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A ARQUITETURA DOS BRICS E A COOPERAÇÃO SUL-SUL: O NOVO

BANCO DE DESENVOLVIMENTO DOS BRICS, ACORDOS DE INVESTIMENTO E

AS SALVAGUARDAS SOCIOAMBIENTAIS

Aluno: Gabriel de Barros Torres

Orientador: Paulo Luiz Moreaux Lavigne Esteves

Introdução

Desde 2011, Nicholas Stern e Joseph Stiglitz apontavam, às margens das reuniões do

G-20 e da Cúpula dos BRICS em Sanya, para a possibilidade de criação de um banco de

desenvolvimento para financiar projetos de infraestrutura que tivessem como acionistas iniciais

países em desenvolvimento [1]. O tema compôs ainda a agenda do G-20 em sucessivas cúpulas:

Rússia (2013), Austrália (2014) e Turquia (2015). No interior do agrupamento BRICS, a

proposta de criação de um novo banco de desenvolvimento foi inicialmente lançada no Plano

de Ação de Nova Deli, no âmbito da IV Cúpula do BRICS realizada em 2012. A proposta

respondia à paralisia do processo de reforma das Instituições Financeiras Internacionais e, ao

mesmo tempo, à escassez de recursos para o financiamento da infraestrutura em países em

desenvolvimento.

A despeito do sucesso do lançamento do NBD, o processo de aprovação dos primeiros

projetos e a divulgação das políticas socioambientais lançaram sombra de dúvida sobre o

conceito de sustentabilidade que orienta as ações do banco e sobre suas políticas no que

concerne transparência e accountability. Dessa forma, a parte inicial (“A”) deste projeto de

pesquisa consiste, primeiramente, em uma análise da estrutura institucional do Novo Banco de

Desenvolvimento (estrutura de capital e governança) e, em segundo lugar, em uma análise

comparativa da política socioambiental do banco – sua política para o gerenciamento dos riscos

gerados por projetos financiados sobre o meio ambiente e comunidade locais – em relação às

políticas adotadas por outros bancos multilaterais de desenvolvimento, particularmente pelo

Banco Mundial e Banco Asiático de Investimento em Infraestrutura (AIIB).

Além da criação do Novo Banco de Desenvolvimento, o ano de 2015 também

testemunhou a inauguração de uma importante ferramenta para a promoção e atração de

investimento no Brasil: Em 30 de Março de 2015, em Maputo, a partir de extensivas consultas

com o setor privado, o governo brasileiro assinou junto ao governo de Moçambique o primeiro

de uma série de novos acordos bilaterais com o objetivo de alavancar a internacionalização das

empresas brasileiras ao oferecer maior segurança para o investidor nos países signatários). O

modelo dos chamados Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos foi elaborado

em conjunto com representantes da FIESP, CNI e de grandes empresas brasileiras, em resposta

a demandas pela adoção de medidas capazes de proteger investimentos frente à atuação do

Estado. Atualmente, o Brasil é signatário de ACFIs bilaterais com sete parceiros na África e

América Latina – além de um Protocolo de Cooperação de Facilitação de Investimentos

recentemente assinado no âmbito do Mercosul – e considera, ainda, expandir a lista com acordo

análogo junto à Índia [2]

Entretanto, apesar dos benefícios esperados em termos de atração e promoção de

investimento, organizações da sociedade civil têm demonstrado preocupação acerca do efeito

dos ACFIs sobre a capacidade do Estado de formular políticas públicas (policy space), além de

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preocupações com o grau de robustez dos compromissos de responsabilidade socioambiental

corporativa estabelecidos pelos acordos. Dessa forma, a segunda parte (“B”) deste projeto de

pesquisa consiste em uma análise dos dispositivos dos novos ACFIs brasileiros, à luz tanto dos

tradicionais acordos bilaterais de investimentos quanto de documentos propositivos sobre

regulação de investimento e responsabilidade socioambiental corporativa elaborados por

organismos internacionais e redes da sociedade civil.

A- O Novo Banco de Desenvolvimento dos BRICS e as Salvaguardas

Socioambientais

Contexto

A criação do banco de desenvolvimento foi o centro das discussões da V Cúpula dos

BRICS, realizada em Durban, onde foram debatidas as prioridades do Banco e as contribuições

de cada membro fundador. O banco foi efetivamente criado na Cúpula seguinte, em 2014, em

Fortaleza, Brasil. Representantes dos cinco governos do bloco assinaram o Acordo sobre o

Novo Banco de Desenvolvimento (NBD) – cuja entrada em vigor seria anunciada durante a VII

Cúpula, em Julho de 2015, em Ufa, Rússia, marcando o início das operações do Banco [3]. A

instituição foi criada em um momento em que os bancos multilaterais de desenvolvimento

ganham relevância em razão (i) da ausência de condicionalidades; (ii) agilidade na realização

de operações de crédito, e (iii) no financiamento da infraestrutura dos países de renda média.

A sede do Banco foi estabelecida em Shanghai - China, e foi anunciado que o primeiro

escritório será criado em Johanesburgo - África do Sul. Em janeiro de 2016 os cinco membros

fundadores aportaram a primeira parcela, no valor de US$750 milhões, ao capital social do

Banco. Assim, em fevereiro de 2016 o Banco entrou em funcionamento pleno. Vale mencionar

que, segundo o Acordo sobre o Novo Banco de Desenvolvimento, o capital social total da

primeira fase de incorporação do NBD somará US$ 10 bilhões, pagos em sete parcelas, em

sistema de cotas iguais entre os membros do grupo. Além dos aportes nacionais, foram emitidos

“títulos verdes” no valor de 3 bilhões de yuans (em moeda local chinesa). Finalmente, desde

seu lançamento o NBD já assinou acordos de cooperação com diversos bancos de

desenvolvimento - BNDES, VEB, India Eximbank, CDB, DBSA e, recentemente, com Grupo

do Banco Mundial. Contudo, o passo de maior impacto foi o anúncio, em abril de 2016, do

primeiro conjunto de projetos, no valor de US$ 911 milhões, a ser financiado pelo banco.

Passado um ano desde sua implementação, o NBD já aprovou sete projetos e, em agosto de

2016, publicou o conjunto de políticas socioambientais. Contudo, ainda segue sendo alvo de

críticas da sociedade civil, que clama por transparência e processo mais inclusivos.

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Tabela 01: Projetos aprovados pelo Novo Banco de Desenvolvimento

País Valor do

empréstimo Banco Intermediário Descrição do Projeto/ Potencial de

geração de energia Data de

Aprovação

Brasil US$ 300 milhões BNDES Infraestrutura para energia solar e

eólica (600 megawatts);

Linhas de transmissão

16/04/2016

Rússia

US$ 50 milhões Banco Eurasiático de

Desenvolvimento Construção de hidrelétricas

(50 megawatts)

20/07/2016

US$ 50 milhões International Investment Bank

Índia US$ 250 milhões Canara Bank Energia renovável (500 megawatts) 16/04/2016

US$ 350 milhões Empréstimo soberano¹ Revitalização de rodovias 23/11/2016

China

US$ 81 milhões Shangai Lingang Hongbo New

Energy Development Company Produção de paineis solares

(100 megawatts)

16/04/2016

US$ 290 milhões Empréstimo Soberano² Energia eólica e solar

(250 megawatts)

23/11/2016

África

do Sul US$ 180 milhões ESKOM Holdings SOC Ltd. Infraestrutura para energia

renovável (500 megawatts) 16/04/2016

Fonte: Elaboração própria, com base em Mattos & Rosa, 2016

Discussão

Políticas socioambientais e salvaguardas são, em geral, consideradas respostas às falhas

de mercado e externalidades negativas resultantes da ação de agentes privados. Desde a década

de 1990, o debate acerca dos impactos socioambientais deu ênfase às decisões de investimentos

apoiadas por Instituições Financeiras Internacionais (IFIs). Nesse contexto, os Bancos

Multilaterais de Desenvolvimento passaram a ser considerados como agentes determinantes das

condições socioambientais de países em desenvolvimento. O processo de integração da agenda

socioambiental às decisões de investimento foi fundamental para o desenvolvimento de

salvaguardas e políticas de prevenção, mitigação e compensação. Em relação à construção de

salvaguardas socioambientais, o Banco Mundial tornou-se uma instituição de referência [4].

Nesse contexto, o NBD divulgou, em 30 de Agosto de 2016, documentos enunciando

suas estratégias para identificação e controle do impacto socioambiental dos projetos que

financia. O Environment and Social Framework atua como guarda-chuva para três conjuntos

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de normas relativas ao meio-ambiente, deslocamento involuntário e populações indígenas. O

documento apresenta importantes similaridades em relação às políticas de salvaguarda adotadas

pelo BAII – Banco Asiático de Investimento em Infraestrutura – cujas normas também se

encontram referidas às agendas de meio-ambiente, deslocamento involuntário e povos

indígenas. O Banco Mundial – que conduziu, na última década, longo processo de revisão de

sua política socioambiental – manteve uma agenda mais abrangente, que compreende normas

relativas a eficiência energética e condições de trabalho até saúde e segurança comunitárias.

Contudo, no que concerne ao gerenciamento de riscos socioambientais, o NBD reproduz

algumas práticas controversas comuns às outras instituições. De fato, como outros BMDs o

NBD transfere parte significativa das responsabilidades aos seus clientes e à implementação de

“sistemas nacionais” de proteção.

A efetividade desse enfoque é, porém, controversa e se encontra entre posições distintas

acerca do relacionamento entre os bancos multilaterais e os Estados nacionais. De um lado,

podemos encontrar aqueles que advogam uma abordagem bottom-up centrada no

desenvolvimento de sistemas nacionais, de outro, os que defendem uma perspectiva top-down,

sustentada por um conjunto de princípios supostamente universais. No primeiro grupo,

encontramos o argumento de que o uso de salvaguardas não enfrentaria os principais obstáculos

à efetiva proteção ambiental: frágeis sistemas nacionais dotados, no mais das vezes de baixa

capacidade de implementação. Segundo Humphrey (2016), ao se sobrepor às legislações

nacionais, políticas de salvaguardas de bancos multilaterais teriam impacto mínimo sobre a

maioria dos projetos responsáveis por impactos socioambientais negativos, que não são

financiados por bancos multilaterais – além de suscitarem questionamentos sobre violações à

soberania e à “apropriação nacional” (ownership). Ainda nessa chave, críticos da abordagem

“top-down” afirmam que a adoção de salvaguardas representaria mais uma forma de proteção

contra críticas externas do que proteção a direitos sociais e ambientais. As salvaguardas não

seriam apenas pouco efetivas, mas também muito onerosas, uma vez que implicam em custos

significativos para os tomadores de empréstimo com a elaboração e aplicação de estudos e

planos socioambientais. Nessa perspectiva, o método ideal para garantir a minimizar os

impactos sobre o meio ambiente e populações locais seria o fortalecimento de sistemas legais

nacionais e de sua capacidade de implementação em um processo “meticuloso, rigoroso e

transparente” que envolveria tanto bancos, quanto seus clientes. Essa prática encorajaria a

obediência à lei nacional e tornaria evidente ao público as deficiências de determinados

sistemas legais nacionais, estimulando reformas - a serem realizadas com a assistência do banco

de desenvolvimento [5].

A abordagem abordada pelos três bancos é, contudo, objeto de severas críticas. Segundo

análise do CIEL (Center for International Environmental Law), a experiência do Banco

Mundial demonstra deficiências fundamentais em abordagens centradas no fortalecimento de

sistemas nacionais. Na maioria dos casos, há “diluição dos padrões socioambientais” exigidos,

na medida em que frequentemente a eficácia e efetividade de instituições dos países clientes

encontra-se abaixo do exigidos por padrões internacionais. Embora o Banco Mundial determine

que, em tais casos, deva-se adotar medidas para o preenchimento desse gap, a experiência

demonstra o “fracasso consistente do Banco Mundial em especificar detalhes sobre tais medidas

e um cronograma para sua implementação” (CIEL, 2008). Conforme observação do CIEL, a

abordagem de Sistemas Nacionais depende muito mais da capacidade de agências

governamentais do que da capacidade do banco de implementar padrões. Na maioria dos casos,

essa capacidade é insuficiente. Mesmo assumindo que essa capacidade possa ser construída,

recursos financeiros e técnicos para garantir a construção de capacidades adequadas

dificilmente estão disponíveis [6].

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Tabela 02: Análise comparativa das políticas socioambientais de bancos multilaterais de

desenvolvimento

Banco Documento

Principal Principais Responsabilidades do Banco Principais Críticas de Organizações da

Sociedade Civil

Banco Mundial Environment

and Social

Framework

(04/08/2016)

(1) Categorizar projetos e explicar exigências ao cliente;

(2) Revisar estudos de impacto ambiental e planos de gestão do cliente;

(3) Auxiliar clientes a realizar consultas públicas e estabelecer

mecanismos de reclamação;

(4) Monitorar performance socioambiental durante ciclo do projeto

(1) Transferência de Responsabilidades para clientes;

(2) Flexibilização da exigência de planos de

reassentamento antes do projeto;

(3) Menção mínima a proteção de Direitos Humanos

Banco Asiático de

Investimento em

Infraestrutura

(AIIB)

Environment

and Social

Framework

(02/2016)

(1) Categorizar projetos e explicar exigências ao cliente

(2) Revisar estudos de impacto ambiental e planos de gestão do cliente;

(3) Divulgar documentação socioambiental de projetos online

(4) Monitorar performance socioambiental durante ciclo do projeto

(1) Transferência de responsabilidades para clientes

(2) Falta de transparência sobre metodologia para

determinar “equivalência” de sistemas nacionais;

(3) Omissão de “materiais nucleares” da lista de

projetos proibidos

(4) Flexibilização do conceito de “consentimento

livre, prévio e informado” (FPIC) para populações

locais

Novo Banco de

Desenvolvimento Environment

and Social

Framework

(30/08/2016)

(1) Categorizar projetos e explicar exigências ao cliente;

(2) Revisar estudos de impacto ambiental e planos de gestão do cliente;

(3) Compartilhar "boas práticas internacionais" com clientes;

(4) Monitorar performance socioambiental durante ciclo do projeto

-

Fonte: Elaboração própria, com base nos respectivos documentos

Conclusão

Tanto no que concerne à atribuição de responsabilidades quanto ao uso de sistemas

nacionais, as políticas socioambientais dos três bancos são notavelmente convergentes. Quando

tratam da divisão de responsabilidades entre banco e cliente, o NBD e o BAII apresentam as

mesmas linhas gerais e diretrizes que o Banco Mundial, transferindo o ônus do cumprimento

de normas socioambientais ao cliente e reduzindo as possibilidades de responsabilização e

prestação de contas dos bancos perante populações impactadas. Os três bancos apontam ainda

para o uso extensivo de sistemas nacionais para a proteção socioambiental. Contudo, não há

clareza quanto aos mecanismos de fortalecimento dos sistemas nacionais e, particularmente no

caso do NBD e do BAII, dos parâmetros com os quais tais sistemas deveriam estar alinhados.

Portanto, o desenvolvimento de mecanismos específicos de fortalecimento de sistemas

nacionais e de construção de capacidades é tarefa urgente que deve ser enfrentada pelo NBD e

demais BMDs.

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B- O Novo Modelo Brasileiro de Acordos de Cooperação e Facilitação de

Investimentos e as Salvaguardas Socioambientais

Contexto

Ao longo de 2015, o Brasil assinou seis ACFIs com países da África e América Latina

- Angola, Moçambique, Maláui, México, Chile e Colômbia – seguidos pela assinatura, em

2016, de um Acordo de Ampliação Econômico-Comercial com o Peru (com capítulo de

investimentos nos moldes dos ACFIs) e de um Protocolo de Cooperação e Facilitação de

Investimentos no âmbito do Mercosul, em Abril de 20171. Anunciados como inovações

regulatórias, os acordos apresentam mudanças substantivas em relação aos TBIs tradicionais,

especialmente no que diz respeito a cláusulas sobre expropriação indireta, responsabilidade

social corporativa, solução de controvérsias, tratamento nacional e nação-mais-favorecida–

com impactos variáveis do ponto de vista da proteção aos direitos humanos e ambientais.

Ainda, embora os acordos obedeçam largamente a um modelo comum, é possível identificar

variações entre os dispositivos de cada acordo em pontos específicos.

A adoção dos ACFIs responde a uma tendência de crescimento vertiginoso do

investimento brasileiro no exterior e da internacionalização de empresas brasileiras. Segundo

dados do Banco Central, entre 2001 e 2013 o estoque de investimento direto brasileiro no

exterior aumentou em cerca de seis vezes, atingindo o patamar de US$ 295,4 bilhões em 2013

[7]. Paradoxalmente, porém, até a adoção do modelo dos ACFIs o Brasil servia como exemplo

para defensores das limitações de acordos bilaterais como instrumentos eficazes para a

promoção e atração de investimentos – embora entre 1994 e 1997 o Brasil tenha assinado 14

tratados bilaterais de investimento (TBIs), nenhum fora ratificado, devido à preocupação de

membros do Congresso Nacional acerca de possíveis restrições à capacidade do Estado de

regular em temas críticos, como padrões trabalhistas e licenciamento ambiental. Não obstante,

apesar da ausência de TBIs em vigor, o Brasil consolidou-se no século XXI como principal

receptor de investimento externo direto na América Latina, tendo recebido ainda o quinto maior

volume de IED do mundo em 2013 [8].

Discussão

A decisão paradoxal de inaugurar um novo modelo de Acordo de Cooperação e

Facilitação de Investimentos, portanto, deve ser compreendida à luz não apenas do crescimento

recente do IED brasileiro, mas dos interesses dos grupos e setores específicos que participaram

do seu processo de elaboração. Apesar dos benefícios esperados em termos de atração e

promoção de investimento, organizações da sociedade civil têm demonstrado preocupação

acerca do efeito dos ACFIs sobre a capacidade do Estado de formular políticas públicas (policy

space), além de preocupações com o grau de robustez dos compromissos de responsabilidade

socioambiental corporativa estabelecidos pelos acordos. Considerando diretrizes internacionais

sobre responsabilidade empresarial – como as Diretrizes da OCDE e os Princípios Orientadores

da ONU – além de modelos idôneos de salvaguardas socioambientais em acordos de

investimento formulados pela sociedade civil, é fundamental analisar o grau de equilíbrio entre

proteção a direitos humanos/ambientais e proteção a investidores previsto pelos novos ACFIs

brasileiros.

1 Dos sete ACFIs bilaterais assinados, o Brasil recentemente ratificou quatro: com o Peru (23/03/2017), México

(18/04/2017), Chile (09/05/2017) e Maláui (10/05/2017). Já os Acordos com Angola e Moçambique foram

recentemente aprovados pela Comissão de Relações Exteriores e aguardam votação no Plenário do Senado.

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Tendo em vista o alto impacto em potencial da ação de empresas multinacionais sobre

a proteção a direitos humanos e ao meio-ambiente, o desenvolvimento de marcos regulatórios

internacionais para a atuação empresarial faz parte da agenda de diversas organizações

internacionais há décadas. Assim, apesar de fortes críticas de organizações da sociedade civil

sobre a ausência de mecanismos vinculantes, organizações como OCDE e ONU lograram

consolidar diretrizes e princípios para a orientação da ação de empresas no que concerne seus

impactos sobre direitos humanos e ambientais – cuja implementação, porém, depende

largamente da vontade política dos Estados-membro em desenvolver Planos Nacionais ou

legislações específicas nessa direção.

Expropriação

Reconhecida internacionalmente como direito inerente do Estado, a expropriação de

propriedades situadas em território nacional – pertencentes a nacionais ou estrangeiros – é

considerada legítima mediante a observação de quatro requisitos básicos: (i) motivação por

interesse público, (ii) não-discriminação entre investidores, (iii) cumprimento do devido

processo legal e (iv) pagamento de indenização ao proprietário. A possibilidade de

expropriação, entretanto, constitui elemento de insegurança jurídica para investidores, que

enfrentam o risco de incorrer em prejuízos devido à decisão do Estado de expropriar seus

investimentos – configurando desincentivo natural à atração e promoção de capital. Dessa

forma, TIBs tradicionalmente incluem cláusulas que prevêem indenização em caso de

expropriação, incluindo regras específicas sobre seu valor devido e direitos de transferabilidade

da indenização para o exterior [9].

O caso dos ACFIs brasileiro não é diferente: Em todos os sete acordos assinados, reitera-

se o direito do Estado de expropriar por interesse público – obedecidos os quatro requisitos

tradicionais – e estabelecem-se critérios para o recebimento de indenização por investidores.

Embora os acordos variem na terminologia empregada para referir-se à expropriação –

enquanto os ACFIs com Moçambique, Angola e Malaui utilizam “nacionalização”, os acordos

com Colômbia e Chile empregam “desapropriação” - há pouca variação no conteúdo dos

capítulos em si. De fato, todos os sete ACFIs reiteram a provisão de indenização pelo Estado

ao investidor no “valor justo de mercado” do investimento durante sua “data de expropriação”,

demanda básica de investidores. Por outro lado, apenas os acordos com Colômbia, Maláui e

Peru orientam as partes a cooperar e trocar informações sobre suas respectivas legislações

nacionais em matéria de expropriação de investimentos.

Entretanto, atualmente entende-se que a “ameaça” da expropriação direta perde sua

centralidade frente à predominância de casos de “expropriação indireta” – situações nas quais

a ação do Estado, embora não envolva a transferência em si de títulos de propriedade, resulte

na redução do valor econômico de um investimento, ou em prejuízo ao controle do investidor

[9]. Medidas consideradas indiretamente expropriatórias podem incluir regulações tributárias,

comerciais, trabalhistas, ambientais, ou mesmo relativas a saúde e direitos humanos. Inexiste,

porém, definição consensual e exata sobre quais medidas constituem ou não expropriação

indireta, tornando fundamental a especificação do tema em tratados de investimento para

orientar eventuais controvérsias.

Um dos pontos negativos apontados nos novos ACFIs é precisamente a ausência, na

grande maioria dos acordos, de especificações sobre casos de expropriação indireta2 - o que,

segundo Picard (2013), “pode ter deixado uma porta aberta para que os investidores

2 Os Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos com o Chile e Peru são os únicos a explicitar que

suas provisões abrangem apenas expropriações diretas (Artigo 7º, 51).

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reivindiquem algo como a expropriação indireta” [10]. A ambiguidade acerca dos limites da

expropriação indireta pode prejudicar significativamente o policy space de Estados através do

chamado chilling effect, quando um Estado deixa de adotar regulações de interesse público por

antecipar o pagamento de indenização a investidores potencialmente prejudicados [9]. Dessa

forma, os AFCIs apresentam variação em relação aos TBIs tradicionais ao se absterem de

regulamentar a expropriação indireta, com efeitos potencialmente detrimentais sobre a

capacidade do Estado de regular em prol do interesse público.

Responsabilidade Social Corporativa

O alinhamento de práticas empresariais com compromissos de direitos humanos e

ambientais é tema controverso e alvo frequente de críticas da sociedade civil, particularmente

no que tange o respeito a direitos trabalhistas e a adoção de métodos produtivos sustentáveis.

Dessa forma, a inclusão de cláusulas de responsabilidade socioambiental corporativa em

acordos de investimento é demanda básica de organizações da sociedade civil [7].

No caso dos ACFIs brasileiros, é possível observar pontos positivos nesse quesito,

porém obscurecidos por significativas limitações: Todos os acordos, em seus respectivos

preâmbulos, mencionam a importância da “promoção do desenvolvimento sustentável (...), da

redução da pobreza (...) e do desenvolvimento humano”, assim inserindo considerações

socioambientais no “espirito do tratado”. Ainda, todos os sete acordos contêm capítulos sobre

responsabilidade social corporativa nos quais investidores são encorajados a “respeitar a

proteção do meio ambiente e o desenvolvimento sustentável”, “respeitar os direitos humanos

internacionalmente reconhecidos daqueles envolvidos nas atividades destas empresas”,

“estimular (...) a cooperação com comunidades locais” e “abster-se de ingerência indevida nas

atividades políticas locais”34.

Entretanto, Borges (2015) destaca nos acordos a predominância de linguagem

puramente exortatória, de baixa normatividade, e que não estabelece compromissos vinculantes

para investidores: em matéria de responsabilidade social corporativa, os acordos orientam as

partes a “estimular empresas (...) a aplicar políticas de sustentabilidade e responsabilidade

social” e encorajam investidores a “realizar seus melhores esforços”, “se esforçar para atingir”

ou “se empenhar para realizar” normas de direitos humanos e proteção ambiental [7].

Dessa forma, ao se absterem de determinar a obrigatoriedade dos compromissos de

responsabilidade social corporativa, os ACFIs se afastam das melhores práticas internacionais

e enfraquecem significativamente sua capacidade de responsabilizar empresas e investidores

por violações de direitos humanos e ambientais.

Mecanismos de Solução de Controvérsias

As últimas duas décadas testemunharam o fortalecimento sem precedentes de sistemas

supranacionais de solução de controvérsias, em um movimento orientado pela demanda de

investidores e “moldado na prática” por árbitros, sem participação ativa do Estado (Bernasconi-

Osterwalder, 2016). Dessa forma, diversos tratados internacionais de investimento passaram a

3 O ACFI com o Chile é o único a fazer referência direta às Diretrizes para Empresas Multinacionais da OCDE,

embora com linguagem exortatória - “investidores (...) deverão realizar os seus melhores esforços para cumprir”

as normas (Artigo 15º, 2) 4 O acordo com Angola é o único a mencionar especificamente, em seu capítulo sobre reponsabilidade social

corporativa, o compromisso das partes em “observar as legislações relativas à saúde, à segurança, ao meio-

ambiente e aos padrões laborais comerciais ou industriais”

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contemplar a possibilidade de investidores iniciarem procedimentos arbitrais contra Estados,

reivindicando indenizações por alegadas violações a garantias legais.

Entretanto, mais recentemente, diversos Estados têm apresentado crescente

preocupação com as limitações desse sistema, particularmente no que tange a falta de

transparência dos processos arbitrais, a ocorrência de conflitos de interesse entre árbitros – que

frequentemente desempenham a função dupla de árbitros e advogados de empresas – e,

principalmente, o impacto negativo gerado sobre o espaço de políticas públicas do Estado.

No caso do Brasil, diferentemente de seus vizinhos latino-americanos, observa-se

tradicional reticência em relação à adoção de mecanismos que possibilitem a arbitragem

investidor-Estado: O país é uma das poucas economias emergentes (junto à Índia e África do

Sul) que não assinaram a Convenção de Washington de 1965 que deu origem ao Centro

Internacional para Solução de Disputas sobre Investimentos (CISDI)5, sob o argumento de que

algumas de suas cláusulas entrariam em conflito com a Constituição Federal brasileira [8].

Assim, o novo modelo de Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos

apresenta continuidade do posicionamento reticente brasileiro, na medida em que estabelece

uma estrutura de governança focada na prevenção de controvérsias e que exclui a possiblidade

de arbitragem investidor-Estado. Alternativamente, a arbitragem é tratada como último recurso

e apenas prevista no formato Estado-Estado [8].

Dessa forma, a governança dos ACFIs é conduzida por dois órgãos principais: Por um

lado, um Comitê Conjunto, composto por representantes de ambas as partes dos acordos,

monitora os investimentos recebidos e identifica oportunidades para a expansão de negócios;

por outro, um Ponto Focal – espécie de ombudsman baseado no modelo de acordos sul-coreanos

– serve como elo entre investidores e Estado, facilitando o diálogo para a prevenção de

conflitos. Caso o diálogo entre as partes não seja o suficiente para prevenir determinada

controvérsia e um investidor queira levá-la à arbitragem, os acordos preveem a obrigatoriedade

da realização prévia de uma avaliação completa sobre o questionamento por parte do Comitê

Conjunto, responsável por submeter um relatório em 120 dias. Esse modelo de governança é

considerado dinâmico, permitindo adaptações contínuas e promovendo a cooperação entre as

Partes e a contínua prospecção de novos investimentos.

Caso, mesmo após a avaliação do conflito, as partes optem pela via arbitral, observa-se

variação nos procedimentos previstos entre os seis ACFIs assinados: Enquanto os acordos

latino-americanos – com México, Colômbia, Chile e Peru – apresentam critérios para a seleção

da corte arbitral e código de conduta para os árbitros, os demais ACFIs preveem apenas que “as

Partes poderão recorrer a mecanismos de arbitragem entre Estados a serem desenvolvidos pelo

Comitê Conjunto”. Segundo Picard (2015), mesmo no caso dos ACFIs latino-americanos, a

ausência de detalhamento nas cláusulas presentes pode revelar-se insuficiente para garantir a

imparcialidade de árbitros e impedir conflitos de interesse.

A opção dos ACFIs por adotar modelo de arbitragem Estado-Estado e coibir a

possibilidade de investidores iniciarem procedimentos arbitrais contra Estados, além de atrair

interesse de outros países [8], é reconhecida por organizações da sociedade civil como passo

positivo em direção à redução de proteções excessivas a investidores [7]. Entretanto, são

observadas algumas limitações ao modelo previsto: Segundo Hamilton & Grando (2016), o

envolvimento estatal em demandas de investidores pode politizá-la e submetê-la a influências

5 Na América Latina, Bolívia, Equador e Venezuela denunciaram o Convênio de Washington e se retiraram do

CISDI em 2007, 2009 e 2012, respectivamente.

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da política externa nacional, trazendo vantagens ou desvantagens ao investidor. Ainda, o

formato da arbitragem Estado-Estado tornaria o processo de solução de controvérsias mais

suscetível à influência de assimetrias de poder entre as partes envolvidas, particularmente “se

fosse assinado esse tipo de acordo com algum dos países do G8” [11].

Tratamento Nacional e Nação-Mais-Favorecida

Finalmente, seguindo o padrão dos TBIs tradicionais, os ACFIs brasileiros incluem

cláusulas de tratamento nacional e nação-mais-favorecida, segundo as quais “cada parte (...)

permitirá aos investidores da outra parte estabelecer investimentos e conduzir negócios em

condições não menos favoráveis que as disponíveis para outros investidores domésticos e

estrangeiros”. Tais cláusulas, comuns no âmbito de acordos comerciais, representam uma das

principais demandas de investidores estrangeiros preocupados com garantir igualdade em

condições de concorrência. Embora todos os sete ACFIs incluam tais cláusulas, os acordos

preveem também alguns limites, como a possiblidade de “adoção e aplicação de novas

exigências ou restrições legais aos investidores e seus investimentos, desde que não sejam

discriminatórias” – além de, notavelmente, excluírem a aplicação das cláusulas de tratamento

nacional a questões tributárias reguladas por outros acordos6.

Cabe destacar, ademais, que todos os sete acordos destacam a exceção ao principio da

nação-mais-favorecida na forma de benefícios negociados no âmbito de processos de integração

regional: Reitera-se que não existe obrigação de uma Parte em conceder ao investidor de outra

Parte preferências decorrentes de “uniões aduaneiras, mercados comuns, zonas de livre

comércio ou acordos internacionais de cooperação econômica existentes ou futuros de que cada

parte seja membro ou a que venha a aderir”.

Conclusão

Em suma, a partir de tais elementos tradicionais de acordos de investimentos, observam-

se similaridades e divergências entre os ACFIs brasileiros e os BITs tradicionais: Embora os

ACFIs preservem o direito do investidor à indenização em casos de expropriação direta, geram

riscos ao não excluir a possibilidade de demandas por compensação devido à expropriação

indireta. Por outro lado, destaca-se como principal inovação dos acordos o estabelecimento de

uma estrutura de governança para a prevenção de controvérsias, eliminando a possibilidade de

arbitragens entre investidores e Estados. Entretanto, ao utilizar linguagem exortatória e não-

vinculante em seus compromissos de reponsabilidade socioambiental, os ACFIs perpetuam as

críticas feitas por organizações da sociedade civil ao caráter voluntário dos Princípios

Orientadores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e das Diretrizes da OCDE.

Dessa forma, os ACFIs respondem parcialmente às demandas de organizações da

sociedade civil e suas críticas aos TBIs tradicionais, convergindo em alguns pontos com os

modelos idôneos de marcos regulatórios para investimentos desenvolvidos nos últimos anos.

6 O ACFI com o Chile é o único a não excluir de seu âmbito direitos e obrigações decorrentes de legislação

nacional ou convênios internacionais em matéria tributária.

Instituto de Relações Internacionais

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