudo, vale, por sua relevância, destacar que

o Supremo Tribunal Federal – STF – recentemente decidiu no julgamento do Recurso

que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Públ

Lei de improbidade administrativa comentada, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2005.

egislador infraconstitucional regulamentar a matéria, estabelecendo quais

, que nos seus art. 9º, 10,

categorias: (i) atos

tos de improbidade

mprobidade administrativa

ro ou tributário e (iv)

rincípios da administração

os tipos de improbidade administrativa apresentam a mesma

m seus incisos (com a

Além disso, pela leitura do texto constitucional, bem como o disposto no art. 12, da

a perda dos bens

ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando

houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

fícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

, em seu art. 20, II, afirma

efetiva ocorrência de dano ao

(como o caso de uma dispensa

stor público, em que os preços estão abaixo

. Por outro lado, há situações em que o prejuízo ao patrimônio público é

indevida e os itens fornecidos

mais grave, não houve

Ainda que não seja o escopo do presente estudo, vale, por sua relevância, destacar que

ulgamento do Recurso

é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública

, 2ª edição, São Paulo: Atlas, 2005.

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

decorrente de ilícito civil, mas manteve o entendimento da

ressarcimento dos danos causados por

Destarte, é preciso destacar que o objeto do presente

administrativa consistente no afastamento indevido

regulamentada expressamente

“Seção IIDos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, aprdilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:(...) VIII - para celebração de parcerias com entidades sem fins ludispensá

Percebe-se, ainda, da leitura

8.429/92, que a dispensa indevida de licitação

prejuízo ao Estado. Por isso, tudo

prejuízo ao Erário, mas a questão merece qualificações: n

de licitação, amoldada como improbidade

públicos

Já citamos o caso clássico de uma dispensa de licitação em que os bens contratados

foram fornecidos num preço muito acima do valor de mercado (ou nem mesmo fornecidos).

Aqui, enquadra-se com perfeição o disposto no art. 10, VIII, da

uma dispensa de licitação ilegal e os p

econômico para os cofres públicos.

Contudo, a questão toma contornos especiais quando há uma dispensa indevida de

licitação e os bens foram efetivamente fornecidos no val

preliminarmente, verifica-se que neste caso não há como 9 Tal julgamento gerou, inclusive, enunciado de Repercussão Geral, assim ementado: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Failícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-

Volume 11 – nº 1 - 2017

decorrente de ilícito civil, mas manteve o entendimento da imprescritibilidade do

dos danos causados por atos de improbidade administrativa.9

, é preciso destacar que o objeto do presente texto é a espécie de improbidade

no afastamento indevido de licitação, qu

expressamente no seguinte dispositivo da citada lei ordinária:

Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins ludispensá-los indevidamente;”

da leitura do título da seção II, nas disposições gerais

, que a dispensa indevida de licitação, configurada como ato de improbidade

, tudo leva a crer que qualquer dispensa indevida de licitação gera

a questão merece qualificações: nem sempre uma dispensa indevida

amoldada como improbidade, causará prejuízo patrimonial para os cofres

o caso clássico de uma dispensa de licitação em que os bens contratados

foram fornecidos num preço muito acima do valor de mercado (ou nem mesmo fornecidos).

se com perfeição o disposto no art. 10, VIII, da Lei n º 8.429/92

ispensa de licitação ilegal e os preços foram acima do valor de mercado.

econômico para os cofres públicos.

Contudo, a questão toma contornos especiais quando há uma dispensa indevida de

licitação e os bens foram efetivamente fornecidos no valor de mercado. Numa análise formal,

se que neste caso não há como amoldá-lo ao tipo previsto

Tal julgamento gerou, inclusive, enunciado de Repercussão Geral, assim ementado: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL

-2016 PUBLIC 28-04-2016).

imprescritibilidade do

é a espécie de improbidade

de licitação, que se encontra

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que

opriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º

frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou

nas disposições gerais da Lei n º

ato de improbidade, causa

leva a crer que qualquer dispensa indevida de licitação gera

em sempre uma dispensa indevida

causará prejuízo patrimonial para os cofres

o caso clássico de uma dispensa de licitação em que os bens contratados

foram fornecidos num preço muito acima do valor de mercado (ou nem mesmo fornecidos).

º 8.429/92, pois houve

rcado. Há prejuízo

Contudo, a questão toma contornos especiais quando há uma dispensa indevida de

or de mercado. Numa análise formal,

tipo previsto no art. 10

Tal julgamento gerou, inclusive, enunciado de Repercussão Geral, assim ementado: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37,

zenda Pública decorrente de RE 669069, Relator(a): Min. TEORI

ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

da Lei n º 8.429/92. Por isso,

pois se o ato é ilegal e presentes os demais requisitos

indispensável má-fé), trata-se de improbidade administrativa, mas por outro fundamento, qual

seja: art. 11 da Lei n º 8.429/92

atentam contra os princípios da Administração Pública, dentr

se utiliza da técnica legislativa em sua parte final da expressão “notadamente”.

Com efeito, percebe-se que é possível

licitação não representar ato de improbidade, embora ilegal,

pressupostos da Lei n º 8.429/92

(b) um caso de dispensa indevida de licitação representar ato de improbidade e prejuízo

Erário (improbidade administrativa enquadrada no art. 10 da Lei n

um caso de dispensa indevida de licitação não gerar qualquer prejuízo patrimonial ao Estado

mas mesmo assim se tratar de ato de improbidade (improbidade adminis

art. 11 da Lei n º 8.429/92).

artigo, visto que se tem percebido a adoção pelos tribunais

in re ipsa no ato de improbidade administrativa con

licitação, gerando o consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha

havido prejuízo ao Erário.

Contudo, antes de adentramos no

observações sobre os casos d

próximo tópico.

2. AS HIPÓTESES DE AFASTAMENTO (INDEVIDO) DE LICITAÇÃO

O Estado para prestar a sua gama de atividades

instalações, fornecidos muitas das vezes por

como forma de observar ao princípio da impessoalidade e moralidade administrativa, devem

ser previamente licitados, consoante imperativo

10 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(...) XXI compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que escondições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Volume 11 – nº 1 - 2017

, não haveria a prática de ato de improbidade? Penso que não,

presentes os demais requisitos da Lei n º 8.429/92

se de improbidade administrativa, mas por outro fundamento, qual

º 8.429/92, que dispõe dos atos de improbidade administrativa que

os princípios da Administração Pública, dentre eles a legalidade; que inclusive

da técnica legislativa em sua parte final da expressão “notadamente”.

se que é possível (a) uma hipótese de dispensa indevida de

representar ato de improbidade, embora ilegal, pois não estão presentes os

º 8.429/92, como a indispensável má-fé (inocorrência de improbidade)

um caso de dispensa indevida de licitação representar ato de improbidade e prejuízo

(improbidade administrativa enquadrada no art. 10 da Lei n º 8.429/92)

um caso de dispensa indevida de licitação não gerar qualquer prejuízo patrimonial ao Estado

mas mesmo assim se tratar de ato de improbidade (improbidade administrativa enquadrada no

. Neste último é que se apresentam as discussões do presente

se tem percebido a adoção pelos tribunais e pela doutrina da

no ato de improbidade administrativa consistente no afastamento indevido de

licitação, gerando o consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha

Contudo, antes de adentramos no centro da questão, faz-se necessária algumas

observações sobre os casos de afastamento (indevido) de licitação, o que será visto no

2. AS HIPÓTESES DE AFASTAMENTO (INDEVIDO) DE LICITAÇÃO

O Estado para prestar a sua gama de atividades necessita de bens, serviços e

, fornecidos muitas das vezes por particulares, via contratos administrativos, que

o princípio da impessoalidade e moralidade administrativa, devem

consoante imperativo constitucional.10

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

m, ao seguinte:(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

não haveria a prática de ato de improbidade? Penso que não,

º 8.429/92 (como a

se de improbidade administrativa, mas por outro fundamento, qual

, que dispõe dos atos de improbidade administrativa que

e eles a legalidade; que inclusive

da técnica legislativa em sua parte final da expressão “notadamente”.

uma hipótese de dispensa indevida de

não estão presentes os

(inocorrência de improbidade);

um caso de dispensa indevida de licitação representar ato de improbidade e prejuízo ao

º 8.429/92); (c) por fim,

um caso de dispensa indevida de licitação não gerar qualquer prejuízo patrimonial ao Estado,

trativa enquadrada no

as discussões do presente

da figura do dano

sistente no afastamento indevido de

licitação, gerando o consequente ressarcimento aos cofres públicos, ainda que não tenha

se necessária algumas

de licitação, o que será visto no

2. AS HIPÓTESES DE AFASTAMENTO (INDEVIDO) DE LICITAÇÃO

de bens, serviços e

particulares, via contratos administrativos, que,

o princípio da impessoalidade e moralidade administrativa, devem

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de

tabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica

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Coube à legislação infraconstitucional, em especial à Lei nº 8.666, de 21 de junho de

1993, regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui

licitações e contratos da Administração Pública.

A licitação é a regra de observâ

presença das hipóteses legais

realização ou é inviável, conforme os art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93

Esse “afastamento” será irregular quando ausente os pressupostos fáticos e jurídicos para a

não realização do certame, sendo considerado um ato ilegal, visto que a licitação deveria ter

ocorrido.

Há uma variedade de situações em que a licitação

inegavelmente um ato ilegal, mas para adentrar no campo da improbidade necessita de outros

requisitos, como a má-fé. Uma série de expedientes

de licitar, como por exemplo o fracionamento de licitações, que se

divide a despesa para utilizar

para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta.

utilização da modalidade convite para parcelas de

obras e serviços de idêntica natureza

concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de

preços.

O fracionamento é apenas uma da

licitação. A criatividade humana (para o bem ou para o meu) é fértil

de improbidade administrativa

presumido (in re ipsa)? Adema

do prejuízo aos cofres públicos é consequência natural e inevitável

contratação esteja dentro dos padrões de mercado

3. O COMPORTAMENTO DOS TRIBUNAIS E DA DOUTRINA BRASILEIRA

SOBRE O TEMA

As Turmas que compõem a Primeira Seção

que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da

11 Há diversas outras situações onde o afastamento da licitação é ilegal, citesituação ensejadora da celebração de um contrato emergencial sem prévia licitação, foi criada pelo próprio Administrador.

Volume 11 – nº 1 - 2017

Coube à legislação infraconstitucional, em especial à Lei nº 8.666, de 21 de junho de

o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui

ratos da Administração Pública.

de observância imperativa, podendo haver seu “afastamento

em que o certame não tem como ocorrer, fica facultada a sua

realização ou é inviável, conforme os art. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, respectivamente

á irregular quando ausente os pressupostos fáticos e jurídicos para a

sendo considerado um ato ilegal, visto que a licitação deveria ter

Há uma variedade de situações em que a licitação é afastada indevidamente

inegavelmente um ato ilegal, mas para adentrar no campo da improbidade necessita de outros

Uma série de expedientes são utilizados para indevidamente deixar

de licitar, como por exemplo o fracionamento de licitações, que se caract

divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à determinada

despesa, ou para efetuar contratação direta. Por exemplo, a lei impede a

utilização da modalidade convite para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para

obras e serviços de idêntica natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de

O fracionamento é apenas uma das possibilidades de afastamento indevido de

licitação. A criatividade humana (para o bem ou para o meu) é fértil11. Resta saber se

de improbidade administrativa, consistente no afastamento indevido de licitação

? Ademais, em se reconhecendo a presunção do dano, o ressarcimento

do prejuízo aos cofres públicos é consequência natural e inevitável, ainda que o valor da

contratação esteja dentro dos padrões de mercado?

3. O COMPORTAMENTO DOS TRIBUNAIS E DA DOUTRINA BRASILEIRA

As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ já posicionaram

que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da

ações onde o afastamento da licitação é ilegal, cite-se: a emergência fabricada, situação ensejadora da celebração de um contrato emergencial sem prévia licitação, foi criada pelo próprio

Coube à legislação infraconstitucional, em especial à Lei nº 8.666, de 21 de junho de

o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituir normas para

“afastamento” na

não tem como ocorrer, fica facultada a sua

, respectivamente.

á irregular quando ausente os pressupostos fáticos e jurídicos para a

sendo considerado um ato ilegal, visto que a licitação deveria ter

é afastada indevidamente. É

inegavelmente um ato ilegal, mas para adentrar no campo da improbidade necessita de outros

utilizados para indevidamente deixar

caracteriza quando se

determinada pela legislação

Por exemplo, a lei impede a

ma obra ou serviço, ou ainda para

e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e

sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de

s possibilidades de afastamento indevido de

. Resta saber se no ato

consistente no afastamento indevido de licitação, o dano é

is, em se reconhecendo a presunção do dano, o ressarcimento

, ainda que o valor da

3. O COMPORTAMENTO DOS TRIBUNAIS E DA DOUTRINA BRASILEIRA

posicionaram a orientação de

que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei n º

se: a emergência fabricada, na qual a situação ensejadora da celebração de um contrato emergencial sem prévia licitação, foi criada pelo próprio

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

8.429/92 exigem a presença do efetivo dano ao erário, como pod

julgado, grifo nosso:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LICITAÇÃO IRREGULAR. HOMOLOGAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURADA.1. O Tribunal de não ter sido observada a publicidade do edital, e enquadrou a conduta do recorrente no art. 10 da Lei 8.429/1992, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.2. De acordo com a premissa fática licitação foi publicado no Diário Oficial, tendo faltado divulgação em jornal de grande circulação. Tal omissão não foi imputada ao recorrente, então prefeito, que apenas homologou o procedimento licitatório.3. A jurispruaplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 aos princípios administrativos, respectivamente nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.4. Na hipótese, os fatos considerados pelo Tribunal a quo podem denotar somente negligência do recorrente por ter homologado a licitação, porém não se constatou dano concreto,houve condenação ao ressarcimento.equivocada a aplicação do art. 10 da Lei 8.429/1992.5. Recurso Especial provido.”

Os tribunais, de forma majoritária, vem decidindo que esta modalidade de

improbidade administrativa só se configura quando demonstrada a existência de

prejuízo financeiro ao erário. Então, à falta de prova de superfaturamento

do contrato, segundo esse entendimento, não se aperfeiçoaria o ilícito.

No entanto, existem

1.288.585/RJ, de 16/2/16 e AgRg no REsp 1512393/SP) que entendem que a demonstração de

dano financeiro efetivo não é necessária

decorrentes de dispensa indevida de licitação. O dano seria

poder público, quando não promove a licitação, sendo ela obrigatória, deixa de contratar a

melhor proposta. Vejamos o seguinte julgado

12 REsp 414.697/RO, Rel. Ministro HERMAN BEN16/09/2010

Volume 11 – nº 1 - 2017

sença do efetivo dano ao erário, como podemos demonstrar n

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LICITAÇÃO IRREGULAR. HOMOLOGAÇÃO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURADA.1. O Tribunal de origem constatou a irregularidade da licitação, por não ter sido observada a publicidade do edital, e enquadrou a conduta do recorrente no art. 10 da Lei 8.429/1992, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. 2. De acordo com a premissa fática do acordão recorrido, o edital da licitação foi publicado no Diário Oficial, tendo faltado divulgação em jornal de grande circulação. Tal omissão não foi imputada ao recorrente, então prefeito, que apenas homologou o procedimento licitatório. 3. A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 – que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente – e ao menos de culnos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.

Na hipótese, os fatos considerados pelo Tribunal a quo podem denotar somente negligência do recorrente por ter homologado a licitação, porém não se constatou dano concreto,houve condenação ao ressarcimento. Nesse contexto, mostraequivocada a aplicação do art. 10 da Lei 8.429/1992. 5. Recurso Especial provido.”12

Os tribunais, de forma majoritária, vem decidindo que esta modalidade de

improbidade administrativa só se configura quando demonstrada a existência de

ao erário. Então, à falta de prova de superfaturamento e à correta execução

, segundo esse entendimento, não se aperfeiçoaria o ilícito.

No entanto, existem julgamentos recentes (por exemplo, STJ, AgRg no REsp

1.288.585/RJ, de 16/2/16 e AgRg no REsp 1512393/SP) que entendem que a demonstração de

ão é necessária para a configuração dos atos de improbidade

de dispensa indevida de licitação. O dano seria in re ipsa, na medida em que o

poder público, quando não promove a licitação, sendo ela obrigatória, deixa de contratar a

o seguinte julgado de 2016 do STJ, grifamos:

REsp 414.697/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe

demonstrar no seguinte

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LICITAÇÃO IRREGULAR.

DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURADA.

origem constatou a irregularidade da licitação, por não ter sido observada a publicidade do edital, e enquadrou a conduta do recorrente no art. 10 da Lei 8.429/1992, que censura os atos de

do acordão recorrido, o edital da licitação foi publicado no Diário Oficial, tendo faltado divulgação em jornal de grande circulação. Tal omissão não foi imputada ao recorrente, então prefeito, que apenas homologou o procedimento

dência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos

que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado e ao menos de culpa

nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao

Na hipótese, os fatos considerados pelo Tribunal a quo podem denotar somente negligência do recorrente por ter homologado a licitação, porém não se constatou dano concreto, tanto que não

Nesse contexto, mostra-se

Os tribunais, de forma majoritária, vem decidindo que esta modalidade de

improbidade administrativa só se configura quando demonstrada a existência de efetivo

e à correta execução

recentes (por exemplo, STJ, AgRg no REsp

1.288.585/RJ, de 16/2/16 e AgRg no REsp 1512393/SP) que entendem que a demonstração de

para a configuração dos atos de improbidade

, na medida em que o

poder público, quando não promove a licitação, sendo ela obrigatória, deixa de contratar a

JAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DE COMPETITIVIDADE. DANO AO ERÁRIO E PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE.OCORMUNICIPAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E A SITUAÇÃO IRREGULAR DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO1. Pretende a União restabelecer a condenação de Paulo Eduardo Martins por ato de improbidade administrativa, com a consequente condenação de ressarcimento ao erário.2. Em vez de realizar a licitação na modalidade Tomada de Preços, compatível com os valMunicípio de São José da Laje fracionou o objeto da licitação, de modo a tornar possível a adoção da modalidade convite, em dois procedimentos apartados veículo tipo Van, e equipamentos odontológicos para a ambulância, permitindo, assim, a escolha das empresas participantes dos certames. Após realização de auditoria, constataramlicitatório.3. Da análise dos autos, observamaptos a infirmar as conclusões adotadas no acórdão recorrido, através de simples valoração da prova produzida nos autos, o que afasta a incidência da Súmula 7/STJ.4. Os autos reforçam a irlevado em consideração o fato de que a empresa DIVEPEL Distribuidora de Veículos e peças Ltda. participou de ambos os procedimentos licitatórios (convite 016/2002 e convite 017/2002), sendo convidada pela comissde procedimento licitatório único, a fim de garantir o melhor preço. A situação denota não só a existência de empresa que forneça ambos os objetos, como também o expresso conhecimento do fato por parte da Comissão5. Tudo isso leva à conclusão inafastável da ocorrência de ato ímprobo, uma vez que a Comissão Licitante, a fim de frustrar a competitividade da licitação e os princípios que regem o tema, fracionou o procedimento, ensejando dano ao erário.6. O STJ possui o entendimento de que, em casos como o ora analisado, o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade do procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta.Precedente: REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9.3.2012.

Volume 11 – nº 1 - 2017

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DE COMPETITIVIDADE. DANO AO ERÁRIO E PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. OCORRÊNCIA. MEMBRO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E A SITUAÇÃO IRREGULAR DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO1. Pretende a União restabelecer a condenação de Paulo Eduardo Martins por ato de improbidade administrativa, com a consequente condenação de ressarcimento ao erário. 2. Em vez de realizar a licitação na modalidade Tomada de Preços, compatível com os valores do convênio, a Comissão Licitante do Município de São José da Laje fracionou o objeto da licitação, de modo a tornar possível a adoção da modalidade convite, em dois procedimentos apartados - convite nº 016/2002, para aquisição do veículo tipo Van, e o convite nº 17/2002, para aquisição dos equipamentos odontológicos para a ambulância, permitindo, assim, a escolha das empresas participantes dos certames. Após realização de auditoria, constataram-se diversas irregularidades no procedimento licitatório. 3. Da análise dos autos, observam-se presentes elementos concretos aptos a infirmar as conclusões adotadas no acórdão recorrido, através de simples valoração da prova produzida nos autos, o que afasta a incidência da Súmula 7/STJ. 4. Os autos reforçam a irregularidade apontada. Isso porque, quando levado em consideração o fato de que a empresa DIVEPEL Distribuidora de Veículos e peças Ltda. participou de ambos os procedimentos licitatórios (convite 016/2002 e convite 017/2002), sendo convidada pela comissão licitante, evidencia-se a possibilidade de procedimento licitatório único, a fim de garantir o melhor preço. A situação denota não só a existência de empresa que forneça ambos os objetos, como também o expresso conhecimento do fato por parte da Comissão Licitante. 5. Tudo isso leva à conclusão inafastável da ocorrência de ato ímprobo, uma vez que a Comissão Licitante, a fim de frustrar a competitividade da licitação e os princípios que regem o tema, fracionou o procedimento, ensejando dano ao erário. 6. O STJ possui o entendimento de que, em casos como o ora analisado, o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade do procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta.Precedente: REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9.3.2012.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DE COMPETITIVIDADE. DANO AO ERÁRIO E PRÁTICA DE ATO

RÊNCIA. MEMBRO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO MUNICIPAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, QUE RECONHECEU A PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO E A SITUAÇÃO IRREGULAR DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 1. Pretende a União restabelecer a condenação de Paulo Eduardo Martins por ato de improbidade administrativa, com a consequente

2. Em vez de realizar a licitação na modalidade Tomada de Preços, ores do convênio, a Comissão Licitante do

Município de São José da Laje fracionou o objeto da licitação, de modo a tornar possível a adoção da modalidade convite, em dois

convite nº 016/2002, para aquisição do o convite nº 17/2002, para aquisição dos

equipamentos odontológicos para a ambulância, permitindo, assim, a escolha das empresas participantes dos certames. Após realização de

se diversas irregularidades no procedimento

se presentes elementos concretos aptos a infirmar as conclusões adotadas no acórdão recorrido, através de simples valoração da prova produzida nos autos, o que afasta a

regularidade apontada. Isso porque, quando levado em consideração o fato de que a empresa DIVEPEL - Distribuidora de Veículos e peças Ltda. participou de ambos os procedimentos licitatórios (convite 016/2002 e convite 017/2002),

se a possibilidade de procedimento licitatório único, a fim de garantir o melhor preço. A situação denota não só a existência de empresa que forneça ambos os objetos, como também o expresso conhecimento do fato por parte da

5. Tudo isso leva à conclusão inafastável da ocorrência de ato ímprobo, uma vez que a Comissão Licitante, a fim de frustrar a competitividade da licitação e os princípios que regem o tema,

6. O STJ possui o entendimento de que, em casos como o ora analisado, o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade do procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta. Precedente: REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

7. Recurso Especial provido ministerial, restabelecer a sentença proferida em primeiro grau, que reconheceu a prática de ato ímprobo e a situação irregular do procedimento licitatório.

O dissenso jurisprudência reflete

que compreendem que a expressão “dano” mencionada no art. 10 da

se apenas às efetivas lesões patrimoniais. Não havendo que se falar na sua presunção, como

professa o Desembargador do Tribunal Regional Feder

Neiva14, analisando o citado dispositivo legal, em sua excelente obra

Administrativa, a saber:

“É indispensável, para a adequação da conduta neste dispositivo legal [art. 10 da LIA], que tenha ocorrido a ônus do autor da ação civil de improbidade administrativa fazer prova do dano e do nexo causal com uma conduta dolosaexcepcionalmente culposa, equiparável ao dolo em razão de sua gravidade, nos termos destacados anteriorminocorrência da efetiva lesão ao patrimônio pode caracterizar, eventualmente, improbidade com base no art. 9º ou 11, conforme o caso.”15

Por outro lado, parcela da doutrina afirma que a incidência do art. 10 da LIA

imprescinde de efetiva comprovação de dano ao erário, sendo o ato de dispensa de licitação

presumivelmente danoso o prejuízo ao erário

objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de

lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao

medida em que o Poder Público deixa de, por

proposta (no caso, em razão do fracionamento e

havendo verdadeiro direcionamento da contratação)

13 REsp 1622290/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016 14 Essa é a opinião defendida também administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência

FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis,

criminais, processuais e de responsabilidade fiscal.

improbidade administrativa no direito brasileiro

Turra. Improbidade administrativa: aspectos matérias, dimensão difusa e

p. 52; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. 251. 15 NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa

Volume 11 – nº 1 - 2017

7. Recurso Especial provido para, em consonância com o parecer ministerial, restabelecer a sentença proferida em primeiro grau, que reconheceu a prática de ato ímprobo e a situação irregular do procedimento licitatório.13

O dissenso jurisprudência reflete-se no âmbito doutrinário, visto que existem autores

que compreendem que a expressão “dano” mencionada no art. 10 da Lei n º 8.429/92

se apenas às efetivas lesões patrimoniais. Não havendo que se falar na sua presunção, como

professa o Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região José Antonio Lisbôa

, analisando o citado dispositivo legal, em sua excelente obra

É indispensável, para a adequação da conduta neste dispositivo legal [art. 10 da LIA], que tenha ocorrido a efetiva lesão ao erário, sendo ônus do autor da ação civil de improbidade administrativa fazer prova do dano e do nexo causal com uma conduta dolosaexcepcionalmente culposa, equiparável ao dolo em razão de sua gravidade, nos termos destacados anteriormente (CPC, art. 333, I). A inocorrência da efetiva lesão ao patrimônio pode caracterizar, eventualmente, improbidade com base no art. 9º ou 11, conforme o

15

Por outro lado, parcela da doutrina afirma que a incidência do art. 10 da LIA

imprescinde de efetiva comprovação de dano ao erário, sendo o ato de dispensa de licitação

prejuízo ao erário (como no já citado caso de fracionamento de

com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório). Assim,

lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, sendo o dano

medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor

em razão do fracionamento e consequente não-realização da licitação,

verdadeiro direcionamento da contratação). Seguindo essa corrente de pensamento

REsp 1622290/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe

também pelos seguintes autores: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de

administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas. 2008. p. 338; PAZZAGLINI Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis,

esponsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas. 2011. p.62: COPOLA, Gina. improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum. 2011. p. 61 e 97; SOBRANE, Sérgio

Improbidade administrativa: aspectos matérias, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas. 2010. p. 52; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250

Improbidade Administrativa. Niterói-RJ: Impetus, 2009, p. 77.

para, em consonância com o parecer ministerial, restabelecer a sentença proferida em primeiro grau, que reconheceu a prática de ato ímprobo e a situação irregular do

isto que existem autores

º 8.429/92, refere-

se apenas às efetivas lesões patrimoniais. Não havendo que se falar na sua presunção, como

José Antonio Lisbôa

, analisando o citado dispositivo legal, em sua excelente obra Improbidade

É indispensável, para a adequação da conduta neste dispositivo legal efetiva lesão ao erário, sendo

ônus do autor da ação civil de improbidade administrativa fazer prova do dano e do nexo causal com uma conduta dolosa ou excepcionalmente culposa, equiparável ao dolo em razão de sua

ente (CPC, art. 333, I). A inocorrência da efetiva lesão ao patrimônio pode caracterizar, eventualmente, improbidade com base no art. 9º ou 11, conforme o

Por outro lado, parcela da doutrina afirma que a incidência do art. 10 da LIA

imprescinde de efetiva comprovação de dano ao erário, sendo o ato de dispensa de licitação

fracionamento de

Assim, geraria a

sendo o dano in re ipsa, na

condutas de administradores, contratar a melhor

realização da licitação,

. Seguindo essa corrente de pensamento

REsp 1622290/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe

Atos de improbidade

. 2. ed. São Paulo: Atlas. 2008. p. 338; PAZZAGLINI Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis,

5. ed. São Paulo: Atlas. 2011. p.62: COPOLA, Gina. A

. Belo Horizonte: Fórum. 2011. p. 61 e 97; SOBRANE, Sérgio . São Paulo: Atlas. 2010.

. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250-

RJ: Impetus, 2009, p. 77.

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

podemos citar o membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rogério Pacheco

Alves16, quando afirma categoricamente que:

“É importante frisar que a noção de dano não se encontra adstrita à necessidade de demonstração da diminuição patrimonial, sendo inúmeras hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação especial. Como consequência da infração às normas vigentes,a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzi efeitos válidos.

Com efeito, para esse segundo entendimento

indevido de licitação, nos casos de improbidade administrativa do art. 10 da

especialmente seu inciso VII (

para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá

indevidamente), tem a lesividade presumida, isto é,

faz necessário comprovar prejuízo para o Erário.

Destarte, o ressarcimento dos “prejuízos econômicos” causados aos cofres públicos

devem ser reparados pelo agente causador e o beneficiário da conduta improba, como forma

de retornar ao status quo que precedeu a contratação.

De uma maneira geral, a base jurídica para esse ressarcimento integral do dano é o fato

do contrato ser nulo, pois a dispensa de licitação que o fundamentou não teve amparo legal

sendo invalido o contrato, não

invalidado o negócio jurídico, a situação tem que voltar ao seu estado anterior, com a

devolução integral dos valores advindos da contratação, pelo particular contratado.

Contudo é preciso fazer u

outros valores constitucionais também estão em jogo. Tema que será objeto

conclusão.

16 No mesmo sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Janeiro: Lumen Juris , 2011. p. 995.17 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Juris, 2011. p. 253; 18 Até porque a consequência lógica e necessária da ocorrência do art. 10 da integral do dano, grifamos: “Art. 12.na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito amulta civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

Volume 11 – nº 1 - 2017

podemos citar o membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rogério Pacheco

, quando afirma categoricamente que:

É importante frisar que a noção de dano não se encontra adstrita à necessidade de demonstração da diminuição patrimonial, sendo inúmeras hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação especial. Como consequência da infração às normas vigentes,a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzi efeitos válidos.”17

para esse segundo entendimento de que o dano causado pelo afastamento

indevido de licitação, nos casos de improbidade administrativa do art. 10 da Lei n

especialmente seu inciso VII (frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo

para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá

), tem a lesividade presumida, isto é, in re ipsa; ocorrendo tal hipótese não se

faz necessário comprovar prejuízo para o Erário.

Destarte, o ressarcimento dos “prejuízos econômicos” causados aos cofres públicos

devem ser reparados pelo agente causador e o beneficiário da conduta improba, como forma

que precedeu a contratação.18

De uma maneira geral, a base jurídica para esse ressarcimento integral do dano é o fato

, pois a dispensa de licitação que o fundamentou não teve amparo legal

não produz qualquer efeito material e jurídico válido. Uma vez

invalidado o negócio jurídico, a situação tem que voltar ao seu estado anterior, com a

devolução integral dos valores advindos da contratação, pelo particular contratado.

Contudo é preciso fazer uma reflexão melhor sobre esse posicionamento, visto que

outros valores constitucionais também estão em jogo. Tema que será objeto

do: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo

Janeiro: Lumen Juris , 2011. p. 995. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen

a consequência lógica e necessária da ocorrência do art. 10 da Lei n º 8.429/92 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas

na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10,

, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito amulta civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual

majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

podemos citar o membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rogério Pacheco

É importante frisar que a noção de dano não se encontra adstrita à necessidade de demonstração da diminuição patrimonial, sendo inúmeras hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação especial. Como consequência da infração às normas vigentes, ter-se-á a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzi efeitos

de que o dano causado pelo afastamento

Lei n º 8.429/92,

frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo

para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los

rendo tal hipótese não se

Destarte, o ressarcimento dos “prejuízos econômicos” causados aos cofres públicos

devem ser reparados pelo agente causador e o beneficiário da conduta improba, como forma

De uma maneira geral, a base jurídica para esse ressarcimento integral do dano é o fato

, pois a dispensa de licitação que o fundamentou não teve amparo legal;

produz qualquer efeito material e jurídico válido. Uma vez

invalidado o negócio jurídico, a situação tem que voltar ao seu estado anterior, com a

devolução integral dos valores advindos da contratação, pelo particular contratado.

ma reflexão melhor sobre esse posicionamento, visto que

outros valores constitucionais também estão em jogo. Tema que será objeto de nossa

Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de

. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen

Lei n º 8.429/92 é o ressarcimento Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas

na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem na hipótese do art. 10,

, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual

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Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

4. CONCLUSÃO

A assunto precisa ser melhor delimitado para a sua compreensão, de modo que o

combate à malversação da coisa pública seja equalizada com o respeito aos direitos

fundamentais dos administrados, notadamente o direito de propriedade.

Em primeiro lugar, o afastamento indevido da licitação, quando presente os demais

requisitos para a configuração

econômico efetivo para o Erário

ensejar o ressarcimento dos valores recebidos pela execução do contrato, pois representa

enriquecimento sem causa para o Estado e empobrecimento indevido para o particular. Tendo

sido o contrato administrativo efetivamente executa

não há que se falar em retorno ao

frontal ao direito de propriedade, uma verdadeira expropriação do Poder Público sobre o

patrimônio do particular.

Ademais, a própria Lei nº 8.666/93

parágrafo único, a seguir transcrito:

Art. 59. A declaração de retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendoresponsabilidade de quem lhe deu causa.

Com efeito, ainda que o contrato seja

Público, cujo corolário é princípio que veda enriquecimento sem causa

Marçal Justen Filho que “se a Adminis

se recusasse a cumprir o contrato por invocar sua nulidade, haverá seu locupletamento

indevido”.19

Por isso, uma vez comprovada a dispensa de licitação indevida como ato de

improbidade, caso os preços praticados

efetivamente executado, não há que se falar em ressarcimento dos valores recebidos pelo

19 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos

Dialética, 2002. p. 482. Volume 11 – nº 1 - 2017

A assunto precisa ser melhor delimitado para a sua compreensão, de modo que o

malversação da coisa pública seja equalizada com o respeito aos direitos

fundamentais dos administrados, notadamente o direito de propriedade.

o afastamento indevido da licitação, quando presente os demais

requisitos para a configuração da improbidade administrativa, ainda que não haja prejuízo

econômico efetivo para o Erário, sofrerá as sanções da Lei n º 8.429/92, mas não poderá

ensejar o ressarcimento dos valores recebidos pela execução do contrato, pois representa

ausa para o Estado e empobrecimento indevido para o particular. Tendo

sido o contrato administrativo efetivamente executado de acordo com os preços de me

não há que se falar em retorno ao status quo ante. Solução diversa representaria uma violação

ntal ao direito de propriedade, uma verdadeira expropriação do Poder Público sobre o

Lei nº 8.666/93 dá solução para a hipótese no

a seguir transcrito:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendoresponsabilidade de quem lhe deu causa.

Com efeito, ainda que o contrato seja invalidado, há dever de indenizar

princípio que veda enriquecimento sem causa do Estado

Marçal Justen Filho que “se a Administração recebesse a prestação executada pelo particular e

se recusasse a cumprir o contrato por invocar sua nulidade, haverá seu locupletamento

Por isso, uma vez comprovada a dispensa de licitação indevida como ato de

praticados estejam dentro dos padrões de mercado e o contrato

efetivamente executado, não há que se falar em ressarcimento dos valores recebidos pelo

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos

A assunto precisa ser melhor delimitado para a sua compreensão, de modo que o

malversação da coisa pública seja equalizada com o respeito aos direitos

o afastamento indevido da licitação, quando presente os demais

da improbidade administrativa, ainda que não haja prejuízo

, mas não poderá

ensejar o ressarcimento dos valores recebidos pela execução do contrato, pois representa

ausa para o Estado e empobrecimento indevido para o particular. Tendo

do de acordo com os preços de mercado

Solução diversa representaria uma violação

ntal ao direito de propriedade, uma verdadeira expropriação do Poder Público sobre o

dá solução para a hipótese no seu art. 59 e

nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a

ever de indenizar do Poder

do Estado, anotando

tração recebesse a prestação executada pelo particular e

se recusasse a cumprir o contrato por invocar sua nulidade, haverá seu locupletamento

Por isso, uma vez comprovada a dispensa de licitação indevida como ato de

e mercado e o contrato

efetivamente executado, não há que se falar em ressarcimento dos valores recebidos pelo

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo:

Page 13: A NECESSIDADE (OU NÃO) DO EFETIVO PREJUÍZO AO … · Lei n º 8.429/92, verifica-se que as consequências ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral

Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

particular. Entretanto, não se afasta

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídi

sócio majoritário.

Logo, nada impede que um caso de afastamento indevido de licitação, comprovada a

má-fé, fique enquadrado como improbidade administrativa à luz do art. 11 da Lei n

8.429/92, por simples violação de princípio jurídico, ai

patrimonial. Nessa situação, não há que se falar em ressarcimento aos cofres públicos, sob

pena de haver confisco interesses econômicos dos particulares que executaram o contrato

administrativo.

Acreditamos que o combate à cor

jogo outros interesses constitucionalmente protegidos, como os direitos fundamentais dos

particulares que contrataram com a Administração Pública,

à invalidação do contrato admin

entendimento sobre o assunto

Civil de 2015, pois o atual panorama gera insegurança jurídica para os jurisdicionados.

REFERÊNCIAS CARVALHO FILHO, José dos Santos. Janeiro: Lumen Juris , 2011. COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro

2011. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas. 2008. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Paulo: Malheiros, 2001. FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de improbidade administrativ

Paulo: Atlas, 2005. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Janeiro: Lumen Juris, 2011. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos

São Paulo: Dialética, 2002.

Volume 11 – nº 1 - 2017

afastam as outras sanções previstas na Lei n º 8.429/92

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídi

Logo, nada impede que um caso de afastamento indevido de licitação, comprovada a

fé, fique enquadrado como improbidade administrativa à luz do art. 11 da Lei n

8.429/92, por simples violação de princípio jurídico, ainda que não haja efetivo dano

patrimonial. Nessa situação, não há que se falar em ressarcimento aos cofres públicos, sob

pena de haver confisco interesses econômicos dos particulares que executaram o contrato

Acreditamos que o combate à corrupção não seja um valor absoluto, colocando em

jogo outros interesses constitucionalmente protegidos, como os direitos fundamentais dos

particulares que contrataram com a Administração Pública, máxime quando não deram causa

à invalidação do contrato administrativo. Ademais, os tribunais precisam uniformizar o

utilizando-se os modernos instrumentos de Código de Processo

Civil de 2015, pois o atual panorama gera insegurança jurídica para os jurisdicionados.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de

A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e

ão Paulo: Atlas. 2008.

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. atual. e ampl. Sã

Lei de improbidade administrativa comentada

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos

º 8.429/92, como a

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

Logo, nada impede que um caso de afastamento indevido de licitação, comprovada a

fé, fique enquadrado como improbidade administrativa à luz do art. 11 da Lei n º

nda que não haja efetivo dano

patrimonial. Nessa situação, não há que se falar em ressarcimento aos cofres públicos, sob

pena de haver confisco interesses econômicos dos particulares que executaram o contrato

rupção não seja um valor absoluto, colocando em

jogo outros interesses constitucionalmente protegidos, como os direitos fundamentais dos

quando não deram causa

Ademais, os tribunais precisam uniformizar o

se os modernos instrumentos de Código de Processo

Civil de 2015, pois o atual panorama gera insegurança jurídica para os jurisdicionados.

. 24. ed. Rio de

. Belo Horizonte: Fórum.

nistrativa: doutrina, legislação e

. 5. ed. rev. atual. e ampl. São

a comentada, 2ª edição, São

Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de

Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed.

Page 14: A NECESSIDADE (OU NÃO) DO EFETIVO PREJUÍZO AO … · Lei n º 8.429/92, verifica-se que as consequências ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral

Revista Virtual Direito Brasil – Volume 11

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. 2009. NEIVA, José Antonio Lisboa. PAZZAGLINI FILHO, Marino. constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal

ed. São Paulo: Atlas. 2011. SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos matérias, dimensão difusa e

coisa julgada. São Paulo: Atlas. 2010. TOURINHO, Rita. Dispensa, Improbidade Administrativa.

Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 16, outubro, novembrna internet em: [http://www.direitodoestado.com.br]. Acesso em 27 de janeiro de 2016.

Volume 11 – nº 1 - 2017

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São P

NEIVA, José Antonio Lisboa. Improbidade Administrativa. Niterói-RJ: Impetus, 2009.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos

constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal

Improbidade administrativa: aspectos matérias, dimensão difusa e

o Paulo: Atlas. 2010.

TOURINHO, Rita. Dispensa, Inexibilidade e Contratação Irregular em face da Lei de

Improbidade Administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE)Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 16, outubro, novembro, dezembro, 2008. Disponível na internet em: [http://www.direitodoestado.com.br]. Acesso em 27 de janeiro de 2016.

. 4. ed. São Paulo: Saraiva,

RJ: Impetus, 2009.

tiva comentada: aspectos

constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5.

Improbidade administrativa: aspectos matérias, dimensão difusa e

Inexibilidade e Contratação Irregular em face da Lei de

Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, o, dezembro, 2008. Disponível

na internet em: [http://www.direitodoestado.com.br]. Acesso em 27 de janeiro de 2016.