A Necessária Crítica à Razão Cínica Brasileira – a Barbárie

5/21/2018 A Necess ria Cr tica Raz o C nica Brasileira a Barb rie

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CONSTITUIO OU BARBRIE? A LEI COMO POSSIBILIDADE

EMANCIPATRIA A PARTIR DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Lenio Luiz Streck

Procurador de Justia-RSPs-Doutor em Direito Constitucional e HermenuticaCoordenador Adjunto e Professor do PPGD da UnisinosConselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica

1. A necessria crtica razo cnica brasileira a barbrie

No momento em que o mundo varrido por uma fustigante onda

neoliberal, inexorvel que a questo da funo do Estado e do Direito seja

(re)discutida, assim como as condies de possibilidade da realizao da

democracia e dos direitos fundamentais em pases recentemente sados de

regimes autoritrios, carentes, ainda de uma segunda transio. O (dominante)

discurso neoliberal atravessado/impulsionado pelo fenmeno da democracia

delegativa1 adjudica sentidos em nosso cotidiano, tentando convencer-nos de

que a modernidade acabou. Pois justamente neste contexto que estas

reflexes se inserem, buscando a construo de um discurso e a justificao do

poder oficial por meio do discurso jurdico em face da problemtica relao

Direito-Estado-Sociedade.

Para as elites brasileiras, a modernidade acabou. Tudo isto parece

estranho e ao mesmo tempo paradoxal. A modernidade nos legou o Estado, o

Direito e as Instituies. Rompendo com o medievo, o Estado Moderno surge

como um avano. Em um primeiro momento, como absolutista e depois como

liberal, mais tarde o Estado transforma-se, surgindo o Estado Contemporneo

sob as suas mais variadas faces. Essa transformao decorre justamente do

acirramento das contradies sociais proporcionadas pelo liberalismo. Ou seja, oEstado intervencionista resultante da prpria crise do Estado Liberal de cunho

absentista.

1 Segundo ODonnel, a transio de regimes autoritrios para governos eleitos democraticamente no encerraa tarefa de construo democrtica: necessria uma segunda transio, at o estabelecimento de um regimedemocrtico. A escassez de instituies democrticas e o estilo de governo dos presidentes eleitos em vriospases que saram recentemente de regimes autoritrios particularmente da Amrica Latina caracterizamuma situao em que, mesmo no havendo ameaas iminentes de regresso ao autoritarismo, difcil avanar

para a consolidao institucional da democracia. O estudo desses casos sugere a existncia de um tipo peculiarde democracia em que a DELEGAO prevalece sobre a REPRESENTAO, denominada pelo autor deDEMOCRACIA DELEGATIVA, fortemente individualista, com um corte mais hobbesiano do que lockiano.Consultar ODonell, Guillermo. Democracia delegativa? In: Novos Rumos CEPRAP, n. 31, out/91, p. 25 e segs.


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Nessa linha, vem bem a propsito o dizer de Boaventura de Souza

Santos, para quem esse Estado, tambm chamado de Estado Providncia ou

Social, foi a instituio poltica inventada nas sociedades capitalistas para

compatibilizar as promessas da modernidade com o desenvolvimento capitalista.

Este tipo de Estado, segundo os defensores do neoliberalismo, foi algo que

passou, desapareceu, e o Estado simplesmente tem, agora, de se enxugar cada

vez mais. Para os neoliberais, complementa Souza Santos, ele (o Estado) ,

agora, uma instituio anacrnica, porque uma entidade nacional, e tudo o

mais est globalizado.

A globalizao neoliberal-ps-moderna coloca-se justamente como o

contraposto das polticas do welfare state. Como bem assevera Fbio Wanderlei

dos Reis, a lgica geral da competio globalizante inequivocamente

concentradora. Da no apenas fuses, mas, sobretudo, a excluso de grandes

massas de trabalhadores da possibilidade de insero apta no mundo econmico,

o desemprego e a precarizao do trabalho, a desigualdade social crescente

mesmo nos pases em que o desemprego comparativamente reduzido, e os

indicadores exibem sade e pujana econmica em suma, aquilo que alguns

tem chamado de brasilianizao do capitalismo avanado. No caso brasileiro,

acresce o fato de que nos inserimos mais precariamente no jogo, no s porquej somos o Brasil da pesada herana escravista e do fosso social, mas tambm

porque nossas fragilidades nos tornam vtimas preferenciais, sempre prontas a

surgir como bola da vez nas perversidades da dinmica transnacional2.

O neoliberalismo e a globalizao aparecem como nova face/roupagem

do capitalismo internacional. Por isso, Edmundo Arruda Lima Jr.3 chama a

ateno para uma espcie de frenesi terico que toma conta das discusses: h

um discurso apocalptico antimoderno, onde a globalizao neoliberal vistacomo sinnimo de modernizao. Na verdade, diz Arruda, o que nos vendido

como prova de modernidade d os claros sinais de uma barbrie, a barbrie

neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a filosofia ps-moderna, traz

como resultado sinais de retorno pr-modernidade. Nessa mesma linha Andr-

Nol Roth adverte para o perigo de estarmos indo rumo a uma nova forma de

2Cfe. Folha de So Paulo, 28 maro 1998, pp. 1-3.3Cfe. Arruda Jr., Edmundo Lima. Neoliberalismo e Direito. Paradigmas na crise global e o Neoliberalismo. In:Direito e sculo XXI: ordem e conflito na onda neoliberal ps-moderna. Rio de Janeiro: Luam. Caps. II e III.


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regulao neofeudal, porque as principais especificidades que separaram o

Estado Moderno do medievo esto sendo diludas no plano da globalizao.

Evidentemente, a minimizao do Estado em pases que passaram pela

etapa do Estado Providncia ou welfare statetem conseqncias absolutamentediversas da minimizao do Estado em pases como o Brasil, onde no houve

Estado Social. O Estado interventor-desenvolvimentista-promovedor, que deveria

fazer esta funo social, foi, especialmente no Brasil, prdigo (somente) para

as elites, enfim, para as camadas mdio-superiores da sociedade, que se

apropriaram/aproveitaram de tudo desse Estado, privatizando-o, dividindo/lo-

teando com o capital internacional os monoplios e os oligoplios da economia e,

entre outras coisas, construindo empreendimentos imobilirios com o dinheiro do

FTGS dos trabalhadores, fundo esse, que, em 1966, custou a estabilidade no

emprego para milhes de trabalhadores brasileiros.

No Brasil, a modernidade tardia e arcaica. O que houve (h) um

simulacro de modernidade. Alis, como bem disse Eric Hobsbawn, o Brasil um

monumento negligncia social, ficando atrs do Sri Lanka em vrios

indicadores sociais, como mortalidade infantil e alfabetizao. E por que isso?

Pela simples razo de que, no Sri Lanka, o Estado empenhou-se na reduo das

desigualdades4. Ou seja, no Brasil as promessas da modernidade no se

realizaram. Em face disso, como contraponto, visando dar um saldo em direo

modernizao, o establishmentapresenta, por paradoxal que possa parecer, a

soluo do retorno ao Estado (neo)liberal. Da que a ps-modernidade vista

como a viso neoliberal. S que existe um dficit social, e por isso precisamos

defender nossas Instituies (conquistas da modernidade) contra esse

neoliberalismo ps-moderno. Da vir a propsito o dizer de Boaventura Santos,

para quem o Estado no pode pretender ser fraco: Precisamos de um Estadocada vez mais forte para garantir os direitos num contexto hostil de

globalizao neoliberal. E acrescenta:Fica evidente que o conceito de um

Estado franco um conceito fraco.

evidente que, em pases como o Brasil, em que o Estado Social no

existiu, o agente principal de toda poltica social deve ser o Estado. As polticas

neoliberais, que tem minimizado o Estado, no apontam e no apontaro para a

realizao de tarefas antitticas a sua natureza! este, pois, um de nossos


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dilemas: quanto mais necessitamos de polticas pblicas, em face do profundo

processo de excluso social, mais o Estado se encolhe...

Da a pergunta: como pode o Estado, nesse contexto, atuar, intervir,

para (comear a) resgatar essa imensa dvida social? O quadro desanimador.Criamos uma apartheid social no pas. Pesquisa recente mostra que os excludos

so 59% da populao. E assim por diante... Da a existncia no Brasil de duas

espcies de pessoas: o sobreintegrado ou sobrecidado, que dispe do

sistema, mas a ele no se subordina, e o subintegrado ou subcidado, que

depende do sistema, mas a ele no tem acesso5.

A absoluta maioria da sociedade passa a acreditar que existe uma ordem

de verdade, na qual cada um tem o seu lugar (de)marcado. Esse cada-um-tem-o-seu-lugar engendrado a partir de um processo de violncia simblica,

reforado pelos meios de comunicao de massa. Por isso, por exemplo,

possvel e observe-se a relevncia dessa questo no plano simblico que o

pas mantenha impunemente um apartheidna diviso entre elevadores sociais e

de servio, o que legitima o preconceito social6.

Tudo isso se encaixa, pois, em uma espcie de razo cnica brasileira.

Invertendo a famosa frase de Marx dita no Capital: Sie wissen das nicht, aber

sie tun es, que significa disso eles no sabem, mas o fazem, Peter Sloterdijk7

nos ajuda a explicar a frmula dessa razo cnica traduzida no comportamento

de nossas classes dirigentes: eles sabem muito o que esto fazendo, mas fazem

assim mesmo. Ou seja, nossas classes dirigentes e o establishment jurdico

sabem o que est ocorrendo, mas continuam a fazer as mesmas coisas que

historicamente vm fazendo. Vem bem a propsito disso o dizer de Jurandir

Freire Costa, para quem hoje aposentamos os Rosseau. Em vez de utopias,

(existem os ) manuais de auto-ajuda, psicofrmacos, cocana e teraputicas

diversas para os que tm dinheiro; banditismo, vagabundagem, mendicncia ou

religiosismo fantico para os que apenas sobrevivem.

4Consultar Hobsbawn, Eric.A era dos extremos. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.5Ver, nesse sentido, Neves, Marcelo. Teoria do Direito na Modernidade Tardia. In: Arguello Ktie (Org.). Direitoe democracia. Florianplis: Letras Contemporneas, 1996. p.110.6

Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica E(m) Crise. 4a

. Ed. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003.7 Sloterdijk, Peter. Kritik der zynischen Vernunft.Frankfurt, 1983. Tambm, Zizek, Slavoj. Como Marx inventouo sintoma? In: Uma mapa da Ideologia. Rio de Janeiro: Contraponto, pp. 312 e 313.


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2. O (novo) papel do Direito no Estado Democrtico de Direito a

Constituio como constituir e a resistncia constitucional como

compromisso tico do jurista

Releva notar que tudo isso acontece na contramo do Direitoestabelecido. Sim, porque o ordenamento constitucional brasileiro aponta para

um Estado forte, intervencionista e promovedor, na esteira daquilo que,

contemporaneamente, se entende como Estado Democrtico de Direito. Ou seja,

o Direito, no Estado Democrtico de Direito, recupera a sua especificidade,

devendo ser, hoje, um campo necessrio de luta para implantao das

promessas modernas. uma proposta de emancipao.

A toda evidncia, no se est, com isso, abrindo mo das lutas polticas,

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atravs do Executivo, do Legislativo e dos movimentos sociais. importante

observar, nesse contexto, que, em nosso pas, h at mesmo uma crise de

legalidade, uma vez que nem sequer esta cumprida, bastando, para tanto, ver

a inefetividade dos dispositivos da Constituio. Com efeito, passados doze

anos desde a promulgao da Constituio, parcela expressiva das regras e

princpios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade pe em

xeque, j de incio, o prprio art. 1 da Constituio, que prev a dignidade da

pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica brasileira, que,

segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrtico de

Direito. Da a necessria pergunta: qual o papel (e a responsabilidade) do

jurista nesse complexo jogo de foras, no interior do qual Konder Comparato9

denuncia a "morte espiritual da Constituio"? Quais as condies de acesso

justia do cidado, visando o cumprimento (judicial) dos direitos previstos na

Constituio?

8 Nessa linha, relevante trazer colao o dizer de Tarso Genro, que, fazendo uma crtica ao parlamento,que parece ter sido terceirizado e aos tribunais superiores que aceitam o estupro de um governo que sgoverna pela exceo, prope um novo contrato social: No (precisamos) de um novo pacto social, quesempre foi um embuste das elites em horas de aperto poltico, mas de contrato que d base formao deuma nova maioria, na sociedade e no parlamento, para colocar o Estado a servio da construo da nao. Umcontrato social que viabilize a insero soberana, interdependente e cooperativa do pas na ordem globalizada eque oriente uma sociedade integrada nacionalmente por um mercado interno de massas. Esse novo contratosocial dever ter como participantes os que querem estabilizar econmica e politicamente o pas e subordinar oEstado sociedade, retirando-o do domnio do capital financeiro e dos seus burocratas, a servio apenas dosprprios interesses. In: Por um novo contrato social. Folha de So Paulo, Tendncia e Debates, opinio 1,02/08/98.9

O jurista Fbio Konder Comparato publicou veemente artigo no jornal Folha de So Paulo (10/05/98, p. 1-3),fazendo crticas s reformas constitucionais. Na abertura do testo, Comparato diz; "No sejamos ridculos. AConstituio de 1988 no est mais em vigor. (...) A Constituio hoje o que a Presidncia (da Repblica)quer que ela seja, sabendo-se que todas as vontades do Planalto so confirmadas pelo Judicirio".


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por mais evidente que a Constituio de 1988 uma Constituio

classificvel como social, incluindo-se no moderno Constitucionalismo, lado a

lado com as Constituies europias do ps-guerra. Mais do que isso, uma

Constituio dirigente, contendo no seu iderio a expectativa de

realizao dos direitos humanos e sociais at hoje (s)negados

Sociedade brasileira. Mas no basta a vigncia do texto; o que preciso

efetiv-lo. Um olhar retrospectivo j se torna suficiente para diagnosticar a

necessidade urgente de uma mudana na postura dos juristas/operadores do

Direito. Dito de outro modo, h que se redimensionar o papel do jurista e do

Poder Judicirio nesse complexo jogo de foras (sociais e polticas), na exata

medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituio rica em

direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica jurdico-judiciriaque, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos.

Em nosso pas, no h dvida de que, sob a tica do Estado Democrtico

de Direito em que o Direito deve ser visto como instrumento de

transformao social -, ocorre uma desfuncionalidade do Direito e das

Instituies encarregadas de aplicar a lei. O Direito brasileiro e a dogmtica

jurdica10 que o instrumentaliza est assentado em um paradigma liberal-

individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem aser a sua prpria funcionalidade! Ou seja, no houve ainda, no plano

hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de um novo modelo

de Direito representado pelo Estado Democrtico de Direito desse

(velho/defasado) Direito, produto de um modelo (neo)liberal-individualista-

normativista de direito.

Ou seja, no plano das prticas do Direito, continuamos a olhar o novo

(Estado Democrtico de Direito, constituio dirigente, direitos sociais, etc) comos olhos do velho (modelo de direito liberal-individualista-normativista). Dizendo

de outro modo, no Brasil predomina ainda o modelo de direito institudo/forjado

para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos manuais

de Direito, disputas entre Caio e Tcio (sic) 11ou onde Caio o agente/autor e

10As crticas deste texto so dirigidas, evidncia, dogmtica jurdica no-garantista, que no questiona asvicissitudes do sistema jurdico, reproduzindo esta injusta e desigual ordem social. Ou seja, as crticas aquifeitas ressalvam e reconhecem os importantes contributos crticos - e no so poucos - construdos/elaborados

ao longo de dcadas em nosso pas.11 Uma necessria observao: os personagens Caio, Tcio Mvio so aqui utilizados como uma crtica aosmanuais do direito, os quais, embora sejam dirigidos ou deveriam ser a um sistema jurdico (brasileiro) nointerior do qual proliferam Joo, Pedros, Antonio, Jos, Marias, Terezas, teimam (os manuais) em continuar


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Tcio (ou Mvio) o ru/vtima. Assim, se Caio invadir (ocupar) a propriedade de

Tcio, ou Caio furtar um botijo de gs ou uma galinha, muito fcil para o

operador do Direito resolver o problema. No primeiro caso, a resposta singela:

esbulho, passvel de imediata reintegrao de posse, mecanismo jurdico de

pronta e eficaz atuao, absolutamente eficiente para a proteo dos direitos

reais. No segundo caso, a resposta igualmente singela: furto.

Nos casos apontados, o campo jurdico coloca a disposio do operador

do Direito umprt--porter significativocontendo uma resposta pronta e rpida.

Entretanto, quando Caio e milhares de pessoas sem teto ou sem terra ocupam a

propriedade de Tcio, ou quando Caio participa de uma quebradeira (golpe) do

sistema bancrio, causando desfalque de milhes de dlares (Banco Nacional,

Coroa-Bratel, Econmico, etc, sem falar nas grandes sonegaes...), os juristas

somente conseguem pensar o problema a partir dos pr-juzos

advindos do modelo-liberal-individualista-normativista.

Como respondem os juristas (e os tribunais) a esses problemas, produtos

de uma sociedade complexa, em que os conflitos no so mais simples

problemas entre Caio e Tcio, mas sim entre Caio et caeterva? Na primeira

hiptese, se a justia tratar da invaso/ocupao do mesmo modo que trata os

conflitos de vizinhana (esbulho possessrio), as conseqncias sero

gravssimas (e de todos conhecidas...) Na segunda hiptese (crimes do colarinho

branco), os resultados so assustadores. Conseguimos ndices altssimos de

condenaes dos delitosps-de-chinelo... mas quando o sistema se depara com

os delitos que lesam o conjunto da sociedade (crimes de ndole transindividual),

os resultados so aterradores (de 692 casos de crimes contra o sistema

financeiro nacional investigados pelo Banco Central entre os anos de 1986 e

1996, somente cinco resultaram em condenao final, sendo que nenhumacusado ficou um minuto na priso!). Parece que no Brasil se encaixa muito bem

a frase dita por um campons salvadorenho a seu advogado e magnificamente

trabalhada por Jesus A. De La Torre Rangel: La ley es como la serpiente; solo

pica a los descalzos!

No surpreende, pois, que importantes institutos jurdicos previstos na

nova Constituio continuem ineficazes (desde o mandado de injuno at a

utilizando personagens idealistas/idealizados, desconectados da sociedade. At mesmo nos proves do MEC ospersonagens Caio e Ticio (re)apareceram...


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funo social da propriedade, passando pelos juros bancrios, o valor do salrio

mnimo, etc). O problema eficacial das normas passa, fundamentalmente, por

um redimensionamento do papel dos operadores do Direito, do Poder Judicirio e

do Ministrio Pblico. Para tanto, deve ficar claro que a funo do Direito

no modelo institudo pelo Estado Democrtico de Direito no mais

aquela do Estado Liberal-Absentista. O Estado Democrtico de Direito

representa umplusnormativo em relao ao Estado Social. Dito de outro

modo, o Estado Democrtico de Direito pe disposio dos juristas os

mecanismos para a implantao das polticas do welfare state, compatveis com

o atendimento ao princpio da dignidade da pessoa humana.

Considerando que a Constituio no somente o documento para

organizar o Estado, mas, sim, a prpria explicitao do contrato social (a

Constituio, portanto, constitui) e o espao de mediao tico poltica da

sociedade (regulao social), ou, como diz Bonavides, a expresso do consenso

social sobre os valores bsicos, tornando-se o alfa e mega da ordem jurdica,

fazendo de seus princpios, estampados naqueles valores, o critrio mediante o

qual se mensuram todos os contedos normativos do sistema, necessrio ter

claro que o cumprimento do texto constitucional condio de

possibilidade para a implantao das promessas da modernidade, em umpas em que a modernidade (ainda) tardia e arcaica.

Assim, para que se cumpra a Constituio e se viabilize a dignidade da

pessoa humana e s para isto tem sentido um Estado organizado e uma

Constituio, necessitamos, primeiro, superar esse paradigma normativista,

prprio de um modelo de Direito liberal-individualista, hegemnico no plano das

prticas judicirias, onde os prprios mecanismos para viabilizar os direitos

sociais e fundamentais, passados doze anos da promulgao da Constituio,tm permanecido ineficazes.

Como toposhermenutico12, o texto constitucional deve ser visto em sua

substancialidade, com toda a principiologia que assegura o Estado Social e oplus

normativo que o Estado Democrtico de Direito que aparece j no art. 1 do

12 Desnecessrio, neste ponto, dizer (e alertar) que a Constituio no aqui entendida como toposconformadorde uma atividade subsuntiva, onde o seu texto seria a ltima ratiodo sistema, atuando como um-repertrio-de-conceitos-abstratos espcies de significantes primordiais-fundantes espera de uma

acoplagem proveniente da infra-constitucionalidade... Ora, pensar assim seria resvalar em direo metafsica, ocultando a diferena ontolgica. Dizendo de um modo mais simples: preciso ter claro que o


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seu texto. Nesse sentido, as lies de Paulo Bonavides, para quem princpios

valem, regras vigem, e Celso Antonio Bandeira Melo, que sustenta ser mais

grave violar um princpio do que uma norma. Refora, ainda, a lio de Souto

Maior Borges, para quem a violao de um princpio constitucional importa

em ruptura da prpria Constituio, representando por isso mesmo uma

inconstitucionalidade de conseqncias muito mais graves do que a violao de

uma simples norma, mesmo constitucional.

De forma crtica, preciso entender que - sustentando esse modelo

liberal-individualista de Direito - existe um campo jurdico, institudo ao mesmo

tempo que instituinte, no interior do qual trabalha-se ainda com a perspectiva de

que, embora o Estado tenha mudado de feio, o Direito perfaz um caminho a

latere,13 revelia das transformaes advindas de um Estado intervencionista,

promovedor, previsto, em sua plenitude, no corpo da Constituio.

preciso, pois, dizer o bvio, ou seja, que precisamos constitucionalizar

o direito infraconstitucional e as aes do Estado. No a Constituio que deve

adaptar-se ao Governo, mas, sim, o Governo que adaptar suas prticas

Constituio. A materialidade da Constituio implica em entender que h um

ncleo poltico no contedo do pacto constituinte. Com isso, deve ser colocado

em xeque at mesmo o processo de privatizaes efetuado pelo governo, que

caminha na contramo do que estabelecido nos objetivos da Constituio:

construir uma sociedade com justia social. Como bem lembra Comparato14, "no

regime democrtico, o atributo maior da soberania popular consiste em

constitucionalizar a nao". Afinal, no parece bvio que a Constituio uma

norma superior s demais e que ela a Constituio o fundamento de

validade das normas infraconstitucionais? No parece redundante dizer que uma

norma infraconstitucional somente tem validade jurdica se estiver emconformidade com outra norma, superior a ela, que a Constituio da

Repblica? Entretanto, no isto que est ocorrendo, isto , nem os princpios

sentido do ser de um ente no pode ser constitutivo do ser de outros entes. Para uma anlise maisaprofundada, ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica, op.cit, em especial o posfcio.13O Juiz de Direito Dyrceu Cintra fere bem a questo, dizendo: "H o fator cultural. A tradio discursiva dosbacharis, sua linguagem arrevesada e a falta de objetividade dificultam o trabalho de todos. Gasta-se muitotempo com questes perifricas formais. Juzes e operadores do Direito no tm formao voltada paraaplicar o saber jurdico de modo a atender demanda da sociedade contempornea. A magistraturaguarda ranos do positivismo normativista, que mantm distante a preocupao com a Justia real ecultiva demasiada reverncia s cpulas dos tribunais, dando pouco espao criatividade. O processo

tradicional despolitiza o conflito, que muitas vezes afastado sem ser resolvido". In: Por umareforma radical e abrangente. Folha de So Paulo, Tendncias e Debates, 25/05/99, p. 1-3. (grifei)


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constitucionais so aplicados e nem as normas infraconstitucionais passa(ra)m

pelo necessrio processo de filtragem constitucional. Ou seja, necessrio

pregar o bvio. Afinal, como dizia Darci Ribeiro, em seu Tratado de Obviedades,

Deus muito treteiro. Faz as coisas de forma to recndita e disfarada que

precisamos ir tirando os vus, a fim de revelar a obviedade do bvio!

Essa tarefa, entretanto, no se faz sem ranhuras. No se deve olvidar

que o direito constitucional tem sido relegado a um plano secundrio em nosso

pas. Isto ocorre porque a nossa cultura jurdica positivista, permeada e

calcada no paradigma liberal-individualista-normativista, concebe a

Constituio apenas como um marco, entendendo que a dimenso dos

direitos fundamentais se resume a um leque de direitos subjetivos de

liberdades voltados para a defesa contra a (indevida) ingerncia do

Estado (G. Cittadino). Enfim, trabalha-se ainda com a concepo de que o

Direito ordenador, o que, evidncia, caminha na direo oposta de um direito

promovedor-transformador do Estado Social e Democrtico de Direito.

Enfim, para vivificar o texto constitucional, necessitamos superar o

paradigma liberal-individualista de Direito. Para tanto, torna-se indispensvel

uma nova postura hermenutica, que envolve um "dar-se conta" do (novo) papel

do Direito no Estado Democrtico de Direito. O processo hermenutico deve ser

um devir constante. Interpretar dar sentido a cada momento. No processo

interpretativo o jurista produz sentido e no reproduz um sentido

primordial/fundante da norma.

Por isto a necessria resistncia constitucional que se impe. O

Constitucionalismo no morreu. Afinal, para que serve o Direito? Somos juristas

para que? Proponho, assim, o que Garcia Herrera magnificamente conceitua

como resistncia constitucional, entendida como o processo de

identificao e deteco do conflito entre princpios constitucionais e a inspirao

neoliberal que promove a implantao de novos valores que entram em

contradio com aqueles: solidariedade frente ao individualismo, programao

frente competitividade, igualdade substancial frente ao mercado, direo

pblica frente a procedimentos pluralistas. O novo modelo constitucional

supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material, o que

14 Cfe. Comparato, Fabio Konder. Rquiem para uma Constituio. In: O desmonte da nao. Petrpolis:Vozes, 1999. p. 16.


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significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como

fundamento do ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de

convivncia assentada em contedos materiais de vida e em um projeto

de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas

necessidades e a resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e

critrios de compensao constitucionais15.

Numa palavra, a partir da superao da crise paradigmtica do Direito

(crise de modelos de Direito e de Estado) que poderemos dar um sentido

eficacial Constituio, inserida no novo modelo de cunho transformador que o

Estado Democrtico de Direito, rumo emancipao social. Ao lado disto,

imprescindvel uma nova hermenutica jurdica, que possibilite ao operador do

Direito a compreenso da problemtica jurdico-social, inserida no contexto de

uma sociedade excludente como a brasileira, onde a dignidade da pessoa

humana tem sido solapada deste o seu des-cobrimento. preciso, pois, dizer o

bvio. Comunicar esse bvio de que a Constituio constitui! O bvio est no

anonimato. Deve ser descortinado. Como dizia Darci Ribeiro, em seu Tratado de

Obviedades, Deus to treteiro, faz as coisas to recndidas e sofisticadas, que

ainda precisamos dessa classe de gente, os cientistas, para desvelar as

obviedades do bvio!

15 Consultar Garcia Herrera, Miguel Angel. Poder Judicial y Estado Social: Legalidad y ResistenciaConstitucional. In: Corrupcion y Estado de Derecho El papel de la jurisdiccion. Perfecto Andrs Ibes(Editor). Madrid: Trotta, 1996. p. 83.

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