PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS – PUC-MINAS

FACULDADE MINEIRA DE DIREITO

DISCIPLINA: TEORIA GERAL DO DIREITO

PROFESSOR: JOSÉ DO CARMO

TURMA: T1 - NOITE

FICHAMENTO DO LIVRO: A CIÊNCIA DO DIREITO

Aluno: Ivan Bochiard de Pinho Tavares

CONTAGEM, MAIO DE 2010

Sumário

I – DIFICULDADES PRELIMINARES NA CONCEITUAÇÃO DA CIÊNCIA DO DIREITO

1. O termo ciência2. O caráter cientifico da Ciência do Direito3. A ordem dos problemas

II – PANORAMA HISTÓRICO

1. A jurisprudência romana2. Os glosadores3. Os jusnaturalistas da Era Moderna4. A escola histórica5. O positivismo6. O século XX

III – O CAMPO TEÓRICO DA CIÊNCIA DO DIREITO

1. As fronteiras do direito positivo e o espaço da positivação2. A decidibilidade como problema central da Ciência do Direito3. Os modelos do Direito

IV – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA

1. O conceito de norma e suas implicações2. A questão do método3. A construção analítica

V – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA INTERPRETAÇÃO

1. O problema da interpretação2. As técnicas interpretativas3. A integração do direito

VI – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA DECISÃO

1. O sentido da decisão jurídica2. O sistema conceitual tradicional3. O Direito como sistema de controle do comportamento

CONCLUSÃO

I – DIFICULDADES PRELIMINARES NA CONCEITUAÇÃO DA CIÊNCIA DO DIREITO

1. O termo ciência Não é unívoco: não há um critério único que determine sua extensão. Discussões sobre o termo ciência estão ligados à metodologia: dualidade

entre as ciências humanas e as ciências da natureza. Ciência do direito é ou não uma ciência exclusiva do direito. Enunciados visam transmitir informações verdadeiras sobre o que existe,

existiu ou existirá. O conhecimento cientifico é construído a partir de constatações certas. Enunciados duvidosos ou de comprovação insuficiente são excluídos. Método é um conjunto de princípios para julgar as explicações propostas;

critérios para selecionar hipóteses. Técnica é o conjunto dos instrumentos que variam conforme os objetos e

os temas. Dualidade entre “teoria pura” e “teoria aplicada” Ciência do Direito estabelece normas para o comportamento (ciência

normativo-descritiva).

2. O caráter cientifico da Ciência do Direito As investigações nos diversos ramos jurídicos tem um caráter cientifico Duas preocupações constantes: definir cada um desses ramos e distinguir

a Ciência do Direito das outras com que mantêm relação de subsidiariedade (Ex: Ciência do Direito Penal e Criminologia, Psicologia Forense, Sociologia Criminal, etc.)

Trata de conhecimentos “sistemáticos” – metodicamente obtidos e comprovados.

Pretende distinguir-se pelo seu método e também pelo seu objeto; é vista como uma atividade sistemática que se volta, principalmente, para as normas.

Teria com principal tarefa interpretar textos e situações a ela referidos; tarefa interpretativa.

Também possui tarefa normativa. Conhecer a aplicabilidade da norma tendo em vista um modelo de

comportamento obrigatório. Jurista se obriga ao uso de variadas técnicas para interpretar a norma

(interpretação gramatical, lógica, teleologia, etc.) Não é a técnica que decide o caráter cientifico da investigação e sim o

método utilizado. Existem três métodos das ciências humanas: historicidade do método,

concepção analítica e condição empírica.

3. A ordem dos problemas Questões básicas que orientam a investigação o problema do sentido de

ciência da Ciência do Direito, especificidade do objeto, especificidade do método, distinção entre Ciência do Direito e outras ciências.

II – PANORAMA HISTÓRICO

1. A jurisprudência romana Estavam ligadas à práxis jurídica. A palavra ciência é empregada como significado de amplo saber, saber

prático, sem faltar senso de rigor na construção da terminologia jurídica. Conhecimento cientifico é conhecimento universal, ou de essência –

instrumento desse conhecimento é o silogismo dedutivo e indutivo. Prudência é dotada de racionalidade própria cujo instrumento básico é a

dialética. A “ciência” jurídica dos romanos nos põe em meio do problema da

cientificidade do direito, sem tematizá-lo diretamente.

2. Os glosadores Tratamento metódico baseado nas técnicas utilizadas em aula (gramática,

retórica e dialética). Técnica especial na abordagem de textos caracterizado pela glosa

gramatical e filológica, pela exegese, pela concordância, pela distinção. Nasce a Ciência do Direito com caráter dogmático – Dogmática Jurídica. Contradições davam lugar a duvidas e a sua discussão cientifica que

exigiam uma solução. Sobressai o caráter exegético dos seus propósitos e mantém a forma

dialético-retórica do seu método.

3. Os jusnaturalistas da Era Moderna Critica ao modelo dos glosadores principalmente quanto à falta de

sistematicidade. Méthode – só pode ser uma única; Systême – possui caráter arbitrário,

pode ser múltiplo. Possuem intenção fundamental do saber clássico onde o conhecimento empírico só pode ser adquirido em função de um quadro continuo, ordenado e universal.

Jusnaturalismo moderno (Direito Racional) – caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado.

Samuel Pufendorf – distinção entre Direito Natural e Teologia Moral. Pufendorf aponta na imbecilitas o desamparo em que se acha o homem

em sua solidão; surge então a socialitas. Socialitas é a necessidade de o homem viver em sociedade; não se

confunde com o Direito natural mas fornece o fundamento do seu conteúdo. Desenvolve uma sistemática jurídica mediante a conjugação da educação

racional e da observação empírica. Duas importantes contribuições: método sistemático conforme o rigor

lógico da dedução e o sentido crítico-avaliativo do direito nos princípios reconhecidos da razão.

4. A escola histórica Século XIX representa a destruição do triunfo do sistema deixado pelo

jusnaturalismo. Possibilidade de uma compreensão da ciência jurídica como ciência

histórica.

Hugo – conceber o direito positivo como fenômeno histórico; enfatiza a reflexão critica.

Savigny – inovação decisiva na sistemática jurídica; perde em parte o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva mas, ganha uma qualidade contingente (convicção como fonte originaria do direito – sensação e intuição).

A Escola Histórica buscou estabelecer uma ligação entre direito e história, entre Ciência do Direito e sua pesquisa histórica.

Abriu as portas para a Escola da Exegese (França) e para a Escola Analítica (Inglaterra).

5. O positivismo A ação humana é sempre limitada; a intensidade dos fenômenos pode ser

perturbada, mas nunca a sua natureza. O positivismo jurídico esteve ligado à necessidade de segurança da

sociedade burguesa. Sistematização do Direito acabou por impor aos juristas a valorização do

preceito legal no julgamento de fatos vitais decisivos. Surge na França, século XIX, a “École de I’Exégêse” – corresponde no

mundo germânico à doutrina dos pandectistas. Unificação dos juízos normativos e esclarecimento de seus fundamentos

– positivismo legal. Ernst Bierling – a opinião do dominante só seria valida em determinado

tempo e lugar, limitado a um circulo de sujeitos e individualmente determinado. Sistema jurídico é a manifestação de uma unidade imanente, perfeita e

acabada. Sistema jurídico passa a ser considerado em sua totalidade, sem lacunas. Idéia de sistema como método, como instrumento metódico do

pensamento ou ainda da ciência jurídica. Procedimento construtivo (regras jurídicas são referidas a um principio) e

dogma da subsunção (estabelecimento de uma premissa maior, que conteria a diretiva legal genérica, e uma premissa menor que expressaria o caso concreto).

Construção e subsunção marcam a Ciência do Direito no século XIX. Doutrina do século XX vai recusar a concepção positivista de sistema,

tanto como estrutura formal fechada e acabada como instrumento metódico do pensamento jurídico.

6. O século XX Dominado por correntes que levavam as preocupações pandectistas ao

seu máximo aperfeiçoamento (Ex.: Hans Kelsen). A ciência jurídica não trabalha com conceitos da mesma natureza; uns

são empíricos e genéticos, outros são referentes a objetos e situações significativas para a vida, ainda existem os que se relacionam a fenômenos da vida social ou a valores éticos.

Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito (pretensão de reduzir todos os fenômenos a uma dimensão exclusiva e própria).

Distinção entre o mundo da natureza e o mundo nas normas. Vontade é sinônimo de imputação – modo como os fatos se enlaçam

dentro de uma conexão normativa. Necessidade de uma ciência jurídica que se construa em parte de

conexões vitais (Direito de Família, Trabalho), em diferenças conceituais-formais

(relação jurídica, sujeito de direito), estruturais lógico-materiais (Direito das Obrigações, das Coisas), em parte de princípios (igualdade das partes na relação processual).

III – O CAMPO TEÓRICO DA CIÊNCIA DO DIREITO

1. As fronteiras do direito positivo e o espaço da positivação Homem é percebido com um ser ambíguo (autor e ator; sujeito da ação) Esta situação corresponde, no campo jurídico, ao fenômeno da

positivação (todas as valorações, normas e expectativas de comportamento na sociedade tem que ser filtradas através de processos decisórios antes de poder adquirir a validade).

O direito positivado pode ser mudado por decisão. Forçou a tematização do homem como objeto da Ciência do Direito.

2. A decidibilidade como problema central da Ciência do Direito Pode ser apresentada em três níveis: conforme sua intenção de verdade, a

sua referência à realidade e seu conteúdo informativo. Intenção de verdade: aspira à verdade à medida que propõe sua

verificação intersubjetiva através de critérios e instrumentos. Referencia à realidade: enunciado pode ser descritivo, prescritivo ou

resolutivo. Conteúdo informativo: pretende transmitir uma informação precisa sobre

a realidade a que se refere. Direito positivo não é criação da decisão legislativa mas surge da

imputação da validade do direito a certas decisões. Passa a se ocupar com a relação de imputação (aquilo de deve ser direito)

– problema passa a ser a questão da decidibilidade e não mais da verdade. Os enunciados da ciência jurídica tem sua validade dependente da sua

relevância pratica. Manifesta-se como pensamento tecnológico (pensamento stricto sensu). Problematiza apenas a sua aplicabilidade na solução de conflitos. Duas possibilidade de proceder à investigação: acentuando o aspecto

pergunta ou o aspecto resposta. As distinções entre questões “zetéticas” e “dogmáticas” mostram, na

práxis jurídica, uma transição entre o ser e o dever-ser.

3. Os modelos da Ciência do Direito Modelo analítico: encara a decidibilidade como uma relação hipotética

entre conflito e decisão. Relevância significativa: relação entre a hipótese de conflito e a hipótese

de decisão, tendo em vista o seu sentido (hermenêutico). Decisão hipotética para um conflito hipotético: estabelece uma relação

entre a hipótese de decisão e a hipótese de conflito. Os três aspectos estão inter-relacionados.

IV – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA NORMA

1. O conceito da norma e suas implicações von Jhering – “norma é portanto uma regra, conforme a qual devemos

nos guiar”. Norma tem o caráter de orientação. Jhering conclui que na sua especificidade, a norma jurídica é um

imperativo abstrato dirigido ao agir humano, na natureza. O modelo analítico se propõe a questão do método tendo em vista a

noção de norma como núcleo teórico.

2. A questão do método Entende-se pelo modelo analítico, como o modo pelo qual a Ciência do

Direito tenta captar o fenômeno jurídico como um fenômeno normativo, sistematizando suas regras para obtenção de decisões possíveis.

Analise de um lado e um processo de decomposição (distinção, classificações e sistematizações) e de outro de resolução ou solução regressiva (estabelece uma cadeia de proposições a partir de uma suposição para resolver o problema posto).

Serve-se de procedimentos lógicos (dedução, indução e analogia). Ligação é um recurso analítico que se refere ao sentido de resolução da

analise (aproxima elementos distintos, valorizando-os positiva ou negativamente). Diferenciação por sua vez parte da decomposição da analise e consiste

numa ruptura. A analítica jurídica está ligada ao pensamento tecnológico.

3. A construção analítica Todo e qualquer comportamento humano pode ser visto como

cumprimento e descumprimento de normas jurídicas. Preocupação central do modelo analítico: separar normas jurídicas de

outras como as morais, religiosas, etc. Três conceitos de validade: validade fática, validade constitucional,

validade ideal. Vigência: termo técnico que designa as condições formais de ser

aplicada. Eficácia: termo técnico que indica a possibilidade da norma ser aplicada,

de exercer seus efeitos. Normas jurídicas não tem a forma de um juízo imperativo mas de um

juízo hipotético. O operador determina o caráter normativo: norma obrigatória, proibitiva

ou permissiva. Sanção: faz parte essencialmente da estrutura normativa; são distintas

entre dependentes (que tem sanção em outra norma) e autônomas (já possuem a previsão de sanção).

A sanção é, para a Ciência do Direito, a peça-chave para a elaboração de algumas figuras jurídico subjetivas (obrigação jurídica, capacidade, competência, relação jurídica, etc.).

Viehweg - uso dos termos problemático e sistemático dividem a analítica jurídica em dois processos: conjunto de alternativas ou conjunto de princípios válidos.

Tipos básicos de fontes: fontes substanciais (dados), elementos materiais (biológicos, psicológicos, etc.), históricos (conduta humana através do tempo), os

racionais (reflexão da razão humana sobre a própria experiência de vida) e os ideais (aspirações do ser humano).

Hierarquia: relação entre a subordinação vertical (noções de superior e inferior) e a coordenação horizontal (critério de não contradição e compatibilidade).

Normas agrupadas tem seu sentido potenciado pelas outras. A construção analítica jurídica oscila entre esforços para reduzir uma

gama de fenômenos jurídicos a tipos genéricos e básicos.

V – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA INTERPRETAÇÃO

1. O problema da interpretação Não há norma sem interpretação. Tematização da Ciência do Direito como ciência hermenêutica. Jusnaturalismo conceitua sistema como um conjunto de elementos

ligados entre si pelas regras de dedução. Modelos: mecânico e orgânico. Questão técnica da interpretação (determinar o sentido textual da lei). São elaboradas quatro técnicas: interpretação gramatical, a interpretação

lógica, a sistemática e a histórica. Savigny – interpretar é compreender o pensamento do legislador

manifestado na lei. Doutrina subjetiva: interpretação é a compreensão do pensamento do

legislador (ciência hermenêutica). Doutrina objetivista: doutrina tem um sentido próprio, determinado por

fatores objetivos, independente do sentido que quis lhe dar o legislador. Objetivistas contestam os subjetivistas em: argumento da vontade,

argumento da forma, argumento da confiança, argumento da integração. Subjetivistas contestam os objetivistas em: o recurso à técnica histórica

de interpretação, vontade do interprete acima da vontade do legislador, direito em termos de segurança e de certeza.

Subjetivismo pode favorecer a um certo autoritarismo; objetivismo pode favorecer a um certo anarquismo.

Existência de dois atos: um que dá a norma o seu sentido e outro que tenta captá-lo.

Interpretação jurídica precisa de ter um ponto de partida indiscutível. Correlação entre aspectos objetivos e subjetivos da interpretação –

caráter deontológico e normativo da interpretação.

2. As técnicas interpretativas Ciência do Direito, como ciência hermenêutica, tem por tarefa interpretar

textos e suas intenções tendo em vista uma finalidade prática. A hermenêutica jurídica visa criar condições para que conflitos sejam

resolvidos com um mínimo de perturbação social. Tarefa do interprete é estabelecer uma definição (uso correto da palavra e

sua significação normativa). Jurista busca através de técnicas uma interpretação lógica e sistemática. Incompatibilidade se distingue da contraditoriedade. Interpretação lógica (técnica peculiar) possui três procedimentos básicos:

a atitude formal, a atitude prática e a atitude diplomática. Busca do sentido global da norma a partir das concepções de Savigny.

Uso do termo principio indica um esforço doutrinário de síntese. Princípios valem por séries indefinidas enquanto as regras valem para

series definidas nos casos. A interpretação sistemática, por envolver a teleologia, culmina na

participação ativa do interprete na criação do direito.

3. A integração do direito Discussões em torno da existência ou não de lacunas nos ordenamentos

vigentes. Problemas das lacunas concebido como restrito; se existem lacunas não

se refere ao direito como um todo. O juiz, não encontrando nenhuma norma que regulasse determinado

comportamento, teria de julgá-lo como permitido automaticamente. É quase impossível distinguir o conceito de lacuna no seus aspectos

estáticos e dinâmicos. A interpretação jurídica tem como base o caráter dogmático (domínio da

lei). Um direito positivado tende a estreitar o campo de atuação do interprete

concedendo, através das lacunas, a possibilidade do jurista se valer de fatores extrapositivos como positiváveis.

O problema da integração nos conduz a um novo modelo de ciência jurídica.

VI – A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DA DECISÃO

1. O sentido da decisão jurídica Modelo empírico: sistema explicativo do comportamento humano

enquanto regulado por normas. O conceito de decisão: processo que pode ser chamado de aprendizagem;

pertencem a ele o “impulso”, “motivação”, “reação” e “recompensa”. Decidir é ato de comportamento no que tange sua relação a outrem em

diferentes níveis; é termo correlato de conflito (conjunto de alternativas que surgem da diversidade de interesses, do seu enfoque, suas condições de avaliação).

Decisão jurídica é correlata de uma concepção de conflito jurídico. A decisão jurídica impede a continuação de um conflito: ela não o

termina através de uma solução, mas o soluciona pondo-lhe um fim.

2. O sentido da decisão jurídica A construção da decisão jurídica está na elaboração da chamada premissa

maior. Starnmler – se alguém aplica um artigo de um código, na verdade ele está

aplicando o código inteiro. Estado fático: toda norma estabelece uma hipótese de comportamento. Princípios que organizam o procedimento decisório: conceitos

indeterminados, normativos e a discricionariedade. A ciência jurídica como teoria da decisão capta o problema da

decidibilidade dos conflitos sociais como uma intervenção continua do Direito na convivência humana, vista como um sistema de conflitos intermitentes.

3. O direito como sistema de controle do comportamento

As teorias modernas reinterpretam o conceito de vontade em termos de privilégio das informações internas de um sistema sobre as externas.

Todo comportamento humano é ação dirigida a alguém; é o principio da interação.

A norma não é necessariamente a lei ou a sentença, mas toda e qualquer intervenção comunicativa de um terceiro elemento, capaz de definir vinculativamente o cometimento entre as partes.

Todo sistema tem um limite interno e um limite externo. Teoria de sistemas de controle (jurídico) é uma concepção ampliada do

problema de decisão. Direito como um comportamento caracterizado por um procedimento

decisório regulado por normas. Ponto de partida: conflitos sociais referidos a normas. Orientações que visam a uma decisão das questões conflitivas.

CONCLUSÃO

Ciência Jurídica: possui um caráter tecnológico notável. Teorização do problema conforme três modelos básicos: analítico,

hermenêutico e empírico. Modelos são padrões em dois sentidos; Bunge denomina de “objeto-

modelo” e “modelo teórico”. Função heurística está liga à invenção e construção de hipóteses, tendo

em vista a descoberta de novos fatos e situações. O modelo analítico estabelece a importância das funções da seguinte

forma: 1 – heurística; 2 – organizatória; 3 – avaliativa; 4 – previsão. O modelo hermenêutico estabelece: 1 – heurística; 2 – avaliativa; 3 –

organizatória; 4 – previsão. O modelo empírico estabelece a seguinte série: 1 – heurística; 2 –

previsão; 3 – organizatória; 4 – avaliativa. A práxis da ciência jurídica é uma combinação de vários modelos. Essas teorias possuem uma função social e tecnológica tornando-se na

pratica a própria doutrina. O agrupamento de doutrinas de forma homogênea transforma a Ciência

do Direito em Dogmática Jurídica.