A Fiscalização em concreto no Direito Constitucional Português · 3 O direito de acção –...
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A Fiscalização em concreto no Direito Constitucional Português
Autor: Nuno Clington Costa
Lisboa, 2011
INDICE
Introdução............................................. Pag. 3
Cap.I - O Direito na acção e o controle em concreto da
constituição
1.1. AMBITO DA FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ............. Pag. 5
1.1.1 A FISCALIZAÇÃO EM CONCRETO ......................... Pag.6
1.1.2. FISCALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL ESTRITA .............. Pag. 7
1.2. A FISCALIZAÇÃO SUCESSIVA CONCRETA .................. Pag. 8
1.2.1.DIREITO DE PROTECÇÃO JURIDICA E O “CONTROLE DIFUSO”. Pag.9
1.2.2 O CARACTER GERAL E OBRIGATÓRIO POR FISCALIZAÇÃO SUCESSIVA
CONCRETA ................................................ Pag.12
Cap. II - Principios e Garantias do Estado de Direito
Constitucional
2.1.OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS LIBERDADES GARANTIDAS..Pag.14
2.2. DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS......................Pag.17
2.2.1 DA IGUALDADE.......................................Pag.17
2.2.2 DA LEGALIDADE .....................................Pag.19
2.2.3 DA PROPORCIONALIDADE ..............................Pag.21
2.2.4 DA SEGURANÇA JURIDICA..............................Pag.22
Cap.III - O Procedimento Da Acção Constitucional
3.1. A COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ......... Pag. 25
3.1.2 ADMISSIBILIDADE DOS PEDIDOS ...................... Pag. 26
3.1.3 A TRAMITAÇÃO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL DA FISCALIZAÇÃO
CONCRETA................................................ Pag. 29
3.1.4 APLICAÇÃO DA DECISÃO CONSTITUCIONAL ............. Pag. 30
Bibliografia ........................................... Pag. 33
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
3
Introdução.
Este anexo vem estabelecer uma continuidade do trabalho original elaborado para uma Pós
– graduação sobre o tema da constitucionalidade e suas garantias subordinadas á realidade
contratual societária Portuguesa daí que ao aproveitar a totalidade dos temas e
desenvolvimentos do trabalho foram anexados novos elementos visando consolidar e
aperfeiçoar o conteúdo previamente elaborado porém ampliando o ambito da incidencia do
teor constitucional relativamente ao trabalho original de cariz bem mais técnico
transportando-o agora para uma sistematização configurada em forma, conteúdo material e
maior competencia organizacional. Procurando realçar contudo a efectividade de alguns dos
temas abordados no trabalho original nomeadamente - Os principios constitucionais- tendo
em constante atenção que o desenvolvimento deste tipo de fiscalização é consolidado
essencialmente pelo respeito aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.
Porém sobre o assunto interessa referir que neste ambito se confundem os Direitos
fundamentais e os Deveres fundamentais, estes ultimos enquanto corporizados no escopo de
deveres de ambito socio- económico e cultural no espaço de actividades exaradas pela
capacidade do estado e apropriados ao desenvolvimento do cidadão - que por, se tratarem
essencialmente de direitos politicos, portanto expostos á dependencia de uma análise da
capacidade do estado em suporta-los, quando sujeitos a uma exigencia particular- e o ambito
dos direitos do cidadão enquanto direitos imediatos constitucionalmente distinguidos que
dada a sua importancia se instituem como figuras normativas de natureza reguladora e
caracter restritivo no ambito da determinação constitutiva legiferante. Sobre estes o direito
constitucional português distingue- os, engenhosamente, dos deveres fundamentais, como de
liberdades garantidas enquanto o corpo de direitos individuais constitucionalmente
consagrados apenas susceptiveis de distorcão pelo poder constitucional falamos
nomeadamente e dentro do contexto deste trabalho do direito á vida, á não descriminação, á
imparcialidade, á propriedade e livre iniciativa económica, o direito de acesso á justiça.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
4
Tem - se portanto que valorizam estes Direitos e Deveres fundamentais em conformidade
com o já acima distinguido direitos (estritos) nestes termos enquanto o núcleo essencial
realizado pelos Direitos Liberdades e Garantias, deveres enquanto funções do estado -
como um pressuposto essencial de direitos determinantes para a concepção
(constitucional) da dignidade do homem. Sendo portanto a considerar estes como o nucleo
essencial de direitos do cidadão oponiveis a qualquer outra realidade ou dimensão por força
juridico-constitucional.
Nunca esqueçendo de que (...) a competência para julgar da inconstitucionalidade
é reconhecida a todos através dos tribunais comuns, daí cabendo sempre recurso,
no que toca a essa apreciação, para o Tribunal Constitucional(...) é pois daqui que
versa o direito de (na) acção garantido na Garantia constitucional da fiscalização em
concreto da constitucionalidade. Consagração determinada no artº 280 com os efeitos
dos termos do artº 282º e 281º nº3 da CRP.
Importa ainda referir que se tratando desta metodologia extremamente completa do
ponto de vista juridico português já dentro da realidade judicial apesar de os recursos
para o Tribunal Constitucional estarem “isentos” de custas1 ainda se enfrenta algumas
dificuldades no capitulo do direito de acção dado que a admissibilidade da acção2
estar sob reserva do Tribunal constitucional.
1 Artigo 84.º, Lei de organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional 2 Cfr. Ponto 3.1.2 da Admissibilidade dos pedidos.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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CAP.I
O DIREITO NA ACÇÃO E O
CONTROLE EM CONCRETO DA CONSTITUIÇÃO
1.1. Ambito da Fiscalização da Constituição.
A Garantia da Constituição. Que contudo imposta num dominio extra constitucional,
uma vez que o dominio constitucional é centralizado e focalizado essencialmente em
temas de caracter mais formal do que propriamente judicial - entenda-se este como
relativo apreciação de factos - no sentido amplo da palavra, um caracter estritamente
determinado em bases de prevenção mais do que de uma natureza reactiva tão
caracteristica ás apreciações judiciais assentes no principio retributivo – e portanto ser
de relevancia a originalidade consubstanciada no direito (subjectivo) de acção como
um subprincipio do tema - na medida que esta forma (este mecanismo) constitucional,
em concreto, é como que activado por orgãos determinados como externos ao
dominio constitucional, por assim dizer. Orgãos como o são os tribunais (cfr. artºs 202º
e 203º da CRP).
É garantia constitucional do cidadão, portanto a capacidade de intervir directamente no
poder constitucional, por força desta garantia da Constituição em assegurar a
conservação da lei fundamental pelo instituto da Fiscalização sucessiva concreta -
ou seja em que se atribui um valor de garantia constitucional cfr. alude Gomes
Canotilho pois que (...) são garantias da Constituição enquanto meios e institutos
destinados a assegurar a observancia aplicação e estabilidade e conservação da lei
fundamental(...).
Garantias na Constituição. Por outro lado e dentro do mesmo tema surge a figura
das “garantias constitucionais; enquanto determinações com um alcance subjectivo á
defesa dos direitos do cidadão perante o estado reflectidas nas figuras do direito de
acção3 nos tribunais, o direito de decisão fundada no direito, o direito á execução das
decisões dos tribunais, etc. 3 O direito de acção – cfr.artº 20º da CRP e artº 1 do Codigo de processo civil - explicita um direito na
acção º cfr. nº 2º do Codigo de Processo Civil- é o mais representativo dos direitos subjectivos em sede de
“dispositivo” processual porém adjaz que em sede Penal o direito na acção já não apresenta um valor
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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No fundo as garantias de cidadania do individuo perante o estado trata-se aqui do
estabelecimento constitucional (da consagração constitucional) de declarações universais do
direito do homem enquanto principios-garantia como G.Canotilho define. Extraindo-se ao que
aqui importa um dos direitos fundamentais do individuo ser o de acesso á justiça livre,
concentanea e coerente. Importando não só uma adstrição á legalidade mas como o respeito
desta mesma legalidade do estado por principios de indole individual ou seja o estado não é
um estado legal mas antes um estado democrático e de respeito pelas liberdades do individuo,
e é assim que a própria constituição reconhece daqui não só a importancia do garante do
assento dos direitos do individuo mas como também um garante da participação individual na
justiça.
Conformando o conteúdo da fiscalização em concreto uma incidencia sobre a
averiguação (normativa e jurisprudencial) dos actos do poder público designando-se
portanto enquanto mecanismos de averiguação pós legis em sede de fiscalização
constitucional em distinção dos outros tipos de fiscalização.
1.1.1 A Fiscalização em concreto.
No que toca em especial á estrutura da fiscalização em concreto inclui-se esta num
misto entre a fiscalização judicial difusa caracteristica do modelo norte americano –
em que o poder de fiscalização é atribuido a todos os orgãos judiciais, porém se aqui é
garantida a possibilidade de recurso para o mais alto tribunal com jurisdição ao caso
em concreto, com a desaplicação no caso em concreto da norma se considerada
inconstitucional- e uma fiscalização judicial concentrada como a caracteristica do
modelo austriaco que se verifica no caso nacional, que dispõe uma concentração da
problemática constitucional num só orgão - O Tribunal Constituicional.
Resulta portanto no sistema nacional constitucional um sistema misto. Difuso (pois que
a questão pode ser levantada em lide judicial ) e concentrado conforme repara Bacelar
Gouveia na medida que a intervenção da fiscalidade é atribuida tanto aos tribunais em
subjectivo tão portentoso dado a questão do “dispositivo”aí se resumir a um direito de queixa não sendo
contudo de desvalorizar todo os direitos e deveres, já em fase procedimental penalistica, que cabem ao
cidadão e ao próprio estado na figura do MP e Tribunais de suscitarem as questões que se apresentarem
relativas á constitucionalidade que aí se determinarem dos termos do artº 204º da CRP.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
7
geral como especificadamente ao tribunal constitucional por a este caber a ultima
palavra.
1.1.2. Fiscalização Constitucional estrita.
Contudo convém referir em termos gerais que do ambito da fiscalização da
constituição deriva como principio fundamental da constitucionalidade que os actos
normativos não sejam contrários á lei fundamental ou seja de que estes só estarão em
conformidade com a constituição quando não violem quer o sistema formal –
constitucionalmente estabelecido quanto á produção normativa, traindo a legalidade
exigida- quer não contrariem (positiva ou negativamente) os parametros materiais
plasmados nas regras ou por principios constitucionais que ponham igualmente em
causa os seus efeitos materiais constitucionalmente determinados. Daqui resulta a
essencia do sentido do controle judicial da constituição ou seja estabelece a
importancia da fiscalização da lei constitucional.
Restando aqui ainda aludir que na fiscalização constitucional se estipula uma
concepção relativa ao controle politico –efectuado por iniciativa dos próprios orgãos
politicos e portanto por procedimentos próprios - e a concepção que se quer distinguir
ao longo deste trabalho consubstanciada num controle jurisdicional realizado pelos
orgão judiciais. Portanto tem-se um controle constitucional não formalizado apenas por
via judicial pois que o pode ser mediante via politica como figurado nas situações de
Fiscalização Abstracta em que o controle da fiscalidade, realizado por iniciativa dos
orgãos politicos sejam eles a Assembleia da Républica ou assembleias regionais ou
mesmo a pedido do P.R., incide sobre inconstitucionalidades organicas e formais e
assume duas formas - a forma preventiva quando “Pedido” á apreciação do Tribunal
Constitucional antes de os diplomas entrarem em vigor cfr. artºs 278/279º da CRP, e
visa acima de tudo o saneamento de erros grosseiros usualmente de forma; ou a
forma de controle sucessivo quando procedimento constitucional de fiscalização
dirigido à decisão com força obrigatória geral efectuada já depois de as normas serem
plenamente válidas, mesmo que eficazes (artº 281º da CRP).
Portanto as tipologias de controle da constituição dividem-se em quatro modalidades
distintas conforme a lei fundamental:
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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Fiscalização preventiva - via politica- artºs 278º, 279º CRP.
Fiscalização sucessiva (em abstracto) - via politica- artº 281º CRP.
Fiscalização sucessiva (em concreto) - via Judicial cfr. artº 280º CRP.
Fiscalização por omissão - via politica. cfr. artº 283º CRP.
Conclui-se portanto que aquilo que caracteriza a fiscalização em concreto é que
porquanto controle da constituição é igualmente uma garantia do cidadão corporizada
por um principio de realização material da lei “magna” consolidada num critério de
“subsidieriedade” enquanto aproximação máxima da realização do direito da
perspectiva pessoal aludindo-se assim a um caracter misto enquanto direito de acção
do próprio cidadão enquanto parte legitima em impugnar, como do tribunal ou do
ministério público – porém visando igualmente uma medida de defesa da constituição
por corporizar o sentido da norma do artº 204º da CRP.
(...)assim é que se expõe que a fiscalização da constituição em concreto se por muitos
criticada é contudo um dos principais garantes da constitucionalidade e vigência do
estado de direito democrático relevando toda uma participação do cidadão comum ao
desenvolvimento da aplicação dos principios constitucionais ao estado de direito(...).
1. 2. A FISCALIZAÇÃO SUCESSIVA CONCRETA
Da ofensa de direitos constitucionalmente protegidos resulta portanto uma ofensa da
norma constitucional conformando uma situação prevista na CRP, a de ofensa á
Constituição e como (...)a competência para julgar da inconstitucionalidade é
reconhecida a todos os tribunais, porém cabe sempre recurso, no que toca a essa
apreciação, para o Tribunal Constitucional(...).
Para esta mesma situação estabelece a própria constituição meios de defesa (...) e
não apenas meios de defesa do estado pois que o objecto da defesa constitucional
recaí sobre a forma como um estado é normativa e constitucionalmente constituido(...).
e logo pressupõe –se daqui a existencia de garantias da constituição enquanto
meios instrumentais, institutos destinados a assegurar a observancia, aplicação,
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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estabilidade e conservação da lei fundamental... a sua existencia nomeadamente,
em sede daquilo que nos interessa, através da utilização dos meios de
fiscalização.
Se por um lado e dentro do mesmo tema surge a figura das “garantias
constitucionais”4 estas com um conteudo normativo preponderantemente
subjectivista- pois que já não de garantias da constituição se aluda como
anteriormente, que resumem os meios de fiscalização do conteudo e aplicação da lei
fundamental- é portanto, em sede de garantias constitucionais, e estas enquanto
determinações com um alcance subjectivo á defesa dos direitos do cidadão perante o
estado que se determinam os direitos dos cidadãos perante a acção
(...)determinam estas um alcance subjectivo na medida que se reconduzem á abertura da CRP
aos direitos subjectivos dos cidaddãos i.e as garantias constitucionais dos cidadãos
reconduzem-se ao direito destes exigirem dos poderes públicos a protecção dos seus direitos e
o reconhecimento e consagração dos meios processuais adequados a essa finalidade(...) daí a
relevancia da fiscalização em concreta como uma garantia constitucional do cidadão,
mais do que uma garantia da constituição ao viabilizar o conteudo dos elementos subjectivos5.
1.2.1. Do direito de protecção juridica e o “controle difuso”.
É no fundo uma emergencia da protecção dos direitos fundamentais. Caracterizada
essencialmente enquanto ideia de protecção através dos tribunais no conceito anglo
saxónico de “Processo devido”- enquanto processo previsto na lei (tipificado) para a
aplicação de penas privativas da vida liberdade e da propriedade, no fundo de Direitos
liberdades e garantias (DLG´s). Significando por isso que em direito o “processo
devido” significa a obrigatoriedade da observancia de um tipo de processo legal e
previamente previsto (tipificado) antes de alguém ser privado de qualquer dos seus
direitos fundamentais. i.e daqueles por si adquiridos quer constitucionalmente
reconhecidos quer por via material.
4 Sobre as garantias constitucionais e garantias da constituição cfr. (Gomes Canotilho, Direito
Constitucional 7ªEdição pp. 887)
5 Pois que “a garantia de acesso aos tribunais signifca fundamentalmente direito de acesso á protecção
juridica através dos tribunais” o que implica o direito ao processo devido(...) e equitativo. Portanto a uma
protecção jurisdicional (...)adequada” (Gomes Canotilho, Direito Constitucional 7ªEdição pp. 492 e 493)
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
10
È processo devido enquanto processo justo6 de criação legal das normas restritivas das
liberdades dos cidadãos cfr. artº 27º nº 2 e nº3. De outra perspectiva – subjectiva- o
“processo justo e devido” é o direito que aquele que se vê privado dos seus DLG´s ter o
poder de exigir que essa privação seja feita de acordo a um processo especificado por lei caso
contrario se estipule uma inconstitucionalidade.
Portanto a protecção e a ideia de justo processo acima de tudo recaí sobre um nivél
de controlo com base na equidade e no direito ao contraditório entre as determinantes
objectivas e subjectivas.
Embora da perspectiva formal sobre o problema material o parametro de controlo dos
tribunais da perspectiva intriseca recairá sobre o catalogo dos Direitos Liberdades e
Garantias constitucionalmente consagrados e daqueles direitos de natureza análoga
constante de leis ou convenções –as normas em branco cfr. artº 16º- ou seja de
legislação ordinária. É portanto daqui que se desenvolve um direito de recurso directo
para o tribunal constitucional da norma que se veja ofensiva da constitucionalidade
veja-se o caso da sentença em Acórdão n,° 37/91, de 14 de Fevereiro de 1991
(...)Julga inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 10.º da Lei n.º 2030, de 22 de
Junho de 1948, na medida em que ele impede que, em caso de expropriação por
utilidade pública, a indemnização devida ao arrendatário, tratando-se de arrendamento
industrial com mais de cinco anos, excede-se os quarenta por cento do valor do prédio
ou parte do prédio por ele ocupado(...) pois que em causa estaria uma restrição
violadora da norma constitucional relativa ao direito de propriedade privada cfr. artº
62º.2 da CRP.
Pois que todos os actos normativos deverão estar em conformidade com a
constituição é o que dispõe a norma constitucional do artº 3º da CRP no que se refere
á Soberania e ao principio da legalidade democrática7.
Dada esta ideia geral do conteudo e objecto da fiscalização sucessiva em concreto,
nos termos do artº 280º da CRP dispõe a constituição como sujeitos legitimos do
pedido de recurso da decisão todos aqueles intervenientes activos no processo judicial
6 Sobre o processo justo (Gomes Canotilho, Direito Constitucional 7ªEdição pp. 494)
7 E portanto subjectivamente á garantia do cidadão ver os seus direitos devidamente salvaguardados
dentro do principio da segurança e protecção juridicas. Sobre o assunto ver o cap. II no que se refere aos
principios constitucionais e em especial ao da segurança juridica.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
11
ou seja aquelas partes que perante o juiz se entenda que na sua decisão se verifique
a inconstitucionalidade da norma a aplicar ou aplicada... assim é que a Lei do Tribunal
Constitucional no seu artº 72º determina como sujeitos com Legitimidade para recorrer
para o Tribunal Constitucional:
a) O Ministério Público;
b) As pessoas que, de acordo com a lei reguladora do processo em que a decisão foi proferida,
tenham legitimidade para dela interpor recurso.
As partes desde que com fundamento na ilegalidade ou inconstitucionalidade da
norma que haja sido suscitada durante o processo. Porém esta inconstitucionalidade
terá que ser devidamente suscitada tal como se verifica no acordão 178/2010 em que
em conferencia o Tribunal constitucional determinou que “suscitar a
inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal
perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de
constitucionalidade determinada para decidir...” para que (...)em termos de, como
dispõe o n.º 2 do artigo 72.º da LTC, este ( O tribunal) estar obrigado a dela
conhecer(...). sendo portanto requisito essencial não só que a norma haja sido
suscitada durante o processo –artº 280º nº1 /a como devidamente suscitada de forma
clara e concisa para a necessária percepção “...tal se faça de modo claro e
perceptível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação
da mesma) que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição...”.
Conforme . artº 280º nº1/a da CRP cabe recurso para o Tribunal Constitucional das
decisões dos tribunais “...que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento
na sua inconstitucionalidade...”.
Portanto cabe igualmente ás partes alegarem em recurso para o Tribunal
Constitucional de decisões que prejudiquem as suas determinações por não
reconhecerem a sua vontade desde que devidamente fundamentadas em
inconstitucionalidade ( ou de constitucionalidade questionavél). Pois que “...nos feitos
submetidos a tribunal não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto
na constituiçaõ ou os principios nela consignados...”- artº 204 da CRP- exige-se em
sede de fiscalização concreta que o problema da inconstitucionalidade de uma norma
surja no decurso de um processo (CRP, artº 280.1/b) ou da decisão de juiz (CRP, artº
280.1/a).
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
12
1.2.2 O Caracter geral e obrigatório por fiscalização sucessiva concreta.
Do artº 280 da CRP no seu nº5 incube ser da competencia do MP as decisões que
apliquem norma anteriormente já julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio
Tribunal Constitucional. Como se verifica - e a titulo de exemplo o pedido constatado-
no já citado Acordão nº 173/2009 de 4 de Maio de 2009 naquilo que dispõe “...no
âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, julgada, por três vezes,
materialmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 26.º, conjugado com o artigo 18.º
da Constituição, no segmento em que consagra o direito à capacidade civil. Tal
sucedeu no Acórdão n.º 564/2007 e nas decisões sumárias n.os 615/2007 e
85/2008...” em que, e no que respeita ao Acórdão n.º 564/2007 se (...)Declara, com
força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do
Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
53/2004, de 18 de Março, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que
qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da
sociedade comercial declarada insolvente(...)
Ou em conformidade com o disposto na lei do tribunal constitucional nos seguintes
termos:
Artigo 82º
(Processo aplicável à repetição do julgado)
Sempre que a mesma norma tiver sido julgada inconstitucional ou ilegal em 3 casos concretos,
pode o Tribunal Constitucional, por iniciativa de qualquer dos seus juízes ou do Ministério
Público, promover a organização de um processo com as cópias das correspondentes
decisões, o qual é concluso ao presidente, seguindo-se os termos do processo de fiscalização
abstracta sucessiva da constitucionalidade ou da ilegalidade previstos na presente lei.
Ora por consagração constitucional do artº 281º nº5 dispõe a lei magna que aquelas
normas que no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, hajam sido
julgadas, por três vezes sofridas de inconstitucionalidade se lhes atribua á sentença do
Tribunal constitucional a força de caracter geral e obrigatório ou seja resultando em
termos materiais a inexistencia da norma em concreto.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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E por tal verificando-se de tal situação aplica-se a tais casos o efeito de repristinação
constitucional em conformidade com o disposto no artº 282º nº1 da CRP. Porém
ressalve-se os casos de aplicação na lei penal em que “...não poderão operar na parte
em que provocar a aplicação, em concreto, de pena mais grave do que a prevista no
momento da infracção, por força do artigo 29 da CRP...”.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
14
CAP. II
PRINCIPIOS E GARANTIAS DO ESTADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
2.1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS LIBERDADES GARANTIDAS
O ambito da fiscalização em concreto da inconstitucionalidade (ou da ilegalidade
quando incidente sobre decisões judiciais) tem como base um controle concreto, não
sobre o objecto da causa conforme se poderia deduzir primariamente (entendendo-se
que as partes só pudessem suscitar da inconstitucionalidade das normas que
lesassem os seus direitos) do exposto pelo artº 280.1 da CRP. Aprofundando-se o
espirito da norma assim não se verifica pois que o que aí se designa é apenas e tão só
uma abrangencia á todas as normas relevantes para a causa pois que a natureza
deste tipo de fiscalização incide “...não só á defesa dos direitos e interesse subjectivos
mas como garante também a defesa da integridade de toda a ordem juridica...”.
Porém tratando da garantia de defesa (enquanto garantia constitucional) do interesse
pessoal e atendendo á dignidade e formação da pessoa individual abordar-se-á de
uma forma geral os principios e designações fundamentais consagradas pela
constituição enquanto conceptualização objectiva (subjectiva no original) do interesse
da dignidade da pessoa humana numa sociedade livre e de direito democrático.
Assumindo portanto a conceptualização dos direitos fundamentais uma posição de
relevo nesta matéria e entendo-se o desenvolvimento destes direitos dentro de uma
dinamica normativa evolutiva enquanto de um reconhecimento constitucional de
atribuição de um parametro, de um núcleo de direitos que se metarmofosearam ao
longo dos tempos dos direitos reservados apenas a alguns, i.e de algumas classes a
direitos garantidos para todos. Pois que os direitos que assumindo desta perspectiva
um cariz de ideal, corporizam no fundo o teor dos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados enquanto corpo de direitos institucionalmente
garantidos e limitados espacial e temporalmente porque incidentes á vigencia juridica8.
8 Sobre o assunto ver Gomes Canotilho, Direito Constitucional 7ªEdição (O sistema dos direitos
fundamentais pp. 393 e ss).
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
15
Distiguem-se, importa referir, dos direitos do homem dada a dimensão universalista
destes ultimos e na medida que enquanto uns são validos a todos os povos e em
todos os tempos (dado o seu teor naturalista impondo-se mesmo ao estado de acordo
a uma certa perspectiva), já dos outros se inserem num especifico espaço territorial e
temporal ou seja de um estado vigente.
Determinando-se nesta medida que os direitos fundamentais são os direitos
objectivamente (e constitucionalmente consagrados seja por determinação ou
remissão cfr.artº 16 nº1 da CRP) vigentes na ordem juridica enquanto delimitadores do
espaço de direitos individuais não só garantidos como defendidos pelo Estado que se
assuma como de Direito.
Por tal são os direitos fundamentais sobretudo representantes constitucionais dos
direitos de defesa da dignidade e pessoa humana acima de tudo perante os poderes
do estado quer de outras e quaisquer situações coactivas que possam derivar,
formalizam portanto um substracto defensivo á liberdade de cidadania do sujeito
comum querendo por isso afirmar-se como uma tipologia de conhecimento decisivo e
abrangente ao ambito do caso concreto dada a amplitude subjectiva que determina.
Os direitos fundamentais cumprem assim funções de garantia de defesa a nivél legal
para com o cidadão comum.
Tendo-se portanto a ofensa destes direitos constitucionalmente protegidos
como uma ofensa da norma constitucional verificando-se uma situação prevista
na CRP como de violação da constitucionalidade.
A Constituição de Angola reserva expressamente o ambito destes direitos no capitulo II
– Direitos, Liberdades e Garantias Fundamentais.- artºs 30º a 55º. Imbuindo-os
nomeadamente com um caracter restritivo (e garantistico) nos artºs ss (56º a 75º). Em
sede deste trabalho cfr. ainda o artº 72º da C.R.Angola.
Os direitos fundamentais cumprem a função de defesa de direitos da pessoa humana
enquanto cidadão sob uma dupla perspectiva quer sob:
O Plano juridico objectivo. Em que constituem um corpo de normas de obstrução ás
ingerencias dos poderes públicos na esfera individual constitucionalmente garantida
classificando-se neste plano em normas de competencia negativa. Determinando a
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
16
inconstitucionalidade de normas que se subrepunham portanto aos principios deste
dominio.
O Plano juridico subjectivo. Enquanto o poder do livre exercicio positivo dos direitos
fundamentais (a liberdade positiva) e de exigir a omissão dos poderes públicos de
forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos.
Assim por ex. é que a norma do artº 25º referente ao direito á integridade pessoal
garante no plano subjectivo juridico uma liberdade positiva enquanto direito á
integridade fisica e moral da pessoa; e um dever de omissão na sua “inviolabilidade”...
sendo que enquanto garantia pessoal no plano juridico objectivo se impõe aos poderes
públicos uma competencia negativa ao determinar a proibição de tortura maus tratos e
penas degradantes para a pessoa. Como determina a CRP no nº5 do artº 27º ainda no
ambito da competencia negativa a imposição agravada em sanção para com o abuso
da privação da liberdade (...) na medida que estipula que a privação da liberdade
contra o disposto na CRP e na lei constituí mesmo o estado no dever de indemnizar
(...) porém resta ainda saber se indemnizar nos termos em que a lei preveja a forma
desta indemnização se constitui numa remissão para uma qualquer lei ordinária (...)
porém sobre este assunto há que se confirmar o disposto pela Lei n.º 67/2007 de 31
de Dezembro. Que Aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado e Demais Entidades Públicas.
Porém como ex. tipico da função protectiva do direito fundamental está a norma do art
37º (da liberdade de expressão e informação) que determina no plano juridico
subjectivo enquanto liberdade positiva o direito de exprimir e divulgar livremente o
pensamento; e impondo como liberdade negativa o direito de a liberdade de expressão
ser feita sem quaisquer impedimentos ou descriminações por parte dos poderes
públicos.
Como impõe ainda esta norma objectivamente e directamente aos poderes (públicos)
uma competencia negativa enquanto proibição de qualquer tipo ou forma de censura a
livre expressão e informação.
Importa ressalvar ainda como de direitos fundamentais o espaço de actividades em
que a maioria constituem Direitos a prestações exaradas pela capacidade do estado
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
17
que usualmente as constituições condensam com um conteudo eminentemente social
enquanto fins do Estado.
A C.R. Angola distigue estes direitos enquanto deveres (programáticos) do Estado no
seu Capitulo III enquanto Direitos e Deveres Económicos, Socias e Culturais- Artºs 76º a
88º.
2.2. DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
Se dos mecanismos constitucionais de correção da constituição interessa que se
distingam neste dominio alguns dos principios essenciais ao dominio constitucional.
Tendo-se atenção á “máxima” relevante a este dominio que (...) só são
inconstitucionais as normas que infrijam as normas e principios consagrados na
constituição(...) importa referir de entre muitos mais, os aqui distinguidos por se
tratarem de principios estruturantes e determinantes á constituição de uma justiça de
“valores justos” e democráticos. Assim procurei não só relevar a essencialidade dos
seguintes principios estruturantes mas como também observar desde logo daqueles
que se impõem como limites á sua amplitude.
2.2.1 DA IGUALDADE.
Assenta este principio na ideia da não discriminação do individuo (ou entidade), seja
por motivações sexuais, raciais de idade, de raça, de religião, de estado, de situação
económica ou social ou de ideologia politica. Pois que a luz do direito o homem é igual
e merece igual respeito e portanto sujeito indistinto perante quaisquer outros. Reside
este principio em se tratar igualmente o que é igual na sua essencia e desigualmente o
que é desigual (na aplicação deste principio é exigivél a consideração das
circunstancias concretas).
O principio da igualdade constitucionalmente consagrado postula a máxima de que os
“homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. Constituí um dos
principios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
18
Artº 13º “CR Portuguesa”- (Princípio da igualdade) 1. Todos os cidadãos têm a mesma
dignidade social e são iguais perante a lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado,
prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência,
sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução,
situação económica, condição social ou orientação sexual ;
Artº 23.º “CR Angola” - (Princípio da igualdade) 1. Todos são iguais perante a Constituição e
a lei. 2. Ninguém pode ser prejudicado, privilegiado, privado de qualquer direito ou isento de
qualquer dever em razão da sua ascendência, sexo, raça, etnia, cor,deficiência, língua, local de
nascimento, religião, convicções políticas, ideológicas ou filosóficas, grau de instrução,
condição económica ou social ou profissão.
Estabelece-se porém que o principio da igualdade que aqui se estabelece é determinado
quanto á sua essencia pelos limites:
Objectivo do Principio da Equivalencia (individualização), uma vez que só apenas
deste principio se pode determinar a máxima de “tratar igualmente o que é igual e
desigualmente o que é desigual”. Constate-se por exemplo a aplicação deste principio
enquanto limite do principio constitucional da igualdade no principio da igualdade
tributária ou ao principio da igualdade perante os encargos públicos9.
O limite Subjectivo do Principio Retributivo enquanto superação da igualdade
através do facto realizado. Retribuição entendida enquanto acção reflexa a
determinada conduta realizada seja ela positiva ou negativa transferida para a forma
de um prémio ou sanção, e portanto factor de distinção para o sentido de desigualdade
factual ou seja para num sentido factual subjectivo, pois que são iguais apenas aqueles
com igual dever de retribuição.
O Principio retributivo consolida a sua interacção enquanto principio limitativo do
principio da igualdade atendendo-se ao principio da dignidade da pessoa humana.
Conforme se pode depreender da consolidação da figura do “Minimo de existencia”
enquanto Rendimento indisponivél (Cfr.artº70º CIRS) no ambito da capacidade
contributiva em sede de Direito Fiscal.
Principio da Igualdade este no fundo generalizado implicitamente ou explicitamente ao
longo de toda a normatização juridica. Sendo o seu conteúdo geral á toda ordem
juridica intentando nele uma valoração do critério da igualdade justa ou seja,
9 Cfr. Jonatas E.M. Machado e Paulo Nogueira da Costa em Curso de Direito Tributário 2ª Edição.
Pag.51.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
19
considerada uma violação ao principio da igualdade todo e qualquer critério que se
fundamente numa desigualdade com base nos critérios do nº 2 do artº 13º da CRP.
Deriva deste principio no dominio jurisdicional/processual o dever geral de
imparcialidade nos actos do estado e o principio processual do juiz natural (que
tem como finalidade evitar a designação arbitraria de um juiz ou tribunal para resolver
um caso determinado). Enquanto corolários constitucionalmente formalizados do
principio da igualdade no dominio judicial / penal enquanto dignificadores deste sentido
na ordem juridica.
Porém ao principio de igualdade enquanto principio estruturante do regime do direitos
fundamentais constitucionalmente consagrados vislumbra o seu caracter, no conteúdo
de outros direitos e principios:
“... por ex. o principio da liberdade de iniciativa consubstanciado no direito de iniciativa
privada do artº 61º da CRP. Que no dominio empresarial se consubtancia por um
principio e direito de concorrencia e do livre exercicio (...)mesmo dentro do dominio
público(...) veja-se o relevo do princpio da igualdade por uma obrigação de “não
distinção” das empresas quando nas atribuições de contratos públicos se obriga o
estado á execução de concursos públicos...”
2.2.2 DA LEGALIDADE.
Este principio assenta essencialmente na profusão do consentimento democrático
representativo e portanto numa realização efectiva logo, neste plano, normativa da
vontade comum.
O principio da legalidade consagra o critério da normatividade estrita como principio da
administração de onde deriva portanto a conceptualização da estrita hierarquia das
normas assente em dois principios fundamentais que aqui assume a qualidade de
subprincipios:
O da prevalencia de lei. Que se reconduz ao principio da hierarquia das leis, significa pois
este principio que a lei deliberada e aprovada pelo parlamento é de valor superior e
preferencial aquelas relativas a actos de administração. Resultando portanto á proibição á
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
20
administração de actos contrários á lei. (...) Consagrando o artº 266º da CRP uma
subordinação da administração á a lei através da submissão normativa e regulamentar dos
actos (administrativos) á lei (...).
O principio da reserva de lei. Deste principio se instituí um sentido de prioridade da A.R. ao
tratamento de certas matérias em absoluto (cfr.aquelas distinguidas no artº 164º da CRP) ou
relativas (matérias que podem ser delegadas para o Governo mediante prévia autorização da
A.R. em conformidade com os termos do artº 165º da CRP). É garantia do principio de reserva
de lei que as matéria relativas ás restrições aos direitos liberdades e garantias são da exclusiva
competencia da A.R. salvo autorização ao governo.
Porém convém ainda aludir dentro deste principio da legalidade o caracter estrito dos
regulamentos comunitários e a sua aplicação directa na normatividade interna uma
vez que formalmente ractificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após sua
publicação oficial cfr. o disposto no artº 8º nº 2 da CRP assumindo portanto um valor
de lei. Questão em aberto porém prender-se-á com o caracter vinculativo das
directivas emanadas pelos orgãos da comunidade.
Limites.
Objectivo - Principio da descricionariedade enquanto reserva de matérias deixadas
ao livre arbitrio institucional e logo destituidas de um principio da legalidade estrita,
restrigindo o ambito destas destas materias apenas á entidade legalmente empossada
pelo acto. Compreende o elemento descricionário neste plano, o ambito da
descentralização enquanto transferencia de responsabilidades para a administração
indirecta ou privada.
Subjectivo- O costume, o uso. Uma vez que este(s) se instituem enquanto
principio(s) consolidadores da vigencia da ordem e portanto criadores da confiança do
cidadão instituem-se assim como baluartes limitadores de condutas violadoras dos
seus termos mesmo que legais. (...)Pois que criada a confiança da pessoa num dada
conduta, uso ou costueme irá contra a boa fé a sua violação(...)10
. Surgem assim como
determinantes subjectivas limitadoras da legalidade porque constantes da realidade
factual em que se insere o conteudo legal e portanto delimitador da eficacia normativa
originalmente objectivada.
Assim como do Principio da dignidade da pessoa humana. Consubstanciado pelo
disposto nos artºs 26º da CRP (Cap. Relativo aos direitos e garantias pessoais) e Artº s
31 e 32º da C.R. Angola (Cap. II – Direitos e Liberdades Individuais).
10 Cfr. Diogo Leite Campos, Direito do Procedimento tributário 2013, pag 85.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
21
2.2.3 DA PROPORCIONALIDADE.
O principio da proporcionalidade é um principio que assenta na avaliação de uma
qualquer conduta com base em critérios atinentes á razoabilidade e salvaguarda de
excessos.
(...)Este principio pressupõe que cada regra de direito escolha os meios adequados ao
fim que visa, não podendo optar por meios excessivos para a obtenção desse mesmo
fim(...). Determina neste dominio Diogo Freitas de Amaral uma perspectiva
administrativa estabelece que o principio é assente em três pontos essenciais – a
adequação, a necessidade, o equilibrio- na proporção “que a limitação de bens ou
interesses privados para actos dos poderes públicos deverá ser adequada e
necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem”.
Pois que a dimensão de adequação estabelece que a medida tomada deverá ser
casualmente ajustada ao fim que se propõe atingir. Estabelecendo-se portanto daí
uma relação entre meio (medida, instrumento) e o fim (ou objectivo).A dimensão da
necessidade. Esta assente sobre o meio, define ou melhor significa que para o fim a
atingir a medida que para além de idónea acresce que dentre aquelas possiveis
deverá ser aquela que lese em menor medida não o interesse mas como os direitos
dos particulares. Resultando desta dimensão um caracter imperativo “na escolha da
medida menos lesiva”.Quanto á vertente de equilibrio. Dispõe o autor que desta se
exige que os beneficios visados com a acção (acto) adequada e necessária suplantem
á luz de certos parametros materiais os custos que ela acarreterá.
Resumindo este principio que o meio concreto que não for simultaneamente –
adequado, necessário, e equilibrado- ao fim visado com a sua adopção, sofrerá de
ilegalidade por desrespeito ao principio da proporcionalidade.
A ideia de proporcionalidade enquanto fim a alcançar com a medida em questão
apura-se mediante a relação entre a medida que se idealiza tomar e o fim pretendido:
Se será a medida determinada a adequada á realização daquele fim
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
22
Se a menos lesiva aos interesses dos particulares
Se o fim justifica materialmente o sacrificio dos interesses particulares em conflito
com o interesse público.
a ideia subjacente ao principio da proporcionalidade distingue-se da ideia da igualdade
porquanto se ambas se movem por critérios identicos no sentido de assegura a justa
medida dos actos do poder estatal. Materialmente correm em posições distintas uma
vez que ao principio da igualdade estão adjacentes critérios de ordem formal (...) a
apreciação ou comparação de dois tipos legais na sua realização(...). o principio da
proporcionalidade incide sobre uma base material (...)enquanto na verificação de o
sacrificio de certos bens ou interesses se demostre adequado, necessário e toleravél
na relação com os bens e interesses que se pretendem promover(...)
Limites.
Objectivo o principio do respeito pelos direitos fundamentais. Enquanto
determinantes consagrantes de todo e qualquer interesse subjectivo validamente
reconhecido.
Subjectivo o Principio da eficácia. Impõe-se este principio como limite ao da
proporcionalidade sempre que o fim visado é distinguido como de interesse efectivo e
de superior qualidade ao grau de proporcionalidade subjectivamente acessivél aquele
momento.
2.2.4 DA SEGURANÇA JURIDICA.
(...)Este principio assenta no reconhecimento de que um sistema juridico composto por
normas demasiado imprecisas vagas ou complexas é dificilmente administravél e
facilmente manipulavél, dando azo á instabilidde e imprevisibilidade(...)
Este principio constitucional assenta antes que tudo em matéria jurisdicional nos
conceitos da estabilidade e da previsibilidade conceitos adequados a actividade
jurisdicional uma vez que distinguem principios essenciais para a instancia como
constata G.Canotilho “...dispõem a força do caso julgado enquanto elemento essencial
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
23
á jurisdicionalidade...” pois que há que estabelecer a ordem juridica enquanto
elemento de estabilidade naquilo que se refere das suas decisões judiciais .
E num principio de precisão ou determinalidade dos actos normativos enquanto
exigencia de que estes preencham os requisitos de clareza e compreensibilidade
linguistica e de que não se determinem nos actos normativos qualquer sentido
contraditório de forma a que não caiba qualquer interpretação inequivoca á questão
em concreto. Pois que o direito (...) reserva ao individuo poder ver os seus actos ou
decisões públicas incidentes sobre seus direitos ligar-se aos efeitos juridicos previstos
e prescritos no ordenamento juridico(...). Consolidadndo-se o estado de direito
democratico o direito como um recurso fiavél claro racional e conciso, enquanto
ordenamento reconhecedor e definidor dos valores e condutas determinantes de um
estado.
Advém deste principio que a ordem juridica se veja como um todo congruente e funcional
previlegiante de um sentido unitário. Este principio da segurança e protecção origina nesta
sede o “principio da irrectroactividade” enquanto corolário da segurança e protecção juridica
dos direitos individuais por exemplo, porém estas “...limitações constitucionais à
retroactividade hão-de ser compreendidas a partir da prevalência, em certas situações,
dos valores de segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais
relativamente aos interesses prosseguidos pelas normas retroactivas...” (cf. Acórdãos
n.ºs 5/84 e 86/84, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2º vol., págs. 239 e segs., e 4º vol.,
págs. 81 e segs., respectivamente). Porém da concepção da irrectroactividade enquanto
principio da constitucionalidade portuguesa há que distinguir a observancia de Bacelar Gouveia
naquilo que alude a ser a regra geral da CRP “o principio da rectroactividade” uma vez que
distingue a CRP a irrectroactividade enquanto principio a especificas situações como áquelas
relativas á restrição de direitos liberdades e garantias, a irrectrovaidade para a lei penal
incriminadora, a irrectroaactividade da lei fiscal de tributação positiva, a irrectroactividade dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade com a formação de caso julgado.
Limites.
Objectivo, o Principio da imparcialidade. Decorre este Principio como limite do
Principio da segurança juridica porquanto não poder nunca e em caso algum a
protecção da confiança dos cidadãos sobrepor-se a aplicação da justiça equitativa,
nomeadamente perante uma colisão de interesses entre particulares e publicos em que
o principio da estabilidade e previsibilidade se poderia impor como desistabilizador á
natureza do próprio principio da Segurança juridica. Determinado-se portanto a
confiança no sistema (Legal- Constitucional) graças á um dever de subordinação dos
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
24
orgãos e agentes á juridicidade mais do que ao livre arbitrio orientado pela
previsibilidade do sistema. Cfr. artº 266º.2 da CRP. Por outras palavras não se pode
derrogar a justiça em nome da estabilidade efectiva do sistema... este só sera estavél e
eficiente se justo e imparcial.
Subjectivo, o Principio da fundamentação. Dado que o principio da segurança
juridica (ou seja o Principio da protecção da confiança dos cidadãos) representa uma
garantia de estabilidade e previsibilidade e portanto de calculabilidade das expectativas
pessoais numa base juridica que imperantes até uma decisão ou actuação validamente
fundamentada.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
25
CAP.III
O PROCEDIMENTO DA ACÇÃO CONSTITUCIONAL
3.1. A COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Artigo 12º
( Lei Tribunal Constitucional)
Composição
1. O Tribunal Constitucional é composto por 13 juízes sendo 10 designados pela Assembleia
da República e 3 cooptados por estes.
2. Seis de entre os juízes designados pela Assembleia da República ou cooptados são
obrigatoriamente escolhidos de entre juízes dos restantes tribunais e os demais de entre
juristas.
O artº 12º da lei do Tribunal Constitucional (Lei nº 28/82, de 15 de Novembro)
determina a sua constituição (do Tribunal Constitucional) formalizada em 13 juizes. Na
determinação dos juizes constitucionais constata-se que não há exigencia especifica
em termos de carreira jurisprudencial para o grau de juiz do Tribunal constitucional
uma vez que determina o artº 13º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC) que (...)
podem ser eleitos juízes do Tribunal Constitucional os cidadãos portugueses no pleno
gozo dos seus direitos civis e políticos que sejam doutores, mestres ou licenciados em
Direito ou juízes dos restantes tribunais(...). Porém é da competencia da A.R e em
especial do seu presidente conforme determina a lei ser da competencia do
(...)Presidente da Assembleia da República verificar os requisitos de elegibilidade dos
candidatos e demais requisitos de admissibilidade das candidaturas(...) sendo que as
referidas candidadaturas (...)devidamente instruídas com os elementos de prova da
elegibilidade dos candidatos e respectivas declarações de aceitação de candidatura,
são apresentadas em lista completa por um mínimo de 25 e um máximo de 50
Deputados, perante o Presidente da Assembleia da República, até cinco dias antes da
reunião marcada para a eleição(...).
O tribunal constitucional quanto á sua organização interna é composto por um juiz
presidente – o que preside á distribuição dos processos- e um juiz vice-presidente que
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
26
entre as sua variadas competencias se destaca (...) a coadjuvação no exercicio das
funções do juiz presidente nomeadamente presidindo a uma das secções a que não
pertença e practicar os actos respeitantes ao exercicio das competencias que por
aquele lhe forem delegadas(...). A estes dois orgãos destaca-se uma “disposição” do
voto de qualidade.
3.1.2 Admissibilidade dos pedidos.
No ambito da fiscalização sucessiva em concreto importa referir antes de tudo a
questão da admissibilidade dos pedidos de recurso interpostos para este tribunal pois
os recursos de decisões judiciais para o Tribunal Constitucional são restritos à questão
da inconstitucionalidade ou da ilegalidade suscitada tal como se dispõe no artº 280 nº
1 da CRP:
a) Que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade;
b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo;
g) Que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal
Constitucional;
h) Que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pela Comissão Constitucional,
nos precisos termos em que seja requerido a sua apreciação ao Tribunal Constitucional;
i) Que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo, com fundamento na sua
contrariedade com uma convenção internacional, ou a apliquem em desconformidade com o
anteriormente decidido sobre a que questão pelo Tribunal Constitucional.
- e ainda mas já em sede de tratamento de ilegalidade outros tipos de questões em
especial , cfr. se destingue no artº 70 da LTC nas alineas C) D) E) F).
Porém o nº2 do artº 70º da LTC dispõe ainda que aqueles recursos previstos nas
alíneas b) ( e f) “no original” do número anterior) apenas cabem de decisões do TC11
que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido
esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de
jurisprudência sendo equiparados a “recursos ordinários” as reclamações para os
11
Contudo já em sede de recursos das decisões constitucionais- que sobre o assunto se aludirá mais
reflectidamente no ponto ultimo deste capitulo referente ás aplicações das decisões do Tribunal
Constitucional ultimo parágrafo.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
27
presidentes dos tribunais superiores, nos casos de não admissão ou de retenção do
recurso.
Por outro lado . Não é admitido recurso para o Tribunal Constitucional de decisões
sujeitas a recurso ordinário obrigatório, nos termos da respectiva lei processual
inserindo-se aqui por ex. a disposição do artº 280º nº5 da CRP ou a que se extrai do
disposto em Acordão do STJ lavrado a 16-05-2002 (...)Da disciplina dos arts. 446.º e
448.º do CPP decorre que só se justifica o recurso extraordinário aí regulado quando a
decisão já não é susceptível de recurso ordinário, pois só então a mesma tem eficácia
em sentido contrário ao da jurisprudência fixada, pelo que, proferida em 1.ª instância
decisão, susceptível de recurso ordinário, contra jurisprudência fixada pelo STJ, o
recurso deve ser interposto para o Tribunal de Relação ou para o STJ conforme os
casos(...).
A LTC determina em termos gerais a não admissibilidade dos pedidos por falta de
legitimidade12 e mediante situações concretas cfr dispõe o artº 52 da referida lei,:
Artigo 52º
(Não admissão do pedido)
1. O pedido não deve ser admitido quando formulado por pessoa ou entidade sem legitimidade,
quando as deficiências que apresentar não tiverem sido supridas ou quando tiver sido
apresentado fora do prazo. (...) nº 2. Se o presidente entender que o pedido não deve ser
admitido, submete os autos à conferência, mandando simultaneamente entregar cópias do
requerimento aos restantes juízes(...)
Por outro lado relativamente aos pedidos refira-se que só é admitida a desistência do
pedido nos processos de fiscalização preventiva da constitucionalidade. Por outro lado
e em sede de fiscalização concreta o artº 70 da LTC distingue as situações das quais
se poderá recorrer em sede de fiscalização sucessiva concreta.
Artigo 70º
(Decisões de que pode recorrer-se)
1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais:
12
Da questão da legitimidade em sede de Fiscalização sucessiva concreta abordar-se-á no ponto 1º da
capitulo III deste trabalho naquilo que refere o artº 280º da CRP e o artº 72º da LTC.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
28
a) Que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade;
b) Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo;
Porém estabelece-se como requisito de admissibilidade do recurso, nos termos do art°
70º ali a), a existência da (recusa de aplicação de) norma com fundamento na sua
inconstitucionalidade. Senão veja-se o conteudo do acórdão 240/06 processo 1221/07
em se determina em conferencia sob a reclamação do MP que por ser “...Requisito de
admissibilidade do recurso, nos termos do art° 70º ali a), é a existência da recusa de
aplicação de uma norma com fundamento na sua inconstitucionalidade... a que o
tribunal constatou foi uma recusa da aplicação da norma constitucional alegada pelo
MP tendo como fundamento a inconstitucionalidade :
(...)na medida que o objecto do recurso tenha sido o recusar a aplicação, in casu, da norma
legal expressamente invocada pelo MP, (n°. 2, do art°. 389°, do CPP), por se entender que tal
aplicação, faltando no auto de notícia, “a respectiva qualificação jurídica” e “o elemento
subjectivo do tipo”, seria inconstitucional, por violação dos assim implicitamente invocados,
princípios constitucionais das garantias de defesa do arguido e da estrutura acusatória do
processo penal - art°. 32°, n°.s 1 e 5, da CRP - e/ou ilegal, por violação do, da mesma forma
implícita, mas contudo mais inequívoca, invocado princípio da vinculação temática do tribunal -
- art°s 358°, 359° e 379°, n°. 1, al. b), do CPP- daí ter-se verificado em conferencia a
admissibilidade do pedido face ao disposto no artº 70.1 /a e /c da LTC (...)
E ainda dispõe o artº 70º nº1 da admissibilidade das decisões dos tribunais, porém
para os casos de ilegalidade constitucional:
c) Que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo, com fundamento na sua
ilegalidade por violação de lei com valor reforçado;
d) Que recusem a aplicação de norma constante de diploma regional, com fundamento na sua
ilegalidade por violação do estatuto da região autónoma ou de lei geral da República;
e) Que recusem a aplicação de norma emanada de um órgão de soberania, com fundamento
na sua ilegalidade por violação do estatuto de uma região autónoma;
f) Que apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer
dos fundamentos referidos nas alíneas c), d) e e);
g) Que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal
Constitucional;
h) Que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pela Comissão Constitucional,
nos precisos termos em que seja requerido a sua apreciação ao Tribunal Constitucional;
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
29
Que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo, com fundamento na sua
contrariedade com uma convenção internacional, ou a apliquem em desconformidade com o
anteriormente decidido sobre a que questão pelo Tribunal Constitucional.
3.1.3 A Tramitação processual constitucional da Fiscalização Concreta
No que toca ao objecto da causa refere o artº 52º da LTC nos seus termos gerais que
“...Admitido o pedido, o presidente notifica o órgão de que tiver emanado a norma
impugnada para, querendo, se pronunciar sobre ele no prazo de 30 dias ou, tratando-
se de fiscalização preventiva, de 3 dias...”. portanto no que á fiscalização concreta se
impõe ter-se-á em causa os trinta dias para a noticação nos termos do artº 55º (...)
são efectuadas mediante protocolo ou por via postal, telegráfica, telex ou telecópia,
consoante as circunstâncias. As notificações são acompanhadas, conforme os casos,
de cópia do despacho ou da decisão, com os respectivos fundamentos, ou da petição
apresentada(...).
Já aos casos especiais relativos á disposição do nº 5 do artº 280º ou para os efeitos
de aplicação da força obrigatória geral cfr. nº3 do artº 281º da sentença13 do TC dispõe
a lei no que ao MP respeite os termos do artº 75º-A (Interposição do recurso) da lei do
TC o ss:
1. O recurso para o Tribunal Constitucional interpõe-se por meio de requerimento, no qual se
indique a norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecie.
2. Sendo o recurso interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70º, do
requerimento deve ainda constar a indicação da norma ou princípio constitucional ou legal que
se considera violado, bem como da peça processual em que o recorrente suscitou a questão
da inconstitucionalidade ou ilegalidade.
3. No caso dos recursos previstos nas alíneas g) e h) do artigo 70º, no requerimento deve
identificar-se também a decisão do Tribunal Constitucional ou da Comissão Constitucional que,
com anterioridade, julgou inconstitucional ou ilegal a norma aplicada pela decisão recorrida.
4. O disposto nos números anteriores é aplicável, com as necessárias adaptações, ao recurso
previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 70º.
5. Se o requerimento de interposição do recurso não indicar algum dos elementos previstos no
presente artigo, o juiz convidará o requerente a prestar essa indicação no prazo de 10 dias.
13
Conforme se expõe no Cap.III deste trabalho no titulo “O Caracter geral e obrigatório por fiscalização
sucessiva concreta” .
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
30
Porém se o Tribunal Constitucional vier julgar a questão da inconstitucionalidade (ou
ilegalidade) em sentido divergente do anteriormente adoptado quanto à mesma norma,
por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do
Tribunal, obrigatório para o Ministério Público14.
Porém da tramitação em sede especifica de fiscalização em concreto ainda há a referir
que as alegações dos intervenientes (recorrentes e recorridos) (...)são sempre
produzidas no Tribunal Constitucional (...) tendo portanto um prazo que não pode
ultrapassar os 30 dias, contados da respectiva notificação, salvo nos recursos
previstos no nºs 3 a 5 do artigo 43º, em que serão fixados pelo relator entre 10 e 20
dias.- cfr artº 79-A. No caso de ter sido elaborado memorando, uma vez concluída a
discussão e formada a decisão quanto às questões a que o mesmo se refere, é o
processo concluso ao relator ou, no caso de este ter ficado vencido, ao juiz que deva
substituí-lo, para elaboração do acórdão, no prazo de 30 dias. Tendo como efeitos a
decisão do recurso a força de caso julgado, conforme distingue o artº Artigo 80º
(Efeitos da decisão) da LTC (...) A decisão do recurso faz caso julgado no processo
quanto à questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade suscitada. (...) e caso haja
provimento ao recurso, ainda que só parcialmente, os autos baixam ao tribunal de
onde provieram, a fim de que este, consoante for o caso, reforme a decisão ou a
mande reformar em conformidade com o julgamento sobre a questão da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade(...).
3.1.4 Aplicação da decisão constitucional.
A decisão do tribunal constitucional relativamente ao caso em concreto tratando-se do
reconhecimento e consagração dos meios processuais adequados de uma garantia
constitucional que reconduz a uma exigencia aos poderes públicos da protecção dos
direitos tal consagração em decisão tem efeitos imediatos ao que ao caso em
concreto se distinga:
Artigo 80º
(Efeitos da decisão) 14
Conforme se explana no ultimo paragrafo deste capitulo relativo ás decisões do Tribunal
Constitucional.
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
31
1. A decisão do recurso faz caso julgado no processo quanto à questão da
inconstitucionalidade ou ilegalidade suscitada.
Ainda que o Tribunal só possa julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão
recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação, mas
pode ainda assim fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios
constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada. Daqui
resultando a inconstitucionalidadea decisão do Tribunal Constitucional faz caso
julgado apenas no processo. (...)não podendo a norma em causa ser aplicada no
processo recorrido nem por qualquer outro tribunal que venha a recorrer dele em
recurso(...).
Porém há que referir os efeitos de força obrigatória e geral que advêm destas decisões
como cfr. determina o nº3 do artº 281 da CRP ”...O Tribunal Constitucional aprecia e
declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de
qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em
três casos concretos...”.
Contudo para que tal se verifique há que se preencher os requisitos de que “...os
artigos 281.º, n.º 3, da CRP e 82.º da LTC fazem depender a apreciação de um pedido
de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral...”15 .
Pois que há que atender ao disposto pelo o Acordão nº 173/2009 de 4 de Maio de
2009 que sentenciou (...)com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo
189.º, n.º 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, na medida em que impõe que
o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação
do administrador da sociedade comercial declarada insolvente...” por já se ter
verificado que a mesma norma já tinha sido objecto de sentença como inconstitucional
três vezes “...uma vez que há correspondência entre o objecto do pedido e o objecto
das decisões de inconstitucionalidade, em três casos concretos...”.
15 Sobre a força geral e obrigatória confirmar Cap. III o ultimo ponto naquilo que refere sobre “ O
Caracter geral e obrigatório por fiscalização sucessiva concreta”
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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Dado o seu caracter inconstitucional uma vez que violava «por ofensa ao artigo 26.º, conjugado
com o artigo 18.º da Constituição da República, no segmento consagrado ao direito à
capacidade civil».
No que toca á publicidade “...As decisões de declaração de inconstitucionalidade ou
ilegalidade de normas são registadas em livro próprio e guardada cópia, autenticada
pelo secretário, no arquivo do Tribunal (artigo 81º da LTC)...”.
Conforme já referido naquilo que alude o artº 70º da LTC. A certas decisões do Tribunal constitucional
cabe recurso, “... os casos em sede de fiscalização da (in)constitucionalidade em concreto que não fazem
caso julgado no tocante á questão da constitucionalidade...” dentro do próprio tribunal constitucional para
uma das três instancias: Conferencia, para o Pleno da Secção e para o Plenário16
. Conforme se por
reclamação, por decisão não unanime ou ainda para aqueles casos sobre decisão em sentido divergente
da anteriormente adoptada relativamente á norma em questão.
16
Sobre a “decisão” no processo de fiscalização concreta da constitucionalidade (Bacelar Gouveia,
Manual de direito Constitucional Vol.II, pp. 1360 e 1361)
A FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO “EM CONCRETO”
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Bibliografia
Acórdão nº 117/97, publicado no Diário da República , II Série, de 26 de Março de 1997
Acórdão nº 172/95 ( Diário da República , II Série, de 9 de Junho de 1995),.
Acordão nº 173/2009 de 4 de Maio de 2009
Lei n.º 67/2007 de 31 de Dezembro. Do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado e Demais Entidades Públicas.
Direito Constitucional, JJ. Canotilho
Manual de Direito Constitucional- Vol II, Jorge Bacelar Gouveia
Direito da União Europeia, Fausto de Quadros
Constituição da Républica
Tratado da União
CodigoCivil