A Inversão de Fases e o seu Impacto no Processo ... Inversao de Fase… · não há inversão das...
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THIAGO FERREIRA ALMEIDA
A Inversão de Fases e o seu Impacto no Processo Licitatório de PPPs
Belo Horizonte
2011
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SUMÁRIO
1. Introdução ............................................................................................................................... 3
2. Características Gerais da Licitação......................................................................................... 3
3. Legislação aplicável em licitação de PPPs ............................................................................. 5
4. Princípios Norteadores da Licitação ....................................................................................... 7
5. Procedimento Licitatório Ordinário........................................................................................ 8
6. Inversão de Fases de Habilitação e Julgamento em PPPs .................................................... 15
7. Vantagens na Inversão de Fases ........................................................................................... 17
8. Julgamento das Propostas em Inversão de Fases.................................................................. 25
9. Conclusão ............................................................................................................................. 26
10. Referências ......................................................................................................................... 27
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1. Introdução
O presente artigo visa analisar as condições legais que permitem inverter a ordem dos
procedimentos licitatórios de habilitação e julgamento das propostas, aplicados nas parcerias
público-privadas.
As parcerias público-privadas – PPPs, constituem espécie especial de concessões de recente
criação no ordenamento jurídico brasileiro. A sua regulamentação foi promulgada em 2004,
sendo que a Lei de PPPs de Minas Gerais data-se de 2003.
Inicialmente, propõe-se abordar as características e princípios das licitações, demonstrando a
sua localização no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente as normas constitucionais
que regulam a sua atuação. Ademais, pretende-se exemplificar as normas que regulamentam
as PPPs.
Apresenta-se, em linhas gerais, os procedimentos e atos administrativos necessários para a
realização de um procedimento licitatório ordinário, na modalidade de concorrência, em que
não há inversão das fases de habilitação e julgamento.
Posteriormente, pretende-se demonstrar a estrutura de um processo licitatório que se inicia
com a fase de julgamento das propostas seguida pela habilitação da proposta melhor
qualificada, apresentando de forma pormenorizada os benefícios advindos com esta alteração
na ordem das fases do certame.
Ademais, acrescenta-se estudo das possibilidades de julgamento de propostas, defendendo o
posicionamento de que seria cabível em licitações de PPP somente a análise do preço, sem a
necessidade de incluir um julgamento das propostas técnicas.
2. Características Gerais da Licitação
A licitação consiste em procedimento administrativo para contratação de proposta mais
vantajosa para o Estado, assegurando o interesse público, a garantia da igualdade de
participação dos interessados e a realização de seleção de forma objetiva.
Licitação [...] é um certame que as entidades governamentais devem promover e no
qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações
de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências
públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre
os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das
obrigações que se propõem assumir (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 501; grifo nosso).
A necessidade de realizar procedimento licitatório encontra-se prevista no art. 37, XXI, da
Constituição Federal de 1988:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifo nosso).
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Da mesma forma, na prestação de serviços públicos, o que se permite a realização de
contratos de concessões públicas, a Constituição Federal de 1988 exige a realização de
licitação na modalidade de concorrência, conforme o art. 175:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Entende-se por concessão de serviços públicos “o exercício de um serviço público a alguém
que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis
unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-
financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço”1. Dessa forma, realiza-se
contrato de concessão no qual o ente privado é remunerado pela cobrança de tarifas aos
usuários do serviço público a que se destina realizar.
Por sua vez, as parcerias público-privadas (PPPs) apresentam a denominação de concessões
especiais, em virtude de determinadas especificações na prestação de serviço público,
principalmente pela existência de legislação própria. São divididas em patrocinadas e
administrativas.
As primeiras são concessões públicas de serviço público que envolve a remuneração do
parceiro privado por contraprestação pecuniária pelo Estado e a cobrança direta de tarifa aos
usuários, ao passo que as segundas envolvem somente contraprestação pecuniária pelo Estado
que consiste na usuária direta ou indireta do serviço. Atenta-se que as PPPs visam à
disponibilização de serviços públicos de qualidade a ser mensurado por indicadores de
desempenho.
A Administração não pode se eximir de proceder com o certame licitatório antes da
celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais previstas em lei – casos de
dispensa e de inexigibilidade de licitação, dispostas nos arts. 24 e 25, Lei nº 8.666/93. Aliada
à observância estrita das normas licitatórias, é previsto o controle externo pelo Congresso
Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que possui a competência de
avaliar e auditar os processos licitatórios, conforme o art. 71, II e IV, CF/882.
A seleção da melhor proposta, dentre aqueles interessados em contratar com a Administração
Pública, deve se pautar por critérios objetivos previamente estabelecidos em um instrumento
convocatório específico, denominado de “lei interna da licitação e do contrato” (GASPARINI,
2008, p. 476).
Os destinatários das normas licitatórias correspondem aos entes da Administração Direta da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídos os da Administração Indireta –
Autarquias, Fundações Públicas, Fundos Especiais, Empresas Públicas, Sociedades de
1 Op.cit.
2 CF/88. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete: […] II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; […] IV – realizar, por iniciativa própria, da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
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Economia Mista3 e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração
Direta4.
Por sua vez, consiste no objeto imediato da licitação a seleção de proposta que melhor atenda
aos interesses da Administração Pública, o qual o objeto mediato se refere na obtenção de
obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público executado por
particular e estabelecido mediante contrato formal. Dessa forma, a licitação é o procedimento
que promove o melhor alcance dos objetivos da Administração assegurando a competitividade
entre os participantes, conforme definido em seu instrumento convocatório.
3. Legislação aplicável em licitação de PPPs
As legislações previstas no ordenamento jurídico brasileiro que incidem em processos
licitatórios de parcerias público-privadas no âmbito do Estado de Minas Gerais são as
seguintes:
Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei Federal de PPPs);
Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões e Permissões);
Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos);
Lei Estadual nº 14.868, de 16 de dezembro de 2003 (Lei Estadual de PPPs);
Lei Federal nº 9.074, de 7 de julho de 1995 (estabelece normas para outorga e prorrogações
das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências);
Lei Estadual nº 14.869, de 16 de dezembro de 2003 (cria o fundo PPP do Estado de Minas
Gerais, discriminando seus recursos, possíveis alocações e estabelecendo a composição do seu
Grupo Coordenador, dentre outras disposições pertinentes);
Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000 (estabelece normas de finanças
públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e contempla normas a serem
observadas no tocante ao endividamento público);
Decreto Federal nº 5.977, de 1º de dezembro de 2006 (Regulamenta o art. 3º, caput e §1º, da
Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às parcerias público-
privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei nº 9.074,
3 Carvalho Filho (2009, p. 229-230) defende a posição de que é inaplicável a Lei nº 8.666/93 nas operações
peculiares de caráter econômico da entidade – empresas públicas e sociedades de economia mista, no qual o art.
173, §1º, CF/88, prevê o estabelecimento do estatuto jurídico dessas suas espécies de empresas estatais, em
consonância com o disposto no art. 22, XXVII, CF/88, no que se refere às competências privativas da União.
Sobre os fundos especiais, estes não possuem personalidade jurídica consistindo em reservas financeiras criadas
por lei e cuja gestão é de competência da Administração Pública, estando, portanto, obrigados à legislar. As
entidades sob controle direto ou indireto das pessoas federativas são de natureza paraestatal, sendo instituídas
por lei e gestoras de recursos públicos, estando obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas. Todavia, este
autor entende que às paraestatais – instituições que colaboram com o Estado, como os serviços sociais
autônomos - não se aplica a Lei nº 8.666/9. 4 Lei nº 8.666/93. Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei,
além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
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de 7 de julho de 1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações,
a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas no âmbito da administração
pública federal, e dá outras providências);
Decreto Estadual nº. 43.702, de 16 de dezembro de 2003 (instala o Conselho Gestor de
Parcerias Público-Privadas – CGPPP e dá outras providências);
Decreto Estadual nº 44.565, de 3 julho de 2007 (institui o Procedimento de Manifestação de
Interesse em projetos de PPP, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de
concessão comum e permissão);
Instrução Normativa nº 06/2011 – Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Dispõe
sobre os procedimentos relativos à contratação de empreendimentos de parcerias público-
privadas a serem fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais nas
Administrações Públicas estaduais e municipais);
Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal (dispõe sobre as operações de crédito interno e
externo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive sobre concessão de
garantias, seus limites e condições de autorização);
Portaria nº 614, de 21 de agosto de 2006, da Secretaria do Tesouro Nacional (estabelece
normas a serem observadas no registro contábil dos contratos de PPP);
Manual de Operações do Programa Estadual de Parcerias Público Privadas de Minas Gerais,
da Unidade Central de PPP / Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico de Minas
Gerais – SEDE, 2009.
Conduto, a aplicação da legislação é condicionada ao disposto na Lei Federal nº 11.079/04,
que define para cada contrato administrativo, a incidência da legislação de Direito
Administrativo. As concessões administrativas são regidas pela Lei Federal de PPPs e
aplicação restrita de determinados artigos na Lei de Concessões, ao passo que nas concessões
patrocinadas há a previsão de aplicação subsidiária completa da Lei de Concessões. Ademais,
as concessões comuns continuam regidas pela Lei de Concessões e os demais contratos
administrativos, que não se referem às concessões, continuam regidos pela Lei de Licitação e
legislação correlata.
Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes
adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995.
§1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes
subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis
que lhe são correlatas.
§2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta
Lei.
§3º Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem
concessão comum, patrocinada ou administrativa.
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Ressalta-se que, como as licitações de concessões públicas correspondem à modalidade de
concorrência5, aplicam-se as regras e procedimentos disciplinados na Lei de Licitações.
4. Princípios Norteadores da Licitação
As condições de realização da licitação estão apreciadas no texto constitucional, consistindo
em importante balizamento na interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais nas
contratações pela Administração Pública, conforme se extrai do art. 37, XXI, CF/88.
Em complemento, conforme disposto no art. 5º, caput, CF/88, assegura-se o genérico
princípio da igualdade de todos perante a lei, o que se assevera a obrigatoriedade de agir com
impessoalidade e isonomia aplicada às licitações realizadas no Brasil.
Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos
interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais
satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos
nos arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente,
obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37,
caput, e 85, V, da Carta Magna Brasileira (BANDEIRA DE MELLO, 2007,
p. 503);
Os princípios norteadores da licitação encontram-se expressos no art. 3º, Lei nº 8.666/93,
corroborando com o previsto no art. 37, caput, CF/88, e em demais princípios específicos do
regime jurídico de Direito Administrativo.
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Todos esses princípios que regem a realização de procedimentos formais necessários, visam a
garantia da competitividade, da participação isonômica de todos os interessados, e da seleção
da proposta mais vantajosa para o Poder Público. Existe uma “presunção” jurídica de que a
observância das formalidades inerentes à licitação ocasionará a correta e adequada satisfação
dos fins jurídicos e do interesse da Administração Pública. Da mesma forma, há a necessidade
de se verificar in caso se as formalidades exigidas constituem na realização efetiva e concreta
dos valores protegidos pelo direito (JUSTEN FILHO, 2008, p. 57).
Será reprovável a adoção de procedimentos que, embora absolutamente
conformes ao texto legislativo, produzam o sacrifício dos interesses estatais
ou gerem resultados absurdos. Isso não equivale a afirmar que o operador
jurídico poderia ignorar a Lei de Licitações, mediante a invocação da
inadequação das soluções legislativas. Sempre será possível encontrar
uma interpretação que realize, de modo mais satisfatório, os interesses
protegidos pelo Direito. Nenhum aplicador pode escolher a alternativa
hermenêutica que deixe de realizar satisfatoriamente esses valores (que
5 Lei 11.079/04. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de
concorrência [...].
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são os princípios norteadores da atividade administrativa e a proteção à
isonomia). (JUSTEN FILHO, 2008, p. 57, grifo nosso).
Deve-se atentar que a interpretação principiológica do instituto da licitação prima por um
entendimento integrado, não se permitindo uma análise isolada. Portanto, considera-se os
princípios interpretados conjugadamente, cujo objetivo é evitar que a aplicação de um
produza a ineficácia de outros. Ademais, os princípios norteadores não apresentam caráter
exaustivo, uma vez que se encontram interligados direta ou indiretamente, seja no texto
constitucional, seja nas legislações ordinárias de matéria administrativa.
O art. 3º sintetiza o espírito da Lei, no âmbito da licitação. Havendo dúvida
sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a
esse dispositivo. Dentre diversas soluções passíveis, deverão ser rejeitadas as
incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir mais de uma solução
incompatível com os ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja
mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e
amplo. Essa diretriz deve nortear a atividade tanto do administrador quanto
do próprio Poder Judiciário. O administrador, no curso das licitações, tem de
submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações,
encontrará a solução desses princípios, mas respeitando as regras adotadas
(JUSTEN FILHO, 2008, p. 58).
Observa-se neste excerto que o administrador deveria, como procedimento mais adequado,
utilizar-se da interpretação principiológica, primando por aqueles princípios norteadores de
caráter mais abrangente, no qual possibilita uma atuação por parte da Administração Pública
mais segura e coerente. O objetivo é possibilitar a aplicação das normas licitatórias da forma
mais vantajosa ao caso concreto, respeitada todas as garantias inerentes ao certame e aquelas
previstas na Constituição Brasileira.
5. Procedimento Licitatório Ordinário
A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços,
convite, concurso e leilão, no qual as três primeiras se destinam à contratação de obras,
serviços e fornecimento de bens, e as duas últimas apresentam objetos de contratação
específico e determinado pela legislação6. Ademais, a própria Lei de Licitações
expressamente veda a criação de outras modalidades de licitação, ou mesmo a combinação
das existentes7.
No que se refere às parcerias público-privadas, após os estudos de modelagem que englobam
as análises de viabilidade técnica e financeira, de projeção de demanda de serviço, de
viabilidade das garantias e de retorno financeiro ao parceiro privado, iniciam-se os
preparativos para a realização de uma licitação por meio da modalidade de concorrência.
6 Ressalta-se que o pregão é modalidade específica de licitação, disposto na Lei Federal nº 10.520/2002, no qual
estipula normas gerais licitatórias para a aquisição de bens e serviços comuns a qualquer que seja o valor
estimado de contratação, sendo a disputa pelo fornecimento realizado por meio de propostas e lances em sessão
pública, além da previsão do pregão eletrônico – diferentemente do procedimento presencial – em que os
participantes são identificados por números e os lances ocorrem em um sistema online, no qual os participantes
oferecem lances e o pregoeiro é responsável em conduzir e julgar as propostas. Ademais, é prevista a análise
inicial das propostas e o posterior julgamento da habilitação da proposta melhor qualificada – conceituado pela
doutrina como “inversão de fases” (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 540-541). 7 Lei nº 8.666/93. Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite;
IV – concurso; V – leilão. [...] §8º. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das
referidas neste artigo.
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A modalidade da concorrência é adequada para contratações de grande vulto ou quando,
independentemente do valor, objetiva-se a contratação para adquirir ou alienar bens imóveis,
para licitações internacionais e para concessões de direito real de uso8. Ressalta-se que esta
modalidade apresenta maior rigor formal e exigência de divulgação por prazo mais extenso
dentre seus procedimentos, comparado com as demais. Para tanto, é exigido aos interessados
no certame que demonstrem possuir requisitos mínimos de qualificação previstos em edital,
sendo analisados na fase inicial de habilitação para, posteriormente, serem abertas os
envelopes com as propostas dos interessados habilitados.
Em um procedimento licitatório comum ou ordinário há a etapa interna de preparação dos
documentos que comporão o edital e seus anexos (termo de referência, minuta de contrato,
mecanismo de pagamento e indicadores de desempenho e qualidade, por exemplo), e a etapa
externa, na realização de consulta pública, de abertura de prazo licitatório (45 dias, por se
tratar da modalidade de concorrência), habilitação e julgamento das propostas, homologação e
adjudicação do objeto da licitação ao vencedor e a assinatura do contrato de PPP.
A Lei de Concessões estabelece os requisitos mínimos que o edital de PPP deve conter9, uma
vez que permite a aplicação subsidiária desta legislação, sendo razoável o afastamento de
determinados incisos desde que incompatíveis com aspectos específicos de um projeto de
PPP.
A estrutura procedimental da licitação na modalidade concorrência obedece, em síntese, a
seguinte ordem:
8 Lei nº 8.666/93. Art. 22. [...] §1º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no
edital para execução de seu objeto. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratação: I – para obras e serviços de engenharia: [...] c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00 (um
milhão e quinhentos mil reais); II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: [...] c) concorrência
– acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). [...] §3º. A concorrência é a modalidade de licitação
cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o
disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se
neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser
de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no
País. 9 Lei 8.987/95. Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber,
os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o
objeto, metas e prazo da concessão; II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; IV - prazo, local
e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos
orçamentos e apresentação das propostas; V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da
capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - as possíveis fontes de
receitas alternativas, complementares ou acessórios, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os
direitos e obrigação do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem
realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - os critérios de reajuste e revisão
da tarifa; IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e
econômico-financeiro da proposta; X - a indicação dos bens reversíveis; XI - as características dos bens
reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a
concessão anterior; XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à
execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de
liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no
art. 23 desta lei, quando aplicáveis; XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de
obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena
caracterização; [...].
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1. Realização de Audiência e abertura de Consulta Pública sobre os documentos que compõem o
edital de licitação;
2. Divulgação e publicidade do ato convocatório;
3. Entrega dos envelopes e julgamento da habilitação;
4. Publicidade da decisão da habilitação e exaurimento dos recursos;
5. Julgamento e classificação das propostas dos licitantes habilitados;
6. Publicidade da decisão de julgamento, classificação das propostas e exaurimento dos recursos;
7. Homologação e Adjudicação;
8. Constituição de Sociedade de Propósito Específico – SPE;
9. Assinatura do Contrato de PPP.
O processo licitatório inicia-se com a realização de audiência pública, conforme art. 39, Lei
de Licitações, que prevê a sua realização para contratações de valor superior a 150 milhões de
reais10
, devendo ser feita a sua publicidade 10 dias antes da sua realização e 15 dias úteis
anteriores à data da publicação do edital. Conjuntamente com o referido dispositivo legal, é
obrigatório a realização de consulta pública no prazo mínimo de 30 dias de duração, com
prazo de encerramento de 07 dias antes da publicação do edital de PPP11
.
Após a abertura do prazo licitatório, com previsão de duração de 45 dias corridos conforme
modalidade de concorrência, abrir-se-ão os envelopes das propostas, iniciando com a fase de
habilitação, em que se avalia a qualificação dos proponentes, no qual “a atenção da
Administração vai cifrar-se tão-só (sic) a verificar se os que acorreram ao certame preenchem
ou não os requisitos necessários para disputá-lo, sendo os termos prefixados no edital. Tais
requisitos se relacionam exclusivamente com as capacitações jurídica, técnica e econômico-
financeira dos interessados, além de regularidade fiscal”12
, conforme dispõe no art. 27 e
seguintes da Lei de Licitações.
O que se assegura na licitação é o direito de participação de qualquer interessado, contudo o
direito de contratação será garantido àqueles que foram habilitados na fase que antecede ao
julgamento das propostas.
10 Lei Federal nº 8.666/93. Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de
licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea
"c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela
autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do
edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios
previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se
manifestar todos os interessados. 11
Lei Federal nº 11.079/2009. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: [...] VI – submissão da
minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande
circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto,
o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para
recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação
do edital; 12
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. rev. e atual. até a Emenda
Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006.
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É necessário constituir comissão de licitação – especial ou permanente – composta por 3
membros, sendo pelo menos 2 servidores públicos qualificados, no qual são responsáveis
pelos atos da comissão13
.
O edital é o ato no qual a Administração divulga todas as regras que serão aplicadas em
determinada licitação, contendo a descrição do objeto, o valor estimado da contratação, o
prazo e os critérios de julgamento, bem como os anexos obrigatórios: minuta do contrato,
orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, projeto básico e
executivo – em contratações de obras de engenharia, forma de pagamento e descrição das
atividades a serem realizadas. O fundamento para a imposição destas condicionantes é a
garantia do princípio da publicidade no qual permite o conhecimento prévio das regras e
requisitos da licitação e contratação.
O edital traduz uma verdadeira lei porque subordina administradores e
administrados às regras que estabelece. Para a Administração, desse modo, o
edital é ato vinculado e não pode ser desrespeitado por seus agentes
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 268, grifo do autor).
Portanto, a existência de um edital que contenha todas as regras de julgamento e as condições
de contratação é necessária a fim de que vincule atos dos proponentes e da Administração
Pública, garantindo a legalidade e amoralidade na contratação com recursos públicos14
. Como
bem ressalta Carvalho Filho (2009, p. 270-271), a Administração Pública, munida do
princípio da autotutela, inserido em seu poder de autoridade, possui a prerrogativa de corrigir
de ofício qualquer regra considerada ilícita, a fim de assegurar a legalidade da licitação.
A fase de habilitação, disciplinada entre os arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/93, consiste no
momento em que a Administração Pública verifica a aptidão e a regularidade do proponente
para a futura contratação, exigindo documentação considerada como indispensável referente à
habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal e
declaração de cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, CF/8815, conforme se observa no
art. 27, da Lei nº 8.666/93. A ressalva de exigência de documentos indispensáveis à licitação
encontra-se consubstanciada no art. 37, XXI, CF/88, em sua parte final, in verbis:
CF/88. Art. 37. […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (grifo nosso).
Corrobora o STF ressaltando que as exigências na licitação devem estar compatibilizadas com
o seu objeto e sua finalidade de contratação, uma vez que “a ausência de um documento não-
13 Lei nº 8.666/93. Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou
cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo,
3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes
dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. 14
Lei nº 8.666/93. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada. 15
CF/88. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: [...] XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
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essencial para a firmação do juízo sobre a habilitação da empresa não deve ser motivo para
afastá-la do certame licitatório” (MS nº 5.624-DF, 1º Seção, rel. Min. José Delgado, publ. DJ
26/10/1998, apud CARVALHO FILHO, 2009, p.270).
Entende-se por habilitação jurídica a comprovação da regularidade formal da proponente, já a
qualificação técnica visa comprovar a aptidão profissional e operacional do licitante para o
serviço a ser contratado. Requer-se a capacidade técnica da pessoa jurídica participante,
enquanto que na qualificação econômico-financeira objetiva-se demonstrar que o proponente
possui capacidade suficiente para satisfazer os encargos econômicos advindos do contrato. No
que concerne à regularidade fiscal, o proponente encaminha provas de que se encontra regular
com as suas obrigações fiscais federais, estaduais e municipais, além de prova nos cadastros
fazendários existentes, seguridade social e fundo de garantia – FGTS. A última comprovação
consiste na declaração do próprio proponente de que não apresenta menores de 18 anos em
trabalhos noturno, perigoso ou insalubre e de qualquer trabalho realizado por menores de 16
anos, exceto na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. A análise pela Administração
Pública nesta fase é orientada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não
podendo descartar pela inabilitação aqueles proponentes que apresentarem falhas mínimas ou
irrelevantes ao objeto a ser contratado (CARVALHO FILHO, 2009, p. 270-273).
No julgamento da habilitação, as proponentes inabilitadas receberão os envelopes das
propostas lacrados e se abrirá prazo para interposição de recurso. Observa-se que cada
proponente apresenta dois envelopes lacrados, o primeiro referente à habilitação e outro para
a proposta, a ser julgada em fase posterior16
.
A fase de julgamento é aquela que permite a realização da seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração Pública, a partir da verificação da razoabilidade dos preços e da
compatibilidade das propostas com as exigências do edital. Essa seleção obedece ao tipo de
licitação definido no edital: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou de maior lance ou
oferta. No que se refere ao tipo de menor preço há um julgamento estritamente objetivo na
escolha da proposta de menor valor apresentado, ao passo que no tipo de técnica e preço,
ocorrerá a média ponderada das valorizações das propostas técnica e comercial (ou de preço),
conforme pesos e fórmulas estabelecidos em edital. Tal fase encontra-se prevista nos arts. 43
a 46, da Lei de Licitações17
.
Ressalta-se que o tipo da licitação não se confunde com modalidade de licitação. O primeiro
encontra-se estritamente vinculado ao critério de julgamento, ao passo que o segundo
estabelece a estrutura procedimental da licitação – concorrência, tomada de preços, convite,
concurso ou leilão.
Em específico, a legislação que regulamenta as PPPs exige a utilização da modalidade de
concorrência, sendo permitida a utilização de diferentes critérios de julgamento, variando
16 Lei nº 8.666/93. Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I
– abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II –
devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que
não tenha havido recurso ou após sua denegação; III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos
concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido
desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 17
Lei nº 8.666/93. Art. 43. [...] IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e,
conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os
constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento,
promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V – julgamento e classificação
das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
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dentre as possíveis combinações de julgamento de propostas técnica e comercial, previstas em
lei.
Os tipos de licitação previstos em legislação específica podem ser assim resumidos:
Menor preço, melhor técnica, técnica e preço, ou de maior lance ou oferta – nos casos de
alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (art. 14, §1º, I a IV, Lei de Licitações);
O menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, ou a maior oferta, nos casos de
pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão, ou mesmo a combinação destes
dois critérios com o de melhor oferta de pagamento pela outorga após a qualificação da
proposta técnica (art. 15, I a III, Lei de Concessões);
A melhor proposta técnica, com preço fixado no edital, a melhor proposta em razão da
combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público com o de melhor técnica,
a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da
concessão com o de melhor técnica, ou a melhor oferta de pagamento pela outorga após
qualificação de propostas técnicas (art. 15, IV a VII, Lei de Concessões – alterada pela Lei
Federal nº 9.648/98);
Menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública ou a melhor proposta
em razão da combinação do critério anterior com o de melhor técnica, de acordo com os pesos
estabelecidos no edital (art. 12, II, “a” e “b”, Lei Federal de PPPs).
Portanto, a fase de julgamento visa classificar as propostas conforme os critérios de avaliação
definidos no instrumento convocatório e permitindo a escolha da proposta mais vantajosa para
a Administração Pública. A classificação das propostas visa excluir aqueles que apresentam
vícios formais e materiais, salvo os defeitos irrelevantes que devem ser suprimidos, e aquelas
inexequíveis, no qual consistem nas propostas em que o valor não é suficiente para cobrir os
custos ou que deixaram de contemplar despesas indispensáveis à execução do objeto
contratual.
Importa salientar que os critérios de julgamento devem obedecer ao tipo de licitação definido
no edital, bem como a análise das propostas será realizada de forma objetiva e concreta, pois
não é suficiente a mera indicação do critério adotado no edital, sendo “obrigatório discriminar
como serão avaliadas as ofertas e qual a vantagem concreta que norteará a decisão da
Administração” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 505-506).
No caso de todas as propostas serem inabilitadas ou desclassificadas quanto à viabilidade das
propostas para a contratação, o art. 48, §3º, da Lei de Licitações, faculta à Administração
Pública abertura de prazo de 8 dias úteis aos proponentes sanarem os vícios existentes18
.
Após a classificação das propostas, definindo a proposta vencedora, a comissão de licitação
expede o ato administrativo declaratório afirmando que o procedimento licitatório chegou ao
fim e indicando aquele que obteve a melhor posição na classificação como o vencedor do
certame. Esse ato de resultado final “produz o efeito de conferir ao licitante a qualidade de
18 Lei nº 8.666/93. Art. 48. §3º. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de
nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de
convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
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vencedor e de titular da preferência para a celebração do futuro contrato” (CARVALHO
FILHO, 2009, p. 279), conforme observado no art. 50 da Lei de Licitações19
.
O passo seguinte consiste na confirmação da validade do certame e o interesse da
Administração Pública em realizar o objeto da contratação, conceituado de homologação, no
qual a autoridade superior é a competente a realizar este ato. Em seguida, a mesma autoridade
adjudica ao vencedor da licitação o objeto da licitação20
. Portanto, afirma-se que a
adjudicação não integra o procedimento licitatório, correspondendo a ato posterior ao de
homologação (CARVALHO FILHO, 2009, p. 281).
O ato administrativo declaratório que apresenta o resultado final da licitação, realizada pela
comissão de licitação, não confere ao vencedor do certame o direito subjetivo à contratação,
mas tão somente a preferência deste na contratação. A referida afirmação se justifica em
virtude da submissão do processo licitatório à análise da autoridade superior que possui a
prerrogativa de homologar o certame ou revogá-lo no caso de interesse público. No caso de
revogação não caberá indenização devida ao vencedor, uma vez que este possui apenas uma
mera expectativa em relação à efetivação do objeto do futuro contrato. Contudo, uma vez
homologado o certame, há a confirmação por parte do Estado para a contratação, no qual a
mera expectativa de direito se converte em direito efetivo à realização do contrato, e o
vencedor faz jus à indenização pelos prejuízos, advindos pela não contratação, respaldado
pelo art. 37, §6º, CF/8821
.
Quanto aos recursos administrativos, existem as espécies de caráter hierárquico, com o
objetivo de impugnar os atos relacionados a contratos administrativos e às licitações, contra
habilitação ou inabilitação do licitante, de julgamento das propostas (ambos com efeito
suspensivo), contrata anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de
inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, sendo todos no prazo de 5 dias
úteis, estando previstas as sanções de rescisão contratual, aplicação de penas de advertência,
suspensão temporária ou de multa. Aos demais recursos, a eficácia suspensiva será facultada à
Administração Pública em aplicá-la. Não cabendo recurso hierárquico, é prevista a
representação no prazo de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da
licitação. Por fim, cabe pedido de reconsideração dirigido ao Ministro do Estado Secretário
Estadual ou Municipal, no prazo de 10 dias úteis, quando o administrador houver sido punido
com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública.
Esta ordem de procedimento licitatório – primeiro a fase de habilitação e, posteriormente, a
fase de julgamento –, consiste na forma tradicional da Lei de Licitações, no qual se entende
que a Administração Pública não pode conhecer o conteúdo das propostas antes de examinar a
titularidade e regularidade das condições de licitar dos interessados no certame. A justificativa
dessa forma se assenta no “pressuposto de que, se o julgador da licitação tivesse
conhecimento do conteúdo das propostas, seria tentado a preservar a participação de licitantes
que tivessem apresentado aquelas de maior vantajosidade” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374).
A partir dessa sustentação, na análise das propostas, é condicionante uma fase apartada e
19 Lei nº 8.666/93. Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de
classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. 20
Lei nº 8.666/93. Art. 43. [...] VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação
do objeto da licitação. 21
CF/88. Art. 37. [...] §6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
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anterior no procedimento licitatório a fim de que este julgador possa verificar,
preliminarmente, o preenchimento pelos interessados das condições do direito de licitar.
Como a fase de habilitação é antecedente, faz-se necessário averiguar a regularidade de todas
as proponentes, no qual somente as habilitadas serão julgadas em fase posterior.
Ressalta-se que a fase de habilitação é de natureza vinculativa à Administração Pública, na
qual se qualifica como ato administrativo decisório, não sendo permitido qualquer juízo de
conveniência do julgador ou vantagem para qualquer uma das propostas ainda não analisadas.
Segundo Justen Filho (2008, p. 374), “há uma radical dissociação entre “habilitação” (exame
da presença das condições do direito de licitar) e julgamento das propostas”.
Importante salientar que a garantia da proposta integra a documentação de habilitação, a fim
de se verificar a sua regularidade e evitar complicações posteriores sobre a validade da
proposta em análise em fase posterior de julgamento.
6. Inversão de Fases de Habilitação e Julgamento em PPPs
A inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento consiste em inovação legal no
Direito Administrativo, em que consiste “no exaurimento da etapa competitiva e no exame
das condições de licitação exclusivamente em face do licitante que apresentou a proposta
aparentemente mais vantajosa” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374).
Esta inversão permite que a comprovação inicial da regularidade das proponentes seja restrita
àquela proposta classificada como vencedora na fase de julgamento, sem que haja alteração
nas demais fases que compõem o procedimento licitatório, conforme abaixo:
1. Realização de Audiência e Abertura de Consulta Pública sobre os documentos que compõem o
edital de licitação;
2. Divulgação e publicidade do ato convocatório;
3. Entrega dos envelopes e classificação e julgamento das propostas,
4. Publicação da decisão de julgamento e exaurimento dos recursos;
5. Julgamento de habilitação da proposta vencedora;
6. Publicidade da decisão da habilitação e exaurimento dos recursos;
7. Homologação e Adjudicação;
8. Constituição de Sociedade de Propósito Específico – SPE;
9. Assinatura do Contrato de PPP.
Importa salientar que a inversão de fases consiste em faculdade da Administração Pública em
inseri-la no instrumento convocatório, conforme previsto na Lei Federal de PPPs e na Lei de
Concessões.
Lei Federal nº 11.079/04 (Lei Federal de PPPs)
Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que:
I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances,
será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem
classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado
vencedor;
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III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e
assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições
fixadas no edital;
IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao
vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.
Lei Federal nº. 8987/95 (Lei de Concessões) – alteração feita pela Lei Federal
nº 11.196/05.
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação
e julgamento, hipótese em que:
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será
aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem
classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado
vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no
edital;
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor
nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas (grifo nosso).
A partir dos dois excertos elencados, observa-se que a possibilidade de inversão de fases foi
prevista inicialmente na Lei Federal de PPPs, sendo ampliada a sua faculdade para a Lei de
Concessões. Contudo, não há esta previsão na Lei de Licitações. Portanto, a possibilidade de
inversão é exclusiva para os contratos de parcerias público-privadas e para as concessões
comuns realizadas pela Administração Pública.
É interessante notar que as disposições legais que regulamentam a inversão de fases são
idênticas nas duas legislações em destaque (Lei Federal nº 11.079/04 e Lei Federal nº.
8987/95). Dessa forma, restringiremos à análise destas disposições para as modalidades de
concessões de parcerias público-privadas.
Na análise dos incisos do art. 13 da Lei Federal de PPPs, observa-se que ao final da fase de
classificação das propostas ou o oferecimento de lances (fase de julgamento), seguida da
publicação da decisão de julgamento e exaurimento dos recursos, será aberto unicamente o
envelope com os documentos de habilitação do licitante melhor classificado, no qual serão
verificadas as condições de regularidade previstas no edital. Caso o proponente tenha atendido
todas as exigências de comprovação de sua habilitação, este será declarado o vencedor da
licitação. Por outro lado, sendo inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os
documentos habilitatórios do licitante com a segunda melhor proposta classificada e, assim,
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições determinadas no edital.
E, de forma semelhante ao procedimento ordinário, declara-se o vencedor do certame e
adjudica-se o objeto ao vencedor do certame, conforme as condições técnicas e econômicas
por ele ofertadas. Ao final, será constituída a Sociedade de Propósito Específico – SPE e, em
seguida, assinado e publicado o contrato de PPP.
É imperioso ressaltar que a garantia da proposta do licitante deverá ser analisada antes da
classificação da proposta e oferecimento de lances, uma vez que, a garantia é o instrumento
que comprova a seriedade da participação do proponente no certame. A garantia da proposta
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obedece ao art. 56 da Lei de Licitações e ao art. 11, I, da Lei Federal de PPPs22
. A
necessidade de prestação de garantia é uma vantagem para a Administração em se prevenir de
eventual risco, sendo faculdade desta em requerer esta aos proponentes. Da mesma forma, a
escolha da modalidade de garantia é restrita aos proponentes conforme as suas conveniências,
cabendo à Administração avaliar a sua idoneidade com base em elementos objetivos.
Ensina Maurício Portugal que a razão pela qual a lei coloca a garantia de proposta entre os
documentos de habilitação é meramente cronológica. É conveniente que a garantia de
proposta seja o primeiro documento a ser analisado, pois sua inexistência ou deficiência deve
impedir o licitante de participar do certame, eis que leva à falta de seriedade da proposta.
Como nas contratações administrativas regidas pela Lei de Licitações, e para as concessões de
PPPs que seguem procedimento licitatório ordinário, a fase de habilitação é a primeira, a
garantia deve ser integrar a documentação de regularidade da proposta.
Em se tratando de inversão de fases, “o ideal é que o edital preveja a entrega de um envelope
separado com a garantia de proposta, a ser aberto e analisado antes da abertura das propostas.
Entendimento contrário levaria à abertura da garantia de proposta após a abertura das
propostas – o que nos parece inadmissível, pois deixaria a Administração desprotegida”23
.
Portanto, iniciada a fase de classificação e julgamento das propostas em edital com inversão
de fases, seriam abertos os envelopes que conteriam somente a garantia das propostas para, na
mesma sessão de julgamento das propostas. E aos demais documentos comprobatórios do
licitante melhor classificado caberiam avaliação somente na fase de habilitação.
7. Vantagens na Inversão de Fases
A inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento permite simplificar o
procedimento licitatório e lhe conferir maior celeridade. Ao se iniciar com a classificação e
julgamento das propostas, analisar-se-á todas as proponentes constituindo, ao final desta fase
a ordem de classificação das propostas e definindo aquele licitante melhor classificado.
22 Lei nº 8.6666/93. Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no
instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras. §1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela
Lei nº 8.883, de 1994). I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos
sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da
Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004). II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994). III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94). §2º A garantia a que se refere o caput
deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas
condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de
1994). §3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos
financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente,
o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). §4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída
após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. §5º Nos casos de contratos que
importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia
deverá ser acrescido o valor desses bens.
Lei nº. 11.079/04 (Lei Federal de PPPs) Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato,
indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do
art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I – exigência de
garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993; 23
Maurício Portugal Ribeiro. Lucas Navarro Prado. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-Privada.
Fundamentos Econômico-Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007; p. 281.
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Portanto, na fase de habilitação, será necessário avaliar as condições de regularidade previstas
no edital de um único proponente e, caso atenda às exigências do instrumento convocatório,
será declarado vencedor do certame.
Um processo licitatório na modalidade concorrência possui duração média de 6 meses, o qual
engloba os prazos de consulta pública (30 dias), abertura de edital (45 dias), julgamento das
propostas comerciais e fase de habilitação, incluindo os prazos legais para recursos (prazo
geral de 5 dias úteis), homologação, adjudicação, constituição de SPE e assinatura do contrato
de PPP.
Uma vez que analisamos as fases de julgamento e habilitação, comparando a forma ordinária
com a de inversão de fases, apresenta-se a seguir um exemplo hipotético quantificando a
variação de tempo demandado nestas etapas em cada uma das formas de licitação (com e sem
inversão de fases).
Suponhamos que cada proposta comercial contenha 1 página, ao passo que o envelope da
habilitação de cada empresa tenha 50 páginas. Da mesma forma, participam de uma licitação
de PPP 5 consórcios, formados por 2 empresas cada um. A velocidade de processamento dos
documentos de habilitação pela comissão de licitação é de 100 páginas por dia, e, durante os
procedimentos licitatórios, um consórcio não foi habilitado.
Nos recursos apresentam-se argumentos a favor de quem redige e contra cada um dos demais
concorrentes, sendo que cada recursos apresenta 5 páginas, e a velocidade de processamento
dos recursos e contrarrazões pela comissão de licitação é de 25 páginas por dia.
No procedimento licitatório ordinário – sem inversão de fases – participam os 5 consórcios,
formados cada um por 2 empresas, sendo que cada empresa apresenta 100 páginas para
comprovar habilitação, somando 500 páginas apresentadas para habilitação (5 x 2 X 50 =
500), o que demandou apenas um dia útil para a entrega. No julgamento da habilitação, as 500
páginas apresentadas, dividida pela capacidade de processamento da comissão de licitação
demandou-se 5 dias úteis (500 / 100 páginas por dia). Inclui-se neste exemplo a suposição de
que um consórcio não tenha sido habilitado.
Na fase recursal, todos os licitantes recorrem, apresentando argumentos a favor de quem
redige e contra cada um dos demais concorrentes, sendo realizado em 5 dias úteis, conforme
previsto na legislação de licitação. O passo seguinte é o julgamento dos recursos pela
comissão de licitação, no qual, se os 5 consórcios redigem 5 recursos (1 em sua defesa e 4
contra seus concorrentes), totaliza-se 25 documentos com 5 páginas em média (125 páginas),
sendo a capacidade de processamento da comissão de 25 páginas por dia, gasta-se 5 dias úteis.
(125 / 25 páginas por dia).
Posteriormente, todos os licitantes apresentam contrarrazões no prazo legal de 5 dias úteis.
Assim, 5 consórcios redigem 5 contrarrazões (1 em sua defesa, rebatendo cada um dos pontos
suscitados pelos demais concorrentes, e 4 contra seus concorrentes), totalizando 25
documentos com 10 páginas em média (250 páginas). O total de contrarrazões dividido pela
capacidade de processamento da comissão de 25 páginas por dia resulta em 10 dias úteis (250
/ 25 páginas por dia).
No julgamento da proposta comercial, suponhamos que apenas um consórcio tenha sido
eliminado restando 4 consórcios no certame, sendo demandado um dia útil de recebimento
das propostas comerciais. No julgamento pela comissão, os 4 consórcios apresentam
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propostas de 2 páginas cada e, sabendo que a capacidade de processamento da comissão é de
100 páginas por dia, gasta-se apenas um dia útil para o julgamento.
Concluindo, foram gastos 33 dias úteis, contudo o volume de decisões foi enorme. No total,
foram lidas 883 páginas (500 + 125 + 250 + 8) das quais apenas 508 páginas foram
documentos de habilitação e proposta comercial, entretanto, 375 páginas corresponderam a
recursos e contrarrazões, que consistem em documentos complexos e de grande importância,
uma vez que discutem os critérios e os requisitos de julgamento e a sua legalidade quanto à
isonomia no julgamento das propostas e a garantia da concorrência entre os licitantes.
Utilizando-se das mesmas premissas aplicadas em uma suposição de processo licitatório com
inversão de fases, inicia-se a abertura dos envelopes das propostas comerciais, demandando
um dia útil. A comissão de licitação analisará as propostas de 2 páginas dos 5 consórcios,
sabendo que a capacidade de processamento é de 100 páginas por dia, será necessário apenas
um dia útil (10 / 100 páginas por dia).
Sabendo que todos os licitantes recorreram, exceto aquele melhor classificado, demandou-se 5
dias úteis, conforme prazo legal. Assim 4 consórcios redigem recursos cada um contra o
vencedor, totalizando 4 documentos com 5 páginas em média (20 páginas). Ciente da
capacidade de processamento da comissão de 25 páginas por dia, demandou-se 1 dia útil para
julgamento dos recursos (20 / 25 páginas por dia).
Como todos os licitantes apresentam contrarrazões, o prazo legal corresponde ao de 5 dias
úteis. O consórcio vencedor redige contrarrazões em sua defesa de 10 páginas, que será
analisada pela comissão em 1 dia útil (10 / 25 páginas por dia).
Na fase de habilitação, é aberto apenas o envelope de habilitação do concorrente melhor
classificado em 1 dia útil, sendo 1 consórcio formado por 2 empresas em que cada uma
apresenta 50 páginas para comprovar habilitação, totalizando 100 páginas (1 x 2 X 50 = 100).
Sabendo que a capacidade de processamento da comissão é de 100 páginas por dia, gastou-se
1 dia útil (100 / 100 páginas por dia).
No resultado final, demandou-se 16 dias úteis, metade do que fora simulado na situação sem
inversão de fases. Observou-se que o volume de decisões foi bem reduzido. No total foram
lidas 140 páginas (10 + 20 + 10 + 100) das quais 110 foram documentos de habilitação e
proposta comercial, enquanto somente 30 páginas corresponderam a recursos e contrarrazões,
documentos estes que discutem os julgamentos realizados.
Portanto, observou-se no exemplo hipotético que o maior ganho obtido foi na redução do
volume de recursos e contrarrazões proporcionado pela inversão de fases. De forma genérica,
cerca de 90% dos recursos e contrarrazões (aspectos que agregam importante risco aos
processos licitatórios) são mitigados pela inversão da ordem das fases licitatórias.
A vantagem fundamental da licitação com inversão de fase em relação às
tradicionais está no fato de – enquanto nas licitações tradicionais o Poder Público
está obrigado a, antes de abrir a proposta de preço (combinada eventualmente com
a proposta técnica), analisar a documentação relativa à qualificação financeira,
técnica, regularidade fiscal e jurídica de todos os participantes – nas licitações com
inversão de fases o Poder Público só analisar a qualificação e regularidade do
licitante que ofereceu a melhor proposta. (RIBEIRO e PRADO, 2007, p. 301, grifo nosso).
Página 20 de 27
Como consequência, a redução da quantidade de documentos a serem analisados na fase de
habilitação permite uma maior agilidade no procedimento de licitação, bem como a economia
de recursos – de pessoal e tempo – em benefício ao Poder Público.
Dessa forma, há uma redução do tempo de avaliação das propostas pelos licitantes,
angariando maior eficiência da Administração Pública na realização do processo licitatório, e
eficácia por meio da escolha da proponente que melhor atenda às exigências da
Administração Pública.
No que se refere à garantia do princípio da publicidade e do tratamento isonômico entre os
proponentes, a inversão das fases permite que todos os participantes sejam avaliados
inicialmente por critérios objetivos de preço (ou de técnica e preço) previamente definidos no
edital. Essa garantia visa impedir ou dificultar que licitantes definam estratégias comuns a
impedir a entrada de novos licitantes, causando prejuízo à liberdade de participação e de
concorrência em certames públicos. Ao julgar as propostas e realizar posteriormente a
habilitação, objetiva-se reduzir as possibilidades dos licitantes em estabelecerem acordos
durante a licitação – o que não impede acordos de combinação de preços e condições de
participação antes de publicado o instrumento convocatório. A combinação de preços e de
vantagens em licitações constitui crime administrativo, sujeito a penas pecuniárias, civis e de
caráter penal, conforme a Lei Federal nº. 8.884/94 (Crimes contra a Concorrência):
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem
hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem
econômica;
[...]
VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência
pública ou administrativa; (grifo nosso).
De aplicação semelhante, a inversão de fases também se encontra prevista no procedimento
licitatório do pregão, com larga utilização pelos órgãos públicos em virtude de sua eficiência e
celeridade na análise das propostas e contratação. Uma das justificativas da recorrente
utilização do pregão é a existência da inversão de fases de julgamento e habilitação, o que
permite uma escolha mais imparcial e célere, garantindo não somente a proposta, como o
procedimento licitatório mais vantajoso para o Poder Público.
O pregão consiste na aquisição de bens e serviços comuns que apresentam padrões de
desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado e critério de seleção por menor preço. O pregão é previsto na Lei Federal
nº 10.520/2002 e pela Lei Estadual nº 14.167/2002.
Lei Federal nº 10.520/2002
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e
observará as seguintes regras:
I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de
aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de
circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da
licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o
art. 2º;
[...]
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão
declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de
habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do
preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da
Página 21 de 27
conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento
convocatório;
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas
com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances
verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
[...]
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e
valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro
procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do
licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento
das condições fixadas no edital; [...]
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será
declarado vencedor;
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências
habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação
dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a
apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado
vencedor;
[...]
XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto
da licitação ao licitante vencedor;
XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será
convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; (grifo nosso).
Antes da legislação específica do pregão, o fenômeno da inversão de fases era previsto
somente no pregão na Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei 9.472/97, arts. 54 a 57). A
regulamentação da Anatel (Resolução 5/1998) incorporou a inversão de fases (art. 13, VIII e
XI) e o saneamento de falhas (art. 2°, §2°) para as licitações de bens ou serviços comuns, na
modalidade pregão, excluídas as obras e serviços de engenharia civil. Outra inovação da LGT
foi ampliar o espaço da Anatel para determinar o procedimento e a ordem das fases das
licitações para concessão, permissão e autorização de serviços de telecomunicações.
Posteriormente, o pregão passou a ser utilizado pela União e pelos demais entes federativos
em suas licitações para a aquisição de bens e serviços comum, sendo, inclusive, modalidade
obrigatória na sua forma eletrônica, no âmbito da União (art. 4°, caput e §1° do Decreto
5.450/2005)24
.
Ademais, a recém-sancionada Lei Federal nº 12.462/2011, que trata da aceleração das
licitações e contratos administrativos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e
Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações em 2013 e da Copa do Mundo em 2014,
denominada de Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, prevê como regra
ordinária a inversão de fases, admitindo a fase de habilitação antes do julgamento por decisão
motivada do Poder Público, constando no instrumento licitatório expressa previsão.
Lei Federal nº 12.462/2011
Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes
fases, nesta ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
24 Sociedade Brasileira de Direito Público - SBDP. Disponível
em:<http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?idConteudo=13>, acesso em 20.10.11.
Página 22 de 27
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.
Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá,
mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste
artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório (grifo
nosso).
Na RDC citada acima, percebe-se que o procedimento ordinário é o de inversão de fases,
sendo exceção, quando decisão motivada pelo administrador público, o estabelecimento da
fase de habilitação anterior ao de julgamento das propostas. Apesar dos questionamentos
sobre a constitucionalidade de determinados artigos, o que se observa é a vontade do
legislador em promover as melhorias procedimentais em licitação, visando a eficiência e a
garantia de um procedimento célere que não infrinja com os princípios administrativos e da
isonomia de participação no certame.
O próprio Tribunal de Contas da União possui entendimento pacífico sobre a legitimidade de
utilização de inversão de fases nos processos licitatórios de concessões e parcerias público-
privadas, conforme entendimento extraído abaixo.
Inversão, nos processos licitatórios de arrendamento de áreas de instalações
portuárias, das fases de habilitação e julgamento. Em consequência do Acórdão
n.º 447/2009-Plenário, por meio do qual o TCU recomendou à Agência Nacional
de Transportes Aquaviários (Antaq) que observasse, nas licitações de arrendamento
de áreas de instalações portuárias, a previsão legal para inversão das fases de
habilitação e julgamento, nos termos previstos no art. 18-A da Lei n.º 8.987/95, o
Ministro da Secretaria Especial de Portos formulou consulta ao TCU com a
seguinte redação: “Poderá a Administração do Porto, em adotando a concorrência
como modalidade de licitação para arrendamento de instalações do porto sob sua
administração, utilizar-se da inversão de fases prevista na Lei de Concessões? Em
caso afirmativo, poderá essa promover a disputa de lances imediatamente após o
encerramento da fase de classificação das propostas econômicas?”. Em seu voto,
o relator afirmou que o TCU, ao expedir a aludida recomendação, fundamentou-se
em dispositivos legais e regulamentares, com destaque para o art. 4º, I, da Lei n.º
8.630/93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados
e das instalações portuárias. Já o Decreto n.º 6.620/2008, que regulamenta a Lei n.º
8.630/93, em seu art. 29, IV, preceitua que o procedimento administrativo de
licitação para o arrendamento de instalações portuárias rege-se pela Lei n.º
8.666/93 e pela Lei n.º 8.987/95 (lei geral de concessão e permissão de serviços
públicos). Por seu turno, a Lei n.º 8.987/95 define a concorrência como modalidade
de licitação para a concessão de serviço público, precedido ou não da execução de
obra pública (art. 2º, II e III). E o artigo 18-A da referida lei prevê a
possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento, não
impedindo que o oferecimento de lances ocorra imediatamente após encerrada
a fase de classificação das propostas. Ao final, o relator propôs e o Plenário
decidiu responder ao consulente que: “a) não há óbice para a Administração do
Porto, em adotando a concorrência como modalidade de licitação para
arrendamento de instalações do porto sob sua administração, utilizar-se da
inversão de fases prevista na Lei de Concessões; b) o art. 18-A, inciso I, da Lei
n.º 8.987/1995 autoriza – e não determina – a utilização da disputa de lances
imediatamente após o encerramento da fase de classificação das propostas, na
realização da licitação;”. Acórdão n.º 1349/2010-Plenário, TC-010.430/2009-9,
Página 23 de 27
rel. Min. Benjamin Zymler, 09.06.201025
(grifo nosso).
Do entendimento supra, permite-se inferir que à Administração Pública não há qualquer
impedimento de utilização do instrumento de inversão de fases na licitação de concessões
públicas, bem como ressalta que a legislação de concessões (o que se inclui a de PPPs)
autoriza ou faculta a inversão de fases. Não se trata de determinação legal, mas sim de ato
discricionário do administrador público.
A fim de solidificar o posicionamento sobre a aplicação da inversão de vases, apresenta-se
acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em que reconhece a possibilidade de
inabilitação de licitante em fase posterior em processo licitatório de concessão comum de
transporte público.
TJMG. Processo nº 1.0486.09.019324-5/001(1). Rel. Des. Bitencourt
Marcondes, julgado em 15.10.2009, decisão: rejeitaram preliminar e negaram
provimento ao recurso, publicado em 01.12.200926
. AGRAVO DE
INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E
CERTO - LICITAÇÃO - SERVIÇO PÚBLICO - HABILITAÇÃO -
DOCUMENTO - AUSÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. I - A pessoa jurídica a quem o servidor
indicado como autoridade coatora está vinculado, ao menos em sentido material, é
parte no mandado de segurança. II - O mandado de segurança só é cabível quando
houver direito líquido e certo, o que quer dizer fato incontroverso diante de prova
pré-constituída, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. III - Em se
tratando de licitação de serviço público, aplica-se a lei 8987/95, a qual prevê,
em seu artigo 18-A, inversão das fases de habilitação e julgamento. IV -
Constatada a ausência de laudo de vistoria dos veículos, correta a
"desclassificação" do licitante melhor classificado. [...] Conforme já manifestei às
fls. 72/73, os documentos apresentados pela agravante, notadamente o edital de
licitação (fls. 49-55/TJ), demonstram, ao contrário do que alega, inexistência de
fixação de prazo, no decorrer da licitação, para vistoria dos veículos; na realidade,
a exigência estabelecida no referido instrumento era que o laudo deveria estar
pronto quando da assinatura do contrato, sob pena de desclassificação (vide item
5.2 do Edital). Desse modo, não se pode olvidar, sua desclassificação se deu em
razão de não atender as exigências técnicas, qual seja, "documentação do veículo
totalmente licenciado e laudo de vistoria emitido pelo órgão competente, o que
demonstra que ela foi desqualificada, após a primeira etapa onde se atestou a
qualificação técnica. Dir-se-ia que, como todo procedimento, a licitação possui
várias etapas, sendo elas preclusivas, tanto que o art. 43, §5.º, da Lei 8.666,
veda a possibilidade de desclassificação por motivo relacionado com a
habilitação, exceto em razão de fatos supervenientes, ou só conhecidos após o
julgamento, in verbis: "Art. 43. A licitação será processada e julgada com
observância dos seguintes procedimentos: (...) §5º: Ultrapassada a fase de
habilitação dos concorrentes (inciso I e II) e abertas as propostas (inciso III), não
cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de
fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento". No entanto, não se
pode olvidar, no presente caso a licitação se refere a serviço público,
aplicando-se, portanto, a Lei 8987/95, notadamente a norma inserta no artigo
18-A, a qual prevê a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento:
"Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
25 Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 20 – Tribunal de Contas da União, elaborado
por Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, Assessor da Secretaria das Sessões e revisado por Odilon Cavallari de
Oliveira, Secretário das Sessões. Disponível em <www.tcu.gov.br/Consultas>, acesso em 19.10.2011. 26
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Disponível em <www.tjmg.jus.br>, acesso em 18.10.2011.
Página 24 de 27
julgamento, hipóteses em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou
o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de
habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das
condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital,
o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado,
serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta
classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante
classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado
final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e
econômicas por ele ofertadas". Desse modo, o fato de a agravante ter sido
"desclassificada" em razão de matéria pertinente a habilitação, quando a lei
prevê a inversão, não retira a licitude do ato, além de que o equívoco quanto
ao termo utilizado para designar o ato não tem o condão de alterar sua
substância. Assim, constatada a ausência dos laudos, correta a decisão agravada,
pois, nos termos do item 5.2 do Edital, impõe-se a desclassificação do interessado
que convocado para assinatura do contrato, não apresentar documentos
previamente elencados no edital de licitação. [...] (grifo nosso).
Observa-se que a previsão de habilitação posterior à fase de julgamento permite a
desclassificação do licitante que obteve a melhor nota, sendo necessária a análise dos
documentos de habilitação do licitante que obteve a segunda melhor nota na fase de
julgamento e, em caso negativo, sucessivamente.
Observa-se que, apesar da inexistência de previsão legal na Lei de Licitações referente à
inversão de fases, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº
27/2007 que objetiva instituir o Código de Licitações e Contratos da Administração Pública,
com fundamento no art. 22, inciso XXVII, e regulamentação do art. 37, inciso XXI da
Constituição Federal, define a conduta ética dos agentes públicos, procedimentos e processo
sobre o tema e convênios, revoga a Lei de Licitações e Contratos n° 8.666, de 21 de junho de
1993 e a Lei do Pregão n° 10.520, de 17 de julho de 2002, e define outras providências. Este
projeto de lei ordinária visa atualizar as Leis de Licitações e de Pregão vigentes atualmente,
unificando-as em um mesmo instrumento legal.
Projeto de Lei nº 32/2007.
Seção VI - Do julgamento da habilitação.
Art. 113. Antes ou depois do julgamento das propostas, conforme definido no
edital, haverá o julgamento da habilitação (grifo nosso).
Observa-se a previsão legal, ainda em análise no Congresso Nacional, faculta ao
administrador a escolha pela inversão de fases, visando obter a forma mais vantajosa para a
realização do processo licitatório.
Portanto, dentre as vantagens apresentadas, ressalta-se que há uma redução do número de
recursos a ser analisados pela comissão de licitação, o que não impede o exercício de petição
de qualquer licitante sobre os julgamentos efetuados, mesmo na fase de habilitação.
Por outro lado, a inversão de fases não consiste em solução a impedir atos de improbidade e
de interferência dos servidores que compõem a comissão de licitação quanto aos julgamentos
proferidos. Tais condutas somente seriam pela fiscalização dos órgãos de controle interno e
externo da Administração Pública e pela elaboração bem estruturada de um instrumento
convocatório de PPP, contendo critérios objetivos e claros na realização do certame.
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8. Julgamento das Propostas em Inversão de Fases
Em um procedimento licitatório em que se adota a inversão de fases, a primeira consiste na
abertura dos envelopes de propostas, no qual serão avaliadas quanto ao tipo de licitação
definido no edital (preço, técnica ou técnica e preço, por exemplo). Da avaliação das
propostas se estabelece uma classificação conforme os valores e as notas obtidas. A partir
dessa classificação, define-se o licitante melhor classificado, no qual será o único a ser
avaliado na fase posterior de habilitação.
O julgamento de propostas técnicas visa atender a determinados processos licitatórios em que
a execução técnica possui relevância intermediária ou exigência de domínios de
conhecimentos mínimos dos aspectos técnicos envolvidos para a futura execução. Ressalta-se
que domínios ou destrezas específicas acima do estipulado como mínimo no instrumento
licitatório não acrescenta valor à sua “performance” para a Administração (RIBEIRO e
PRADO, 2007, p. 292).
Observa-se que em parcerias público-privadas há a possibilidade do julgamento de propostas
comerciais (referentes ao preço, tarifas ou contraprestações) e técnicas, no qual se estabelece
fórmulas para a definição de notas e da proporção entre os valores das propostas (por
exemplo, 40% para a comercial e 60% para a técnica).
Na Lei de Concessões, a inclusão do art. 15, VII, modificado pela Lei Federal nº 9.648/98,
também permite a qualificação de propostas técnicas precedidas do julgamento das propostas
comerciais para o critério de avaliação pelo maior pagamento pela outorga da concessão. A
obrigatoriedade de análise das propostas técnicas antes das comerciais é exclusiva dos incisos
VII e III, do referido artigo.
É interessante destacar que a doutrina especializada entende que no caso da inversão de fases
em licitações de concessões, a análise da proposta técnica poderá ocorrer antes do julgamento
das propostas comerciais ou ser realizada durante a fase de habilitação, após a definição do
licitante melhor qualificado. Da mesma forma, deverá constar no instrumento convocatório a
descrição dos critérios de seleção das propostas técnicas, estipulados de forma objetiva e
isonômica (RIBEIRO e PRADO, 2007, p. 292).
Contudo, pretende-se inferir que em licitações de PPPs, há a possibilidade de realização única
do julgamento de propostas comerciais, sendo desnecessária a inclusão de uma fase específica
de julgamento das propostas comerciais. Os critérios de julgamento das propostas técnicas já
estariam definidos nos requisitos de qualificação técnica que integram o julgamento da
habilitação.
A Lei de Licitações define os requisitos obrigatórios de qualificação técnica dos certames:
Lei 8.666/93.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação,
e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados
e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da
qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se
responsabilizará pelos trabalhos;
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III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
caso.
§1º. A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo,
no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados
fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente
registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em
seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta,
profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade
competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra
ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as
exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; [...] (grifo nosso).
Tal posicionamento visa garantir critérios mais objetivos de julgamento em certames de PPPs,
no qual uma escolha fundamentada somente pelos valores apresentados, garante maior
transparência nos julgamentos.
O que se propõe é a demonstração da possibilidade de se definir uma fase inicial de
julgamento de todas as propostas comerciais apresentadas pelos interessados e, depois de
definida a classificação conforme a melhor proposta comercial e o licitante melhor
qualificado, realizar a análise da habilitação na fase final.
9. Conclusão
Em linhas gerais, permite-se inferir que a inversão de fases aporta consigo os seguintes
benefícios apresentados ao longo desse estudo:
Simplificação do processo licitatório;
Celeridade nos julgamentos;
Redução considerável do número de recursos e contrarrazões;
Início dos julgamentos da licitação pela análise das propostas comerciais;
Análise dos documentos de habilitação somente da proposta melhor classificada;
Redução do tempo de julgamento das propostas e recursos, o que proporciona
melhorias e eficiências de gestão durante a fase de habilitação;
Inviabilização ou redução da possibilidade das empresas interessadas de combinar e
ajustar previamente preços e vantagens na licitação;
Entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU e do Estado de Minas Gerais –
TCEMG, sobre a licitude da inversão de fases em licitações para concessões públicas;
Quanto ao único julgamento pelo preço, observou-se que se trata de critério objetivo e
transparente e imparcial a guiar a atuação dos membros da comissão de licitação,
considerando que os critérios para as propostas técnicas estariam abarcados nos requisitos de
qualificação técnica previstos na fase de habilitação.
Página 27 de 27
O que se observa quanto à inclusão da inversão de fases em procedimentos licitatórios para
contratos de parcerias público-privadas é a possibilidade de reduzir a duração do trâmite e da
gestão dos recursos administrativos advindos de impugnações na fase de habilitação, sem que
ocorra infração aos princípios e normas licitatórias, visando a garantia da escolha transparente
e mais eficiente das propostas, a isonomia de participação dos concorrentes, e a contratação
da empresa interessada que apresentou proposta mais vantajosa para a coletividade, em
observância ao princípio maior do interesse público.
Como há a previsão legal de inversão de fases, estariam preservados os princípios da
vinculação ao instrumento convocatório (deve constar no edital a inversão de fases), de
legalidade e publicidade, bem como da garantia do tratamento isonômico entre os interessados
em participar em licitações do Poder Público.
10. Referências
BRASIL. Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 20 – Tribunal
de Contas da União – TCU. Elaborado por Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, assessor da
Secretaria das Sessões e revisado por Odilon Cavallari de Oliveira, Secretário das Sessões.
Disponível em <www.tcu.gov.br/Consultas>, acesso em 19.10.2011.
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18.10.2011.
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<http://www.stj.jus.br/SCON/>, acesso em 18.10.2011.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. rev. e
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22ª ed. rev.
ampl. e atual. até 10 de julho de 2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
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MINAS GERAIS. Manual de Operações do Programa Estadual de Parcerias Público
Privadas de Minas Gerais. Unidade Central de PPP – Secretaria de Estado de
Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – SEDE, 2009.
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