A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

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A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo O presente artigo visa fornecer subsídios para a defesa do consumidor em juízo, relativamente ao instituto da inversão do ônus da prova, quando presentes alguns requisitos. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 1 INTRODUÇÃO O processo de modificações sofridas pela sociedade impõe ao mundo jurídico uma maior flexibilidade na sua atuação, visando tutelar os direitos do cidadão. Na esteira da tutela legal da dignidade humana, encontra-se a busca da proteção do homem como sujeito de direito na relação de consumo, sendo que o legislador constitucional visou resguardar a defesa dos seus direitos que, por muito, tinha sido esquecida. É cediço que o consumidor, por definição, é vulnerável, sendo considerado o pólo fragilizado das relações de consumo, haja vista que se subordina ao

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A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

O presente artigo visa fornecer subsídios para a defesa do consumidor em

juízo, relativamente ao instituto da inversão do ônus da prova, quando

presentes alguns requisitos.

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

1 INTRODUÇÃO

 

O processo de modificações sofridas pela sociedade impõe ao

mundo jurídico uma maior flexibilidade na sua atuação, visando tutelar os

direitos do cidadão.

 

Na esteira da tutela legal da dignidade humana, encontra-se a busca

da proteção do homem como sujeito de direito na relação de consumo, sendo

que o legislador constitucional visou resguardar a defesa dos seus direitos que,

por muito, tinha sido esquecida.

 

É cediço que o consumidor, por definição, é vulnerável, sendo

considerado o pólo fragilizado das relações de consumo, haja vista que se

subordina ao fornecedor por critérios diversos, como por exemplo, o

econômico, o tecnológico e o científico.

 

A visão da relação de consumo na via processual consubstancia-se,

para a análise deste estudo, à figura da inversão do ônus da prova, insculpida

no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.

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Nesse sentido, verifica-se que a matéria probatória, no

desenvolvimento do processo civil, vigora como ponto chave para a formação

do livre convencimento do magistrado no seu anseio de prolatar uma justa

decisão.

 

De outro norte, o critério de distribuição da prova na esfera do

processo civil, apresenta-se diferenciado do âmbito das relações de consumo.

Cumpre esclarecer que a teoria do ônus da prova, disposta nas normas do

Código de Processo Civil, permanece inalterada nos seus fundamentos,

identificando a figura da inversão do ônus da prova no Direito de Consumo num

sistema próprio, visto que os seus momentos são diferenciados e opostos.

 

Ademais, no atual pensamento jurídico, o juiz atua na constituição

da carga probatória, observando os fins sociais do processo, motivo pelo qual

não há o que se falar em favorecimento de uma das partes na lide, ao passo

que a imparcialidade do juiz ampara-se na obrigatoriedade de apreciar a

inversão do ônus da prova, seja qual for a fase processual.

 

A propósito, indaga-se, ainda, o momento adequado para o

magistrado apreciar os pressupostos da mudança na distribuição do ônus, os

quais convalidam a argumentação verossímil ou a hipossuficiência do

consumidor.

 

Nas diversas hipóteses, tem-se a aplicação da inversão no início do

processo, no início da fase de saneamento e somente após a produção de

provas (na prolação da sentença).

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Sendo assim, a questão do ônus da prova no Código de Defesa do

Consumidor é de grande relevância nos tempos atuais, tendo em vista as

constantes demandas ajuizadas no Poder Judiciário sob a égide da lei

consumerista, sendo, pois, de ciência geral que a questão probatória é ponto

crucial no sistema processual brasileiro, isso porque é ela que vai confirmar a

veracidade dos fatos alegados pelas partes, servindo, também, como

fundamento da pretensão jurídica.

 

2 ASPECTOS GERAIS DO SURGIMENTO DA TUTELA DO CONSUMIDOR -

DA EVOLUÇÃO DA SOCIEDADE DE CONSUMO AO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

 

Os efeitos, positivos e negativos, sofridos pela sociedade após a

revolução industrial são incontáveis. Essa ideia de mudança após a revolução

industrial está fortemente entrelaçada à inovação tecnológica.

 

A inovação tecnológica trouxe o engrandecimento da produção. Por

sua vez, o engrandecimento da produção permitiu, e ainda permite, que cada

vez mais pessoas tenham acesso aos bens de consumo inseridos no mercado.

Ou seja, a produção passou a ser em série, as contratações passaram a ser

em série, surgindo, assim, uma verdadeira sociedade de massa. (Caldeira,

2001, p. 38).

 

Outrossim, o aumento da complexidade dos bens colocados à venda

no mercado fez com que o consumidor se torne tão somente o destinatário final

daquele produto, onde, na maioria das vezes, não é dado conhecer todas as

características do bem com o qual tem contato diariamente.

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Na tentativa de mudar essa situação, começaram a surgir os

movimentos de defesa do consumidor. Paulo Sandroni (1994, p. 71) narra a

evolução destes movimentos:

                       

A defesa do consumidor surgiu nos Estados Unidos com a

fundação das entidadesConsumer´s Research (1929)

e Consumer´s Union (1936), como reação aos preços

extorsivos fixados pelos monopólios.

A partir de 1965, a luta dos consumidores adquiriu

dimensões internacionais sob a liderança de Ralph Nader,

que dirigiu amplo movimento de fiscalização popular,

obrigando várias empresas a fabricar produtos menos

nocivos à saúde humana e ao meio ambiente.

No Brasil, a defesa do consumidor é uma preocupação

relativamente recente e ainda muito limitada ao poder

público. A primeira iniciativa ocorreu em São Paulo, onde

foi criado em 1976 o PROCON (Sistema Estadual de

Proteção ao Consumidor, vinculado à Secretaria de

Economia e Planejamento do Estado). É integrado por

dois órgãos: o Conselho Estadual de Proteção ao

Consumidor (deliberativo) e o Grupo Executivo de

Proteção ao Consumidor (executivo).

A partir das leis existentes nos Estados Unidos e na

Europa, o Congresso Nacional aprovou, a 11 de setembro

de 1990, a lei de n. 8.078, com um amplo código de

defesa do consumidor.

                       

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A descrição acima transmite um breve panorama dos

acontecimentos históricos que levaram à criação do Código de Defesa do

Consumidor. Todavia, deixou o referido autor de mencionar que antes da

criação do CODECON, a defesa do consumidor já havia sido alcançada como

garantia constitucional, proposta no art. 5º, inciso XXXII da atual Constituição

Federal (BRASIL, 2010, p. 09), que assim dispõe:

 

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos

termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na

forma da lei, a defesa do consumidor.

 

 

Ao analisar o referido princípio constitucional, há de se advertir que

deve-se buscar a paridade das partes no processo no seu efetivo sentido, e

não somente a igualdade jurídica formal, vez que esta última seria claramente

atingida com o emprego de regras legais estáticas. (Nery Júnior, 1999, p. 114).

 

Assim, a tutela do consumidor emerge e se justifica pela busca do

equilíbrio na relação entre as partes. (Almeida, 2000, p. 19).

 

João Batista de Almeida (2000, p. 19), também comenta acerca do

surgimento da tutela do consumidor, explanando que:

 

Foi uma reação a um quadro social, reconhecidamente

concreto, em que se vislumbrou a posição de inferioridade

do consumidor em face do poder econômico do

fornecedor, bem como a insuficiência dos esquemas

tradicionais do direito substancial e processual, que já não

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mais tutelavam novos interesses identificados como

coletivos e difusos [...].

 

De mais a mais, acrescenta-se que o Código de Defesa do

Consumidor possibilitou a este buscar os seus direitos. Trouxe as ferramentas

necessárias para atender aos reclamos da sociedade e restabelecer o princípio

da igualdade nas relações entre consumidores e fornecedores.

 

3 ELEMENTOS FORMADORES DA RELAÇÃO DE CONSUMO

 

Sabe-se que para aplicação das normas constantes do

Código de Defesa do Consumidor, faz-se necessário analisar o

conceito de relação jurídica de consumo.

 

Segundo Senise (2001, p. 121), relação de consumo “é o vínculo

jurídico dotado de características próprias sobre o qual incide o microssistema

denominado Código de Defesa do Consumidor”.

 

Nesse sentido, imperioso identificar a figura dos elementos que a

compõe, quais sejam, o fornecedor e o consumidor, como elementos

subjetivos, e produto e serviço, como elementos objetivos, o que se passa a

fazer nos próximos itens.

 

3.1 CONSUMIDOR

 

O conceito legal de consumidor está previsto no artigo 2º da Lei

8.078/90 (BRASIL, 2010, p. 803), estabelecendo que:

 

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire

ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

 

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Tal conceito é muito bem abordado por José Geraldo Brito Filomeno,

nas palavras de Ada Pelegrini Grinover (1991, p. 26-27) que o dissecou,

lecionando da seguinte forma:

 

O conceito de consumidor adotado pelo Código foi

exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-

se em consideração tão-somente o personagem que no

mercado de consumo adquire bens ou então contrata a

prestação de serviços, como destinatário final,

pressupondo-se que assim age com vistas ao

atendimento de uma necessidade própria e não para o

desenvolvimento de uma atividade negocial.

 

 

A denominação de consumidor é igualmente descrita por Tupinambá

Miguel do Nascimento (1991, p. 21):

 

Assim, consumidor pode ser a pessoa física, o que jamais

alguém pretendeu negar. Mas uma pessoa jurídica,

devidamente constituída e registrada, com personalidade

independente da de seus membros, também pode

adquirir, como destinatário final, uma máquina de

escrever ou mesas de escritório, ou então servir-se da

atividade de um autônomo, que venha lhe reparar a

máquina. Esta pessoa jurídica, nestas situações, está

abrangida, por ficção jurídica, pelo conceito de

consumidor. [...] As sociedades irregulares – as que têm

os atos constitutivos formalizados, embora sem o

competente e necessário registro – e as sociedades de

fato – as que são carentes de atos constitutivos e,

logicamente, de registro, por não terem personalidade

jurídica, não são consumidores. No entanto, nem por isso

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as relações de consumo em que, faticamente, participem

estão destuteladas pelo Código do Consumidor. As

pessoas que as compõem são pessoas físicas e, como

tal, são as consumidoras.

 

Destaca-se, ainda, a definição sugerida por Nelson Nery Júnior

(1995, p. 53), o qual sugere quatro conceituações:  

 

[...] a) O conceito padrão ou standard (art. 2º, caput),

segundo o qual consumidor é pessoa física ou jurídica

que adquire produto ou serviço, como destinatário final; b)

a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que

haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º,

parágrafo único), a fim de possibilitar a propositura

da class action (prevista art. 81, parágrafo único, III); c)

vítimas de acidente de consumo (art. 17), a fim de que

possam valer-se dos mecanismos e instrumentos do CDC

na defesa de seus direitos; d) aquele que estiver exposto

às práticas comerciais (publicidade, oferta, cláusulas

gerais dos contratos, práticas comerciais abusivas, etc).

 

 

Outrossim, os conceitos acima citados, apesar de extremamente

importantes para a definição de consumidor à luz do Código de Defesa do

Consumidor, nem somados se comparam à relevância da expressão

"destinatário final" utilizada pelo legislador, posto que a referida denominação

restringe a possibilidade de aplicação da lei consumerista.

 

Por exemplo, a paciente que necessita de um exame para

constatação de câncer de mama gera uma relação de consumo com a clínica

que escolher para a realização do diagnóstico. Agora, o médico oncologista

que compra a máquina competente para realização de tal exame para montar

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sua clínica e prestar serviços para pacientes como o acima citado, não pratica

relação de consumo com a fabricante de tal equipamento.

 

Neste sentido, entende o próprio IDEC – Instituto

Brasileiro de Defesa do Consumidor, nas palavras de Lazzarini, Oliveira e

Nunes Júnior (1991, p. 12):

 

[...] A aquisição para revenda, por apresentar

uma destinação eminentemente profissional, não é

protegida pelo Código de Defesa do Consumidor. Não há

aíconsumidor, na acepção jurídica. Só a aquisição

para fins não profissionais, isto é a que não se

processa no exercício das

funções de produção, detransformação

ou de distribuição, recebe a tutela especial do Código.

[...] O fundamental é que o produto ou serviço não

seja adquirido com a finalidadede produção ou

comercialização, mas sim para uso próprio, alheio à

atividade econômica. (Grifou-se).

 

 

Dito isto, nota-se que o espírito do legislador ao caracterizar a

relação de consumo é oferecer proteção tão somente aos destinatários finais

dos produtos ou serviços adquiridos, e não dar excessivos direitos a aqueles

que se utilizam dos produtos como meio de auferir vantagem lucrativa.

 

Esse espírito se confirma, pois José Geraldo Brito Filomeno, um

dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, nas palavras de Ada Pellegrini

Grinover (1991, p. 24), é hialino ao afirmar :

 

[...] O conceito de consumidor adotado pelo Código foi

exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-

se em consideração tão-somente o personagem que no

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mercado de consumo adquire bens ou então contrata a

prestação de serviços, como destinatário final,

pressupondo-se que assim age com vistas ao

atendimento de uma necessidade própria e não para o

desenvolvimento de uma outra atividade

negocial. (Grifou-se).

 

 

Ou seja, destinatário final é aquele que adquire certo bem ou serviço

para o seu próprio uso, não tendo a pretensão de utilizá-lo como bem de

produção.

 

Quanto à pessoa física, se compra um bem para utilizá-lo como

consumidor final, o enunciado do artigo 2° acima transcrito se aplica de

imediato: ela é consumidora.

Entretanto, no que concerne à pessoa jurídica, é preciso fazer a

ressalva de que somente será consumidora se o bem adquirido não servir

como meio para sua produção que será colocada no mercado novamente.

 

Como exemplo, imagina-se uma resma de papel ao ser comprada

por uma empresa. Pergunta-se: essa empresa é consumidora? Depende. Se a

empresa, hipoteticamente, for uma metalúrgica, que comprou o papel para a

impressão de memoriais internos, sim, terá adquirido o papel de destinatária

final e será uma consumidora daquele determinado produto. Entretanto, se a

empresa que comprou aquela resma de papel for uma gráfica, que pretende

produzir impressos para determinado cliente, a mesma não será destinatária

final do produto e, portanto, resta prejudicada sua condição de consumidora.

(Bellini Júnior, 2006, p. 65).

 

Em complemento, segue o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça:

 

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RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS –

DESTINATÁRIO FINAL [...] – Insere-se no conceito de

"destinatário final" a empresa que se utiliza dos serviços

prestados por outra, na hipótese em que se utilizou de tais

serviços em benefício próprio, não os transformando para

prosseguir na sua cadeia produtiva. (REsp. 488274 – MG

– 3ª T. – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJU 23.06.2003 –

p.367).

 

 

Como visto acima, o legislador definiu o conceito

jurídico de consumidor, estabelecendo que qualquer pessoa, seja física ou

jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, não

comercializando o serviço ou produto, caracteriza-se por ser consumidor.

 

 

3.1.1 Consumidor por equiparação

 

Além do consumidor propriamente dito, o Código de Defesa do

Consumidor (BRASIL, 2010, p. 803), no parágrafo único do artigo 2°, faz

expressa alusão àqueles que são equiparados a consumidor, senão assim

vejamos:

Art. 2°: Omissis.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade

de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja

intervindo nas relações de consumo.

 

 

O dispositivo acima citado há de ser enxergado em consonância

com as disposições do art. 17 (BRASIL, 2010, p. 805), inserido na seção que

disciplina a questão da responsabilidade dos fornecedores de produtos e

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serviços e art. 29 do mesmo diploma legal (BRASIL, 2010, p. 806), inserido no

capítulo que trata “Das Práticas Comerciais e “Da Proteção Contratual”, que

assim determinam:

 

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos

consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte,

equiparam-se aos consumidores todas as pessoas

determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

 

 

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 208) ao doutrinar sobre

a matéria, preleciona que:

Toda e qualquer vítima de acidente de consumo equipara-

se ao consumidor para efeito da proteção conferida pelo

CDC. Passam a ser abrangidos os

chamadosbystander que são terceiros que, embora não

estejam diretamente envolvidos na relação de consumo,

são atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto

ou no serviço.

 

Segundo Cecília Matos (1994, p. 19), “a equiparação é elemento

indispensável, porquanto nem sempre as questões de consumo relacionam-se

como o consumidor em sentido estrito, mas a relação pode se dar com pessoa

tão vulnerável quanto ele”.

 

A título ilustrativo, suponha-se que um acidente automobilístico

acontece em razão de um defeito de fabricação do veículo X e machuca uma

criança que era passageira naquele carro. Ora, na acepção estrita do que é

consumidor não poderia a criança aproveitar-se do Código de Defesa do

Consumidor, uma vez que não fora ela quem adquirira o veículo como final

consumidora. Entretanto, é equiparada ao consumidor, posto que um acidente

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de consumo lhe afetou, sendo protegida pelo Diploma Consumerista (Bellini

Júnior, 2006, p. 67).

 

No mesmo norte, a jurisprudência não tem deixado de lado a

questão da equiparação:

Direito Processual Civil – Agravo- Doação de Sangue –

Código de Defesa do Consumidor – Aplicação na espécie

– Consumidor por equiparação – Bystanders – Inversão

do ônus da Prova – Denunciação à lide – Vedação – O

doador de sangue como terceiro estranho à relação de

consumo entre o prestador de serviços de hemoterapia e

as pessoas que precisam de transfusão de sangue, é,

quando vítima de um acidente de consumo decorrente de

fato do serviço, equiparado ao consumidor para fins de

responsabilidade perante terceiros, por força do disposto

no art. 17 do Codecon, que protege os

denominados bystanders, reconhecendo que os danos

causados por vícios de qualidade dos bens ou serviços,

com frequência, não afetam somente o consumidor, mas

também, terceiros estranhos à relação de consumo.

Cuidando de consumidor por equiparação, correta a

aplicação das disposições do Codecon, relativas à

inversão do ônus da prova e a vedação da denunciação à

lide. Recurso improvido. (TJRJ, AI n. 362-2001-RJ, Rela.

Desa. Marly Macedônio França, j. em 08/05/2001).

 

Desta forma, além da figura do consumidor exposta no artigo 2° da

lei consumerista (stricto sensu), existem as figuras dos consumidores por

equiparação, dentre os quais a do artigo 17 (bystander – espectador e vítima

do evento). Com espeque no mencionado dispositivo, toda vítima de um

serviço ou produto defeituoso (responsabilidade pelo fato do produto ou do

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serviço) estará amparada pelo Código de Defesa do Consumidor,

principalmente pelas normas de responsabilidade objetiva.

 

3.2 FORNECEDOR

 

A definição de fornecedor como sujeito de direito foi enquadrada no

Código Consumerista (BRASIL, 2010, p. 803), em seu artigo 3°, que assim

dispõe:

 

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividade de

produção, montagem, criação, construção, transformação,

importação.

Depreende-se que o legislador tratou de introduzir no artigo

transcrito praticamente toda e qualquer forma de atuação no mercado

consumerista, não deixando de fora sequer as pessoas físicas que forneçam

produtos ou serviços na posição de autônomo ou firma individual. (Oliveira,

2009, p. online).

 

Na doutrina de João Batista de Almeida (2003, p. 41), tem-se que:

 

 

Praticamente, a definição legal esgotou todas as formas

de atuação no mercado de consumo. Fornecedor é não

apenas quem produz ou fabrica, industrial ou

artesanalmente, em estabelecimentos industriais

centralizados ou não, como também quem vende, ou seja,

comercializada produtos nos milhares e milhões de

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pontos-de-venda espalhados por todo o território. Nesse

ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da

de consumidor, pois, enquanto este há de ser o

destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao

fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o

intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso

sua profissão ou atividade principal. Fornecedor é, pois,

tanto aquele que fornece bens e serviços ao consumidor

como aquele que o faz para o intermediário ou

comerciante, porquanto o produtor originário também

deve ser responsabilizado pelo produto que lança no

mercado de consumo (CDC, art. 18). O conceito legal de

fornecedor engloba também as atividades de montagem,

ou seja, a empresa que compra peças isoladamente

produzidas para a montagem do produto final (p. ex.,

automóveis), as de criação, construção, transformação

(de matéria-prima em produto acabado), bem como as de

importação, exportação e distribuição (p. ex., do

atacadista para os pequenos varejistas).

 

 

Por derradeiro, apesar de não constar do preceptivo de lei

anteriormente transcrito, a palavra “atividade” traduz o significado de que todo

produto ou serviço prestado deverá ser efetivado com habitualidade.

 

Ilustra Antônio Herman Vasconcelos Benjamin (2001, p. 276), o

conceito jurídico do fornecedor quanto à habitualidade:

 

O importante nessa definição é que qualquer pessoa, seja

pessoa física, seja jurídica, é considerada fornecedor,

desde que pratique alguma daquelas atividades

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enumeradas. O CDC, em nenhum momento fala em

habitualidade como requisito para a caracterização da

posição jurídica do fornecedor. Parece, contudo, que uma

certa profissionalidade está implícita. Tanto assim que é

feita referência, no texto do dispositivo, a desenvolvimento

de atividades, o que indica, senão habitualidade, pelo

menos algum componente profissional.

 

                            Dito isto, além de observar quem é fornecedor, nos termos

em que a lei preceitua, faz-se necessário ter em mente que, além disso, este

precisa fornecer seus serviços de modo frequente.

 

3.3 PRODUTO E SERVIÇO

 

Estabelecidos os conceitos concernentes aos elementos subjetivos

da relação de consumo (consumidor e fornecedor), os parágrafos 1º e 2º do

artigo 3° do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2010, p. 803)

conceituam os elementos objetivos da relação consumerista, da seguinte

forma:

 

Art. 3º. Omissis.

§ 1º - Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material

ou imaterial.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive

as de natureza bancárias, financeiras, de crédito e

securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista.

 

A definição legal de produto é demasiadamente ampla, sendo muito

difícil afigurar um objeto ou coisa que não se amolde como móvel ou imóvel,

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material ou imaterial, gozando êxito o Código em difundir sua aplicabilidade nas

mais diversas relações negociais entre consumidor e fornecedor.

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 23), de forma

ampla, conceitua produto, merecendo transcrição:

 

Ao conceito de produto, para fins das relações de

consumo, interessa saber que é um bem com

determinado conteúdo finalístico. É um bem porque, no

sentido genérico, tem aptidão para satisfazer

necessidades humanas e, mais do que isto, tem valor

econômico e pode ser objeto de uma relação jurídica

entre pessoas. Não importa ao conceito se não móveis ou

imóveis, corpóreos ou incorpóreos (art. 3º, § 1º, do

Código). De outro lado, agrega-se ao conceito a sua

finalidade. É aquele que é suscetível de circular das mãos

do fornecedor para o consumidor, como destinatário final,

circulação que pode ser física, significando tradição da

posse (bem alugado, arrendado, leasing, etc.), ou jurídica,

esta importando na mudança da titularidade dominical do

bem (compra e venda, permuta, etc.).

 

 

Assim, considera-se produto todo e qualquer bem, desde que objeto

de uma relação consumerista, destinado a saciar uma precisão do consumidor.

A propósito, o vocábulo "bem", mais vasto que o termo "produto", melhor

identificaria o primeiro objeto das relações consumeristas. Este raciocínio é

corroborado por Filomeno (2001, p. 48):

 

Na versão original da Comissão Especial do Conselho

Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da

Justiça, bem como no texto final aprovado pelo plenário

do referido órgão extinto pelo atual governo federal, em

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todos os momentos se fala em ‘bens’- termo tal que de

resto é inequívoco e genérico, exatamente no sentido de

apontar para o aplicador do Código de Defesa do

Consumidor os reais objetos de interesses nas relações

de consumo. Desta forma, e até para efeitos práticos, dir-

se-ia que, para fins do Código de Defesa do

Consumidor, produto(entenda-se “bens”) é qualquer

objeto de interesse em dada relação de consumo, e

destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente,

como destinatário final.

 

 

Relativamente à conceituação de serviço, a definição trazida pela lei

também é bastante ampla e busca alcançar a mais extensa gama de atividades

alastradas pelos fornecedores, as quais possam ser objeto de uma relação de

consumo.

 

A seu turno, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 23),

também ousou conceituar serviço:

 

Serviço é prestação de atividade, é o labor em favor de

outrem. Nem toda atividade, porém, ingressa no conceito

que interessa à lei de proteção ao consumidor. Primeiro,

tem que ser atividade que se localiza no mercado de

consumo. E, mais do que isto, atividade remunerada.

Aqui, o caráter de ser gratuito o serviço prestado exclui da

lei a atividade. Pela onerosidade, o conceito abrange a

atividade de autônomos em geral, as atividades “de

natureza bancária, financeira, de crédito e securitária” (art.

3º, § 2º, do Código), dos órgãos públicos, das

concessionárias e permissionárias, e também dos

profissionais liberais (art. 14, § 4º), tais como médicos,

advogados, farmaceutas, engenheiros, arquitetos, etc.

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Acrescentando à característica remuneratória dos serviços, tal como

discorrida por Nascimento, Cláudia Lima Marques (2006, p. 114), preceitua

que:

 

A expressão utilizada pelo art. 3º do CDC para incluir

todos os serviços de consumo é “mediante remuneração”.

O que significaria esta troca entre a tradicional

classificação dos negócios como “onerosos” e gratuitos

por remunerados e não-remunerados? Parece-me que a

opção pela expressão “remunerado” significa uma

importante abertura para incluir os serviços de consumo

remunerados indiretamente, isto é, quando não é o

consumidor individual que paga, mas a coletividade

(facilidade diluída no preço de todos) ou quanto ele paga

indiretamente o “benefício gratuito” que está recebendo. A

expressão “remuneração” permite incluir todos aqueles

contratos considerados “unilaterais”, como o mútuo, assim

como na poupança popular, possuem um sinalagma

escondido e são remunerados.

 

 

Assim, observa-se que, para que seja identificada a pessoa como

sendo fornecedora, é necessário que a mesma detenha, além da habitualidade

de uma profissão, o fornecimento do serviço mediante remuneração. Do

contrário, não será caracterizada relação de consumo.

 

4 CONCEITO DE PROVA

 

Existindo controvérsia acerca de determinado acontecimento, as

alegações fáticas trazidas pelas partes não bastam para que o juiz possa

19

Page 20: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

julgar. Faz-se necessário que as partes demonstrem ao magistrado que suas

alegações são verdadeiras.

 

Isso porque, a fim de decidir a controvérsia, o juiz deve conhecê-la.

E o processo é precisamente o instrumento destinado ao conhecimento e

decisão da lide. (Santos, 1983, p. 9).

 

Aclibes Burgarelli (2000, p. 22), define a palavra prova da seguinte

maneira:

No direito processual, provar resume-se na realização de

uma tarefa necessária e obrigatória, para constituir estado

de convencimento no espírito do juiz, este na condição de

órgão julgador, a respeito de um fato alegado e sua

efetiva ocorrência, tal como foi descrito. Prova, assim, é

meio, é instrumento utilizado para a demonstração da

realidade material. De modo a criar, no espírito humano,

convencimento de adequação. Prova judiciária, por seu

turno, é o meio demonstrativo de veracidade entre o fato

material (fato constitutivo do direito) e o fundamento

jurídico do pedido. Vale dizer é o meio pelo qual se

estabelece relação de veracidade e adequação entre a

causa próxima e a causa remota, elementos da causa de

pedir. Estabelecida a relação, por meio da prova, ao juiz é

dada a tarefa de aplicar a lei, a hipótese normativa de

incidência fática, em regra, a norma de direito material.

 

 

Arruda Alvim (1996, p. 399), de sua parte, conceitua prova, dizendo

consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por

compreensão num sistema jurídico, como idôneos a convencer o juiz da

ocorrência de determinados fatos [...]”.

 

20

Page 21: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Para Moacyr Amaral Santos (1994, p. 11), prova "é a verdade

resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame,

da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da

avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios".

 

Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 381-382) diz que provar "é

conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios

jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a

inteligência a descobrir a verdade".

 

Finalmente, transcrevem-se as nobres palavras do emérito Joel Dias

Figueira Júnior (1997, p. 251), acerca da conceituação de prova judiciária:

 

A prova é a “alma” do Direito aplicado ao caso

concreto, sem a qual as pretensões subjetivadas nos

pedidos individualizados não encontrarão respaldo

algum. Todo o processo, como instrumento capaz de

levar à concretização do direito material violado ou

ameaçado e, numa escala mais ampla, à pacificação

social, gira incessantemente em torno de um único e

eterno eixo – as provas; sem elas, não há direito

subjetivo e, sem direito, não há processo. (Grifou-se).

 

 

Assim, a prova se mostra como verdadeiro instrumento que

possibilita ao juiz e às partes reconstruir acontecimentos pretéritos, permitindo

ao primeiro usar dessa reconstrução histórica para pôr fim ao conflito de

interesses que lhe foi submetido a exame.

 

E a essa atividade, onde todos os sujeitos processuais tentam influir

na convicção do juiz, chama-se instrução. (Dinamarco, 2002, p. 34).

 

21

Page 22: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

A instrução se faz necessária para que o magistrado adquira o

conhecimento fático necessário para poder proferir julgamento.

 

Entretanto, o juiz ao colecionar as provas trazidas pelos litigantes do

processo não forma juízo de verdade absoluta.

 

Durante a instrução processual, o juiz recria os fatos históricos

necessários para formar sua convicção, porém, estes fatos não passam de um

juízo de verossimilhança, não de verdade absoluta. (Bellini Júnior, 2006, p. 18).

 

Assim, o que se atinge com a coleta produzida através da instrução

processual nada mais é que a aparência da verdade.

 

4.1 OBJETO DA PROVA

 

Em regra, a prova tem como objeto um fato. Faz-se necessário, no

entanto, seja ele controvertido, segundo a doutrina.

 

Em verdade, é preciso que, além de controverso, seja ele relevante

para a solução da lide. Por isso, não se provam fatos notórios (art. 334, I do

CPC), os que foram confessados (art. 334, II do CPC) e também aqueles sobre

os quais há presunção legal (art. 334, IV do CPC). (Santos, 2006, p. 51).

 

Conforme ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior (1997, p.

416), tem-se que:

 

Toda a prova há de se ter um objeto, uma finalidade, um

destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e

métodos determinados. A prova judiciária tem como

objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua

finalidade é a formação da convicção em torno dos

mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que

22

Page 23: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

deverá se convencer da verdade dos fatos para dar a

solução jurídica ao litígio.

 

O mesmo autor (1997, p. 418-419), ao comentar a respeito da

finalidade e destinatário da prova, diz que:

 

O processo moderno procura solucionar os litígios à luz

da verdade real e é, na prova nos autos, que o juiz busca

localizar essa verdade.

Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a

tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução

jurídica à lide, muitas vezes essa solução, na prática, não

corresponde exatamente à verdade real.

O juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade, sob

pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça

postulada pelas partes [...].

Em consequência, deve-se reconhecer que o direito

processual se contenta com a verdade processual, ou

seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do

processo, a realidade.

 

Enfim, do ponto de vista objetivo e prático do processo, a finalidade

da prova é formar a convicção do juiz, permitindo-lhe, por meio de

convencimento, compor a lide, ou seja, a função da prova é a apuração da

verdade para convencê-lo de quem tem razão.

 

5 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

 

5.1 ÔNUS DA PROVA

 

Inicialmente, chama-se a atenção para o fato de que a premissa

basilar neste tópico é a de que, conforme ensina Tânia Lis Tizzoni Nogueira

(2001, p. 72), “às partes incumbe o ônus de provar suas alegações. Não se

23

Page 24: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

trata de obrigação, trata-se da carga que recai sobre elas, e assim agem

visando seu próprio interesse”.

 

Assim, em regra, a obrigação está atrelada ao direito material, onde

requer-se uma conduta de adimplemento ou cumprimento, restando certo que

a omissão do devedor poderá ocasionar na sua coerção para que cumpra a

obrigação que lhe fora imputada. Já o ônus caracteriza-se por uma faculdade

da parte, não sujeitando-se à coerção, mas aos efeitos que a inércia resultará.

 

Nos dizeres de Pontes de Miranda (2000, p. 458):

 

Ônus da prova é o ônus que tem alguém de dar prova de

algum enunciado de fato. Não se pode pensar em dever

de provar, porque não existe tal dever, quer perante outra

pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o

ônus da prova há exercer-se o seu próprio interesse.

 

Não divergindo, e de forma extremamente didática, ensina Carreira

Alvim (2006, p. 266) que:

O ônus probatório corresponde ao encargo que pesa

sobre as partes, de ministrar provas sobre os fatos que

constituem fundamento das pretensões deduzidas no

processo. Ônus não é sinônimo de obrigação e ônus de

provar não é o mesmo que obrigação de provar. O

conceito de ônus (encargo), enquanto necessidade de

prova para prevenir um prejuízo processual corresponde

ao conceito de “obrigação”, mas pertence a área distinta

do direito: o ônus, ao direito processual; a obrigação, ao

direito material [...]. O ônus não é o mesmo que “dever

jurídico”, mas um “encargo”. O dever é sempre em

relação a alguém; há uma relação jurídica entre dois

sujeitos, em que um deve uma prestação ao outro; a

24

Page 25: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

satisfação da obrigação é do interesse do sujeito ativo. O

ônus, por seu turno, é em relação a si mesmo; satisfazer

o ônus é interesse do próprio onerado. Assim, o réu tem o

ônus da contestação.

 

Feitas tais considerações, como já dito, havendo controvérsia sobre

determinado acontecimento, as alegações fáticas trazidas pelas partes não

bastam. É preciso que os litigantes demonstrem ao juiz que suas alegações

são verídicas.

 

A realização da prova é um encargo que cabe à parte, um ônus.

 

De acordo com Plácido e Silva (1993, p. 282), “a palavra ônus

advém do latim onus (carga, peso, obrigação), na significação jurídica,

entende-se todo encargo, dever ou obrigação jurídica que pesa sobre uma

coisa ou uma pessoa, em virtude do que está obrigada a respeitá-los ou

cumpri-los”.

 

Ainda nos dizeres de Plácido e Silva (1993, p. 282), onus

probandi “é o ônus ou encargo da prova [...]. Sem fugir, pois, ao sentido literal

do vocabulário (ônus), exprime a locução: a obrigação de provar”.

 

Assim, o ônus da prova se apresenta como um fardo que deve ser

carregado pela parte interessada em produzir determinada prova. Caso a parte

deixe de provar aquele fato cujo ônus era seu, será sucumbente.

 

O juiz, quando da prolação da sentença, irá apreciar se a parte

cumpriu ou não o ônus probatório que a lei imputa como seu. Essa apreciação

será feita analisando se a parte demonstrou de modo adequado a existência

deste ou daquele determinado fato. (Bellini Júnior, 2006, p. 33).

 

25

Page 26: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

O ônus é um componente imprescindível para o processo, capaz de

estimular os litigantes. Entretanto, não corresponde à concepção de obrigação.

Ou seja, não se pode exigir o cumprimento do ônus da prova, o qual é

facultativo.

 

Sobre o tema, colacionam-se os dizeres de José Albuquerque

Rocha (2000, p. 273):

 

O ônus da prova deve ser entendido como a necessidade

de ter uma conduta no próprio interesse, enquanto que o

dever importa conduta no interesse de outrem, nisso

consistindo a diferença entre ônus e dever ou obrigação.

Por consequência, a não observância do ônus não implica

ilicitude, senão perda da vantagem que se obteria com o

seu cumprimento, ao passo que a não satisfação do dever

constitui ilícito, porque prejudica o terceiro em favor de

quem existe o dever.

 

 

De acordo com Ernani Fidelis dos Santos (1997, p. 420), com um

simples exemplo fica mais fácil entender o que é o encargo do ônus da prova:

 

 Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço

determinado dia, mas há dúvida sobre o fato. Sabe-se,

contudo, que dos trinta dias do mês faltou ele vinte e

cinco. Mesmo que a prova da falta pertença a outra parte,

já há probabilidade maior a lhe favorecer, de forma que o

empregado não pode ser desincumbido de provar o

comparecimento.

 

 

Assim, para Rocha (2000, p. 273), o ônus tem duas funções básicas:

 

26

Page 27: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

“[...] Cria para a parte a necessidade de provar as alegações sobre

os fatos e [...] serve de regra de julgamento, segundo o qual o juiz deve julgar

contra a parte que tem o ônus de provar e não o faz”.

 

5.2 O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

O sistema legal de divisão do ônus da prova está estampado no

artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil (BRASIL, 2010, p.

413), segundo o qual, o ônus da prova incumbe:

 

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II –

ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor.

 

 

Da simples leitura do referido preceptivo de lei, constata-se

que: quem alega deve provar o alegado.

 

De acordo com Dinarmarco (2003, p. 792):

 

O princípio do interesse é que leva a lei a distribuir o ônus

da prova pelo modo que está no art. 333 do Código de

Processo Civil, porque o reconhecimento dos fatos

constitutivos aproveitará ao autor e o dos demais ao réu;

sem a prova daqueles, a demanda inicial é julgada

improcedente e, sem a prova dos fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos, provavelmente a defesa do réu

não obterá sucesso.

                       

Importante salientar a definição das espécies de fatos narrados no

artigo 333 do Código de Processo Civil, na visão do doutrinador Ernani Fidelis

dos Santos (1997. p. 418), iniciando por fatos constitutivos, o qual “entende-se

os que revelam o direito do demandante”.

27

Page 28: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

 

Por exemplo, quando o demandado não paga no vencimento uma

dívida proveniente de mútuo, caberá ao demandante o ônus de provar que

emprestou o dinheiro (apresentação de contrato, título de crédito, etc), e que o

prazo de pagamento expirou. (Fidélis dos Santos, 1997, p. 418).

 

Fato modificativo “é aquele que altere as condições iniciais do direito

pretendido pelo autor”, como, por exemplo, a prorrogação do prazo de

pagamento da dívida decorrente do contrato de empréstimo. (Fidélis dos

Santos, 1997, p. 418).

 

Fato extintivo “é aquele que é capaz de extinguir determinado direito

que gerou ao réu uma obrigação decorrente de qualquer relação jurídica”,

como por exemplo, o pagamento, o perdão e a prescrição da dívida. (Fidélis

dos Santos, 1997, p. 418).

 

Fato impeditivo “é aquele que pode causar algum obstáculo o direito

do autor”. Na situação hipotética do contrato de empréstimo, imagine-se que o

devedor era pessoa incapaz de praticar os atos da vida civil. (Fidélis dos

Santos, 1997, p. 418).

 

Além de uma razão de oportunidade e experiência, o fundamento da

repartição do ônus da prova se dá com espeque na noção de equidade, pois

não é uma só das partes responsável pela prova de suas alegações.

(Zolandeck apud Antônio Carlos de Araújo Cintra, 2009, p. 126).

 

5.3 O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

Chega-se ao objetivo real do presente estudo. Portanto, a análise

deste instituto será feita minuciosamente nos próximos itens.

 

28

Page 29: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

A questão do ônus da prova perante o Código Consumerista

encontra amparo no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor

(BRASIL, 2010, p. 803-804), o qual determina que:

 

São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação

da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do

ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando,

a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias

de experiências. (Grifou-se).

 

 

Com relação às dificuldades que norteiam o consumidor no

momento da produção das provas de suas alegações, pertinentes as

ponderações de Sônia Maria Vieira de Mello (1998, p. 38-39):

 

   Tal benefício, a inversão do ônus da prova, veio como

grande avanço prático com vista ao efetivo ressarcimento

do dano causado ao consumidor, pois uma das grandes

dificuldades para os consumidores de um modo geral é

justamente a questão da produção de provas no sentido de

provar o alegado, pois quando envolvem questões técnicas

de produtos ou serviços prestados, o próprio consumidor

não possui o preparo e o conhecimento suficientes para

munir-se destas provas e consubstanciar o seu direito, o

que já é de extrema facilidade para o fornecedor, muitas

vezes indústrias poderosas com departamentos jurídicos

extremamente competentes.

 

 

Deste modo, dentro de determinadas situações e presentes certos

requisitos, o ônus da prova será modificado para facilitar a defesa do

consumidor em juízo.

29

Page 30: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

 

De acordo com Plácido e Silva (1993, p. 517), “a inversão deriva do

latim inversio; é a ação de inverter ou de mudar uma coisa em outra”.

 

Na doutrina e na jurisprudência pátria, a inversão, em matéria

probatória, ganhou suas força inicial na Justiça do Trabalho, conforme ensina

Mauro Pinto Marques (1997, p. 150):

 

Quando enfatizado pelo Direito do Trabalho brasileiro o

seu caráter de proteção ao mais fraco, pela possibilidade

de alegação, reclamação, sem necessidade de comprovar

a correspondência dela com a verdade, transferindo ao

reclamado a obrigação de desmerecer o alegado, ganhou

força a expressão inversão do ônus.

 

 

Nas palavras de Barbosa Moreira (1997, p. 36), “a inversão

representa a isenção de um ônus; quanto à parte contrária, a criação de novo

ônus probatório, que se acrescenta aos demais”.

 

Tal possibilidade é verdadeiro desdobramento do princípio da

igualdade, inserido no caput do artigo 5º da Constituição da República

Federativa do Brasil, o qual proclama que “todos são iguais perante a lei”.

 

No processo, a repercussão de tal preceito emerge do fato de que

as partes e seus respectivos procuradores devem ser tratadas de maneira

igualitária, para que possam ter as mesmas chances de mostrar as suas

motivações em juízo. (Belli Júnior, 2006, p. 72).

 

De acordo com Antônio Carlos de Araújo Cintra (2002, p. 53):

 

A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora

do processo, obedece exatamente o princípio da

30

Page 31: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

igualdade real e proporcional, que impõe tratamento

desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as

diferenças, se atinja a igualdade substancial.

 

 

Assim, para que exista uma igualdade justa no processo, é

necessário que as partes sejam colocadas em paridade de armas. Se elas são

desiguais, só poderá acontecer se forem tratadas desigualmente na dimensão

de suas diferenças.

 

A aplicação do princípio da isonomia, sob o enfoque proporcional, é

que acarretou à inversão do ônus da prova em prol do consumidor, o qual é

presumidamente vulnerável (art. 4º, I do Código de Defesa do Consumidor).

 

Conforme preceitua Bellini Júnior (2006. p. 74), “por isso mesmo é

que a inversão só pode ocorrer em favor do consumidor, que é a parte mais

fraca do litígio, a parte vulnerável. [...]. Nunca se inverte o ônus para

prestigiar a defesa do fornecedor”. (Grifou-se).

 

Mas a inversão não se aplica a todas as provas pretendidas pelo

consumidor. Até mesmo porque, quem é o destinatário da prova é o juiz, e é

ele quem deverá analisar se aquilo que está sendo requerido é pertinente ou

não ao processo.

 

Ainda conforme o doutrinador acima citado (2006. p. 75):

 

Nos litígios relacionados aos acidentes de consumo

previstos nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do

Consumidor, que atribuem responsabilidade objetiva ao

fornecedor, a inversão do ônus da prova poderá abranger

a questão do nexo de causalidade. Sendo objetiva a

responsabilidade, inócua qualquer discussão sobre a

culpa.

31

Page 32: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Nos demais litígios sobre consumidor, inclusive nos

acidentes de consumo onde o fornecedor for profissional

liberal (art. 14, §4 do CDC), a inversão poderá abranger o

nexo de causalidade e a culpa.

 

 

Ademais, vale trazer à baila a advertência de Dinamarco (2001, p.

66), o qual leciona:

 

“Nem todas as provas podem ter o seu encargo invertido. Evidente

que somente aquelas provas que estejam no âmbito técnico do fornecedor

poderão ser atribuídas a ele”.

 

Deste modo, é impossível a inversão do ônus da prova que implique

em ônus de prova negativa ao fornecedor, com o que, se fosse permitido,

estar-se-ia privilegiando o consumidor e cerceando a defesa do fornecedor.

 

Não divergindo, colhe-se da doutrina de Fredie Didier Júnior (2006,

p. 524):

 

Quando se está diante de uma prova diabólica, o ônus

probatório deverá ser distribuído dinamicamente, caso a

caso. [...] Em outras palavras: prova quem pode. Esse

posicionamento justifica-se pelos princípios da

adaptabilidade do procedimento às peculiaridades de

caso concreto, da cooperação e da igualdade.

 

No mesmo sentido, segue a recente jurisprudência do Tribunal de

Justiça Catarinense:

 

A prova da não-contratação alegada pelo consumidor é

impossível, conhecida também como “prova diabólica”,

cabendo à editora da revista fazer a prova da existência

32

Page 33: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

da contratação correspondente aos descontos efetuados

diretamente na conta do cartão de crédito. Não se pode

impor que o agravante prove que não contratou os

serviços da empresa-jornalística, uma vez que esta

determinação se constituiria na denominada prova

negativa. Precedentes do STJ (TJ-RS, Des. Adão Sergio

do Nascimento Cassiano). (Apelação Cível n.

2004.028590-9, de Itajaí, Relatora: Desa. Maria do Rocio

Luz Santa Ritta, julgado em 24/07/2007). (TJSC,

Apelação Cível n. 2006.039109-5, Relatora: Desa. Subst.

Denise Volpato, julgado em 09/03/2011).

 

Por fim, ressalte-se que a decisão deferitória da inversão não implica

em pré-julgamento do mérito, favorável ou não à parte – ao contrário, cuida-se,

somente, de um ônus processual. (Sá dos Santos, 2006, p. 73).

 

5.4 REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

 

Para que o magistrado proceda com a inversão do ônus da prova,

não basta que a lide sob exame advenha de uma relação de consumo.

 

O artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor elenca em seu

inciso VIII, os requisitos necessários para que o juiz possa inverter o ônus da

prova, quais sejam: 1) ser o consumidor hipossuficiente; b) ser verossímil a

alegação do consumidor.

 

Em que pese a lei utilizar a locução “ou” entre uma hipótese e a

outra, parte da doutrina, que é a minoritária, entende que o juiz só deve deferir

33

Page 34: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

a inversão caso vislumbre a ocorrência de ambas as hipóteses. Antônio Gidi

(1995, p. 34) defende esta hipótese:

 

Afigura-se-nos que verossímil a alegação tem que ser. A

hipossuficiência do consumidor per se não respaldaria

uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da

prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de

racionalidade. A ser assim, qualquer mendigo do centro

da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso,

requerendo preliminarmente, em face de sua

incontestável extrema hipossuficiência, a inversão do

ônus da prova para que o réu prove que o seu carro (do

mendigo) não estava estacionado nas dependências do

shopping e que, nele, não estavam guardadas todas as

suas compras de natal.

Em sendo verossímil a alegação do consumidor, ainda

seria preciso aferir a sua hipossuficiência? Como vimos,

inverte-se o ônus da prova apenas como forma de facilitar

a defesa do consumidor em juízo. Assim, se o autor, em

tese, dispõe de meios para provar as suas alegações, a

inversão é de todo desautorizada.

Temos, portanto, que, para que a inversão do ônus da

prova seja autorizada, tanto a afirmação precisa ser

verossímil, quanto o consumidor precisa ser

hipossuficiente.

 

 Corroborando, segue o julgado:

 

34

Page 35: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Indenizatória. Cerceamento de Defesa. Não ocorrência.

Inversão do Ônus da Prova. Ausência de Requisitos.

Improcedência. Sentença correta. A inversão do ônus da

prova de acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC fica

subordinada ao critério do julgador, quanto às condições

de verossimilhança das alegações e de hipossuficiência,

segundo as normas de experiência e de exame fáticos

dos autos. O que não ocorreu neste caso. Desprovimento

do recurso. (TJRJ, AC 3456889-2, Nona Câmara Cível,

Rel. Des. Joaquim Alves de Brito, j. em 04/07/2006).

 

Destarte, a maior parte da doutrina acompanha as palavras de

Barbosa Moreira (1997, p. 141):

 

O ato judicial, devidamente motivado, indicará a

ocorrência de uma dentre essas duas situações: a) a

alegação do consumidor é verossímil; ou b) o consumidor

é hipossuficiente. O emprego da conjunção alternativa  - e

não da aditiva e – significa que o juiz não haverá de exigir

a configuração simultânea de ambas as situações,

bastando que ocorra a primeira ou a segunda. O

entendimento oposto, que manifestei em ocasião anterior,

deve ser evitado: em primeiro lugar porque se estaria

adotando, entre as duas possíveis exegeses, a menos

favorável ao consumidor; o que não parece razoável; em

segundo lugar, porque não colhe o argumento de que a

inversão, ditada pela simples hipossuficiência, poderia

conduzir a situações de extrema iniquidade, como a do

mendigo de rua que, propondo ação contra luxuoso

shopping center e que, nele, não estavam guardadas

todas as suas compras de natal. Inconvenientes deste

35

Page 36: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

jaez serão evitados adequadamente, se o Judiciário vir na

hipossuficiência algo além da indigência financeira, e se,

além disso, for bem manejado o novo instrumento [...].

 

 Stephan Klaus Radloff (2002, p. 64) adota a mesma posição:

Ponto pacífico entre os doutrinadores que os requisitos já

referidos atuam separadamente ou de forma concorrente,

assinalando que a presença de somente um deles é

suficiente para, considerando o livre critério do

magistrado, decretar a inversão do ônus da prova.

 

 

Assim, a orientação legal é cristalina ao constar a partícula “ou”

entre os dois requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova, deixando

expressamente consignado para que se proceda a mudança do fardo

probatório em uma ou outra hipótese, não precisando estarem os dois

requisitos presentes.

 

Além do mais, pode acontecer que um consumidor hipossuficiente

apresente uma alegação não necessariamente verossímil, mas que, porém,

necessite ser confirmada. (Sá dos Santos, p. 66).

 

É exatamente o que a lei quer alcançar.

 

No voto proferido pelo relator Ministro Waldemar Zveiter, a adoção

da tese referente à exigência de apenas um dos requisitos é confirmada, como

se vê da seguinte ementa:

 

Responsabilidade civil – Prova – Vítima de um ferimento

simples no dedo que, após o atendimento médico-

36

Page 37: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

hospitalar, teve a extremidade do membro amputada

devido a um foco infeccioso – Inversão do ônus da prova

para que o médico e o hospital comprovem que o

atendimento foi adequado – Aplicação dos arts. 6, VIII e

14, § 4 da Lei 8.078/90 [...]. Dentro desse contexto

probatório deve ser encontrado o elemento definidor da

existência ou não da culpa dos réus, sendo esta

ensejadora, o fato gerador do dever de indenizar e,

tratando-se a controvérsia de uma relação de consumo,

posto que o autor é um usuário do serviço médico e os

réus prestadores de tal serviço, resulta cabível a inversão

do ônus da prova, como promana do art. 6, VIII do CDC

(Lei 8.078/90), já que verossímil a alegação do autor e, se

assim não fosse, com certeza hipossuficiente, segundo as

regras de experiência, pois encontra-se o autor em

patamar de inferioridade em relação ao médico e ao

hospital para discutir a qualidade do atendimento

prestado”. (STJ, REsp 171.988/RS, Rel. Min. Waldemar

Zveiter, j. em 24/05/1999). (Grifou-se).

 

Deste modo, entende-se que o juiz poderá inverter o ônus da prova

em favor do consumidor, na presença isolada da “hipossuficiência” ou

“verossimilhança”, desde que se reconheça a dificuldade que terá para a

produção da prova necessária ao julgamento da lide. Isso quer dizer que a

verossimilhança, por si só, já é hábil a autorizar a inversão da carga probatória,

facilitando, desde modo, o exercício do direito de ação e defesa por parte do

consumidor. (Zolandeck, 2009, p. 136).

5.4.1 O hipossuficiente

 

37

Page 38: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Como visto acima, um dos requisitos que a lei exige para que o

magistrado possa inverter o ônus da prova em favor do consumidor é a

hipossuficiência.

 

No presente estudo, o vocábulo “hipossuficiente” deve ser entendido

a partir da finalidade na norma, que é justamente a de tornar mais fácil, no

campo específico da instrução do processo, a defesa dos direitos do

consumidor. (Sá dos Santos, 2006, p. 67).

 

Deste modo, a hipossuficiência deve ser entendida como a

impossibilidade de produção da prova, seja porque não é acessível à parte,

seja porque há insuperável dificuldade que embaraça o acesso à obtenção de

informações nas quais estaria consolidada a prova do direito alegado, seja

porque inexiste o conhecimento das condições de prestação do serviço ou de

funcionamento do produto.

 

Nesse norte, Luiz Antônio Rizzato Nunes (2000, p. 123-124), ensina

que:

 

A hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão

do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento

técnico e informativo do produto e do serviço, de suas

propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco,

dos modos especiais de controle, dos aspectos que

podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das

características do vício, etc.

Não divergindo, segue o entendimento de Mirella D

´Angelo Caldeira (2001, p. 83):

38

Page 39: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

 

“O fornecedor é quem detém os meios e técnicas de produção,

tendo, consequentemente, acesso aos elementos de provas relativas à

demanda, isto é, o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova

de fato ligada diretamente à sua atividade”.

 

E é por isso que Tânia Lis Tizzoni Nogueira (1994, p. 58) chega a

afirmar que “na maioria dos casos, todos nós somos tecnicamente

hipossuficientes diante de um fornecedor, e somente em raras situações não

seremos”.

 

Mas não é só a doutrina que encampou a ideia de que a

hipossuficiência do consumidor está ligada às questões técnicas.

Toma-se por base a Ação Revisional de Contrato ingressada em

face de uma instituição bancária, julgada pelo Colendo Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul, na qual não se apreciou em nenhum momento a

hipossuficiência do correntista no sentido econômico, mas sim a

impossibilidade técnica da produção da prova e a facilidade do banco em juntar

cópia dos contratos e dos demonstrativos da conta, conforme segue:

 

CONSUMIDOR - Ação revisional de contrato bancário.

Ônus da prova imposto à instituição financeira -

Admissibilidade - Inteligência do art. 6º, VIII, da Lei

8.078/90. Na ação revisional de contrato bancário a

instituição financeira pode ser obrigada a juntar

documentos demonstrativos da evolução dos débitos e

créditos se houver dificuldade do cliente em fazê-lo, em

face do princípio da inversão do ônus da prova

39

Page 40: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

consagrado no art. 6, VIII da Lei 8.078/90. [...] Por

isso, identificada a dificuldade do demandante em

produzir determinada prova que está em poder do

demandado, a distribuição do ônus da prova (art. 333

CPC) é flexibilizada com a aplicação do art. 6, VIII, do

CDC. (Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 758, dez.

1998, p. 344).

 

Outro típico exemplo consubstancia-se no sujeito que foi submetido

à transfusão de sangue que descobre, depois de um ano da transfusão, ser

portador do vírus HIV. Na ocasião, o sujeito não mais está em poder dos

documentos que comprovem a intervenção realizada. Neste caso, inverter-se-

ia o ônus da prova, com o objetivo de que o hospital ou laboratório comprove a

inexistência de erro no procedimento, bem como que o paciente submeteu-se

de forma efetiva ou não a uma transfusão de sangue naquele estabelecimento,

naquela época. (Oliveira, 2001, p. 382).

 

Assim, tem-se que o consumidor será considerado hipossuficiente

quando em determinado assunto estiver em desvantagem técnica ou de

informações se comparado com o fornecedor.

 

5.4.2 Da verossimilhança das alegações

 

Conforme acima explicado, já se sabe que o julgador pode inverter o

ônus da prova quando forem verossímeis as alegações do consumidor. Mas o

que é essa verossimilhança de que trata a norma legal?

 

40

Page 41: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 27) elucida a

questão da seguinte forma:

 A qualidade de verossimilhança tem o significado que a

alegação parece verdadeira, não repugnando a verdade.

Não se exige que ela seja verdadeira, porque então

sempre dependeria de prova; basta a parecença com a

verdade, a crença de que seja faticamente real.

 

 

A inquietude dos juristas emerge de qual deve ser o grau de

exatidão para que se afirme ser verossímil ou não a alegação do autor, vez que

a inversão do ônus da prova pode levar a procedência em favor do autor no

caso de ausência de prova desconstitutiva do seu direito por parte do réu.

 

O professor Cândido Rangel Dinamarco (1995, p. 143) auxilia no

conceito de verossimilhança ao fazer a seguinte colocação:

 

“Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia

significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode

ser como a descreve o autor”.

 

Sendo assim, a verossimilhança repousa num juízo de

probabilidade, de tal modo que se apresente a alegação do consumidor como

provavelmente verdadeira. O magistrado aceita o fato como provável, e não

como verdadeiro. O consumidor não precisa provar veementemente o fato

alegado, até porque, neste caso, não haveria necessidade de se inverter o

ônus da prova, mas de demonstrar que o fato alegado é provável. (Bellini

Júnior, 2006, p. 88).

 

41

Page 42: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Nessa marcha, manifestou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo,

nos seguintes termos:

 

É necessário que o autor leve ao magistrado um mínimo

de demonstração no sentido de que sua alegação é

verossímil. Que ofereça elementos, ou dados, ou indícios

quaisquer que, em confronto com a narração das

circunstâncias de que dá conta a inicial, que, em cotejo

com a descrição dos fatos que consubstanciam o direito

controvertido, possam, a priori, indiciar, apontar, sugerir,

induzir um quê de verdade. (Apelação Cível nº. 45.651-4,

10ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador

Souza José, julgado em 24.06.1997).

 

 

Por fim, oportuno esclarecer que a verossimilhança apontada no

caso, não deve ser confundida com a verossimilhança estampada no artigo 273

do CPC como requisito para a antecipação dos efeitos da tutela. No artigo 273

do CPC o juiz se baseia nas provas já existentes no processo, enquanto que

aqui o juiz apreciará as possibilidades de produção de prova em momento

posterior.

 

Aliás, Alexandre Costa de Araújo apud Luis Guilherme Marinoni

(2007, p. online) disseca a questão, nos termos que se passa a expor:

 

Essa convicção de verossimilhança é claro, não se

confunde com a convicção de verossimilhança da tutela

antecipatória, pois não é uma convicção fundada em

parcela das provas que ainda podem ser feitas no

processo, mas, sim, uma convicção fundada nas provas

que puderam ser realizadas no processo, e que, diante da

natureza da relação de direito material, devem ser

42

Page 43: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

consideradas suficientes para fazer crer que o direito

pertença ao consumidor.

 

Permissível se concluir, então, nas palavras de Theodoro Júnior

(2001, p. 135) que:

"A verossimilhança é o juízo de probabilidade extraída de material

probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser

provavelmente verdadeira a versão do consumidor".

 

5.5 O MAGISTRADO DIANTE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

 

5.5.1 O dever de fundamentar a decisão

 

O juiz ao inverter o ônus da prova deve fundamentar sua decisão,

forte no art. 93, IX da Constituição Federal, o qual preceitua que:

 

Art. 93 º. Omissis:

IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

serão públicos,   e fundamentadas todas as decisões, sob

pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em

determinados atos, às próprias partes e a seus

advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a

preservação do direito à intimidade do interessado no

sigilo não prejudique o interesse público à informação.

(Grifou-se).

 

43

Page 44: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Fundamentar, segundo doutrina Nelson Nery Junior (2000, p. 176),

“significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a

decidir a questão daquela maneira".

Porém, convém destacar que é óbvio que nem todas as decisões

deverão ser fundamentadas, como é o caso de meros despachos de

expediente.

 

Entretanto, as decisões interlocutórias e as sentenças hão de ser

devidamente fundamentas. Assim, independentemente de acreditar que o ônus

deva ser invertido, deverá ser a decisão revestida da devida fundamentação.

 

Para fundamentar tal decisão, não basta que o magistrado copie o

dispositivo de lei, proferindo decisões do tipo: “presentes os requisitos legais,

defiro a inversão do ônus da prova” ou “os fatos apresentados pelo consumidor

mostram a necessária verossimilhança como o que defiro a inversão do ônus

da prova”. Tais fundamentos são deficientes e, fundamentação deficiente, em

regra, não é fundamentação. Fundamentar significa mostrar os motivos que

surgiram das questões de fato e direito, as quais sustentam a decisão. (Nojiri,

1999, p. 116).

 

A propósito, Nelson Nery Júnior (2000, p. 177), assim leciona:

 

Interessante observar que normalmente a Constituição

Federal não contém norma sancionadora, sendo

simplesmente descritiva e pricipiológica, afirmando

direitos e impondo deveres. Mas a falta de motivação é

vício de tamanha gravidade que o legislador constituinte,

abandonando a técnica de elaboração da Constituição,

cominou no próprio texto constitucional a pena de

nulidade.

 

 

44

Page 45: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Assim, a fundamentação que defere a inversão do ônus da prova,

além de citar a regra geral, deve apontar os fatos, bem como a respectiva

demonstração de onde o julgador encontrou a verossimilhança da alegação ou

a hipossuficiência do consumidor.

 

5.5.2 A inversão ex officio

 

O dispositivo do Código de Defesa do Consumidor que trata da

inversão do ônus da prova não registra se o juiz deverá ser provocado ou agirá

de ofício neste caso.

 

Invocando Barbosa Moreira (1997, p. 139), tem-se que:

 

A inversão poderá ser determinada tanto a requerimento

da parte, como ex officio: tratando-se de um dos direitos

básicos do consumidor, e sendo o diploma composto de

normas de ordem pública (art. 1º), deve-se entender que

a medida independe de iniciativa do interessado de

requerê-la.

 

Sendo uma norma de ordem pública, se quisesse o legislador que só

fosse aplicada mediante requerimento, teria incluído expressa menção nesse

sentido no dispositivo legal. Como não há qualquer tipo de restrição, a norma

deve ser interpretada da maneira mais abrangente possível, permitindo a

inversão do ônus da prova de ofício. (Bellini Júnior, 2006 p. 92).

 

45

Page 46: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

5.6 MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSÃO DO ÔNUS

DA PROVA

 

A lei é omissa quanto ao momento para que seja procedida a

inversão de seu ônus, eis que o legislador não o declara, transferindo

esse munus para as regras de interpretação das normas jurídicas.

 

 Diante dessa omissão, atualmente, existem três teorias do momento

próprio para o ato judicial que determina a inversão: 1) no despacho inicial; 2)

no despacho saneador e 3) na sentença.

 

5.6.1 No despacho inicial

 

Parte da doutrina acredita que o momento para a aplicação da

inversão do ônus da prova é no despacho inicial, eis que assim fazendo,

estaria, desde um primeiro momento, agindo de maneira transparente e

permitindo que cada parte tenha conhecimento de seus encargos.

 

Tânia Lis Nogueira (1994, p. 59), pensa nesse sentido:

 

Contudo, entendo que o autor consumidor deverá já na

inicial requerer a inversão do ônus da prova, e desta

forma a fase processual em que o juiz deverá se

manifestar sobre a questão será no ato do primeiro

despacho, que não se trata de mero despacho

46

Page 47: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

determinante da citação, mas decisão interlocutória,

passível, portanto, de recurso de agravo.

 

Antônio Gidi (1995, p. 39), também pactua desta opinião, porém,

flexibilizando-a no sentido de se poder estender o momento da inversão até o

despacho saneador:

 

A oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova

é em momento anterior à fase instrutória. Do momento em

que se despacha a inicial, até a decisão do saneamento

do processo, o magistrado já deve dispor de dados para

se decidir sobre a inversão. Assim, a atividade instrutória

já se inicia com cargas probatórias transparentemente

distribuídas entre as partes.

 

                   Corroborando, traz-se à baila um dos poucos julgados que mais se

aproxima da tese aqui defendida:

 

                  "[...] Por outro lado, o momento processual mais adequado para

decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o

saneador". (TJPR, AC n. 7233, 5ª.Câmara Cível, Rel. Des. Bonejos Demchuk,

j. em 29.06.2001).

 

 De outro norte, esclareça-se que existem divergências quanto a

essa tese. O Desembargador Gaúcho Voltaire de Lima Moraes (1999, p. 68)

adota posição em sentido contrário, nas seguintes lições:

47

Page 48: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

 

A inversão do ônus da prova, com a devida vênia, não

deve ser decretada ad initio, quando o juiz analisa a

petição inicial, pois sequer houve manifestação do

demandado, não se podendo precisar, inclusive a

dimensão de sua resposta, muito menos os pontos

controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a

decretação da inversão do ônus da prova nessa fase do

procedimento.  

 

Antônio Carlos Bellini Júnior (2006, p. 115), também coaduna com

essa linha de raciocínio:

 

Não deve ser a inversão realizada no recebimento da

petição inicial, pois naquele momento processual o juiz

conhece somente os argumentos trazidos pelo autor. O

magistrado somente terá uma noção dos pontos

controvertidos, que são os que realmente precisam ser

provados, com a vinda da contestação. Porém, se

inexistirem pontos controvertidos, inexiste a possibilidade

de o juiz identificar com precisão quais os pontos

contraditórios que deverão ser invertidos.

 

5.6.2 No saneador

 

Conforme já salientado, a inversão do ônus da prova está alicerçada

no princípio constitucional da igualdade, fato este que não pode ofender outros

princípios da mesma ordem.

48

Page 49: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Sendo assim, os doutrinadores que sustentam ser o contraditório o

momento oportuno para se proceder a inversão do ônus da prova, fazem-no

com argumento no próprio princípio constitucional do contraditório (artigo 5º,

inciso LV da Constituição Federal). (Bellini Júnior, 2006, p. 104).

 

O princípio do contraditório, segundo Sálvio de Figueiredo Teixeira

(1988, p. 97) é desdobramento do devido processo legal e consiste “na

garantia constitucional da igualdade substancial, um dos fundamentos da

democracia e um dos direitos essenciais do ser humano”.

 

Antônio Carlos de Araújo Cintra (2002, p. 56) completa a afirmação

acima dizendo que “decorre de tais princípios a necessidade de que se dê

ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário.

Somente conhecendo-os, poderá ele efetivar o contraditório”.

 

Outrossim, o princípio do contraditório afigura-se num óbice para

inversão do ônus da prova no momento da sentença sem que antes tenha

avisado ao fornecedor que o faria. A doutrina de Simone M. Silveira Monteiro

(2003, p. 65) é nesse sentido:

 

Tenho que a inversão do ônus da prova, nos termos do

supracitado dispositivo legal, para ser eficaz no processo

deve ser expressamente determinado pelo juiz, sob pena

de implicar em cerceamento de defesa para a parte, a

quem passa a se imputar o ônus da prova.

 

49

Page 50: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Diversos acórdãos têm ratificado tal posicionamento. A propósito:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPACHO SANEADOR

- OCASIÃO DO JULGAMENTO SOBRE A INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA - AGRAVO PROVIDO. O momento

adequado para a decretação da inversão do ônus da

prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo,

quando, inexitosa a audiência de conciliação, o Juiz tiver

fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento,

decidirá as questões processuais pendentes, dentre as

quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova

(art. 331, §2º, do CPC), ficando dessa forma cientes as

partes da postura processual que passarão a adotar.

(Revista de Direito do Consumidor, SP, RT, 1999, v. 31,

p.69). (TJSC, AI n. 00.012499-0, rel. Des. Sérgio Roberto

Baasch Luz, j. em 22/02/2001).

 

A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral

do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada

do magistrado antes do término da instrução processual,

sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que

incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de

preferência, no momento do saneador, podendo, todavia,

ser decretada no despacho inicial, após especificação das

provas, na audiência de conciliação ou em qualquer

momento que se fizer necessária, desde que assegurados

os princípios do contraditório e ampla defesa. (TAMG, AC

n. 301800-0, j. em março de 2000).

 

Na mesma linha foi a decisão da Colenda 2ª Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento nº

598600955 (Rel. Des. Lúcia de Castro Boeller, julgado em 11/05/1999):

50

Page 51: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

 

“O exame dos requerimentos de aplicação de pena de confissão

ficta e de inversão dos ônus da prova deve ocorrer em saneamento”.

 

Ada Pellegrini Grinover (1991, p. 737), embora manifeste

entendimento segundo o qual o momento de deliberação a respeito da inversão

do ônus da prova deva ser quando da sentença, adverte:

É, todavia, medida de boa política judiciária, na linha

evolutiva do processo civil moderno, que confere ao juiz

até mesmo atribuições assistenciais, e na conformidade

da sugestão de Cecília Matos, que, no despacho

saneador ou em outro momento que preceda a fase

instrutória da causa, o magistrado deixe advertido às

partes que a regra de inversão do ônus da prova poderá,

eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento

final da ação. Com semelhante providência ficará

definitivamente afastada a possibilidade de alegação de

cerceamento de defesa.

5.6.3 Na sentença

 

Por fim, cabe analisar as razões daqueles que acreditam que o

momento oportuno para inverte-se o ônus da prova é na sentença.

 

Aqueles que defendem tal posicionamento baseiam-se em

argumentos técnicos.

 

51

Page 52: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Para eles, a inversão do ônus probatório é regra técnica a ser

aplicada pelo juízo ao sentenciar, quando irá apurar a essência da prova

produzida, sendo que após fazê-lo, se existirem dúvidas na formação de seu

convencimento, poderá aplicar o critério da inversão do ônus da prova. (Bellini

Júnior, 2006, p. 98).

 

Para abrir o rol de defensores de tal tese, inicia-se trazendo o

entendimento de Ada Pelegrini Grinover em comentários ao anteprojeto de lei

que deu origem ao Código de Defesa do Consumidor (1991, p. 735):

Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do

ônus da prova [...] é o do julgamento da causa. É que as

regras de distribuição do ônus da prova são regras de

juízo, e orientam o juiz, quando há um non liqued em

matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa.

Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à

sua atividade probatória. Como o juízo de

verossimilhança, decorrente da aplicação das regras de

experiência, deixa de existir o non liqued (considera-se

demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e,

consequentemente, motivo algum há para a aplicação de

qualquer regra de distribuição do ônus da prova. Por isso

mesmo, como ficou anotado, não se tem verdadeiramente

uma inversão do ônus da prova em semelhante hipótese.

 

Para Cíntia Rosa Pereira de Lima (2003, p. 229):

 

O momento para a inversão do ônus da prova é o

momento de julgar a lide por ser uma regra técnica do

juízo para evitar o non liqued. E o fornecedor terá de ser

52

Page 53: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

diligente se quiser o benefício da improcedência do

pedido do consumidor. Aliás, se as alegações do

consumidor não procedem, o fornecedor terá meios

suficientes para ilidí-las.

 

Ernani Fidelis dos Santos (1997, p. 278), não só orienta ser a

sentença o momento adequado para aplicar o instituto, mas explica, ainda, o

exato momento da sentença em que o juiz deverá fazê-lo:

 

Ao juiz cumpre julgar de acordo com seu convencimento,

o que faz presumir que, no momento do julgamento,

esteja de posse de todos os elementos necessários para

concluir pela existência ou inexistência dos fatos, o que,

todavia, não impede que todos ou alguns, sem

possibilidade de conclusão de certeza, permaneçam

duvidosos, hipótese, então, que obriga o juiz a lançar mão

do critério subsidiário da prova, em princípio,

considerando não provado o que está em dúvida [...].

Neste exato momento, pois, do julgamento, é que o juiz

empregará, se for o caso, a regra de experiência,

considerando provado o fato que nela se baia, posição

esta defendida por Kazuo Watanabe, um dos autores do

Projeto do Código de Defesa do Consumidor. 

 

O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Amazonas

coaduna com esta linha de raciocínio:

 

53

Page 54: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá

ser analisada apenas na sentença, quando o julgador

avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com o seu

dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou

prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo

o contexto probatório [...]. A dita inversão do ônus da

prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá

no momento do julgamento, quando o magistrado avalia

quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à

prova. (TJPR, AC n. 8319, rel. Des. Domingos Ramina, j.

em 26-03-2002).

 

Os que defendem a sentença como um momento para a aplicação

da inversão do ônus da prova rechaçam a tese de que se estaria cerceando o

direito do fornecedor ao contraditório, com a alegação de que estes deveriam

conhecer a lei, bem como as incumbências que esta lhe traz.

 

Sustentam, para tanto, que essa alegação não procede, porque

ninguém pode alegar prejuízo por ignorar a lei, e a possibilidade de inversão do

ônus da prova é previamente legislada e, portanto, desde logo o fornecedor

tem conhecimento do instituto. (Pereira de Lima, 2003, p. 229).

 

Nesse sentido:

 

“Tratando-se de relação de consumo, a inversão do ônus da prova,

que é regra de julgamento, pode se dar no momento da sentença, tendo em

vista que o fornecedor não pode alegar desconhecimento de prática tão comum

nesta seara”. (TJSC, AC. n. 2004.023963-7, da Capital, rel. Des. Victor

Ferreira, j. 12-02-2009).

54

Page 55: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

 

De outro norte, importante destacar que para Carlos Alberto Barbosa

Moreira (1997, p. 306), a inversão do ônus da prova no momento da sentença,

implicaria, sim, em cerceamento de defesa:

 

A inversão ordenada na sentença representará, quanto ao

fornecedor, não só a mudança de regra até ali vigente,

naquele processo, como também algo que comprometerá

sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um ônus que,

para ele, não existia antes da adoção da medida,

obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a

efetiva oportunidade de dele se desincumbir.

 

Na mesma esteira, segue o entendimento de Sandra Aparecida Sá

dos Santos (2006, p. 79):

 

O fator surpresa não pode existir no processo, seja qual

for a natureza do objeto, bem como no que concerne ao

reconhecimento do direito, porque processo e surpresa

são incompatíveis entre si.

Do contrário, comprometer-se-ia por completo a defesa do

demandado, que antes do julgamento não teria o ônus

processual da produção da prova, porque até então

seriam aplicadas as regras gerais do processo.

Além disso, de admitirmos a inversão na sentença

estaremos também violando o princípio da economia

processual.

55

Page 56: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

É que, para atacarmos referida decisão no bojo da

sentença, não nos resta outra opção: interposição de

apelação, com preliminar de cerceamento de defesa. No

caso de o tribunal acolher a preliminar, os autos serão

remetidos ao juízo a quo, para a reabertura da instrução.

 

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça corrobora a tese

desfavorável:

 

[...] Há muito se consolidou nesta Corte Superior o

entendimento quanto à aplicabilidade do Código de

Defesa do Consumidor às instituições financeiras

(enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte,

da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos

termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. [...]

Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao

cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase

instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado

do que na sentença, na medida em que não impõe

qualquer surpresa às partes litigantes, posicionamento

que vem sendo adotado por este Superior Tribunal,

conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente

conhecido e, no ponto, provido. (REsp 662608/SP, rel.

Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 12-12-2006). 

 

Assim, pelo estudo realizado, restou claro que, em que pese a

doutrina dividir-se quanto ao momento apropriado para que seja procedida a

inversão do ônus da prova, a jurisprudência, na sua maioria, já posicionou

entendimento no sentido de aplicar tal ato quando da instrução do feito.

 

56

Page 57: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

6 CONCLUSÃO

 

O efetivo acesso à justiça e a defesa do consumidor em juízo, a

princípio, são os objetivos deste trabalho.

 

Sabendo-se que as sentenças hão de se acostar nas provas

produzidas pelos litigantes, fácil é concluir que, quanto mais se garantir

tratamento igualitário às partes no acesso à justiça, melhor há de se dar a cada

um o que é seu.

 

Por isso, o equilíbrio na distribuição do ônus da prova, nas relações

jurídicas, é indispensável para a efetiva garantia do devido processo legal.

 

O juiz tem papel crucial na busca pela verdade real (ou como

mencionado no bojo do estudo, pela busca da “aparência da verdade”),

determinado a produção das provas que entender necessárias, no sentido de

manter os litigantes em posição de igualdade.

 

A aplicabilidade do instituto da inversão do ônus da prova é medida

que se impõe, toda vez que esteja presente qualquer dos requisitos legais,

quais sejam, a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas

alegações.

Nesse sentido, consagra-se o princípio constitucional da igualdade

e, em consequência, por que não dizer que o alcance da efetiva prestação

jurisdicional, que de outra forma, estaria predestinada à ineficácia.

 

A produção de provas no processo é ponto de extrema importância

para o julgamento da lide, o que revela, pois, a necessidade de sua inversão

nas hipóteses apontadas.

 

A propósito, um dos principais aspectos abordados foi o momento

adequado para que seja procedida a inversão do onus probandi.

 

57

Page 58: A Inversão do Ônus da Prova nas Relações de Consumo

Por derradeiro, ouso demonstrar a opinião por mim defendida, qual

seja, que o momento certo para que seja tomada tal decisão seja no momento

da produção de provas.

 

Compactuo com tal corrente, eis que na inicial o magistrado ainda

não tem mãos todos os elementos necessários para a formação de sua

convicção, necessitando ouvir, primeiramente, o que a parte contrária tem a

dizer, enaltecendo, assim, os princípios do contraditório e ampla defesa.

 

Inverter-se o ônus da prova no momento da sentença, seria o

mesmo que cercear a defesa do consumidor em juízo, seja porque o fator

surpresa não pode existir no processo, seja por questão de economia

processual.

 

Ora, se existe a fase de instrução probatória, nada mais justo do que

o juiz conhecer dos fatos naquele momento. Na decisão final, o magistrado

deve ter plena convicção do seu convencimento. O Judiciário não pode valer-

se de decisões temerárias, afinal, é a ele que as partes socorrem-se para

resolver seus conflitos de interesses.

 

Por fim, acrescenta-se que os reflexos trazidos com os mais de vinte

anos de existência da Lei 8.078/90 são visíveis no Judiciário, tendo em vista o

alto número de demandas ajuizadas sob a égide da lei consumerista, o que

contempla a busca da efetiva proteção dos direitos do consumidor, sendo que

a inversão do ônus da prova é mais um mecanismo posto para a efetivação

desses direitos como garantia constitucional do devido processo legal.

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