UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE ENSINO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A APLICABILIDADE DA PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO

E REINSERÇÃO SOCIAL

ACADÊMICO: CAROLINA PANITZ SALOMÃO

São José (SC), maio de 2007.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE ENSINO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A APLICABILIDADE DA PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO

E REINSERÇÃO SOCIAL

ACADÊMICA: CAROLINA PANITZ SALOMÃO

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito, sob orientação do Profº Esp. Juliano Keller do Valle.

São José (SC), maio de 2007.

AGRADECIMENTOS

Terminada mais essa caminhada, desejo creditar algumas pessoas que participaram,

colaboraram e incentivaram, direta ou indiretamente, para tornar possível a realização de mais

uma conquista.

Em primeiríssimo lugar, agradecer a toda família.

Agradeço em especial, minha mãe Clarice Maria Neves Panitz, que com todo seu a-

mor, e do seu jeito, independente de qualquer coisa ou pessoa, me criou, me educou, me opor-

tunizou condições de estudar. Infelizmente não é a realidade de muitos, e assim, agradeço por

teres me oportunizado essa vitória. Obrigado por me mostrar os caminhos certos e errados,

que contribuíram para que eu conseguisse alcançar mais um marco em minha vida. Agradeço

por todo amor, carinho, compreensão, mesmo em momentos difíceis, por estar ao meu lado e

segurando minha mão, me dando seu colo, enxugando minhas lágrimas, sempre acreditando

em mim e me fazendo acreditar que posso ser sempre melhor. Obrigado por ser você e por ser

minha mãe, Te Amo!

Ao meu pai Miguel Salomão Filho, que mesmo ausente em muitos momentos da mi-

nha vida, sempre fez com que eu me sentisse uma pessoa especial, e mais, saber que sou seu

orgulho!

Aos meus irmãos Érik e Gabriela, que principalmente, neste último semestre, me ensi-

naram a ser mais que uma irmã, conhecendo meus limites e minhas forças. E que apesar de

todas as diferenças, brigas, amo muito vocês!

A minha Vó Rosa, sem palavras, você é tudo!!! A melhor das melhores!!! Uma pessoa

inigualável, inesquecível. Obrigado por tudo, sempre estarás comigo em meu coração!

Agradeço muito, em especial, ao meu namorado, amor, amado, Luciano, e antes de tu-

do, um grande amigo. Meu verdadeiro anjo da guarda! Todos os dias eu agradeço por ter você

ao meu lado. Agradeço por você me mostrar que posso amar e ser amada. Muito obrigado por

me mostrar ou me ensinar a ver tudo o que eu tenho de bom, assim como meus defeitos, me

ajudando a ser sempre uma pessoa melhor. Eu não tenho como agradecer tudo o que você é

para mim, assim como tudo que você já fez por mim. Hoje, meu mundo é um lugar melhor

por causa de você! Te amo muito! Um X. BBG!!!!!

Aos amigos, pessoas fundamentais na vida de qualquer ser humano, pois sem eles tudo

poderia ser muito mais difícil.

5

Em especial para minhas melhores amigas Carolina Aurich Ventimiglia, minha ‘irmã

da gema’, a Juliana Martinelli de Lucena, minha eterna ‘baixinha’, e, a Carolina Vilela An-

dres, obrigado por serem sempre amigas, e mais que isto, irmãs que a vida não me deu, mais

que escolhi de coração, com todo meu amor para estarem sempre ao meu lado.

Aos amigos Wilson, Evelyse, Eduardo e Bruno, amigos dentro e fora da sala de aula,

que sempre me ouviram, me aconselharam, me deram muito apoio e estiveram neste longo

percurso ao meu lado, mas que está chegando ao fim, no entanto, independente dos caminhos

que escolhermos trilhar daqui para frente, muito sucesso a todos nós. Ainda iremos nos reen-

contrar neste nosso novo caminho!

Ao Dr. Gilberto Callado de Oliveira, que iniciou esta jornada ao meu lado, me apoi-

ando, mas que por motivos pessoais e de abrilhantar mais ainda seus horizontes, teve que se

ausentar.

Ao meu orientador, Professor Juliano Keller do Valle, por me acolher no caminho,

com muita boa vontade e disposição, pela inestimável paciência, competência e carinho, em

me auxiliar nesta conquista. Agradeço por me ajudar neste momento, e ainda dizer: que não

afundamos o barco!

Agradeço ainda ao Dr. Raul Schaefer Filho, Procurador de Justiça do Ministério Pú-

blico de Santa Catarina, pessoa não menos importante, muito pelo contrário, por me oportuni-

zar todo aprendizado adquirido nestes dois anos de estágio, pela confiança, apoio e incentivo

ao meu desenvolvimento profissional e pessoal.

A todas as pessoas que cruzaram o meu caminho, e que permanecendo ou não, de dife-

rentes maneiras, de alguma forma acrescentaram algo melhor em mim e me ajudaram a che-

gar até aqui.

Obrigado!!!

A maior necessidade do mundo é a de homens; homens que não se comprem e nem se vendam; homens que no íntimo da alma sejam verdadeiros e honestos; homens que não temam chamar o pecado pelo seu nome exato; homens cuja consciência se-ja tão fiel ao dever como a bússola é ao pólo. Homens que permaneçam firmes pelo que é certo ainda que caiam os céus. (Helen G. White).

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A APLICABILIDADE DA PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO

E REINSERÇÃO SOCIAL

CAROLINA PANITZ SALOMÃO

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. São José, junho de 2007.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Esp. Juliano Keller do Valle - Orientador

_______________________________________________________ Prof. - Membro

_______________________________________________________ Prof. - Membro

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................................................. 8

INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 9

1. AS PENAS NO ÂMBITO PENAL ................................................................................ 11

1.1 A PENA..................................................................................................................... 11 1.1.1 Escolas Penais............................................................................................................. 13 1.1.2 Aspectos Sociais ......................................................................................................... 16 1.1.3 Aspectos Psicológicos ................................................................................................. 19 1.1.4 Finalidade da Pena ...................................................................................................... 23

1.2 MODALIDADES DE PENAS................................................................................... 26 1.2.1 Penas Privativas de Liberdade..................................................................................... 26 1.2.2 Penas Restritivas de Direito......................................................................................... 28 1.2.3 Pena de Multa ............................................................................................................. 31

2 SISTEMA PRISIONAL E A BUSCA PELA ALTERNATIVA.................................... 33

2.1 O FRACASSO DO SISTEMA PRISIONAL.............................................................. 33 2.1.1 Sistema Prisional Como Fator Criminológico.............................................................. 38 2.1.2 Busca Por Medidas Alternativas à Pena de Prisão ....................................................... 40

2.2 PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE ........ 45 2.2.1 A Prestação de Serviço à Comunidade como Instrumento Alternativo: aspectos gerais 45 2.2.2 A pena de prestação de serviço à comunidade segundo a Lei n.° 7.209/84................... 48 2.2.3 A pena de prestação de serviço à comunidade segundo a Lei n.° 9.714/98................... 50 2.2.4 Aplicação da pena de prestação de serviço à comunidade............................................ 52 2.2.5 Execução da pena de prestação de serviço à comunidade............................................. 55 2.2.6 Conversão da pena de prestação de serviço à comunidade ........................................... 57

3 A PENA ALTERNATIVA COMO RESSOCIALIZAÇÃO E REINSERÇÃO............ 60

3.1 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O LIMITE DO JUS PUNIENDI ESTATAL.... 60 3.1.1 Princípio da Legalidade............................................................................................... 60 3.1.2 Limite do jus puniendi Estatal ..................................................................................... 65

3.2 LEGITIMIDADE ESTATAL DA APLICAÇÃO DA PENA ALTERNATIVA.......... 69 3.3 CENTRAIS DE PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS ........................................ 79

3.3.1 As Instituições Conveniadas........................................................................................ 80 3.3.2 Metodologia de Ingresso ............................................................................................. 82 3.3.3 Metodologia de Acompanhamento .............................................................................. 83

CONCLUSÃO.................................................................................................................... 85

REFERÊNCIAS................................................................................................................. 88

8

RESUMO

A pena surgiu na antiguidade, assim como a pena de morte e outras penas corporais. As penas possuíam caráter de vingança, castigos, contra o criminoso. Com o passar do tempo, novos pensamentos foram surgindo e estes tipos de pena foram sofrendo mudanças. A pena de pri-são, chamada também por pena privativa de liberdade veio a ser um meio de aplicar sanções mais humanas, com a intenção de punir o criminoso e reeducá-lo através do seu encarcera-mento. Mas com o tempo, restou comprovado que a pena privativa de liberdade não vinha atingindo a sua finalidade de ressocializar o criminoso para seu egresso na sociedade. Este não alcance da finalidade da pena se deu através do fracasso do Sistema Prisional Brasileiro, vez que é nítida a superpopulação carcerária, a falta de condições físicas e humanas para se-gregar um criminoso. Esses fatores que levaram o sistema penal ao fracasso têm refletido nos criminosos de forma diversa a esperada, ao invés de ressocializá-los, tem sido uma verdadeira escola do crime, gerando um elevado índice de reincidência e degradação humana. Por esses motivos, surgiu então uma busca por meios alternativos que punissem os criminosos, mas sem deixar de cumprir a finalidade da pena, visando a redução da criminalidade e de reincidências no crime. Diante da problemática em que se encontram os sistemas penais busca-se alternati-vas a pena privativa de liberdade vindo a alcançar a finalidade da pena, ressocializando e rein-serindo socialmente o criminoso, sem que o criminoso fique estigmatizado e que a sociedade o afaste ainda mais no momento do seu retorno. Assim, no ano de 1984, surge uma lei que veio reformar o Código Penal, acrescentando a seus dispositivos, penas restritivas de direitos, ou seja, penas alternativas, e em 1998, novamente sofreram alterações. A pena alternativa mais utilizada é a de Prestação de Serviço à Comunidade, pois o criminoso apesar de ter uma pena imposta, não se afasta de sua família e nem do contado com a sociedade, sendo uma das maneiras consideradas mais eficazes, capaz de ressocializar o ser humano tido como crimino-so. Palavra-Chave: penas, privativa de liberdade, alternativas, prestação de serviço à comunida-de, ressocialização.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico tem como foco demonstrar a aplicabilidade da pena

alternativa de prestação de serviço à comunidade como forma de ressocialização e reinserção

social do apenado.

Com efeito, o sistema penal brasileiro, através da pena privativa de liberdade, não tem

cumprido com a finalidade da pena de reprimir, reabilitar e ressocializar os infratores. Os pre-

sídios tornaram-se ambientes não aptos para atender a finalidade da pena, e sim uma verdadei-

ra escola do crime. A função de reabilitação para o convívio em sociedade dos infratores resta

praticamente nula.

A pena privativa de liberdade é uma das maneiras pela qual se executa o apenado com

o objetivo de prepará-lo para o retorno e convívio na sociedade, porém, nem sempre esta mo-

dalidade de pena resulta em uma efetiva reinserção social.

O objetivo deste estudo consiste em analisar as falhas do sistema penitenciário atual,

buscando entender as causas do insucesso da busca dos objetivos desejados da pena. Assim

como avaliar formas alternativas para pena de prisão e aplicá-las ao direito, sem deixar de

punir, mas, contudo, visando a recuperação do indivíduo, e também a eficácia da aplicação

das penas alternativas.

Busca-se assim, evidenciar que a aplicação de uma pena alternativa, ao invés de uma

pena privativa de liberdade, é cabível para o cumprimento das sanções penais impostas aos

infratores de menor potencial ofensivo, e também atender a finalidade da pena, já citada ante-

riormente. Consistindo em deixar a segregação do infrator, ou melhor, a pena privativa de

liberdade imposta, destinada aos infratores de maior poder ofensivo e periculosidade, em vista

que o encarceramento tem se mostrado inviável para alcançar os fins da pena.

Para isso, o presente trabalho monográfico encontra-se dividido em três capítulos, o

primeiro capítulo tratará sobre ‘As Penas no Âmbito Penal’, de forma a abordar as escolas

penais, as modalidades das penas, seus aspectos sociais e psicológicos, e sua finalidade.

O segundo capítulo, ‘Sistema Prisional e a Busca pela Alternativa’, atentar-se-á para

uma análise da problemática do sistema prisional, assim como a visão de ser este uma escola

do crime, como a busca por medidas alternativas à pena de prisão, no caso em apreço, a pres-

tação de serviço à comunidade.

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O terceiro capítulo, ‘A Pena Alternativa como Ressocialização e Reinserção’, aborda o

princípio da legalidade, e o limite do direito de punir do Estado e sua legitimidade na aplica-

ção das penas alternativas, esta mais humana e desta forma atingindo a sua finalidade que é a

ressocialização e a reinserção social.

Por fim, em um último momento, a presente monografia busca através de uma aborda-

gem no campo da pesquisa na prática, e de uma forma sucinta, apresentar as Centrais de A-

companhamento das Penas Alternativas, responsáveis em muitos Estados, pela execução das

penas alternativas.

Portanto, o estudo elaborado no presente trabalho, tem por intento exercer uma apreci-

ação do tema, a fim de dar subsídios para a construção de um modelo penal socialmente útil,

de modo a alcançar um sistema punitivo eficiente.

A metodologia utilizada no presente estudo, sendo própria da pesquisa jurídica, desen-

volveu-se por meio de análise de dados obtidos em revisão bibliográfica e documental, dessa

forma, utilizando-se de documentação indireta, observando de que forma os juristas visuali-

zam a situação do Sistema Prisional e quais as suas críticas e sugestões.

Na elaboração do presente trabalho, utilizou-se o método dedutivo, pelo qual se procu-

rou obter uma consonância entre os doutrinadores do ramo do Direito, e ainda, fez-se uso do

método indutivo, que colaborou para o estudo de temas mais específicos. Portanto, abordando

premissas que envolvem a aplicação da pena alternativa de prestação de serviço à comunidade

como meio ressocializador no sistema penal brasileiro, tidas como verdadeiras.

11

1. AS PENAS NO ÂMBITO PENAL

1.1 A PENA

Conceitua-se ‘pena’ a reação do Estado frente ao evento chamado crime, impondo à-

queles que infringem normas e direitos da coletividade. De uma forma geral, seria qualquer

imposição de castigo à pessoa por alguma falta cometida, e no direito penal é o castigo, ge-

ralmente de natureza física, que se submete ao criminoso.

OLIVEIRA e CALLFASS ensinam que:

no instante em que o ser humano realiza o tipo penal de forma culpável e antijurídi-ca, transporta-se para o Estado o direito de puni-lo com uma medida repressiva. A pena, portanto, é resposta do Estado à transgressão da norma penal1.

Os autores ainda expõem em sua obra que para SOLER2 a pena é “uma sanção aflitiva

imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribui-

ção de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos

delitos”. Na mesma esteira, DELMANTO, conceitua que a “pena é a imposição da perda ou

diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada, pelo órgão judiciário, a quem pra-

ticou ilícito penal”3.

Ainda, como conceito de pena, o doutrinador LEAL preleciona que:

é reprimenda ao indivíduo que agiu com culpa, violando uma norma de conduta es-tabelecida pelo Estado; portanto, é uma medida de caráter repressivo, consistente na

1 OLIVEIRA, Álvaro Borge e CALLFASS, Fernando. Noções sobre a Pena e a sua Forma de Aplicação: Cálculo Eletrônico da Dosimetria da Pena. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 03. 2 Sebastian SOLER, penalista argentino mais renomado citado por JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal.vol.1. São Paulo: Saraiva, 1988, p.475 apud OLIVEIRA, Álvaro Borge e CALLFASS, Fernando. Noções sobre a Pena e a sua Forma de Aplicação: Cálculo Eletrônico da Dosimetria da Pena. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 03. 3 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5 ed. At.e Amp. Rio de Janeiro: Renovar 2001, p. 561.

12

privação de determinado bem jurídico, aplicada pelo Estado ao autor de uma infra-ção penal4.

As características da pena são: a proporcionalidade – ser a pena correspondente com o

delito cometido e sua gravidade -; ser pessoal – consiste na individualização da pena, somente

quem concorreu para o delito que será punido -; legalidade da pena – somente possuirá valor

quando proferida por sentença condenatória por juiz competente e todas as penas devem estar

expressas em Lei, ou seja, nullum crimem, nella poena sine praevia legem, conforme o artigo

5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988 - (não há crime sem lei anterior que o

defina, nem pena sem prévia cominação legal); igualdade para todos, seguindo-se o princípio

da legalidade – mesmas condições de tratamento para os que recebem as penas; correcionali-

dade – exercer todos esforços para que se tente corrigir o condenado.

No que tange ao princípio da legalidade, ou o da reserva legal, pode-se extrair do en-

tendimento de GIACOMOLLI, que:

Hoje, o princípio da legalidade, ainda que tenha a mesma fórmula dada por Feuer-bach – nullum crimem, nulla poena, sine legem -, se destina a orientação a lei penal em direção ao ideal da justiça material, de manutenção do condenado na convivên-cia social. Carrega em sua essência, também, a necessidade de proteção e de garan-tia ao cidadão frente à potestade punitiva, uma meta possível de ser atingida com uma limitação do poder de aplicar e de executar a lei penal. em suma, de proteção e de garantia dos direitos fundamentais das pessoas

5.

E ainda, do mesmo autor, colhe-se:

Assim, ninguém pode ser castigado por um fato que, no momento da conduta, não esteja previsto num preceito normativo como infração criminal, por mais nocivo, cruel ou hediondo que seja. Também, ao fato praticado somente pode ser aplicada a espécie de pena e a possível quantia já prevista no tipo penal transgredido, por mais ínfima que pareça. Deste modo, mesmo em sua concepção formal, este princípio ‘limita a intervenção estatal’ e ‘serve para evitar uma punição arbitrária e incalculá-vel, ou baseada numa lei imprecisa ou retroativa’, ou seja, como uma garantia ao individuo6.

4 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 2000, p. 314. 5 GIACOMOLLI, Nereu José; STREK, Lenio Luiz organizador; et al. Direito Penal em Tempos de Crise: O Princípio da Legalidade como Limite do Ius Puniendi e Proteção dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Li-vraria do Advogado, 2007, p. 155. 6 GIACOMOLLI, Nereu José; STREK, Lenio Luiz organizador; et al. Direito Penal em Tempos de Crise: O Princípio da Legalidade como Limite do Ius Puniendi e Proteção dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Li-vraria do Advogado, 2007, p. 156.

13

O doutrinador JESUS, dispõe sobre as características da pena como sendo elas perso-

nalíssimas, disciplinadas por lei a sua aplicação, inderrogável e proporcional ao delito7.

O princípio da proporcionalidade implícito no artigo 5º, caput, da Constituição Federal

de 1988, tem como objetivo a proibição de penas excessivas ou desproporcionais em razão do

tipo penal transgredido. Com efeito, o princípio da proporcionalidade também possui seu pa-

pel indispensável para aplicação da pena.

1.1.1 Escolas Penais

Considera-se de grande importância para o Direito Penal, para a pena e para a compre-

ensão de suas finalidades, a variação conforme a evolução histórica da pena e das chamadas

Escolas Penais.

As Escolas Penais são conhecidas como a Escola Clássica, a Escola Positiva, a Escola

de Política Criminal e outras Escolas.

A chamada Escola Clássica, resultante de idéias ocasionadas pelo Iluminismo8 no en-

tender de OLIVEIRA9 e na mesma esteira CARDOSO10, teve seu marco inicial com Cesare

Beccaria quando escreveu sua obra Dos delitos e das Penas em 1764, no qual colidiu-se com

divergências no tocante ao fundamento da pena, pois este considerava por finalidade da pena,

a defesa social e a prevenção do crime. Já na linha de pensamentos de outros autores como

7 JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 115. 8 Iluminismo: foi um movimento cultural e intelectual cujo centro irradiador foi a França embora tenha nascido na Inglaterra através de seus filósofos e cujas idéias motoras era o de reduzir a razão em toda atividade humana, política, econômica e na vida comunitária, e o espírito anti-histórico era a característica principal do movimento que em todas as atividades intelectuais criticava violentamente as bases do poder, do clero, da nobreza e do sobe-rano. LAGES, Paulo. O Iluminismo. Disponível em: http://www.geocities.com/athens/marathon/9563/iluminismo.htm. Acesso Fevereiro/2007. 9 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1991, p. 61. 10 CARDODO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 39.

14

Carrara, este entendia que a finalidade da pena era a expiação e a retribuição ao mal cometido

pelo infrator11.

Os partidários a esta escola atribuíram caráter eminentemente expiatório à figura da

pena, como um das principais características. Neste sentido, ensina BRUNO:

É a pena o mal justo com que a ordem jurídica responde à injustiça do mal pratica-do pelo criminoso, (...) seja como retribuição de caráter divino ou de caráter moral, ou de caráter jurídico, função retributiva que não pode ser anulada ou diminuída por nenhum outro fim atribuído à pena

12.

Ainda para autora OLIVEIRA, Cesare Beccaria entendia que a finalidade da pena era

para evitar que o delinqüente, ou seus semelhantes cometesse novos delitos, assim, aplicando-

se a pena, se manteria a ordem social; para Francesco Carrara a pena não era vista apenas co-

mo uma defesa à sociedade, e sim vista como um castigo para o infrator pelo mal que causou,

sendo este castigo merecido13.

Segundo DONNICI, a característica divergente na Escola Clássica pode ser visualiza-

da:

pelo método especulativo, racionalista, abstrato, dedutivo; sistema dogmático, ba-seado sobre os conceitos racionais; imputabilidade baseada no livre arbítrio e na culpabilidade moral; o delito como ente jurídico; a pena como um mal e meio de tu-tela jurídica

14.

Por fim, cabe frisar que, a Escola Clássica teve vários adeptos, dentre eles Francesco

Carrara (1859); Enrico Pessina (1882); Giuseppe Carmignani (1823), Hegel entre outros. As-

sim como, também cabe trazer ao conhecimento, através de CARDOSO15, a escola Clássica

Alemã, que com suas consideráveis produções teóricas, no ramo da Filosofia acrescentou

muito a Escola Clássica. Tendo a Escola Alemã seu marco com Feuerbach (1775-1833), se-

11 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1991, p. 62. 12 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Tomo I, Parte Geral. São Paulo: Nacional de Direito Ltda., 1956, p. 111. 13 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1991, p. 62. 14 DONNICI, Virgílio Luiz. A Criminologia na Administração da Justiça Criminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Foren-se, 1974, p. 16. 15 CARDODO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 41.

15

guindo concepções de Kant, e ainda a consagração do “princípio da legalidade estrita”16, que

tem como base que o crime e suas pena devem ser de antes ao fato a ser punido.

Já no tocante a Escola Positiva teve seu marco com a obra escrita por César Lombro-

so17, “O Homem Delinqüente”. A Escola Positiva possui também como uma de suas preocu-

pações a adaptação do infrator junto ao seu meio. Esta escola teve influências científicas por

estudos elaborados por Darwin (1859), Haeckel (1869) e ainda estudos oriundos do positivis-

mo filosófico-sociológico de Augusto Comte (1830).

Como visto na Escola Clássica, a Positiva também conta com alguns principais segui-

dores, destacando-se Enrico Ferri (1878); Enrico Altavilla (1927); Filippo Grispigni (1935).

Como características da Escola Positiva, DONNICI aponta o:

método experimental, positivo, indutivo; responsabilidade social derivada e deter-minismo; periculosidade do delinqüente; o crime como fenômeno natural e social produzido pelo homem; e a pena não como castigo mais como meio de defesa soci-al; negação do livre arbítrio ou liberdade social

18.

Para o pensamento dos adeptos a esta escola, a pena é vista como uma defesa social,

fundamentando-se que a pena a ser aplicada deve ter coerência com o homem e seu meio, não

sendo ela proporcional ao grau de ofensividade do delito e sim de forma apropriada conforme

a personalidade de quem cometeu o delito, tendo em vista o tempo para se readaptar a socie-

dade. Não devendo a pena ser vista mais como um castigo que deve ser imposto ao delinqüen-

te19.

16 Nullum crimem, nella poena sine praevia legem (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal). 17 César LOMBROSO: médico italiano Cesare Lombroso publica em Turim a obra-prima da Escola Positiva: L’uono Delinquente’ (O Homem Delinqüente), inaugurando oficialmente a ciência da Antropologia Criminal. Lombroso, estudioso da Criminologia, foi o primeiro a desenvolver, em meados de 1874, pesquisas que deram origem a um corpo doutrinário orgânico, no qual definia causas naturalísticas para a prática do delito – in CAR-DODO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Mé-todo, 2 004, p. 44. 18 DONNICI, Virgílio Luiz. A Criminologia na Administração da Justiça Criminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Foren-se, 1974, p. 22. 19 CARDODO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 46.

16

Após o surgimento das Escolas Penais, Clássica e Positiva, surgem outras escolas,

como a Terceira Escola (Terza Scuola), ou também chamada por de Escola da Política Crimi-

nal, sendo uma mescla da Escola Clássica com a Escola Positiva, utilizando-se de idéias de

uma e mantendo princípio zelado pela outra20.

Caracteriza-se a Terceira Escola da seguinte forma:

1.Substituição do livre-arbítrio pelo critério da voluntariedade das ações; 2. Consi-dera o delito um fenômeno individual e social, como os positivistas; 3. confere im-portância ao princípio da responsabilidade moral, advindo da Escola Clássica; 4. A pena, dotada de caráter ético e aflitivo (pensamento clássico), tem por fim a defesa social (pensamento positivista)21.

O mesmo autor CAPPI22 faz menção também a Escola Sociológica Francesa, a Escola

Moderna Alemã, a Escola do Tecnicismo Jurídico Italiano, a Escola Correcionalista, assim

como algumas desta a autora CARDOSO23 traz ainda a Escola da Defesa Social e as Escolas

Ecléticas.

1.1.2 Aspectos Sociais

A pena imposta ao infrator de um delito penal tinha como objetivo principal, o que já

se abordou anteriormente, a reintegração social do condenado, em que ele seria preparado

para o seu retorno à sociedade.

À primeira vista, a sociedade estava alheia aos problemas do cárcere, isto é, ela não

quer se envolver com a solução dos sentenciados. Por conseguinte, a reintegração social do

20 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1991, p. 62. 21 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi. As Regras de Tóquio e as Medidas Alternativas. junho/2002. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2002/carlocappi/medidasalternativas.htm. Acesso Janeiro/2007. 22 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi. As Regras de Tóquio e as Medidas Alternativas. junho/2002. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2002/carlocappi/medidasalternativas.htm. Acesso Janeiro/2007. 23 CARDODO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 47.

17

preso se viabilizou na medida em que se promoveu uma aproximação entre o Estado e a soci-

edade. Segundo BARATTA:

o conceito de reintegração social requer a abertura de um processo de interações en-tre o cárcere e a sociedade, no qual os cidadãos recolhidos no cárcere se reconhe-çam na sociedade externa e a sociedade externa se reconheça no cárcere24.

Expõe ainda em sua obra que “O muro do cárcere representa uma violenta barreira que

separa a sociedade de uma parte de seus próprios problemas e conflitos”25.

As pesquisas realizadas por OLIVEIRA mostram o modo de vida e a rotina dos deten-

tos nas prisões, especialmente na penitenciária de Florianópolis. A autora, em sua obra, tenta

resgatar a imagem humana dos detentos, para a fim de mostrar à sociedade o caráter humani-

tário neles existentes, assim, visando vê-los sem uma imagem preconceituosa, assim como

seres humanos normais, que se desviaram26.

O Estado, ao criar a Lei de Execução Penal, tratou sobre o preso que retorna ao seu

seio social, somente criou a lei, mas não oportunizou condições para que ele ao egressar ao

seu meio tenha forças de conquistar27. O Estado que cria as leis, não se alia para que a socie-

dade passe a enxergar o ex-preso como um ser humano que já pagou pelo delito que cometeu.

Pode se ter uma melhor visão do papel do Estado frente ao infrator e seu retorno à sociedade,

segundo as palavras de SÁ que:

Então o Estado, protetor dos direitos das pessoas, promulga leis para proteger aque-le que precisa se ressocializar e se reintegrar à sociedade, e, aí, tudo começa a se perder: a sociedade continua com seus valores perfeitos, acabados, irredutíveis, mu-táveis só a muito longo prazo; o Estado cria lei mais não cria condições de colocá-las em prática, para tornar real o desespero de uma vida inútil e a ajuda pessoal não existe porque o ser humano, que poderia ter aprendido valores morais, espirituais, mais condizentes à sua sobrevivência entre seus semelhantes, não teve a chance de aprendê-los, melhorá-los, ampliá-los ou mudá-los

28.

24 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução por Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 145. 25 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução por Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 145. 26 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1991, p. 247. 27 SÁ, Matilde Maria Gonçalves. O Egresso do Sistema Prisional no Brasil. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 30. 28 SÁ, Matilde Maria Gonçalves. O Egresso do Sistema Prisional no Brasil. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 30.

18

A ressocialização do condenado deve ser a sua reintegração social, sobretudo por parte

da sociedade, que muitas vezes, ou quase sempre, não aceita essa reintegração, continuando a

excluir aqueles que já foram condenados e pagaram sua dívida, e o priva de direitos, impondo

a ele uma segunda punição29. Nessa reintegração social, a sociedade deveria reincluir aqueles

que ela excluiu, por estratégias nas quais esses excluídos tenham participação ativa como se-

res humanos, e não como meros objetos de assistência.

O termo reintegração social por BARATTA, em oposição a termos como reabilitação,

ressocialização, diverge exatamente pela responsabilidade da sociedade nesse processo, por

subentender que o preso está sendo compreendido como alguém exatamente igual a todos os

demais sujeitos que são livres, deles se diferenciando, unicamente, por sua condição de preso

ou segregado30.

Em seqüência o supra citado autor aborda a questão da segregação social do preso,

chamando de marginalização primária, aquela que o preso sofreu ao longo de sua vida, sendo

preso, ele passa à marginalização secundária. Caberia à sociedade se preocupar com a mino-

ração dos efeitos causados por essa marginalização secundária, pois, quando reinserido à so-

ciedade, evitar-se-ia a marginalização primária que este sofrerá a vida inteira, assim, o preso,

não tendo apoio, reincidirá na prática de novos crimes, ou seja, na reincidência, retornando ao

cárcere31.

Com efeito, a aplicação da pena privativa de liberdade possibilita a desigualdade entre

as classes sociais, deixando os mais excluídos como a classe dos marginalizados.

Na concepção do criminólogo BARATTA, este expõe seu pensamento de que se utili-

zando a pena privativa de liberdade, seriam ilusórias as pretensões de ressocialização e reinte-

29 SÁ, Matilde Maria Gonçalves. O Egresso do Sistema Prisional no Brasil. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 30. 30 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução por Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 145. 31 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução por Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 146.

19

gração do infrator na sociedade, quando existe uma exclusão entre esta sociedade e o cárce-

re32.

Sendo assim, resta claro que enquanto houver o fator da exclusão do ex-preso pela so-

ciedade, ficará complexo o objetivo de se alcançar a reintegração social, pois este fator é o

que mais prejudica a reabilitação.

1.1.3 Aspectos Psicológicos

Como já visto anteriormente, a imposição de sanção penal através da pena privativa de

liberdade, além de suas finalidades e demais aspectos, essa imposição também possui reflexos

no que diz respeito ao aspecto psicológico.

Para se tratar do cumprimento da pena privativa de liberdade, se faz necessário um

breve estudo dos aspectos psicológicos até mesmo anteriormente a essa pena imputada ao

infrator.

Como aspectos psicológicos se têm tudo que influi no comportamento do indivíduo

desde o seu nascimento, que já é uma empreitada árdua para os parentes, passando pela sua

coexistência familiar, também abarrotada de dificuldades, o que o faz se relacionar com o

meio até mesmo mais do que com sua própria família e com a agravante desse contato se dar

apenas com os fatores negativos do meio, como a bebida, drogas etc33.

É comum nos depararmos com referências de autores com relação ao contato que os

adolescentes fazem com a droga e o mundo do crime organizado LIMA, comentando o caráter

32 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução por Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 146. 33 LACAN, Jacques. Os Complexos Familiares. Coleção Campo Freudiano no Brasil. Tradução Marco A. Couti-nho Jorge e Potiguara da Silveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1987 – in SILVA, Francisco Nilo. Fatores que prejudicam a reinserção social do apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006.

20

intempestivo do jovem adolescente, que em sua rebeldia procura apenas uma identidade; daí a

facilidade de serem recrutados para o exército daqueles com tendências anti-sociais. E a pró-

pria sociedade, ao invés de lhes dar possibilidades na procura da identidade, os acusa como

dependentes de maconha ou cocaína por estarem apenas experimentando a tal substância

química e os identifica como marginais, relegando-os à identidades conquistadas pela negati-

vidade34.

Se analisarmos bem a fundo, o problema começa ainda no processo de geração do in-

divíduo, ainda no corpo da mãe, durante a gestação, isso se considerando os casos em que o

preso vem das classes menos favorecidas, dos quais o sujeito recebe impulsos negativos, de-

correntes de brigas familiares, problemas financeiros, alimentares etc. É claro que ainda existe

muita discussão a respeito desse assunto, mas são detalhes que devem ser levados em conside-

ração quando se analisam falhas no comportamento humano35.

Após o nascimento, durante o processo de adaptação da criança com o meio externo,

traz como resultado um impacto muito grande na formação das imagens que a criança vê do

mundo exterior.

Segundo LACAN, o destino psicológico da criança depende antes de qualquer coisa

da relação que as imagens parentais mostram ter entre si36.

Além dos problemas já citados, verifica-se outro que tem um peso ainda maior na

formação do caráter da pessoa, que é a educação fornecida por esses pais mal preparados, que

largam a criança sem se preocupar com o que ela está fazendo durante o dia e a até mesmo a

noite. Essa criança, criada sem limites, aprendendo tudo o que existe de ruim na rua, ou a cri-

ança que é trancada dentro de casa pelos pais por não terem onde deixá-la, tanto faz, ambas 34 LIMA, Sérgio Alves. A Clínica do Possível: Tratando de Dependentes de Drogas na Periferia de São Paulo. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2001, p. 23. 35 SILVA, Francisco Nilo. Fatores que Prejudicam a Reinserção Social do Apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006. 36 LACAN, Jacques. Os Complexos Familiares. Coleção Campo Freudiano no Brasil. Tradução Marco A. Couti-nho Jorge e Potiguara da Silveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1987 – in SILVA, Francisco Nilo. Fatores que Prejudicam a Reinserção Social do Apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006.

21

terão uma tendência muito grande para se envolver com a criminalidade, uma por se acostu-

mar com essa vida, outra por revolta37.

Seguindo, chegamos na fase em que a criança vai à escola onde além de ser mal aten-

dida, com professores desmotivados gerando um estudo de péssima qualidade nas escolas

públicas, acaba tendo que abandonar os estudos, obrigada a trabalhar desde muito nova para

ajudar no orçamento da família, pois seus pais, que são verdadeiros sobreviventes da guerra

social onde os prisioneiros, vivem no sistema penal brasileiro, também não conseguiram ir em

frente nos estudos e, por conseguinte, não têm um emprego que sustente a família, precisando

de um complemento38.

É nesse ponto que a pessoa, quase que inconscientemente vai tomar uma triste decisão,

que é a de definir para que lado ir: se vai para o lado do trabalho árduo acompanhado pelo

estudo, que também é difícil, ou se vai para o lado do crime, um mundo aparentemente cheio

de poder, que oferece um ganho muito maior, com menos trabalho. É nessa hora que aquelas

situações citadas anteriormente vão fazer a diferença, pois se a criança, mesmo sendo pobre,

morando em uma região problemática, teve o apoio e a presença de seus pais quando mais

necessitava na sua formação, certamente vai tomar a decisão certa39.

Se levarmos em consideração a teoria sobre a personalidade, podemos deduzir o que

pode influenciar diretamente na criminalidade é o meio onde o indivíduo vive, pois, em ambi-

entes sadios, livres de influências e tendências criminosas, dificilmente poderemos encontrar

um criminoso, a não ser que este tenha sido, por algum motivo inserido naquele meio40.

37 LIMA, Sérgio Alves. A Clínica do Possível: Tratando de Dependentes de Drogas na Periferia de São Paulo. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2001, p. 23. 38 SILVA, Francisco Nilo. Fatores que Prejudicam a Reinserção Social do Apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006. 39 SILVA, Francisco Nilo. Fatores que Prejudicam a Reinserção Social do Apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006. 40 SILVA, Francisco Nilo. Fatores que Prejudicam a Reinserção Social do Apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006.

22

Passando deste breve levantamento tocante ao início da vida do indivíduo, desperta o

aspecto psicológico causado nos seres humanos que se desviam, e consequentemente acabam

sofrendo sanções.

Visto o pouco conhecimento que se possuía na área da Psicologia, inicialmente se co-

meteu exageros no que diz respeito aos prejuízos causados à integridade mental do infrator

com a aplicação da pena de prisão. Portanto, sustentou-se a existência de uma psicose carcerá-

ria41.

Hoje, defende RUDIN, que ainda utilizado o termo ‘psicose carcerária’, pois, os fato-

res que a compõe tais como a demência precoce, a epilepsia e a depressão, ainda são encon-

tradas na atualidade, mas passou-se a utilizar a denominação de reações carcerárias, vez que a

psicose está para as reações da personalidade e a nova denominação abrange o desenvolvi-

mento vivencial do ser humano42.

O estabelecimento carcerário perturba a psique do infrator, afetando o funcionamento

do mecanismo que conserva o equilíbrio psíquico e a saúde mental, causando este ambiente

influência negativa e ao mecanismo uma aparição de desequilíbrios que podem ser simples-

mente uma reação psicopática de momento ou até mesmo um longo e intenso quadro psicóti-

co43.

Como prova ventífora dos males que o encarceramento pode trazer ao condenado pre-

leciona JESCHECK a respeito:

Pero aunque pudiera afirmarse en sí esta relación, el delito puede aparecer en tan alto grado como consecuencia del 'abandono social' (malas nfluencias en la cárcel, deficiente assistencia tras la liberación, hostilidade del mundo circundante) que no deve penetrar prácticamente la adviertencia contenida en las sentencias con-denatorias anteriores. Tambiém puede llegar a negarse la eficiencia de la adverten-cia en los delitos pasionales 44.

41 SILVA, Francisco Nilo. Fatores que Prejudicam a Reinserção Social do Apenado. 2003. Disponível em: www.pr.gov.br/depen/_francisco.pdf. Acesso Agosto/2006. 42 RUDIN, in BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Sa-raiva, 2001, p. 194. 43 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 195. 44. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: parte general. 2 v. Tradução de Mir Puig e Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1981. p. 1.222. Texto original citado - “Ainda que pudesse afirmar-se em sim esta

23

A personalidade do delinqüente sofre profundas marcas, causando o ambiente carcerá-

rio o desejo autodestrutivo e a agressividade. Essas marcas que sofrem são de agressões ver-

bais, ameaças e ofensas, levando o infrator alimentar sentimentos de revolta e vingança, e os

maus tratos corporais, além de ferir a integridade física do indivíduo, fere a integridade moral.

Segundo PIMENTEL45, um outro efeito negativo que causa a segregação do indivíduo é o

mesmo agir de maneira infantil, regressiva, resultante da vida que é submetido.

Levanta DOTTI46 o questionamento sobre o Estado ter o direito de privar o ser huma-

no de sua liberdade ética, fazendo com que tenha uma concepção de vida e mudanças de

comportamentos, por um sistema de reeducação diversa da que o mesmo teve sua formação.

Mas não cabe apenas a prisão à culpa das reações surgirem, também é problema a au-

sência de trabalho, estudo, relações humanas espontâneas, entre outros fatores, causadores da

degradação mental do ser humano encarcerado, podendo-se dizer que é inevitável47. A prisão

exerce efeito devastador sobre a personalidade, reforça valores negativos, cria e agrava dis-

túrbios de conduta do ser humano.

1.1.4 Finalidade da Pena

No tocante as funções da pena, existem três teorias que se encontra em correntes dou-

trinárias, no período da Escola Clássica: a teoria absoluta, a teoria relativa e a teoria mista.

relação, o delito pode aparecer em tal alto grau como conseqüência do “abandono social” (mas influências na prisão, deficiente assistência após a liberação, hostilidade no entorno) que não deve entrar praticamente na ad-vertência contida nas sentenças condenatórias anteriores. Também pode chegar a negar-se a eficiência das adver-tências nos delitos passionais. 45 PIMENTEL, Manoel Pedro. Prisões Fechadas – Prisões Abertas. 1983, p. 154. 46 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, pp. 113-116. 47 NIEHUES, Nivaldo Pedreira. Sistema Penitenciário Brasileiro: sua história e sua falência. São José: Univali, 2003, p. 36.

24

A teoria absoluta é a de caráter retribucionista, retributiva ou de retribuição, na qual se

pune o infrator pelo empreendimento de ato ilícito; é uma retribuição ao crime cometido de

forma exclusivamente moral e ética. Assim, SHECARIA, discorre que:

a teoria absoluta confere à pena um fim retribucionista, ou seja, a sanção penal deve visar a restauração da ordem atingida. Essa represtinação, pretendida pelos adeptos da teoria absoluta, dar-se-ia com a imposição de um mal, isto é uma restrição a um bem jurídico daquele que violou uma norma

48.

A teoria relativa, conhecida por finalista, preventiva (geral e especial), com objetivo

de forma simplificada é de prevenir que novo crime venha a ocorrer, ou impedir o incentivo

para que o mesmo ocorra. No tocante a essa teoria, destaca-se que:

A teoria relativa preconiza a pena como uma medida prática a fim de impedir a prá-tica delituosa. Destarte, pode-se dividir essa teoria em duas, cada qual considerando um dos aspectos de prevenção ao crime. A teoria da prevenção geral estabelece que o principal efeito, assim como o principal fim da pena, é a inibição que causa sobre a generalidade dos cidadãos. A pena então deve intimidar e incutir o medo nas pes-soas (...); outro aspecto da teoria relativa, é a prevenção especial através da pena, (...) esta visa impedir a ação criminosa mediante uma atuação dirigida do apena-do

49.

A prevenção geral tem a finalidade de prevenir por meio do ato de intimidar a socie-

dade para que as pessoas que nela vivem não venham a cometer algum delito, já a prevenção

especial, pune quem cometeu o delito afastando-o da sociedade.

Desta forma, entendeu o doutrinador JESUS que:

Na prevenção geral o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na prevenção especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, im-pedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo

50.

Para esta linha de raciocínio, da prevenção geral, também se enquadram os pensamen-

tos de DOTTI51.

48 SECHARIA, Sérgio Salomão. Pena e Constituição: Aspectos Relevantes para sua Aplicação e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 38. 49 SECHARIA, Sérgio Salomão. Pena e Constituição: Aspectos Relevantes para sua Aplicação e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 38. 50 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 519. 51 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 31.

25

A teoria mista se compõe por um meio termo entre as outras teorias, onde se extraíram

delas os seus objetivos, retribuição e prevenção, na qual a pena é necessária para o ideal de

justiça ao condenado cabendo restaurar o dano causado, mas também se evitando que novas

infrações penais sejam cometidas52.

A aplicação da pena com a finalidade de afastar o infrator do meio social, pela sua

culpa e periculosidade é imposta para que o mesmo retribua o mal que causou e para que se

previna a prática de novos delitos, intimidando-o para que se transforme em não delinqüente,

recuperado para a sua volta à vida em sociedade53.

Não é objetivo da imposição da pena ao infrator impor somente o castigo, mas como

objetivo maior à recuperação do condenado, ressocializando-o para enfim reinserí-lo ao seu

meio, ou a sociedade. O efeito da pena imposta aos infratores, é o de impedir o aumento da

criminalidade54.

Para FALCONI, todo o ordenamento da pena deve ter como finalidade a reinserção do

infrator e sendo aplicado mesmo antes de o infrator já ser condenado55.

Com o seu entendimento, extraí-se também de sua obra uma conceituação para a rein-

serção social que é:

Um instituto do Direito Penal, que se insere no espaço próprio da Política Criminal (pós-cárcere), voltada para a reintrodução do ex-convicto no contexto social, visan-do criar um modus vivendi entre este e a sociedade. Não é preciso que o reinserido se curve, apenas que aceite limitações mínimas, o mesmo se cobrando da sociedade em que ele reingressa56.

Conclui-se, então, que a reintegração social não deve ter a pretensão de promover no

sentenciado uma readequação de conduta, não deveria ser de conscientização de seus erros do

passado, mas sim uma conscientização daquilo que ele pode acertar, do que ele pode fazer, de

52 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 31. 53 SECHARIA, Sérgio Salomão. Pena e Constituição: Aspectos Relevantes para sua Aplicação e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 38. 54 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. ver. e amp. Florianópolis: UFSC, 1996, p. 62. 55 FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: Reinserção Social?. São Paulo: Ícone, 1998, p. 133. 56 FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: Reinserção Social?. São Paulo: Ícone, 1998, p. 122.

26

suas qualidades, de cidadão e da força construtiva que existem dentro dele, do que ele pode

ser capaz de alcançar, sem que tenha que recorrer a criminalidade, se fortalecendo perante às

restrições e os limites que a realidade lhe impõe.

1.2 MODALIDADES DE PENAS

1.2.1 Penas Privativas de Liberdade

As penas privativas de liberdade, conforme a própria expressão consiste na privação

da liberdade dos indivíduos que cometem condutas culpáveis e antijurídicas, definidas como

crimes, delitos ou infrações penais, ou seja, incide em privar o infrator do contato com a soci-

edade e o convívio com a sua família57. Manter o infrator em local afastado, em um estabele-

cimento prisional, atinge a integridade física do infrator.

No tocante ao conceito da pena privativa de liberdade, para RODRIGUES, “trata-se de

uma medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, consistente na perda

física da locomoção e que se efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisio-

nal”58.

A pena privativa de liberdade imposta cumpre-se por meio de encarceramento em es-

tabelecimento prisional do infrator e essa modalidade de pena é prevista no artigo 32, inciso I,

do Código Penal Brasileiro.

57 OLIVEIRA, Maria Odete de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. ver. e amp. Florianópolis: UFSC, 1996, p. 62. 58 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do Direito Penal. 13 ed. Verificada, Atualizada e Am-pliada. São Paulo: RT, 2001, p. 163.

27

Já no artigo 33 do Código Penal Brasileiro dispõe a classificação da pena privativa de

liberdade sendo ‘as de reclusão e as de detenção’, e seus respectivos regimes para o cumpri-

mento da pena imposta, para causar intimidação ao mesmo, de forma a se prevenir novas prá-

ticas delituosas, para que não mais o cometa e se reeduque com fins de retornar a sociedade.

DELMANTO expõe sobre a reclusão e a detenção, assim:

Reclusão, que é a pena mais grave – não apenas considerando o tempo de duração, mas também o modo de execução – é uma pena mais longa, posto que se destinam aos delitos mais graves, privando o condenado de sua liberdade, em primeiro lugar, cumprindo-as o recluso em estabelecimento de segurança máxima, média, em colô-nia penal ou estabelecimento similar, destina-se a crimes dolosos, e pode ser cum-prida no regime fechado, semi-aberto ou aberto. Detenção é a pena mais leve, deve ter seu regime de cumprimento da pena iniciado em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Podemos ver aqui que inexiste diferença substancial entre reclusão e detenção

59.

As penas privativas de liberdade, conforme disposto no artigo 33, § 1º e alíneas do

Código Penal Brasileiro devem ser cumpridas em estabelecimentos de segurança máxima ou

média para os regimes fechados impostos aos infratores, sendo esses estabelecimentos conhe-

cidos por penitenciárias e o condenado fica submetido ao trabalho diurno e repouso no perío-

do noturno.

As colônias agrícolas, industriais e ou similares são para os infratores designados aos

regimes semi-abertos, sujeitos ao trabalho diurno nos próprios estabelecimentos, com possibi-

lidade de trabalhos externos e ainda para esse regime permite-se a realização de cursos profis-

sionalizantes ou instrutórios60.

E a casa de albergado e similares para os regimes abertos, já localizados em centros

urbanos, não isolados da sociedade, nem afastados do seio meio social e familiar, devendo o

condenado trabalhar no período diurno e recolher-se a noite. Devido a atual realidade, não se

59 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5 ed. Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Renovar 2001, p. 66. 60 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5 ed. Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Renovar 2001, p. 66.

28

encontra quase em lugar algum este albergue e quando ainda existentes, são mínimas as va-

gas, ficando ao condenado apenas o dever de comparecer e registrar o seu comparecimento ao

local61.

Esse tipo de pena pode sofrer substituições ou ser suspensa (sursis), conforme elenca o

artigo 77 do Código Penal Brasileiro, quando se tratar de infrações de menor potencial ofensi-

vo. A execução da pena privativa de liberdade cumpre-se em regime de modo progressivo, de

forma graduada.

1.2.2 Penas Restritivas de Direito

A pena restritiva de direitos são meios alternativos a pena de prisão, para CARDOSO,

estas com objetivo de causar um abalo na posição que esta pessoa goza na sociedade, ou seja,

visa desvirtuar seu status diante o seu meio social, sem, entretanto, removê-lo, isolá-lo daque-

la sociedade, pois apesar de a pena restritiva de direitos atingir o prestígio que a pessoa em

questão detém, ela visa, implicitamente, proteger a dignidade da pessoa humana, princípio

fundamental esculpido na Constituição Federal, que ressalta a necessidade de harmonizar a

estes condições para uma vida digna, com proeminência para o aspecto econômico62.

Para CAPEZ as penas restritivas de direitos “são sanções autônomas que substituem as

penas privativas de liberdade por certas restrições ou obrigações”63.

Assim sendo, a pena alternativa ou restritiva de direitos atribui uma sanção ao agente,

sem, no entanto removê-lo de sua vida, de seu trabalho e de seus hábitos característico.

61 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do Direito Penal. 13 ed. Verificada, Atualizada e Am-pliada. São Paulo: RT, 2001, p. 176. 62 CARDODO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 90. 63 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. volume 1: parte geral (arts. 1° a 120). 10 ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 184.

29

As penas restritivas de direitos no ordenamento jurídico brasileiro tiveram seu marco

registrado, quando inseridas na parte geral do Código Penal Brasileiro por implantação da Lei

n.º 7.209/84, compostas essas penas pela prestação de serviço à comunidade ou a entidades

públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana, conforme dispos-

to no artigo 43 do Código Penal Brasileiro. Sendo as penas alternativas de caráter substitutivo.

Com a Lei n.º 9.714/98 sofreram reforma novamente os dispositivos do Código Penal

Brasileiro, sendo inseridas duas novas modalidades de penas restritivas de direitos – a presta-

ção pecuniária e a perda de bens e valores.

Em termos jurídicos, às penas restritivas de direitos ou penas substitutivas, podem ser

aplicadas às pessoas que, preenchendo uma série de requisitos previstos em lei, cometeram

delitos de pequena e média gravidade, ou seja, delitos de menor potencial ofensivo. Assim, na

própria sentença que condenou o infrator fica estabelecido que, ao invés de ser ele recolhido

em um estabelecimento prisional, este infrator cumprirá uma sanção que substitui a pena pri-

vativa de liberdade64.

Preleciona JESUS que para que ocorra a aplicação pelo magistrado, devem-se obser-

var os pressupostos objetivos e subjetivos65.

Os requisitos para que proporcionem a condição de aplicação desta modalidade san-

cionadora encontram-se esculpidos no artigo 44 do Código Penal, sendo eles: a pena privativa

de liberdade aplicada ao réu não seja superior a 04 (quatro) anos e o delito não tenha sido co-

metido com violência ou grave ameaça à pessoa. Se o delito for culposo (atentar sem a inten-

ção de fazê-lo), cabe pena restritiva de direitos qualquer que seja a pena aplicada; não ser o

réu reincidente em crime doloso (cometido com intenção); e a culpabilidade, os antecedentes,

a conduta social e a personalidade da pessoa sentenciada, bem como os motivos e as circuns-

64 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5 ed. Atualizada e Ampliada. Rio de Janeiro: Renovar 2001, p. 79. 65 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 170.

30

tâncias em que ocorreu o delito indiquem que a substituição por pena alternativa seja suficien-

te para prevenir a reincidência66.

Esta modalidade de pena, mesmo sendo autônoma, possui caráter substitutivo, não se

aplicando a mesma de forma direta, e sim em substituição a pena privativa de liberdade ante-

riormente imposta.

A duração das penas restritivas de direito, com redação da Lei n.º 9.714/98, em seu ar-

tigo 55, prevê a duração da pena restritiva igual a imposta para a pena privativa de liberda-

de67.

Para esta pena, não se enquadra à cumulação de penas, ou aplica-se à privativa de li-

berdade ou a restritiva de direitos, ou seja, aplica-se uma ou outra. Mas, para esta modalidade

enquadra-se a conversão da pena restritiva para a pena privativa de liberdade, em caso de des-

cumprimento da restritiva que fora imposta ao infrator, conforme prevê o Código Penal Brasi-

leiro, nos § 4º e § 5, ambos do artigo 44, conforme expôs OLIVEIRA e CALLFASS68.

A substituição de uma pena restritiva corporal por uma pena restritiva de direitos im-

posta ao infrator condenado, possui um reflexo de vantagens, tais como: não afasta o conde-

nado da sua família ou meio social no qual abandonaria seu trabalho e responsabilidades; di-

minui a chances de que o condenado volte a praticar delitos; o custo de execução das penas

alternativas é infinitamente inferior ao custo de execução da pena de prisão; afasta o condena-

do do convívio de outros delinqüentes; evita o encarceramento do condenado por infrações de

menor potencial ofensivo; possibilita a oferta de força de trabalho qualificada, que geram be-

nefícios a toda à sociedade; os prestadores de serviço à comunidade têm a possibilidade de

continuar trabalhando e sustentando suas famílias, permitindo que estes se mantenham em seu 66 Antônio Iran Coelho SÍRIO - Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Ceará. A Importância do Papel das Instituições na Administração da Execução das Penas Alternativas. Disponível em: http://www.pgj.ce.gov.br/secretarias/secje/mep/manualexpe.htm. Acesso Setembro/2006. 67 JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 170. 68 OLIVEIRA, Álvaro Borge e CALLFASS, Fernando. Noções sobre a Pena e a sua Forma de Aplicação: Cálcu-lo Eletrônico da Dosimetria da Pena. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 72.

31

convívio familiar e social e facilitando dessa forma sua reinserção social; possibilita uma me-

lhora da qualificação profissional dos prestadores de serviço, aumentando suas oportunidades

de ingresso no mercado de trabalho; viabiliza a continuidade da prestação de serviços por

inúmeras entidades que não possuem recursos econômicos para a contratação de pessoal69.

1.2.3 Pena de Multa

A modalidade de pena de multa, também chamada por prestação pecuniária é sanção

prevista no artigo 49 do Código Penal, na qual se impõe ao infrator a obrigação de efetuar

pagamento de valores, em dinheiro, calculada nos dias atuais por dia-multa, a constituir recur-

sos da Fupen70.

Entendem os doutrinadores OLIVEIRA e CALLFASS71, que “a pena pecuniária é a

pena de multa, que consiste em pagamento em dinheiro, pelo condenado, resultando em res-

trição de seu patrimônio, nos limites que a lei impõe, hoje, calculada em dia-multa, sua forma

de pagamento”.

Outro doutrinador que conceitua a modalidade da pena de multa é LEAL, que ao dis-

correr sobre o tema, nos traz o conhecimento de que:

A multa é a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal, im-pondo-lhe a obrigação de pagar determinada importância em dinheiro, em favor do Estado. Substancialmente, não existe diferença entre multa criminal e a civil ou administrativa. A distinção permanece no plano meramente formal, de ser aplicada pelo juiz criminal e de seu pagamento reverter sempre em favor do Estado. Por se

69 Manual de Execução Penal: penas alternativas. Acesso em Setembro/2006. Disponível em: www.pgj.ce.gov.br/secretarias/secje/mep/manualexpe.htm. 70 Fundo Penitenciário Nacional, conhecido por Fupen, criado por Lei Complementar n.º 79 de 07 de janeiro de 1994, e regulamentada por Decreto n.º 192 de 23 de março de 1994. 71 OLIVEIRA, Álvaro Borge e CALLFASS, Fernando. Noções sobre a Pena e a sua Forma de Aplicação: Cálcu-lo Eletrônico da Dosimetria da Pena. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 28.

32

tratar de pena criminal, a responsabilidade é pessoal e, por isso, extingue-se com a morte do infrator

72.

O critério de avaliação para fixação da pena de multa deve observar a culpabilidade,

aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do infrator, aos motivos, às circunstâncias

e conseqüências do delito, assim esculpido no artigo 59 do Código Penal Brasileiro. Analisa-

dos todos os requisitos necessários para essa modalidade de sanção penal é fixado os dias-

multa, não deixando de verificar as condições financeiras do infrator.

O cálculo da pena de multa, por dia-multa, calcula-se em razão do salário-mínimo vi-

gente à época do fato. A aplicação da pena de multa constitui-se com limites para seu mínimo

e máximo, sendo de no mínimo 10 (dez) dias e no máximo 360 (trezentos e sessenta) dias

conforme dispõe o artigo 49 do Código Penal Brasileiro e em seu parágrafo 1º, que estabelece

o máximo de até 5 vezes o salário-mínimo e o mínimo em o trigésimo (1/30) do salário-

mínimo para o valor do dia-multa.

O cumprimento da pena de multa é de 10 (dez) dias a contar do trânsito em julgado da

sentença condenatória, sofrendo atualização os valores com a incidência dos índices monetá-

rios.

Com a nova redação que a Lei n.º 9.268/96 atribuiu ao artigo 51 do Código Penal Bra-

sileiro, a pena de multa é a única modalidade que não caberá a sua conversão para a pena pri-

vativa de liberdade nos casos de não cumprimento do pagamento dos dias-multa impostos ao

infrator. Sendo assim, o não cumprimento acarreta ao condenado uma dívida de valor, ficando

este em dívida ativa na Fazenda Pública e da legislação aplicável também abrange ao que di-

zer a respeito das causas suspensivas e interruptivas da prescrição73.

72 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo: Atlas, 2001, p. 372. 73 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral– Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000.

33

2 SISTEMA PRISIONAL E A BUSCA PELA ALTERNATIVA

2.1 O FRACASSO DO SISTEMA PRISIONAL

Durante anos, os problemas existentes nas instituições penitenciárias brasileiras foram

atribuídos a diferentes causas, como deficiência de verbas, falta de qualidade operacional,

espaços físicos defasados, características criminógenas dos internos e outras correlatas. Pode-

se fazer uma associação destes com os problemas de base, como o desemprego, a falta de e-

ducação, ausência de assistência à saúde, são problemas que estimulam a investida no delito.

Os problemas relacionados à questão da prisão, têm sua origem na estruturação políti-

ca, econômica e social. Com relação a esses problemas, BUFFARD, relata que:

(...) Pouca ou nenhuma atenção se dava ao clima social na prisão. As relações inter-pessoais desenvolvidas pelos indivíduos ali encerrados e às dinâmicas de interação que nela se processam. Ora a ignorância acerca da penitenciária, teria de determinar agressivos equívocos (...)74.

Para doutrinadores como BITENCOURT75 e NETO76, a questão do problema da pri-

são é o próprio estabelecimento prisional, na sua própria essência. Os estabelecimentos onde

são cumpridas as penas privativas de liberdade são encontrados em péssimas condições mate-

riais e sociais, com a falta da estrutura física adequada, a superpopulação carcerária tirando a

privacidade de cada condenado, os abusos sexuais, maus tratos verbais e físicos, ausência da

assistência a saúde e a higiene, possibilitando proliferações de doenças, a falta de trabalho no

estabelecimento, alimentação nem sempre atendendo as necessidades diárias.

74 BUFFARD, Simone. Le Froid Penintenciare. Paris: Ed Seuil, 1973, p. 10. 75 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 231. 76 NETO, Vicente Amêndola. Hábeas Corpus: tráfico de entorpecentes. São Paulo: Direito Ltda, 1996, p 109.

34

Elenca BITENCOURT deficiências do sistema penitenciário, dentre elas:

(...) 1ª- Falta de orçamento. Infelizmente, nos orçamentos públicos, o financiamento do sistema penitenciário não é considerado necessidade prioritária, salvo quando acabam de ocorrer graves motins carcerários. 2° - Pessoal técnico despreparado. Em muitos países a situação de agrava porque o pessoal não tem garantia de em-prego ou não tem uma carreira organizada, predominando a improvisação e o impi-rismo. Nessas condições é impossível a ociosidade e não há um programa de trata-mento que permita pensar na possibilidade de o interno ser efetivamente ressociali-zado77.

A realidade brasileira demonstra que o quadro existente encontra-se muito além do

que se pretende para um modelo de sistema penitenciário, bem como distante está das deter-

minações e intenções oficiais. Nos dias atuais, o sistema brasileiro prisional está de forma

completamente falido, sendo seu funcionamento precário, impossibilitado de prestar um aten-

dimento decente a população carcerária. MUAKAD procura relatar os problemas e a realidade

do cenário brasileiro, a partir da falência da pena privativa de liberdade, afirmando:

(...) Como pretender melhorar ou sanar os problemas penitenciários, e especialmen-te os carcerários, se a progressividade no cumprimento da pena é desprezada, não respeitada na prática penológica, apesar de escrita em Lei? Segundo pesquisas rea-lizadas, verifica-se que não é propriamente a pena privativa de liberdade que terá falido, mas a forma como é executada, sua previsão exagerada. Os resultados dessa atitude são, entre outros, a superlotação carcerária, o enfraquecimento da autoridade penitenciária e por fim, a não traz em sua linha de pensamento, o caráter de preocu-pação com a reabilitação social do detento, influenciando no futuro comportamento deste cidadão no momento de seu retorno ao convívio em sociedade78.

A falência do sistema prisional tão pouco é somente dos países subdesenvolvidos. Pre-

leciona BITENCOURT:

A manifesta deficiência das condições penitenciárias existentes na maior parte dos países de todo mundo, sua persistente tendência a ser uma realidade quotidiana, faz pensar que a prisão se encontra efetivamente em crise (...). As deficiências da pri-são, as causas que originam ou evidenciam sua crise podem ser analisadas em seus mais variados aspectos tais como pelas perturbações que produz, pelo problema se-xual, pela subcultura carcerária, pelos efeitos negativos sobre a pessoa do condena-do etc. (...)79.

77 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 231. 78 MUAKAD, Irene Batista. Pena Privativa de Liberdade. São Paulo: Atlas, 1998, p. 192. 79 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 157.

35

Com relação a ‘falência’, essa, não é apenas de países menos desenvolvidos social-

mente e tão pouco ela é da atualidade. A falência do sistema prisional brasileiro é uma conti-

nuidade de um processo ao longo da história que só vai cada vez mais se alastrando. Para o

doutrinador COELHO, a realidade brasileira é arcaica, os estabelecimentos carcerários, em

quase um todo, representa aos condenados um verdadeiro inferno em vida, onde permanece

amontoado em celas, sem a infra-estrutura adequada que se exigiria para um mínimo de hu-

manidade80.

As prisões são invenções desacreditadas desde o nascimento e que apenas serve para a

demonstração de uma modalidade nova e específica de poder, uma certa maneira de tornar

dócil e útil a acumulação dos homens e com suas características de sujeição, sendo objetos de

estudos, contribuindo para o aparecimento das ciências humanas81.

LEAL diz que:

Não possuímos um sistema penitenciário, o que temos é uma situação penitenciária, constituída de estabelecimentos prisionais em situação precária para utilização hu-mana, concluindo que: Temos uma verdadeira ruína prisional, em cujos escombros vivem, ou melhor, vegetam, mais de cento e trinta mil presos (...)82.

Em se tratando dos problemas carcerários, o autor OLIVEIRA ressalta que:

Aos problemas preexistentes à experiência carcerária, outros tantos vão se aglome-rando, fazendo com que o condenado pouco a pouco vá se embrutecendo, se per-vertendo, se insensibilizando. O seu sentimento está dominado pela idéia fixa de que as autoridades não se preocupam com ele. O condenado se julga um marginali-zado social. Por não ter meio de exigir um tratamento adequado, o preso se sente inseguro e envolvido pela subcultura da marginalização. A síndrome carcerária, a desanimação, a revolta, os motins e as tentativas de fugas são decorrentes da im-possibilidade de se tornarem exeqüíveis as condenações às penas privativas de li-berdade e às medidas de segurança detentivas, sob a égide da legalidade e da hu-manidade. O preso tem consciência de que se sua condição social fosse outra, cer-tamente não estaria na prisão como normalmente não estão os mais prósperos83.

80COELHO, Daniel Vasconcelos. A Crise no Sistema Penitenciário. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/penal134.htm. Acesso em: Setembro/2006. 81 FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir. 24.ed. Petrópolis: Vozes, 2001, p. 252. 82 LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p 68. 83 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro Alternativo das Prisões. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 92.

36

Sobretudo o que se vê dessa falha no sistema, nas situações atuais, é quase impossível

se acreditar que a finalidade da pena de ressocializar o infrator, vem sendo alcançada, atingin-

do os seus objetivos – esta finalidade que nunca foi concretamente efetivada pelos estabele-

cimentos penais. HERKENHOFF ao tratar do que se refere a ressocialização, extraí-se que:

O pretendido tratamento, a ressocialização é incompatível com o encarceramento. A ruptura de laços familiares e outros vínculos humanos, a convivência promíscua anormal da prisão, o homossexualismo não escolhido, mas forçado, são fatores que em nada ajudam a integração do ser (...)

84.

A autora ROURE suscita que ao se falar da questão ressocialização do condenado é o

mesmo que fantasiar, pois, nos dias de hoje já é fato comprovado que os estabelecimentos

prisionais, não recuperam os presos, e sim os tornam piores e menos habilitados para se rein-

serirem ao meio social85. FRAGOSO afirma que “o cárcere como instituição não nasceu para

ressocializar ninguém”86, ou seja, ele simplesmente afasta os infratores da sociedade.

Através do que já foi exposto aqui, verificou-se que é de extrema importância que os

estabelecimentos penais sejam transformados em locais adequados para a prática da Lei de

Execução Penal, pois, como nos lembra LEAL:

Embora se haja dado, a contar da promulgação da LEP, um prazo de seis meses, ampliável por ato do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, para que as unidades federativas projetassem a adaptação, construção e equipamento dos estabelecimentos previstos, o certo é que, na maioria dos Estados, nada ou quase nada se fez87.

Uma noção da realidade penitenciária nacional surge da percepção de que a Lei de E-

xecução Penal ainda não está sendo aplicada no seu todo e que, conseqüentemente, teremos

ainda muitas reincidências criminais motivadas pelo próprio Sistema Penitenciário Brasileiro.

84 HERKENHOFF, João Baptista. Crime: tratamento sem prisão. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 35. 85 ROURE, Denise de. Panorama dos Processos de Reabilitação de Presos. Reportagem. Revista Consulex, nº 20, ed. de maio/2000, p. 17. 86 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direitos dos Presos: os problemas de um mundo sem lei. In FRAGOSO, Heleno; CATALÃO, Yolanda; SUSSEKIND, Elisabeth. Direitos dos Presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 16. 87 LEAL, César de Barros. Prisão: Crepúsculo de uma Era. 2.ed. Belo Horizonte: DelRey, 2001, p. 59.

37

Diante do exposto, o atual sistema penitenciário contribui sobremaneira para a reinci-

dência criminal, uma imensa superpopulação, devido ao fato de não se conseguir cumprir a

Lei de Execução Penal em vários itens, causando revolta por parte dos presos, que são cobra-

dos nos seus deveres, mas que não recebem em contrapartida o que têm de direito.

Por fim, concluiu-se que há fortes tendências entre os pensadores de Direito em alegar

que a pena privativa de liberdade não recupera o delinqüente, não atendendo aos fins da pena

de prisão, e sim podendo dizer que ela tornou-se um fracasso.

Este tipo de vida imposta ao infrator, acarreta seqüelas profundas, que desorganizam a

personalidade do ser e impede a ressocialização para sua volta à sociedade, que sempre dis-

criminadora esta lhes dificulta o meio de sobrevivência, de forma que, sob todos os aspectos,

os ex-condenados a pena de privativa de liberdade viveram sempre com o estigma da margi-

nalização. E ainda, cabe acrescentar que o grande problema da questão da falência dos estabe-

lecimentos prisionais, não está somente ligado a falta de legislação que seja atinente ao caso,

porém o seu maior problema é a sua não aplicabilidade88.

A não aplicabilidade é deixada de lado, pelo esquecimento de que a condenação ape-

nas impõe uma pena ao delinqüente, apenas tirando sua liberdade, mas não os seus direitos

como cidadão, vez que sendo condenado não deixa de sê-lo. Esses direito se encontram na Lei

de Execução Penal, bem como todos os demais elencados dos instrumentos internacionais de

Direitos Humanos e, principalmente, na Constituição da República Federativa do Brasil, são

garantias fundamentais aos cidadãos89.

88 LEAL, César de Barros. Prisão: Crepúsculo de uma Era. 2.ed. Belo Horizonte: DelRey, 2001. 89 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direitos dos Presos: os problemas de um mundo sem lei. In FRAGOSO, Heleno; CATALÃO, Yolanda; SUSSEKIND, Elisabeth. Direitos dos Presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 16.

38

2.1.1 Sistema Prisional Como Fator Criminológico

Restou claro, que até o momento, os estabelecimentos prisionais que seriam destina-

dos à recuperação do infrator penal para que o recuperasse para o seu devido egresso a socie-

dade, não tem obtido o êxito esperado, e sim, muito pelo contrário, tornam-se criminosos pro-

fissionalizados.

Cabe frisar que a prisão transforma os internos em sujeitos apáticos, inertes, desprovi-

dos de qualquer responsabilidade ou iniciativa, causando sua despersonalização e profanação

de seu ego. As atividades no cárcere são inócuas à reabilitação, porque são desenvolvidas de

forma delineada e tediosa, em um ambiente conservado adverso à vida social. Neste sentido,

se ilustra que os ambientes prisionais são tensos e violentos, estimulando à criminalidade90.

Segundo MACHADO91, a pena de prisão ao invés de desacelerar a criminalidade, vem

a incitá-la mais, pois esta possibilita ao encarceramento toda sorte de vícios e degradações.

Em contraposição, DOTTI sustenta que “a prisão tem sido nos últimos séculos a esperança

das estruturas formais do Direito para combater o processo da criminalidade”92.

Quando se fala dos efeitos que causam o sistema prisional brasileiro, trata-se de efeito

criminológico, resultante de três fatores criminológicos à prisão, dividindo-se em fatores ma-

teriais, psicológicos e sociais.

Sobre os fatores materiais, segundo BITENCOURT são as deficiências nas condições

dos internos, como alimentação, superpopulação, condições de atividades laborais e de lazer,

fatores estes, afetando a saúde física e mental do interno93.

90 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 105. 91 MACHADO, Luiz Alberto. A Execução das Penas em Espécies: penas privativas de liberdade. Revista Facul-dade de Direito da Universidade Federal do Paraná, a. 29, n. 29, pp. 111-119, 1996, pp. 116/117. 92 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 105. 93 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 158.

39

O fator psicológico surge com as associações delitivas dentro dos estabelecimentos

prisionais e por fim, os fatores sociais que tangem ao afastamento do indivíduo do seu meio,

dificultando a sua ressocialização para o seu retorno a sociedade.

A prisão que deveria tratar-se de um estabelecimento prisional com finalidade de ree-

ducar o transgressor penal e torná-lo hábil para seu retorno ao seio social, é considerada um

“inferno”, onde condenados se tornam profissionais do crime, criando indivíduos somente

aptos para permanecerem segregados.

Do autor HERKENHOFF cita-se que:

A prisão é uma universidade do crime. O sujeito entra porque cometeu um pequeno furto e sai fazendo assalto à mão armada (...) Uma pesquisa realizada em São Paulo concluiu que dois terços dos presidiários reincidiram no crime, porque a prisão os corrompe (...)94.

Neste mesmo entendimento, de que a prisão não vem cumprindo seus deveres perante

os condenados, MARTINS deixa como exemplo desta situação que:

É a superpopulação dos presídios, cadeias ou penitenciárias, que, ao invés de resol-ver o problema, tem se constituído em causa de agravamento, ante o contato indis-criminado de infratores que não apresentam maiores riscos à comunidade, com cri-minosos perigosos, promovendo-se a interação entre eles, e formando-se a faculdade do crime

95.

MUAKAD retrata que a preparação do infrator para seu egresso a sociedade que dela

lhe afastaram, seria:

Misturando uns e outros, a prisão tradicional a todos condena a uma corrupção sem esperança de um porvir melhor. Aniquila-se, assim, a possível reforma do delin-qüente, sustada pelo que de pernicioso ocorre na própria cela. Daí, a importância de uma classificação dos presos, pois se reconhece que o ambiente criminógeno do cárcere somente será eliminado, pelo menos em parte, com a própria seleção dos reclusos

96.

Segundo o mesmo autor:

Um fato muito importante é esquecido quando punimos um indivíduo com pena de prisão; pretendemos com essa segregação proteger a sociedade que, no entanto, fica inteiramente à mercê de elementos mais perigosos que saem das prisões, às vezes

94 HERKENHOFF, João Baptista. Crime: tratamento sem prisão. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 128. 95 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. Curitiba: Juruá, 1999, p. 29. 96 MUAKAD, Irene Batista. Pena Privativa de Liberdade. São Paulo: Atlas, 1998, p. 35.

40

tendo como único objetivo a prática de novos delitos, isto porque outra coisa não aprenderam durante o período de isolamento. Sabemos que um bom número de criminosos precisa desse isolamento, mas com normas penitenciárias cumpridas com seriedade; por outro lado, há inúmeros outros que estariam melhor se lhes fos-sem aplicados outros tipos de sanções97.

O que muito vem ocorrendo nos estabelecimentos prisionais, onde os infratores cum-

prem suas condenações de pena privativa de liberdade, é que além da pena privar a liberdade

do ser humano, ela cria focos criminógenos, causando reincidências. As reincidências são

geradas por todos os fatores já mencionados das causas que propiciam a falência do sistema

prisional. Todas essas causas estimulam a prática de novos delitos, rebeliões, fugas e a reinci-

dência. Para complemento, o autor MIRABETE98 preleciona ainda que:

Estudos sociológicos e psicológicos recentes demonstram que a prisão, em virtude da construção entre os condenados de um mundo próprio de valores e normas, con-duz a um divórcio entre essa ‘sub-cultura’ carcerária e as regras sociais da vida em liberdade, colaborando diretamente na formação de estereótipos negativos dos sen-tenciados, o que leva, quando posto em liberdade, a uma completa marginalidade da vida comunitária.

Em crítica ao sistema prisional e a questão criminológica da pena privativa de liberda-

de, CARVALHO, em sua obra salienta “não há quem aponte, hoje, aspectos positivos do cár-

cere relacionados com o desenvolvimento humano. A prisão existe por ser necessária, porque

ainda não se encontrou o que pôr em seu lugar” 99.

2.1.2 Busca Por Medidas Alternativas à Pena de Prisão

Reconhece-se nos dias de hoje, o fracasso da prisão quando se faz referência ao seu

objetivo principal. A pena de prisão não provocou o efeito que se ambicionava quanto à ree-

97 MUAKAD, Irene Batista. Pena Privativa de Liberdade. São Paulo: Atlas, 1998, p. 35. 98 MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal: comentários à Lei 7210/84. 8ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 51. 99 CARVALHO FILHO, Luis Francisco. A Prisão. São Paulo: PubliFolha, 2002, p. 68

41

ducação, ressocialização para a reinserção social do indivíduo infrator. Há uma preocupação

maior com a segurança e a disciplina dos estabelecimentos prisionais do que propriamente

com a ressocialização do indivíduo para alcançar os fins da pena.

O que vem ocorrendo é o não treinamento do encarcerado para que viva em liberdade,

pois, seu ingresso no ambiente carcerário deve sofrer uma adaptação aos padrões da prisão e

não mais os padrões da sociedade. Este se encontra longe de estar sendo ressocializado para a

vida em liberdade, e sim, na verdade, socializado para viver na prisão.

Assim, ao invés de reeducar o preso a viver em sociedade, a prisão promove aos indi-

víduos os meios de se corromperem e profissionalizarem para o crime, despertando a vontade

de voltar a delinqüir, sendo um caminho indireto que os leva a reincidência100.

São altíssimos os índices de reincidência que se consta nos estabelecimentos prisio-

nais, constatou-se, vez que os condenados que já pagaram sua dívida e se tornam egressos na

sociedade, saem dos estabelecimentos mais perigosos de quando ali adentraram, pois, as con-

dições que lhes ofereceram, sendo falta de infra-estrutura e demais fatores, estes egressam na

sociedade com revolta, com novos conhecimentos criminais, restando sua estigmatização e

nenhuma expectativa pós-segregação101.

Essa estigmatização que a prisão causa no infrator pode perdurar para sempre, a a-

companhar o mesmo. CARVALHO sintetiza que “quanto mais tempo atrás das grades, distan-

te da dinâmica do mundo real, mais profunda a desadaptação e mais previsível o retorno a

criminalidade”102.

100 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 171. 101 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 171. 102 CARVALHO FILHO, Luis. A Prisão. São Paulo: PubliFolha, 2002, p. 71.

42

Na mesma esteira, destaca-se também que quanto maior for o tempo de cumprimento

da pena, privando a liberdade do recluso, maior será o efeito do sistema social carcerário, des-

sa forma impossibilitando a ressocialização103.

Os atuais mecanismos utilizados, as penas privativas de liberdade, para busca da recu-

peração do condenado com o afastamento do mesmo do convívio social, provocam seqüelas

que extrapolam os objetivos de reeducação, sendo assim, o estabelecimento prisional não vem

servindo para reeducar e sim apenas para punir o infrator.

Por decorrência de se encontrar amparado pelo sistema prisional, o indivíduo, não en-

contra amparo algum, e sim sofre perda das capacidades locomotoras, diminuição da memó-

ria, da percepção espacial e muito aumento dos níveis de ansiedade, em razão do enclausura

mento.

Neste sentido CARVALHO FILHO, críticas são feitas em face da atual condição dos

sistemas prisionais tem sido de números significativos, visto que as penas de prisão não cum-

prem com o objetivo de socializar o transgressor penal, somente pune-o. Sendo assim, a busca

por soluções que amenizem a gravidade da falência do sistema prisional devido aos problemas

que sofre a pena privativa de liberdade são diversas104.

Em função do reconhecimento da falência da pena privativa de liberdade, a busca por

penas alternativas surgem, como a principal proposta de se reduzir o número dos infratores

que sejam submetidos à segregação.

Na busca de uma punição justa e eficaz, surgem às alternativas à pena de prisão, vez

que nos dias atuais, encarcerar parece ser um caminho que não atinge os ideais da pena para

aqueles que infringiram a lei. BATISTA explana que “o fracasso da pena privativa de liberda-

de influenciou concretas propostas de política criminal” 105, ou seja, esta modalidade de pena

103 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 171. 104 CARVALHO FILHO, Luis. A Prisão. São Paulo: PubliFolha, 2002, p. 71. 105 BATISTA, Nilo. Introdução e Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 34.

43

não deve preponderar, deve ser utilizada como uma última hipótese, visando sempre a possi-

bilidade de sanções alternativas para os que cometerem delitos penais, assim sendo mais certa

a possibilidade de ressocialização evitando-se a ida dos mesmos as prisões.

A busca pelas penas alternativas à prisão já se adotaram em inúmeros países por se tra-

tar de uma punição mais racional e que alcança melhor a finalidade da pena. MARQUÊS elu-

cidando sobre as penas alternativas que se “partindo da premissa de que a prisão não deve ser

vista como único recurso para o controle da criminalidade, a grande revolução do direito pe-

nal passa por uma nova visão quanto ao sentido da sanção, sendo necessária uma constante

busca por novas modalidades alternativas à pena de prisão”106.

O filósofo BECCARIA107 traz em sua obra uma inspiração de essencial importância

para o amadurecimento da reforma penal nos últimos séculos. Sua visão de pena era utilitaris-

ta, ou seja, consolidava a idéia de que a punição justa deveria estar subordinada à punição útil,

para garantir a certeza de que a pena seria um exemplo para o futuro e não uma vingança pelo

passado. Assim, as idéias de Beccaria deram ensejo à sua máxima: “melhor prevenir delitos

que castigá-los”108.

Afirmava ainda, o pensador:

O fim, pois não é outro que impedir o réu de causar novos danos a seus cidadãos e afastar os demais do cometimento de outros iguais. Conseqüentemente, devem ser escolhidas aquelas penas e aquele método de impô-las que, respeitada a proporção, causem uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens e que seja a menos dolorosa para o corpo do réu109.

Devem-se criar condições para que essas pessoas, que tem dívida com a sociedade,

tentem, de certa forma, profissionalizarem-se e estarem preparados, não apenas psico-

socialmente para o reingresso no meio social, mas que elas obtenham, dentro da prisão, con-

106 MARQUÊS, João Benedicto de Azevedo in GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 09. 107 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Martin Claret. São Paulo, 1978, p. 108. 108 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Martin Claret. São Paulo, 1978. p. 108. 109 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Martin Claret. São Paulo, 1978. p. 108.

44

dições de se sustentar fora dela, e nas penas alternativas, de forma suficiente a não recair no-

vamente a uma vida criminosa e vencer a discriminação ainda existente na sociedade.

Dos benefícios em razão da aplicação da pena alternativa pode se apontar a redução

normal e social do condenado, o que pela pena de prisão não restou viável. Essa aplicação

alternativa permite a oportunização de o condenado ter um trabalho, que este aprenda a sentir

que possui aptidão em algo e se profissionalize, tendo ele também momentos de lazer, em

contato com pessoas da sociedade e sem que também se rompa o vínculo com a família, man-

tendo-o afastado do convívio marginalizador e sim tendo ele contato e se acostumando às

condutas e normas da cidadania110.

Outro benefício de extrema importância é que com a imposição de uma pena alternati-

va à prisão, o condenado não resta estigmatizado de ex-presidiário, fato este, que possibilita

de uma maneira menos traumática de o indivíduo de ressocializar-se e continuar sua vida, sem

ser taxado111.

Aliás, já ilustrava BECCARIA, sobre a ineficiência e a injustiça das penas de prisão e

destaca a necessidade da aplicação de sanções que afetassem com menor intensidade a liber-

dade humana que:

As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são, por sua própria natureza, injustas, e tanto mais justas são as penas, quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior é a liberdade que o soberano conserva pa-ra os seus súditos112.

Outro autor abordado, BITENCOURT, preleciona que a pena privativa de liberdade

deve ser aperfeiçoada, a ser substituída sempre que possível confiando que “estas devem ser

110 SÁ, Matilde Maria Gonçalves. O Egresso do Sistema Prisional no Brasil. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, pp. 33-35 . 111 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 2 ed. Florianópolis: UFSC, 1991, p. 63. 112 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Martin Claret. São Paulo, 1978, p. 108.

45

limitadas às penas de longa duração e àqueles condenados efetivamente perigosos e de difícil

recuperação”113.

O sistema prisional deveria sofrer uma reforma de redimensionamento institucional,

uma vez que o problema encontra-se nos métodos utilizados na forma de aplicar as penas. A

política criminal, por seus responsáveis, deveria fazer um esforço maior para empreender a-

ções relevantes com o objetivo de buscar a melhor forma de reeducação e reintegração social

para o infrator, por fim atendendo a finalidade da pena.

As penas alternativas pretendem renovar os propósitos finalistas da pena, deixar de

castigar o condenado para recuperá-lo e reintegrá-lo à sociedade, por vias distintas do encar-

ceramento, visto que são inegáveis os males causados pelo cárcere, pois a cela provoca uma

tortura moral que despertam inúmeras reações negativas ao condenado, passo em direção o-

posta aos princípios reabilitadores, que são de ressocializar, reeducar e readaptar o condenado

à sociedade. Assim, visando buscar soluções que possam amenizar o caos em que se encon-

tram as prisões e obter a finalidade principal da imposição da pena.

2.2 PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE

2.2.1 A Prestação de Serviço à Comunidade como Instrumento Alternativo: aspectos gerais

A busca por medidas alternativas à pena de restritiva corporal fez com que surgisse na

legislação brasileira as penas alternativas através da Lei n.º 7.209/84, e posteriormente com a

Lei n.º 9.714/98, chamadas de restritiva de direitos, ou ainda, substitutivos penais, sendo uma

113 BITENCOURT, César Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 352.

46

delas, a prestação de serviço à comunidade e está elencada no dispositivo do artigo 43, inciso

IV, e artigo 46, ambos do Código Penal Brasileiro e no artigo 5º, inciso XLVI, alínea d, da

Constituição Federal de 1988.

Conforme entendimento de SANTOS:

A maior inovação da reforma penal de 1984 foi a introdução das penas restritivas de direitos, reduzindo o poder de disposição parcial do tempo livre de réus condenados a pena privativa de liberdade: as penas restritivas de direitos criam obrigações, limi-tam direitos e reduzem a liberdade do condenado, temporariamente114.

Ensina ainda, o mesmo autor, que essa pena restritiva de direitos tem três característi-

cas, como serem autônomas, substitutivas e reversíveis, ou seja:

As penas restritivas de direitos possuem tríplice caráter (arts. 44, incisos e parágra-fos, e 54, CP): a)são autônomas, como espécie independente de pena, existente ao lado das penas privativas de liberdade e da pena de multa, cuja execução extingue a pena privativa de liberdade; b) são substitutivas, porque aplicáveis como alternati-vas da pena privativa de liberdade aplicada (a única exceção é a interdição de direi-tos nos crimes com violação de deveres de profissão, atividade, ofício, cargo ou fun-ção, em que a pena restritiva de direitos atua como autêntica pena acessória); c) são reversíveis, porque admitem, em determinadas hipóteses, reaplicação da pena priva-tiva de liberdade substituída, como garantia de eficácia da pena restritiva de direitos aplicada 115. (grifo original)

Acerca desta modalidade, a pena alternativa de prestação de serviço à comunidade pa-

ra CARDODO116 versa sobre impor ao condenado um ônus como efeito pela prática delitiva

que o mesmo cometeu, realizando atividades gratuitas em entidades comunitárias ou estatais,

assim previstas no artigo 46, em seu § 2°, do Código Penal Brasileiro.

FALCONI traz como entendimento de que esta pena, tem como objetivo manter o

condenado no seu convívio normal, sem que o retire da sociedade em que se encontra vincu-

lado e de seu trabalho, sem que gere uma fraqueza da sanção penal117.

Este tipo de punição tem como objetivo sancionar o condenado e reeducá-lo, sem que

para isto, tenha que afastar-se de seu meio de convívio social e de sua família.

114 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2006, p. 532. 115 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2006, p. 532. 116 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise de efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 96. 117 FALCONI, Romeu. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 378.

47

Com efeito, a atividade realizada pelos condenados que receberam esta pena alternati-

va não podem vir a ser considerado emprego lícito, e tão pouco gera algum tipo de relação

trabalhista entre o condenado e o local onde está cumprindo sua pena, não gerando assim ne-

nhum tipo de remuneração. A prestação de serviço tem caráter descarcerizador, portanto, não

se pode dizer tratar-se de trabalhos forçados realizados pelos condenados118.

Considera NETO, que o serviço prestado de forma gratuita tem por intenção desviar-

se da comparação com o trabalho escravo, mas restando evidente uma existência de prestação

de serviço119.

Para COUTINHO a pena de prestação de serviço é a substituição da privativa corpo-

ral concedida ao infrator penal, que é norteada por princípios da humanização da pena e da

ressocialização dos delinqüentes120. E ainda, considera FELIPETO ser esta modalidade puni-

tiva um tratamento em meio livre, corroborando na anuência da sua culpa e consequentemente

na sua responsabilidade pessoal e com o meio social121.

DOTTI assevera que a pena alternativa representa uma redução menor em relação às

penas privativas de liberdade, representando um menor grau de repressão, mesmo que esta

caracterize uma diminuição de liberdade122.

Por fim, é inevitável ressaltar que a imposição da pena alternativa de prestação de ser-

viço à comunidade vem sendo o maior exemplo de evolução do direito penal moderno.

Acerca da aplicação desta modalidade de pena alternativa entende-se que:

...o sucesso dessa inovação dependerá muito do apoio que a própria comunidade der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade de trabalho ao sentenciado. Sa-bemos que é acentuado o preconceito social contra o convictos, tornando-se neces-sário uma ampla campanha de conscientização das empresas e de outras entidades

118 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-7-1984. 11ª ed., ver e atual. São Paulo: Atlas, 2004, p. 612. 119 NETO, Francolino. Penas Restritivas de Direitos na Reforma Penal: artigos 43 a 48 da Lei n.º 7.209/84. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 10. 120 COUTINHO, Aldacy Rachid. Trabalho e Pena. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR, v. 32, a. 31, n.º 13, 1999, p. 12. 121 FELIPETO, Rogério. Prestação de Serviço à Comunidade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 02, n.º 07, p. 140-152, jul/set, 1994, p. 149. 122 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 377.

48

para que este tipo de pena possa vingar. Inicialmente será prudente, contar apenas com órgãos e estabelecimentos públicos, tornando obrigatório a sua adesão a esta forma de punir. E, quanto aos particulares, seria recomendado pensar-se em alguma maneira de estimular o interesse da colaboração, como seriam os incentivos fiscais ou preferência em concorrências públicas123.

E ainda ensina que a prestação de serviço à comunidade “trata-se de medida de grande

alcance e aplicada com critério, aliada a uma ativa e efetiva fiscalização, produzirá efeitos

ótimos...”124.

Sendo assim, esta prestação de serviço à comunidade ao mesmo tempo em que pune o

delito cometido pelo infrator, esta oportuniza ao mesmo demonstrar suas aptidões profissio-

nais, de maneira a valorizar a sua pessoa, buscando alcançar a finalidade da pena de reeducar

e ressocializar, para que após seu cumprimento, a se ver livre novamente, possa o infrator

fazer proveito de todo aprendizado e aperfeiçoamento pessoal que obteve.

2.2.2 A pena de prestação de serviço à comunidade segundo a Lei n.° 7.209/84

No ano de 1984 a Parte Geral do Código Penal Brasileiro sofreu uma reforma com a

Lei n.º 7.209/1984, e nesta resultou a inclusão da pena restritiva de direitos em seu ordena-

mento jurídico, assim como prevista está, a de prestação de serviço à comunidade.

Com o advento desta Lei passou-se a ter possibilidade de substituir a pena privativa de

liberdade pelas novas penas alternativas que passaram a estar previstas na legislação penal.

Porém, como esclarece MARTINS o que se pode ver foi a timidez em adotar esta mo-

dalidade de pena, pela quase inexistência de estrutura para comportar a aplicação efetiva desta

123 PIMENTEL, Manoel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade. São Paulo, 1983, p. 170/171– in DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 379. 124 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 379.

49

modalidade, assim como, o desconhecimento de comunidades e instituições que possibilitari-

am o seu cumprimento, em razão das mesmas terem receio em acolher um condenado125. As-

sim, sustenta também BITENCOURT, que são inúmeras as dificuldades em aplicar e executar

a modalidade da pena alternativa de prestação de serviço à comunidade126.

Na mesma esteira é o entendimento de CARDOSO, e ainda preleciona ter sido consi-

derada a inclusão das penas alternativas no sistema penal tímida em face das sutis hipóteses

de substituição das penas127.

A reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro de 1984 facultava ao juiz optar

pela aplicação da prestação de serviço à comunidade como pena alternativa, no entanto era

facultado ao juiz da execução determinar a forma de cumprimento da mesma, como, por e-

xemplo, determinar o local da prestação de serviço.

A prestação de serviço deve ser realizada em horário diverso da jornada de trabalho do

condenado, para que se possa contribuir com o processo de reintegração social.

Esta modalidade comporta a possibilidade de converter-se a pena de prestação de ser-

viço em privativa de liberdade em caso do não cumprimento da prestação pelo condenado

sem motivo justificável, regressão ao cárcere para cumprimento da pena anterior cominada a

substituição. Porém, foi de imensas críticas a questão de, quando se desse à conversão, o tem-

po de cumprimento da restritiva não se computava para fins de cálculo da pena privativa de

liberdade128.

Destarte, pareceu acreditar o legislador no benefício da prestação de serviço à comuni-

dade como pena alternativa a prisão, em face de esta ter uso em outros países, como os euro-

peus, e estes obterem grande êxito com a aplicação desta modalidade, de forma a manter o

125 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. Curitiba: Juruá, 1999, p. 41. 126 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 319. 127 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e Medidas Alternativas: análise de efetividade de sua aplicação. São Pau-lo: Método, 2004, p. 91. 128 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. Curitiba: Juruá, 1999, p. 125.

50

condenado no convívio social e no seu vínculo familiar, buscando alcançar a finalidade da

pena de ressocialização.

2.2.3 A pena de prestação de serviço à comunidade segundo a Lei n.° 9.714/98

Passada a reforma de 1984, no decorrer dos anos precisou a legislação sofrer algumas

alterações, melhorias acerca da penas alternativas. Assim, com o advento da Lei n.º

9.714/1998, estas alterações das disposições das penas alternativas passaram a fazer parte do

Sistema Penal Brasileiro.

Segundo CAPEZ, com a Lei n.º 9.714/98 foram criadas mais quatro tipos de penas al-

ternativas além da pena pecuniária, ‘a multa’, ou seja, na Lei de 1984 esta tinha como possibi-

lidade cinco penas alternativas, e com o advento na Lei de 1998, passou-se a ter nove formas

de aplicação de penas alternativas, sendo elas: prestação de serviço à comunidade; limitação

de fim de semana, interdições temporárias de direitos (proibição de exercício de cargo, função

pública ou mandato eletivo; proibição do exercício de profissão ou atividade; suspensão da

habilitação para dirigir; e proibição de freqüentar determinados lugares); prestação pecuniária

em favor da vítima; prestação pecuniária inominada; e perda de bens e valores129.

É do entendimento da corrente majoritária de que este rol de penas alternativas trata-se

de rol taxativo, impossibilitando que o juiz crie novas penas alternativas para aplicar na subs-

tituição da pena privativa de liberdade do condenado130.

129 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). vol. 01. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 184. 130 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). vol. 01. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 184.

51

Permaneceu a faculdade dada ao juiz de aplicar a substituição da pena privativa de li-

berdade por uma restritiva de direitos, assim como é facultada ao juiz da execução determinar

como será cumprida a pena, assim como poderá este converter a pena restritiva em privativa

da liberdade em caso de descumprimento. No entanto, com o advento da Lei n.º 9.714/98,

essa conversão que sofrera críticas com a reforma de 1984, corrigiu a falha em antes não con-

siderar o tempo cumprido da prestação de serviço, considerando esse lapso de tempo para fins

da computação da pena131.

Conforme DOTTI, anteriormente (1984) a destinação do serviço comunitário se dava

para entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e estabelecimentos ligados a pro-

gramas comunitários ou estatais, e a partir de 1998, estendeu-se a aplicação da prestação se

serviço para as entidades públicas. Esta extensão para as entidades públicas se deu devido a

dificuldade de se encaminhar um condenado a prestação de serviço em razão do receio da

sociedade em abraçá-lo132.

Anteriormente, também se percebia a não possibilidade de aplicação da pena alternati-

va de prestação de serviço aos condenados considerados reincidentes, com a modificação de

1998, o artigo 44, em seu parágrafo 3º, da Lei n.º 9.714/98, é dada a previsão ao juiz a possi-

bilidade de conceder a substituição em caso de reincidente, porém, desde que não tenha sido o

mesmo condenado pelo mesmo crime.

Quanto ao tempo previsto para o cumprimento da sanção alternativa, anteriormente

dictava o artigo 46, em seu parágrafo único, que poderia ser cumprida no período de uma hora

diária, porém, não poderia interferir em sua jornada de trabalho, posteriormente, alterando

este dispositivo, a nova lei permitiu que poderia ser cumprida a prestação em duas horas diá-

rias.

131 LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicação de Penas Alternativas. Goiânia: AB, 1999, p. 80. 132 DOTTI, René Ariel. Bases Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: RT, 1998, p. 378.

52

Afinal, cabe ressalvar que com o advento da nova Lei, a reforma de 1984, sofreu al-

gumas melhorias além das já mencionadas, extraindo-se desta, por exemplo, a existência da

possibilidade de cumprir antecipadamente a pena imposta, em casos de penas que sejam supe-

riores a um ano; o limite mínimo de seis meses da condenação, ou seja, o cumprimento não

pode ser inferior a metade da pena.

2.2.4 Aplicação da pena de prestação de serviço à comunidade

Conforme visto até este momento, tocante a pena restritiva de direitos de prestação de

serviço à comunidade, passasse ao estudo da aplicação desta, acerca de seus pressupostos.

Os pressupostos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direi-

tos, no caso em tela, a prestação de serviço à comunidade, encontram-se previsto no artigo 44,

incisos e parágrafos, do Código Penal Brasileiro, sendo essas penas determinadas pela nature-

za do crime cometido, forma de execução e pela duração da pena aplicada, assim previstos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena a-plicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do conde-nado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a rein-cidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime133.

133 BRASIL. Código Penal Brasileiro – Decreto-Lei n.° 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso: abril/2007.

53

Versa sobre os pressupostos para aplicação desta modalidade de pena, uma divisão, ou

seja, pressupostos objetivos e subjetivos. Os pressupostos objetivos estão previstos no inciso I

e § 2º, do artigo 44, do Código Penal Brasileiro, que se referem a natureza do crime e a dura-

ção da pena imposta, e ainda a proibição em caso de violência e grave ameaça. Tocante aos

pressupostos subjetivos, estes tem sua previsão legal nos incisos II e III e § 3º, do mesmo arti-

go já citado. Conforme quadro ilustrativo elaborado por OLIVEIRA e CALLFASS134:

REQUISITOS OBJETIVOS

Delitos culposos ou delitos dolo-sos com pena até 04 anos e sem violência ou grave ameaça contra

a pessoa.

Pena de até 01 ano: substituição simples – multa ou uma pena restritiva de direitos.

Pena superior a 01 ano: pena restritiva de direitos e multa ou

duas restritivas de direitos.

REQUISITOS SUBJETI-

VOS

Réu não reincidente no mesmo crime (reincidência específica), e

seja socialmente recomendável.

Indicação de que a substituição é suficiente baseada em: culpabili-

dade, antecedentes, conduta social, personalidade do conde-nado e circunstâncias do fato.

Esta modalidade de pena alternativa, a prestação de serviço à comunidade, tem sua a-

plicação prevista no artigo 46 do Código Penal Brasileiro, que dispõe:

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atri-buição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hos-pitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas co-munitários ou estatais. § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do con-denado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condena-ção, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena pri-vativa de liberdade fixada135.

134 OLIVEIRA, Álvaro Borges e CALLFASS, Fernando. Noções sobre a Pena e a sua Forma de Aplicação: Cál-culo Eletrônico da Dosimetria da Pena. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 71. 135 BRASIL. Código Penal Brasileiro – Decreto-Lei n.° 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso: abril/2007.

54

Em análise ao artigo, extraiu-se que a prestação de serviços trata-se de atribuir tarefas

ao condenado, gratuitas, podendo estas serem cumpridas em entidades assistenciais, hospitais,

escolas, orfanatos etc, em programas comunitários ou estatais, na qual serão conferidas con-

forme a capacidade do condenado.

Para o Promotor de Justiça SÍRIO, cumprem pena alternativa os condenados por co-

meterem delitos de pequena e média gravidade e, assim, aplicou-se um tipo de sanção alterna-

tiva à pena de prisão. Através da lei, esta modalidade de pena é calculada à razão de 01 hora

de trabalho diária para cada dia de pena que a pessoa precisaria cumprir no regime fechado,

semi-aberto ou aberto. Assim, a prestação de serviço à comunidade como forma de pena al-

ternativa sugere, geralmente, um andamento maior de tempo para a realização e, possibilita

uma certa flexibilidade em relação às condições em que será cumprida a pena136.

Em relação à flexibilidade das condições de cumprir a pena, elencada no parágrafo 4º,

do artigo 46, o condenado poderá cumprir a pena de prestação de serviço à comunidade em

menor tempo, ou seja, prestando serviços por período superior ao de 01 hora diária por cada

dia de pena, desde que nunca esta seja inferior à metade da pena privativa de liberdade impos-

ta.

Cabendo salientar que, esta possibilidade deverá ser sempre autorizada anteriormente

pelo juiz, não deixando de observar que, não poderá esta majoração de tempo vir a prejudicar

na jornada habitual de trabalho ou dos estudos do condenado, vez que o normal da jornada

para cumprimento da sanção alternativa é de 08 horas semanais, conforme prevê a Lei de E-

xecuções Penais (artigo 149, § 1º).

136 SÍRIO, Antônio Iran Coelho - Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Ceará. A Importância do Papel das Instituições na Administração da Execução das Penas Alternativas. Disponível em: http://www.pgj.ce.gov.br/secretarias/secje/mep/manualexpe.htm. Acesso Setembro/2006.

55

2.2.5 Execução da pena de prestação de serviço à comunidade

Segundo o artigo 1º da Lei de Execução Penal, que dispõe “A execução penal tem por

objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições

para a harmônica integração do condenado e do internado”.

A natureza da Execução Penal é considerada mista, por ela ser de uma complexidade a

atividade desenvolvida nos planos jurisdicional e administrativo. Com isso, a Lei de Execução

Penal n.º 7.210 de 11 de julho de 1984, adota a Teoria Mista da finalidade da pena, ou seja,

ela executa o disposto na sentença condenatória, porém, ela também visa proporcionar a res-

socialização do condenado.

Ensina OLIVEIRA que:

A lei de Execuções Penais, em uma análise geral de suas disposições, primou em constituir um moderno sistema de execução penal, procurando colocar os principais avanços teóricos sobre a finalidade da lei, bem como sobre os pressupostos fáticos necessários para a sua real concretização137.

Para se definir o objeto da Execução Penal foi preciso o estudo do desenvolvimento de

meios e artifícios para a execução da pena como amparo social e ressocialização do condena-

do. É o objetivo de reajustar a personalidade do condenado para que se possa alcançar a rein-

tegração social (reinserção social).

A execução da pena alternativa de prestação de serviço à comunidade, além do que já

mencionado até o momento sobre sua aplicação, é de competência do Juízo de Execução,

pois, o Juízo da Condenação é quem aplica as penas privativas de liberdade, substituindo-as

pela pena restritiva de direitos.

Está regulamentada a execução da pena restritiva de direitos nos artigos 147 ao 155 da

Lei de Execução Penal (LEP). A execução tem seu início a partir do trânsito em julgado da

137 OLIVEIRA. João Bosco. A Execução Penal: uma realidade jurídica, social e humana. São Paulo: Atlas, 1990, p. 15.

56

sentença condenatória, e após ter sido expedida a guia de recolhimento (artigo 105, LEP),

também chamada carta de guia, podendo o juiz de ofício promovê-la, ou atendendo a reque-

rimento do Ministério Público. E ainda, para que o Juízo da Execução promova a execução da

pena, segundo MIRABETE “o juiz deve requisitar, quando necessário, a colaboração de enti-

dades públicas, ou solicitá-las a particulares”138.

Quando tratar-se de entidades públicas, não podem elas se recusarem, porém, as enti-

dades particulares podem vir a recusar-se a colaborar, não atendendo ao pedido do Juiz.

Conforme disposto nos artigos 148 e 149 da Lei de Execução Penal, cabe ao juiz da

execução designar o estabelecimento em que o condenado irá cumprir a pena de prestação de

serviço à comunidade, assim como determinar os dias e horários para este cumprimento de

pena, de acordo com as aptidões do condenado.

O cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade, à priori se dará aos sá-

bados, domingos e feriados, mas poderá ser em dias úteis, desde que, não venha a prejudicar o

trabalho normal do condenado, sendo executada na razão de 01 hora diária de trabalho, com

duração de 08 horas semanais, sendo considerado a data da primeira apresentação no estabe-

lecimento para efeitos de apuração da pena.

Com base no princípio da individualização da pena, o artigo 148 da Lei de Execução

Penal, para MARCÃO significa que:

[...] o legislador buscou regular na Lei de Execução Penal a possibilidade de modi-ficação da forma de execução das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de final de semana, possibilitando ao juiz, em qualquer fase da execução, de forma motivada, ajustar a forma de cumprimento de tais penas às condições pes-soais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do pro-grama comunitário ou social139.

No entanto, essas alterações da forma de cumprimento da prestação de serviço à co-

munidade como elenca o artigo, devem ser motivadas, ou seja, são provocadas pelo Ministé-

138 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-7-1984. 11ª ed., ver e atual. São Paulo: Atlas, 2004, p. 608. 139 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 3ª ed., ver. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 212.

57

rio Público, Conselho Penitenciário e Patronato, órgãos com atribuições de fiscalizadores das

penas140.

Por fim, as modificações a serem aplicadas pelo Juízo da Execução, só serão cabíveis

quando houver pretextos justificados e evidenciados.

2.2.6 Conversão da pena de prestação de serviço à comunidade

Após o estudo realizado da aplicação da pena de prestação de serviço à comunidade e

sua execução, concluiu-se com a análise da conversão da pena.

A conversão da pena anteriormente ao advento da Lei n.° 9.714/98 era prevista no ar-

tigo 45 do Código Penal Brasileiro, porém, após a nova Lei, esta conversão encontra-se nos

dispositivos do § 4° e 5° do artigo 44 do mesmo Código, e artigo 181, § 1° da Lei de Execu-

ção Penal.

A conversão consiste em um processo de transformação da pena imposta a uma outra

modalidade de pena, no caso em análise, é a conversão da pena restritiva de direitos de pres-

tação de serviço à comunidade em pena privativa de liberdade141.

Sendo assim, conforme previsto no § 4° do artigo 44, do Código Penal, aplicar-se-á a

conversão, quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta ou quando o

condenado praticar falta grave, é uma das causas que permitem a conversão da pena, assim

como quando não for encontrado o condenado para ser intimado do início do cumprimento da

pena.

140 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: comentários à Lei n° 7.210, de 11-7-1984. 11ª ed., ver e atual. São Paulo: Atlas, 2004, p. 608. 141 OLIVEIRA, Álvaro Borge e CALLFASS, Fernando. Noções sobre a Pena e a sua Forma de Aplicação: Cál-culo Eletrônico da Dosimetria da Pena. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 72.

58

Já o artigo 44, § 5° do mesmo diploma penal, dispõe que também ocorrerá a conversão

da pena restritiva em privativa, nos casos em que durante o cumprimento da pena restritiva,

sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, com trânsito em julgado desta nova con-

denação, pois, deve-se observar o princípio do estado de inocência, e, quando desta nova con-

denação ser impossível o cumprimento da pena alternativa anterior, e ainda fica inexecutável

a pena restritiva imposta, além de restar comprovado que a pena que foi imposta não foi sufi-

ciente para atender as finalidades da pena.

Com efeito, a conversão da pena pode ser facultativa ou obrigatória. Segundo JESUS,

a conversão é facultativa na hipótese prevista no artigo 44, § 5° do Código Penal, quando tra-

tar da possibilidade de conversão, de acordo com dois pressupostos, ou seja, no caso de so-

brevir nova condenação possuir compatibilidade entre as penas, a anterior alternativa e a nova

pena imposta, e será conversão obrigatória, nos casos de descumprimento ou nova condena-

ção, no caso de incompatibilidade entre as penas142.

Porém, a conversão não é automática, deverá o condenado ser ouvido previamente pe-

lo Juízo, podendo justificar o não cumprimento da restritiva, possibilitando ao mesmo a ampla

defesa e o princípio do contraditório143. A conversão só ocorre, só é admissível depois de ten-

tada pelo Ministério Público a execução da sanção restritiva sem sucesso.

O Juízo da Execução pode ainda, com base no art. 148 da Lei de Execução Penal, a-

plicar modificações do cumprimento da reprimenda restritiva de direitos imposta ao condena-

do, quando se tratar da prestação de serviço à comunidade, e ainda da limitação de fim de

semana. Acerca do tema, MARCÃO preleciona que “A dinâmica dos fatos sociais e de ques-

tões particulares determina modificações na vida de cada um”144.

142 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: volume 1: Parte Geral. 28ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 535-536. 143 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120). vol. 01. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 186. 144 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 3ª ed., ver. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 212.

59

Após a conversão da restritiva de direitos para a pena restritiva corporal, será observa-

do o tempo que fora cumprido e deduzido da pena privativa de liberdade, não deixando de

respeitar o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão, conforme previsto no artigo

44, § 4° do Código Penal Brasileiro. Nessas hipóteses de conversão de pena, só será aplicada

quando se tratar de pena por tempo imposta.

Tocante às penas em valores (prestação pecuniária e perda de bens e valores), a estas

não alcançam a conversão. Após ocorrer o trânsito em julgado da sentença condenatória, não

cumprido o pagamento da pena pelo condenado, está transforma-se em dívida de valores, e

aplicam-se as regras de dívida ativa da Fazenda Pública. Ressalvasse que a lei que dispunha

sobre a multa era convertida em detenção quando o condenado, provado ser solvente, deixasse

de pagá-la, ou frustrasse a execução (art. 51, caput, do CP e art. 182 LEP). Isto se dá através

do advento da Lei n.° 9.268/96, que revogou os § 1° e 2° do artigo 51 do Código Penal.

Porém, com a nova redação ao artigo 51, bem como a revogação do art. 182, da LEP,

com relação a multa, eliminou-se qualquer possibilidade de conversão da multa em outra san-

ção penal; não cabendo inclusive as sanções previstas no art. 85 da Lei n.º 9.099/95. E ainda,

tocante a multa aplicada na transação penal prevista pela mesma lei citada, que teve homolo-

gação, também não há possibilidade de conversão.

60

3 A PENA ALTERNATIVA COMO RESSOCIALIZAÇÃO E REINSERÇÃO

3.1 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O LIMITE DO JUS PUNIENDI ESTATAL

3.1.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é também chamado por princípio da reserva legal, ou ainda,

por princípio da anterioridade da lei penal, encontra-se previsto no Código Penal Brasileiro,

em seu artigo 1°, dispondo que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal”145. De uma forma geral, pode-se dizer que somente haverá pena ou

crime, quando houver lei anterior prevendo os mesmos, ou ainda, que pessoa alguma poderá

ser punida por uma conduta que não se encontre anteriormente definida por lei.

Posteriormente ao Código Penal Brasileiro vigente, a nova Constituição da República

Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, também chamada por Carta Magna, ou ainda

Carta Maior, trouxe em sua redação, entre os direitos e garantias fundamentais, no inciso

XXXIX, do artigo 5°, que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal”146. A Carta Magna traz ainda no inciso XL, do artigo supra que “a lei

penal não retroagirá, salvo se para beneficiar o réu”147.

145 BRASIL. Código Penal Brasileiro – Decreto-Lei n.° 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso: abril/2007. 146 BRASIL. Constituição da República Federativo do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso: abril/2007. 147 BRASIL. Constituição da República Federativo do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso: abril/2007.

61

Este princípio é proferido habitualmente por meio da expressão latina nullum crimen,

nulla poena sine lege, estabelecida somente à expressão por Feuerbach, não o princípio da

legalidade em si. GIACOMOLLI citando Feuerbach disserta que “a existência do princípio da

legalidade foi um pressuposto necessário para a concepção da pena, eis que entendida a san-

ção criminal com uma função de prevenção geral, alcançada por meio da coação psicológica,

como uma prévia ameaça legal, clara e precisa”148.

Acerca do princípio em análise, tocante ao seu significado, SILVA ensina que:

o princípio da legalidade quer dizer que somente será considerada uma ação ou o-missão delituosa, aquela que a lei anterior assim determinar, e a aplicação da pena estará sujeita à prévia determinação da lei [...]. Todas as ações ou omissões humanas que não sejam previstas na lei penal como delitos, são consideradas como fatos atí-picos ao direito penal

149.

E ainda, em complemento ao seu significado, pode-se dizer que mesmo que a conduta

realizada pela pessoa humana seja considerada imoral, não social ou ainda danosa, não se

poderá punir a mesma, mesmo que posteriormente venha a existir uma lei vigente que preveja

esta conduta como crime150. Sendo assim, resta claro a aplicação do já mencionado inciso XL,

do artigo 5°, da Constituição Federal, que reza a não retroatividade da lei.

Contudo, há uma possibilidade de admissão da retroatividade, portanto, está só se ad-

mite in bonam partem, ou seja, surgindo lei posterior que seja mais benigna ao transgressor da

norma penal, cabe a aplicação desta, porém, somente se for para beneficiar o mesmo.

Historicamente, este princípio tem sua origem no art. 39 da Magna Carta, do Rei João

Sem Terra, conhecida por Magna Charta Libertatum, ora magna carta inglesa, de 1215, que

dictava “o homem livre terá direito a ser julgado por seus pares e segundo a lei local”, o que

148 GIACOMOLLI, Nereu José; STREK, Lenio Luiz organizador; et al. Direito Penal em Tempos de Crise: O Princípio da Legalidade como Limite do Ius Puniendi e Proteção dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Li-vraria do Advogado, 2007, p. 154. 149 SILVA, José Geraldo da. Direito Penal Brasileiro: Parte Geral – I. São Paulo: LED, 1996, p. 95. 150 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000.

62

para MIRABETE estabelecera o fato de nenhum homem livre seria penitenciado senão pela

‘lei da terra’151.

Mas, há quem descreva que fora a partir da Revolução Francesa, através da Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 28 de agosto de 1789, que este princípio passou a

entrar em uso, estando consagrado no artigo 8° que dispõe “Nul ne peu être puni qu’en vertu

d’une loi établie et promulgée anterieurement au delit et légalement appliquée”152 .

Em contradição, as origens do princípio da legalidade, ASÚA apud JESUS, veio afir-

mar que este princípio encontrava-se previsto antes mesmo do estatuto inglês de 1215, estan-

do previsto no Direito Ibérico, em 1188, nas Cortes de Leão, por Afonso IX153.

O princípio da legalidade ainda teve repercussão em colônias americanas como os

‘Bills of Right’s’, o Congresso da Filadélfia (1774), em constituições das colônias, como as

da Virgínia (1776) e Maryland (1776). Posteriormente, foi consagrado no Código Penal Aus-

tríaco (1787), no Código Penal Francês (1791) e no Código Napoleônico (1810). Assim, este

princípio passou a se alastrar para o mundo todo154.

No Brasil, o princípio da legalidade teve sua primeira previsão na Constituição Federal

de 1824 e, subseqüentemente na Constituição Federal de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a

atual e vigente Constituição Federal de 1988. No âmbito de ter sua previsão legal no Código

Penal, o princípio da legalidade foi consagrado em 1890.

151 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000, p. 96. 152 Citação original na língua francesa extraída da obra Direito Penal Brasileiro, de José Geraldo da Silva. São Paulo: LED, 1996, p. 96. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 28 de agosto de 1789, artigo 8°: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”. Tradução do texto extraída da obra Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP, de Julio Fabbrini Mirabete. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000, p. 55. 153 ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal. Vol. 1. Buenos Aires: Losada, 1976, p. 336 - in JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral. 21ª ed. rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 60. 154 Essa irradiação por todo mundo não se pode considerar amplamente, pois cabe ressaltar que há países que não fazem o uso do princípio da legalidade. Alguns exemplos que se pode trazer ao estudo é a Inglaterra que não possui em momento algum em seu texto constitucional a previsão do princípio da legalidade; na Dinamarca a previsão legal oposta ao princípio, considerando ser fato punível por ser assimilável; na Alemanha nazista, na época de Hitler, teve a abolição do princípio permitindo-se a punição de qualquer fato, porém, foi novamente previsto o princípio pelas forças aliadas; e por fim, na União Soviética o princípio da legalidade sofreu supres-são, mas fora novamente previsto pelo seu Código Penal de 1960.

63

Tocante ao nullum crimen, nulla poena sine lege, existe autores que o subdividem em

quatro princípios. TOLEDO faz está divisão, onde a concepção atual do princípio da legalida-

de é obtida no quadro da denominada ‘função de garantia da lei penal’, levando ao desdobra-

mento dos quatro princípios, sendo eles:

nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;

nullum crimen, nulla poena sine lege scripta;

nullum crimen, nulla poena sine lege stricta;

nullum crimen, nulla poena sine lege certa155

.

Assim, os princípios, respectivamente, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia

(não há crime nem pena sem lei anterior), trata da proibição de edição de leis retroativas que

fundamentem ou agravem a punibilidade, ou seja, é necessária a existência de lei anterior ao

fato que se visa punir156.

O nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (não há crime nem pena sem lei escri-

ta), versa sobra a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito

consuetudinário (costume). A lei escrita é a fonte formal direta do Direito Penal, de forma que

não se admitem os costumes, no que diz respeito às normas incriminadoras, como fonte para

criação de crimes e cominação de penas. Este princípio trata de hipóteses de exclusão e de

admissibilidade dos costumes157.

Já o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (não há crime nem pena

sem lei expressa), versando acerca da inadmissibilidade da fundamentação ou do agravamento

através do uso da analogia para a punibilidade.

155 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22-29. 156 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000, p. 96. 157 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22-29.

64

Por fim, o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege certa (não há crime nem

pena sem lei determinada), no qual aventa a proibição de leis penais indeterminadas, vagas,

sem deixar margens a dúvidas, ou seja, devendo ser estas leis penais taxativas158.

Em nosso ordenamento jurídico penal, a lei emana da União, do Poder Legislativo Fe-

deral, conforme prevê o artigo 22, inciso I da Constituição Federal de 1988, ou seja, a lei só

será válida quando esta for proveniente do Congresso, pois, a ele é que cabe legislar sobre a

matéria. Com isso, é notória a característica de exclusividade do Poder Legislativo Federal de

criar leis que definam o crime e a cominação de penas159.

Com base nesta exclusividade de legislar sobre a matéria penal, o princípio da legali-

dade faz com que não seja admitido o uso de analogia para definição de crime, ou seja, não se

poderá punir pessoa por conduta que não esteja prevista em lei, por esta semelhante a outro

que a mesma defina160.

Não se admitir o uso da analogia para JESCHECK, significa “a repulsa de uma aplica-

ção do direito que ultrapasse o sentido que caiba atingir pela exegese de uma norma jurídico-

penal”161.

O princípio da legalidade em síntese regulamenta que ninguém será punido por uma

conduta que não se encontre previamente previsto em lei anterior ao fato.

Constitui o princípio da legalidade o limite formal do poder punitivo, delineando con-

tornos e fronteiras para a atuação estatal em face dos princípios que da legalidade decorre.

158 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000, p. 96. 159 SILVA, José Geraldo da. Direito Penal Brasileiro: Parte Geral – I. São Paulo: LED, 1996, p. 99. 160 Cabe salientar que durante ditadura, época de Getúlio Vargas, devido ao estado de guerra, as garantias consti-tucionais restaram suspensas, admitindo-se a analogia, conforme consagrou o artigo 5°, § 3°, do Decreto-Lei n.° 4.166, de 11 de março de 1942. 161 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Granada: Comares, 1993, p.120 – in GIACOMOLLI, Nereu José; STREK, Lenio Luiz organizador; et al. Direito Penal em Tempos de Crise: O Princípio da Legalida-de como Limite do Ius Puniendi e Proteção dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 160.

65

3.1.2 Limite do jus puniendi Estatal

O Direito Penal consiste em um conjunto de normas jurídicas que fixam o poder do

Estado em punir, de maneira a designar as infrações de naturezas criminais e as sanções apli-

cáveis a quem as pratica. Para MARQUES, o Direito Penal é como conjunto de normas que

atrelam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações

jurídicas delas derivadas, para que estabeleça a aplicação das sanções162.

Silva et al conceitua Direito Penal como sendo “um instrumento estatal de regulamen-

tação da convivência dos homens em sociedade”163.

Ressalta QUEIROZ que o direito penal nasce justamente no momento em que a rela-

ção bilateral (parte ofendida/ofensor) é substituída por uma relação trilateral em que se põe

numa posição de terceiro e imparcial uma autoridade judicial164.

A tendência deste Direito Penal é a tutela jurídica, que visa a proteção dos bens jurídi-

cos. De uma forma geral, tem-se como bem tudo o que for capaz de atender as necessidades

humanas. O Direito Penal é a ciência cultural normativa, valorativa e finalista.

É a ciência normativa por possuir como sua finalidade a de estudar a norma, sendo o

objeto desta ciência o conjunto de regras legais que faz referência a conduta dos cidadãos, o

que se deve ou não fazer, bem como as implicações pelo seu não cumprimento. Dá-se por

valorativa, por esta ciência ter por objeto a valoração de suas normas legais, e, todos os valo-

res que venham a ser reconhecidos por este direito, tornam-se bens jurídicos, que são dispos-

162 MARQUES, Jose Frederico. Curso de Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1954, p. 21 – in JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral. 21ª ed. rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 05. 163 SILVA, Margarida Bittencourt; SANTOS, Nivaldo dos; NETO, Helenisa Maria Gomes de Oliveira. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do Direito Punitivo. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Margarida%20Silva_Nivaldo%20dos%20Santo%20e%20Helenisa%20Neto.pdf. Acesso em Abril/2007. 164 QUEIROZ, Paulo. A Justificação do Direito de Punir na Obra de Luigi Ferrajoli: algumas observações críticas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n°. 27, p. 143-148, jul./set. 1999.

66

tos em hierarquia, ocorrendo a proteção dos bens de maior relevância, considerados funda-

mentais para a coletividade. E ainda, por finalista, pois, visa a proteção dos bens jurídicos

fundamentais, em defesa da sociedade, sendo a prevenção a maior finalidade da lei penal165.

Pode-se dizer então que o Direito Penal é sancionador, pois através das imposições de

penas, ele vem a proteger uma outra norma jurídica, ou seja, ele é um conjunto de comple-

mentação e sancionador de normas jurídicas.

Antigamente a justiça era feita pela vingança, assim, ultrapassada está fase, o Estado

passou a ser o detentor único do direito de punir. O direito de punição aos infratores das nor-

mas, aos bens jurídicos, passou a ser ato privativo do Estado.

Contudo, sabe-se que o Direito Penal quando pensado e criado fora para consagrar a

imposição de castigos, não tendo como negar que em sua particularidade de existência foi

para difundir estas sanções negativas. Entretanto, ele não vem a punir qualquer conduta repe-

lida, pune as condutas consideradas mais nocivas para a ordem social, pois, a vida social exi-

ge normas reguladoras das atividades sociais.

As normas jurídicas regulam as condutas dos cidadãos de uma sociedade, da convi-

vência entre estes e as relações destes com o Estado, impondo deveres e direitos, sendo este

corpo de normas chamadas de direito objetivo, ou ainda, por ius poenale.

Segundo NUCCI “o Direito Penal objetivo é o corpo de normas jurídicas destinado ao

combate à criminalidade, garantindo a defesa da sociedade”166. Neste mesmo sentido MIRA-

BETE elenca que “denomina-se Direito Penal objetivo o conjunto de normas que regulam a

ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções”167.

Resumidamente, o Direito Penal objetivo é o ordenamento jurídico por si próprio, cor-

respondente a sua definição.

165 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998. 166 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral, Parte Especial. 2ª ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 53. 167 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000, p. 25.

67

Este Direito Objetivo, ao mesmo tempo em que regula as condutas exercidas pela so-

ciedade, limita também os poderes e faculdades do Estado. A aplicação das sanções aos infra-

tores de normas jurídicas é o meio de ação do Direito Penal.

Assim, transgredindo as normas jurídicas, o indivíduo transgressor cria uma relação

jurídica entre ele e o Estado, e, como o Estado é o detentor do direito de punir, atua assim,

para impor sanções na defesa da sociedade contra o crime.

NORONHA preleciona que resta efetivado o direito de punir do Estado, por ser ele

responsável pela harmonia e estabilidade sociais, é o coordenador das condutas dos cidadãos

que fazem parte da sociedade, em face da violação as normais penais168.

A atuação do Estado pelo seu direito de punir é denominada de Direito Penal Subjeti-

vo. O Direito Subjetivo se manifesta através do poder de império do Estado, pois, somente

este, em seu desempenho de gerar o bem comum e guerrear a criminalidade, tem o direito de

instituir e aplicar as sanções.

O Estado é o único e exclusivo titular do direito de punir, e, como anteriormente men-

cionado, este direito é privativo de sua atuação. O direito de punir, também é conhecido por

jus puniendi.

A visão trazida por BRUNO afirmava acerca do tema, que:

[...] o que se manifesta no exercício da Justiça penal é esse poder soberano do Esta-do, um poder jurídico que se faz efetivo pela lei penal, para que o Estado cumpra a sua função originária, que é assegurar as condições de existência e continuidade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivo falsifica a natureza real dessa função e diminui a sua força e eficácia, porque resolve o episódio do crime apenas em um conflito entre direitos do indivíduo e direitos do Estado

169.

168 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 04. 169 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 34/35 – in NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral, Parte Especial. 2ª ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 53.

68

Na mesma esteira, tocante ao poder soberano do Estado, TOURINHO FILHO leciona

que “O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como umas das expressões mais características

da sua soberania”170.

Apesar de incumbir ao Estado o direito de punir (o jus puniendi), este não é ilimitado e

nem arbitrário. O limite que se impõe ao jus puniendi estatal encontra-se previsto na lei, ou

seja, faz parte do Direito Penal objetivo. De forma a positivar este entendimento, NORONHA

discorre que “O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal objetivo”171.

Esta limitação vem explicada por JESUS ao dizer que:

A norma penal não cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas também para o cidadão. Se o Estado tem o jus puniendi, o cidadão tem o direito subjetivo de li-berdade, que consiste em não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pe-lo próprio Estado

172.

O citado direito de punir só se concretiza após a criação de leis que venham a definir

quais condutas realizadas pelo cidadão venham a ser crime em nosso ordenamento jurídico, e

estando esta lei penal em vigência, assim surgindo o jus puniendi de acordo com a legislação,

e não como resultado de dominação do Estado173.

Para GOMES o jus puniendi estatal traduz as idéias de “(a) no direito ameaçar (condu-

tas desviadas) com penas; (b) no direito de aplicar tais penas (quando alguém infringe a nor-

ma penal); (c) no direito de executar as penas impostas de acordo com o devido processo le-

gal”174.

O jus puniendi não faz parte do Direito Privado, e sim, tem ele caráter de Direito Pú-

blico, vez que o Direito Penal regula as relações dos cidadãos com a sociedade, mesmo que

em alguns casos, como os crimes de ação privada, que a iniciativa se dá por parte da pessoa

170 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 1. 17ª ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 12. 171 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 08. 172 JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral. 21ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 07. 173 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Arts. 1° a 120 do CP. 16ª ed., rev. e atual. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2000, p. 26. 174 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Parte Geral – introdução. São Paulo: RT, 2003, p.16.

69

ofendida e não pelo Estado, não cabe ao particular o jus puniendi, ou seja, a este não cabe o

gozo do direito de punir o cidadão que transgrediu.

Por fim, no que tange ao jus puniendi estatal, cabe dizer também que este se divide em

jus puniendi in abstracto e jus puniendi in concreto.

O jus puniendi in abstracto aborda sobre o direito de punir decorrer das leis elabora-

das, através do Poder Legislativo, consistindo em um poder genérico e impessoal para vir a

punir qualquer indivíduo que venha a cometer uma conduta considerada culpável175.

Porém, a partir do momento que uma pessoa se torne transgressora, vindo a cometer

um crime previsto em lei, assim, o jus puniendi in abstracto se concretiza, vindo a se tornar o

jus puniendi in concreto, pois, o Estado agora terá o direito de aplicar a sanção a este indiví-

duo transgressor da norma176.

Para TOURINHO FILHO, com relação a pretensão punitiva do Estado, pode-se dizer

que esta surge “no momento em que o “jus puniendi in abstracto” se transfigura no “jus puni-

endi in concreto”177.

Através da prática da conduta culpável, surge assim, a ‘pretensão punitiva’ do Estado.

3.2 LEGITIMIDADE ESTATAL DA APLICAÇÃO DA PENA ALTERNATIVA

O Estado possui legitimidade em virtude de sua soberania, a ele pertence o monopólio

do poder coercitivo de impor sanções penais em face do descumprimento da lei. Assim, justi-

fica-se a intervenção estatal na aplicação da pena.

175 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 28. 176 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 1. 17ª ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 12. 177 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 1. 17ª ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 13.

70

Nas palavras de SILVA et al pode se dizer que:

A formação do Estado e a sua conseqüente centralização, monopolização e organi-zação do poder político de natureza coercitiva, que caracteriza a sua soberania, con-jugada com os princípios iluministas que afloraram no século XVII, provocou a ne-cessidade teórica e filosófica de se racionalizar o exercício do poder punitivo, que institucionaliza a aplicação da pena, excluindo a vítima, e criminaliza condutas178.

Contudo, para que seja legítimo o exercício do poder estatal é necessário que haja res-

peito aos direitos e garantias individuais, assim como os princípios norteadores do conceito de

justiça.

A justiça como princípio deve conter em sua essência a finalidade do Estado legítimo,

de forma que a determinação de normas, regras e penas em uma sociedade que apenas será

legítima se existir apoio em um direito justo, baseado em valores fundamentalmente humanos.

Em razão disso, a própria questão da legitimidade do Estado vem sendo atingida pelo

problema da legitimação ou justificação do direito penal, vez que fere arduamente os direitos

fundamentais do cidadão.

HÖFFE apud BITTAR, considera que “crer numa justiça sem poder de execução seria

fantasia, e ao contrário representar um poder de estado sem justiça seria o cinismo da pura

violência”179, ou seja, para que se concretize a defesa da ordem social, é imperiosa a interven-

ção estatal, precisando ser limitada e condicionada à garantia dos direitos individuais funda-

mentais do cidadão.

Relaciona-se os direitos fundamentais aos direitos subjetivos, na magnitude de que se-

ja uma faculdade que deriva da lei. Todavia, tem um caráter especialíssimo ao serem direitos

inalienáveis e imprescritíveis.

178 SILVA, Margarida Bittencourt; SANTOS, Nivaldo dos; NETO, Helenisa Maria Gomes de Oliveira. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do Direito Punitivo. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Margarida%20Silva_Nivaldo%20dos%20Santo%20e%20Helenisa%20Neto.pdf. Acesso em: Abril/2007. 179 HÖFFE, Ottfried. Justiça Política – in BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia de Direito. São Paulo, Atlas, 2005, p. 527.

71

Os valores constitucionais que condicionam e dão diretrizes ao jus puniendi, no Brasil,

encontram suporte na Constituição Federal que em face dos direitos e garantias fundamentais,

orientam todas as atividades de exercício do poder punitivo, começando desde as atividades

preventivas da criminalidade até a execução das sanções criminais, tendo como norte o prin-

cípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana180.

Estudar a natureza do jus puniendi, na verdade é buscar uma fundamentação convin-

cente de seus limites, circunscrevendo a intervenção estatal a um marco adequado à sensibili-

dade atual e à experiência histórica. Sobre qualquer perspectiva, crucial é a exigência de har-

monia aos direitos fundamentais, atividade que imprescinde de Política Criminal181.

Cabe frisar que a legitimação do direito de punir do Estado encontra-se em intensa cri-

se, uma vez que não há harmonia entre a teoria legitimante e os elementos da realidade social,

de forma a ser um mero discurso figurado, sem que alcance a finalidade da pena182.

Diante da incapacidade da pena por si só atingir a sua finalidade, ZAFFARONI et al

atribui à pena um conceito negativo, de modo a defini-la como uma repressão que impõe uma

privação de direitos ou comina dor, porém, sem reparar ou restabelecer, nem tampouco ater os

danos em curso ou neutralizar perigos iminentes183.

Afirmam ainda, esses autores, que “a legitimação do poder punitivo é, portanto, simul-

taneamente, legitimação de componentes do estado de polícia e atua em detrimento do estado

de direito”184.

180 ZEIDAN, Rogério. A Legitimação e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007. 181 MOLINA, Antonio García-Pablos de. Derecho penal: introdución. Madri: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universitad Complutense de Madri, 2000, p. 302 – in QUEIROZ, Paulo. A Justifica-ção do Direito de Punir na Obra de Luigi Ferrajoli: algumas observações críticas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 27, p. 143-148, jul./set. 1999. 182 SILVA, Margarida Bittencourt; SANTOS, Nivaldo dos; NETO, Helenisa Maria Gomes de Oliveira. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do Direito Punitivo. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Margarida%20Silva_Nivaldo%20dos%20Santo%20e%20Helenisa%20Neto.pdf. Acesso em: Abril/2007. 183 ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro

- Primeiro Volume. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 99. 184 ZAFFARONI, E. Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro

- Primeiro Volume. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 99.

72

Para BITENCOURT os conceitos de pena e Estado estão profundamente relacionados

entre si. Desta forma, as teorias que motivam um padrão punitivo estão claramente ligadas aos

alicerces que legitimam o poder do Estado185.

Portanto, desenvolveram-se discursos que buscam legitimar o poder de punir do Esta-

do, os quais se revelam nas teorias das penas, que passaram a existir em razão da necessidade

teórica e filosófica de se racionalizar o exercício deste jus puniendi estatal, sendo que este,

como já mencionado, é indispensável para a defesa da ordem social.

FERRAJOLI nomeia esses discursos de justificacionistas, uma vez que explicam os

custos do direito penal com objetivos, razões, ou funções moralmente ou socialmente irrenun-

ciáveis186.

Absolutas e relativas são as teorias legitimatórias da pena. As teorias absolutas consi-

deram que a pena é uma retribuição do mal provocado pena prática de um ilícito penal. Já as

teorias relativas são consideradas doutrinas utilitaristas, no qual a pena é tida como um ins-

trumento para a defesa da ordem social, consistindo em uma suposta prevenção de crimes

futuros. Pode-se ainda, subdividirem-se as teorias relativas em teoria da prevenção negativa,

positiva, especial e mista, entretanto como já abordadas no primeiro capítulo deste trabalho,

não ira se tratar novamente acerca testas teorias.

Para FERRAJOLI, que define o direito penal como uma técnica de definição, compro-

vação e repressão da desviação, o único fim que pode e deve perseguir, legitimamente, o Es-

tado, por meio da pena, é a prevenção geral negativa. Mas não apenas a prevenção para os

delitos futuros, mas sim a prevenção de penas informais, vindo a prevenir reações públicas ou

privadas arbitrárias, que venham a resultar em ausência ou omissão do sistema penal187.

185 BITENCOURT, César Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 98. 186 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Fauzi Hassan Choukr e outros. São Paulo: RT, 2002, p. 200. 187 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Fauzi Hassan Choukr e outros. São Paulo: RT, 2002, p. 209.

73

Neste sentido ZAFFARONI et al traz que Ferrajoli não elimina a prevenção geral da

pena e sim atribuí a ela um duplo papel, um indicando o limite mínimo da pena através da

prevenção do delito, e outro indicando o máximo, pela prevenção das reações arbitrárias188.

Assim considera-se que as prevenções das reações arbitrárias tanto pelo Estado, quan-

to pelo particular venha a dar privilégio a um modelo de justificação do direito penal, conside-

rando-o como fim fundamental da pena189.

Primeiramente, porque FERRAJOLI hesita, por um lado, da efetiva idoneidade do di-

reito penal para prevenir delitos futuros, enfim, duvida do efeito dissuasivo da intervenção

penal. Mas, por outro, ainda acredita que seja a norma penal mais adequada para atender a

prevenção de reações informais, mesmo que seja através de penas que considera modesta ou

pouco mais que simbólicas. E segundo, porque só este fim é, aos seus olhos, necessário e su-

ficiente para fundamentar um modelo de direito penal mínimo e garantista190.

Para se falar em direito penal garantista é necessário, primeiramente, que se falar em

Teoria do Garantismo Penal.

Acerca da Teoria do Garantismo Penal, esta desenvolvida por Ferrajoli, aborda as de-

sarmonias existentes entre as normas do ordenamento jurídico e a sua aplicação. De uma for-

ma geral, esta teoria trata no âmbito do Direito Penal, da violação dos direito e garantias fun-

damentais do apenado na execução da pena, de maneira a inviabilizar a devida aplicação dos

princípios ideais de um chamado Estado Democrático de Direito191.

Com base nesta teoria, pode-se dizer que o sistema penal será legítimo somente se as-

segurar, efetivamente, os direitos humanos e as garantias penais.

188 ZAFFARONI, Eugênio Rául; BATISTA NILO; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Vol. 01, 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 645. 189 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Fauzi Hassan Choukr e ou-tros. São Paulo: RT, 2002, p. 209. 190 QUEIROZ, Paulo. A Justificação do Direito de Punir na Obra de Luigi Ferrajoli: algumas observações críti-cas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 27, p. 143-148, jul./set. 1999, p. 02. 191 SILVA, Margarida Bittencourt; SANTOS, Nivaldo dos; NETO, Helenisa Maria Gomes de Oliveira. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do Direito Punitivo. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Margarida%20Silva_Nivaldo%20dos%20Santo%20e%20Helenisa%20Neto.pdf. Acesso em: Abril/2007.

74

QUEIROZ leciona que Ferrajoli entende garantismo como sendo:

a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja satisfação, ainda que contra interesses da maioria, é o fim justificador do direito penal: a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade, das proibições e dos castigos, a defesa dos débeis mediante regras iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, ga-rantia de sua liberdade mediante o respeito de sua verdade192.

A Teoria do Garantismo Penal traz em seu corpo dez princípios que norteiam os direi-

tos penais fundamentais do cidadão frente ao direito de punir do Estado. Sendo eles: 1) prin-

cípio de retributividadade ou da sucessividade da pena frente ao delito; 2) princípio da legali-

dade; 3) princípio da necessidade ou de economia do direito penal; 4) princípio da lesividade

ou da ofensividade do ato; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) prin-

cípio de culpabilidade ou de responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdição; 8) princípio

acusatório; 9) princípio de verificação; 10) princípio do contraditório ou da ampla defesa193.

Os direitos fundamentais segundo ZEIDAN são compostos de elementos essenciais

para que sejam reconhecidos, tais como: que expressem valores que em cada lugar e momento

a sociedade os reconheça como seu; que se positivem numa norma fundamental como meio

da sociedade poder exigir seu cumprimento; que seja a única forma de permitir que a vontade

social se transforme em vontade política, transformando-se em fins do Estado; que se revelem

como forma social e democrática de se eliminar os privilégios, sendo necessários para a reali-

zação dos princípios do Estado democrático de direito194.

Corroborando a este pensamento, GIACOMOLLI preleciona que:

Juntamente com a garantia formal do princípio da legalidade, há que ser adicionado o fundamento substancial de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III,

192 QUEIROZ, Paulo. A Justificação do Direito de Punir na Obra de Luigi Ferrajoli: algumas observações críti-cas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 27, p. 143-148, jul./set. 1999, p. 06. 193 Respectivamente: 1) Nulla poena sine crimine; 2) Nullum crimen sine lege; 3) Nulla lex(poenalis) sine neces-

sitate; 4) Nulla necessitas sine iniuria; 5) Nulla iniuria sine actione; 6) Nulla actio sine culpa; 7) Nulla culpa

sine iudicio; 8) Nullum indicium sine accusatione; 9) Nulla accusatio sine probatione; 10) Nulla probatio sine

defensione. QUEIROZ, Paulo. A Justificação do Direito de Punir na Obra de Luigi Ferrajoli: algumas observa-ções críticas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 27, p. 143-148, jul./set. 1999, p. 06. 194 ZEIDAN, Rogério. A Legitimação e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007.

75

da CF), de seus direitos fundamentais, pois a defesa social, com sua filosofia da o-brigatoriedade de punição, não pode menosprezar as garantias individuais195.

Por fim, a Teoria do Garantismo Penal somente considera a pena legítima se “aplicada

como forma de minimizar a reação violenta decorrente da prática de uma infração penal, con-

ferindo ao acusado e ao condenado as suas garantias constitucionais”196.

Ainda, para que o sistema penal seja tido como legítimo, dependerá de uma minimiza-

ção do poder punitivo, reduzindo a intervenção penal do Estado, vez que o direito penal mí-

nimo é o único meio de evitar as reações arbitrárias contra quem venha a cometer delitos.

FERRAJOLI entende por direito penal mínimo aquele que limita as situações de abso-

luta necessidade, de forma a aplicar a ‘pena mínima necessária’, defendendo assim uma des-

legimitação de sistemas penais concretos que, total ou parcialmente, violem os direitos do

cidadão. E ainda afirma, seguramente, todos os sistemas penais o desobedecem, mesmo quan-

do consagrem, em linhas gerais, tais princípios197.

A intervenção mínima trata-se de um dos objetivos prioritários das Ciências Penais e

Criminológicas de nosso tempo: verificar a racionalidade e contexto social de meios que utili-

za o Estado para o controle da delinqüência, submetendo a limites rigorosos o emprego do

mais devastador das sanções: a pena198.

Para ZEIDAN o princípio de intervenção mínima é umas das grandes características

que marcam a Política Criminal, e ainda, acerca do Direito Penal em si, corrobora dizendo

que:

195 GIACOMOLLI, Nereu José; STREK, Lenio Luiz organizador; et al. Direito Penal em Tempos de Crise: O Princípio da Legalidade como Limite do Ius Puniendi e Proteção dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Li-vraria do Advogado, 2007, p. 159. 196 SILVA, Margarida Bittencourt; SANTOS, Nivaldo dos; NETO, Helenisa Maria Gomes de Oliveira. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do Direito Punitivo. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Margarida%20Silva_Nivaldo%20dos%20Santo%20e%20Helenisa%20Neto.pdf. Acesso em: Abril/2007. 197 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Fauzi Hassan Choukr e outros. São Paulo: RT, 2002, p. 277. 198 MOLINA, Antonio García-Pablos de. Derecho Penal: introdución. Madri: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universitad Complutense de Madri, 2000, p. 378 – in ZEIDAN, Rogério. A Legitima-ção e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007.

76

Direito Penal não significa menos delitos, mais leis, penas mais severas, mais polí-cias, mais cárceres, não significa menos criminalidade. A pena não convence, dissu-ade, atemoriza. Reflete mais a impotência, o fracasso e a ausência e soluções, que a convicção e energia necessárias para abordar os problemas sociais199.

SANTOS por sua vez, na mesma esteira, ao discorrer acerca do direito penal mínimo

corrobora ao afirmar que é um absoluto fracasso o sistema prisional do Estado, e assim sendo,

diz estar o fracasso representado pelo ‘isomorfismo reformista’ de Foucault, vez que a história

da prisão é a constatação de seu fracasso e a permanente reproposição do mesmo projeto fra-

cassado200.

Assim, a Política Criminal tem como proposta de programa alternativo, propondo mu-

danças com a aplicação de um direito penal mínimo, visando a descriminalização e despenali-

zação no sistema de justiça criminal para reduzir o Direito Penal, assim como uma descarceri-

zação de maneira a humanizar este sistema penal do cárcere201. Objetiva-se a abolição do sis-

tema penal.

O princípio da humanidade e garantia da dignidade humana devem ser apreciados por

uma dupla perspectiva, uma como marca histórica da evolução do Direito Penal, e outra como

limite político-criminal do jus puniendi202.

Contudo, em muitos casos, diferentemente, a questão prevenir significa descriminali-

zar, ou ainda despenalizar, isto é, abolir o direito penal. E tratando-se de abolir este direito

penal, ou, sistema penal, há que se falar em Teorias Abolicionistas.

199 ZEIDAN, Rogério. A Legitimação e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007. 200 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2006, p. 698. 201 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2006, p. 698. 202 MOLINA, Antonio García-Pablos de. Derecho Penal: introdución. Madri: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universitad Complutense de Madri, 2000, p. 378 – in ZEIDAN, Rogério. A Legitima-ção e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007.

77

As Teorias Abolicionistas não conferem a legitimidade ao Estado, sendo contra a sua

intervenção punitiva, vez que entendem não existir fundamentos que justifiquem a aplicação

da pena por esta mesma produzir violência quando da sua aplicação.

ZAFFARONI et al elenca que o abolicionismo penal tem como pressuposto a deslegi-

timação do Estado e de seu poder de punir, assim como sua incapacidade de alcançar a finali-

dade da pena visando solução dos conflitos, sugere a extinção do sistema penal fracassado,

buscando meios alternativos para solucionar os conflitos203.

Restando claro que os meios alternativos que se busca é em razão do sistema prisional

encontrar-se em uma profunda problemática, pois, a pena privativa de liberdade não é capaz

de ressocializar o condenado. Neste sentido, das palavras de SANTOS extraí-se que:

O discurso jurídico-penal fundando na Criminologia Crítica considera indispensável a reintegração social do condenado, não através do cárcere – o que é impossível -, mas apesar do cárcere – e a mudança semântica de ressocialização para reintegração social, ao deslocar a atenção do condenado para a relação sujeito/comunidade, não é gratuita: significa reintegrar o condenado em sua classe e nas condições de luta de classes das sociedades contemporâneas204.

Por outro lado, surgem ainda os altos índices de reincidência em delitos, como um dos

fatores principais da constatação do efetivo fracasso da pena de prisão, mesmo que se presu-

ma que os apenados quando reclusos nos estabelecimentos prisionais estão sendo ressociali-

zados205. Assim, pode se dizer que é inquestionável o fato de que o sistema penitenciário tra-

dicional não tem conseguido reabilitar ninguém.

De forma a reforçar esta afirmação, BITENCOURT ao falar da prisão e de seu sistema

aborda que:

ao contrário, constitui uma realidade violenta e opressiva e serve apenas para refor-çar os valores negativos do condenado. A prisão exerce, não se pode negar, forte in-fluência no fracasso do tratamento do recluso206.

203 ZAFFARONI, Eugênio Rául; BATISTA NILO; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Vol. 01, 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 645. 204 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2006, p. 700. 205 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas ‘Alternativas’: Uma análise pragmática. Revista Brasileira Ciências Criminais n.° 28. São Paulo: RT, 1999, p. 95. 206 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas ‘Alternativas’: Uma análise pragmática. Revista Brasileira Ciências Criminais n.° 28. São Paulo: RT, 1999, p. 96.

78

E ainda, que:

A prisão, ao invés de conter a delinqüência, tem servido-lhe de estímulo, converten-do-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidades. Não traz nenhum benefício ao apenado, ao contrário, possibilita toda a sorte de vícios e de-gradações207.

Com efeito, o mesmo autor, diz ser “impossível pretender recuperar alguém para a li-

berdade em condições de não-liberdade”208.

Importa consignar, finalmente, que o objetivo de uma maneira geral, em apertada sín-

tese, é o de tornar o sistema penal mais humanizado, ou seja, penas mais humanas, através da

descarcerização e da garantia dos direitos legais e constitucionais do apenado, ou seja, respei-

tando os direitos fundamentais, visando alcançar a finalidade ressocializadora da pena para

que ocorra a efetiva reinserção social do apenado na sociedade.

Cabe salientar nas palavras de ZEIDAN que:

Vincula-se à evolução histórica do Direito Penal, considerando as conseqüências no âmbito das sanções penais, que traduzem a eliminação das penas corporais, a cons-tante tentativa de redução das penas privativas de liberdade e a melhora das condi-ções de sua execução209.

Por fim, as penas restritivas de direitos, ou como chamadas alternativas, o livramento

condicional, a suspensão condicional da pena e o próprio sistema de progressão das penas,

instituem outras tantas conquistas do movimento de humanização dos sistemas penais.

207 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas ‘Alternativas’: Uma análise pragmática. Revista Brasileira Ciências Criminais n.° 28. São Paulo: RT, 1999, p.96. 208 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas ‘Alternativas’: Uma análise pragmática. Revista Brasileira Ciências Criminais n.° 28. São Paulo: RT, 1999, p.96. 209 ZEIDAN, Rogério. A Legitimação e os Limites do Poder Punitivo. Disponível em: http://www.uniube.br/institucional/publicacoes/unijus/unijus_5.pdf. Acesso em: Maio/2007.

79

3.3 CENTRAIS DE PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS

As Centrais de Penas Alternativas e Medidas Alternativas foram criadas em alguns Es-

tados do Brasil para receber os beneficiários advindos dos Juízos de Execuções Penais e Jui-

zados Especiais Criminais, com o objetivo de fornecer suporte técnico, administrativo, orien-

tação, acompanhamento e fiscalização das prestações de serviços à comunidade, visando à

participação social do apenado.

Por estarem presentes em Estados diversos e por serem criados não de forma padrão,

sua nomenclatura é um pouco variada. Estas variações que sofre a nomenclatura das Centrais

podem ser percebidas, como por exemplo, no Estado de São Paulo que são chamadas por

Centrais de Penas e Medidas Alternativas – CPMA, assim como no, no Município de Floria-

nópolis, capital do Estado de Santa Catarina, era denominada de Central de Acompanhamento

de Penas Alternativas – CEAPA, porém esta se extinguiu, estando o Município sem uma Cen-

tral, e também se verifica no Estado de Pernambuco, a Vara de Execução de Penas Alternati-

vas - VEPA.

O trabalho desenvolvido nas Centrais pretende tornar efetiva a execução das Penas e

Medidas Alternativas, de maneira que elas atinjam plenamente seu potencial preventivo, retri-

butivo e ressocializador, a partir da idéia de eficiência e qualidade no acompanhamento e de

rigor e seriedade na fiscalização, dando a devida credibilidade para a execução da pena alter-

nativa.

Um exemplo é o Estado de São Paulo, que através da Secretaria de Administração Pe-

nitenciária, a partir do ano de 1997, iniciou suas atividades, e no ano de 2003, pelo Decreto

n.° 47.930, passou a ter o Departamento de Reintegração Social Penitenciário, no qual em sua

estrutura faz parte a Central de Penas e Medidas Alternativas – CPMA. A partir da criação

desta Central atribuiu-se à elas o acompanhamento de operacionalização, tal como as fases da

80

execução da penas alternativas e medidas, em principal a Prestação de Serviço à Comunidade

(PSC)210.

No Estado de Santa Catarina, no Município de Florianópolis, o projeto de Prestação de

Serviço à Comunidade foi introduzido em meados de 1990 devido ao enviou de uma Carta

Precatória211 do Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, considerado o berço desta pena

alternativa. Está implantação se deu pelo Serviço Social da Vara de Execução do Fórum da

Capital, através da Assistente Social Simone Lisboa Scheffer Anselmo212.

Conforme salientado anteriormente, não há mais uma Central de Acompanhamento de

Penas Alternativas no Município de Florianópolis, está teve seu início em março de 2001 e

teve suas atividades encerradas em novembro de 2002, extintas sem nenhuma justificativa.

Sendo assim, hoje, é através do Serviço Social da Vara de Execuções Penais da Co-

marca da Capital/SC que é realizado o acompanhamento da execução da pena alternativa,

como o devido encaminhamento do apenado as instituições conveniadas, a fiscalização do

cumprimento da pena e demais procedimentos afins.

3.3.1 As Instituições Conveniadas

As Instituições no qual são encaminhados os apenados que receberam como substitui-

ção a pena privativa de liberdade, a pena alternativa de prestação se serviços à comunidade,

210 Material fornecido por ANTONIETTO, Márcia. Central de Penas e Medidas Alternativas – Programa Inte-grado de Prestação de Serviço à Comunidade. Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo – Departamento de Reintegração Social Penitenciária. Localizado na Avenida General Ataliba Leonel, n.° 656, bairro Santana, CEP 020.88-900, São Paulo/SP. Fone: 0XX – 11 – 62234822. Contato: Márcia Antonietto – Diretora Técnica de Divisão. E-mail: mantonietto@sp.gov.br. 211 A carta precatória é um procedimento judicial que precisa ser realizado em uma Comarca diferente de onde o processo tramita, e é solicitado de um juiz para outro. Disponível em: http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=2865&. Acesso: maio/2007. 212 ANSELMO, Simone Lisboa Scheffer. Serviço Social da VEP – Vara de Execuções Penais do Fórum de Flo-rianópolis/SC – Programa de Prestação de Serviço à Comunidade. Florianópolis, Março/2007.

81

conforme elencadas no artigo 46 do Código Penal Brasileiro. São entidades públicas ou pri-

vadas, assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, ou em

programas comunitários ou estatais.

Desempenha as Instituições um papel fundamental na execução da pena alternativa,

pois através delas que se proporciona a possibilidade dos apenados cumprirem suas penas, de

forma a dar bom passo em prol da reeducação dos transgressores e da melhora do sistema

como um todo.

Para a Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo a pena

alternativa de prestação de serviço é vista como de extrema importância para educar o cida-

dão, para que participe ativamente da gestão pública a fim de moldar e de tornar plena e ope-

racional a massa de ajuda humanitária que a sociedade potencialmente representa213.

Sob essa ótica, e, visando diminuir os altos índices de violência presente na sociedade

contemporânea, a pena alternativa de prestação de serviço à comunidade vem sendo um espa-

ço de ação integrada entre governo e comunidade, através das Instituições, que tem como ob-

jetivo prestar serviços públicos de qualidade à população. Assim, o governo fica mais presen-

te na comunidade, atuando na prevenção e na solução dos conflitos da população.

A importância das Instituições para a administração da execução das penas alternati-

vas, é que através do seu apoio, a Justiça Criminal alcançará seus fins, conseguirá cumprir a

finalidade da pena, contribuindo assim para uma sociedade menos violenta e na reintegração

social do transgressor, e ainda, na valorização da dignidade da pessoa humana.

213 Material fornecido por ANTONIETTO, Márcia. Central de Penas e Medidas Alternativas – Programa Inte-grado de Prestação de Serviço à Comunidade. Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo – Departamento de Reintegração Social Penitenciária. Localizado na Avenida General Ataliba Leonel, n.° 656, bairro Santana, CEP 020.88-900, São Paulo/SP. Fone: 0XX – 11 – 62234822. Contato: Márcia Antonietto – Diretora Técnica de Divisão. E-mail: mantonietto@sp.gov.br. Grupo de Trabalho sobre Penas Alternativas e Transação Penal pelo Centro de Apoio à Execução e às Promotorias de Justiça Criminais – CAEX-CRIM, criado em Março/2004, pelo Ato Nº. 015/2004-PGJ.

82

3.3.2 Metodologia de Ingresso

As Centrais que acompanham o cumprimento da pena alternativa de Prestação de Ser-

viço à Comunidade tem como metodologia de ingresso do apenado a realização de entrevista

psicossocial com os beneficiários com o objeto de verificar suas aptidões, local de residência,

interesse nas atividades propostas, disponibilidade de dias e horários para a realização das

atividades, viabilizando o cumprimento da pena junto às entidades receptoras credenciadas.

As entrevistas realizadas pelas Centrais se dão através de profissionais da área da psi-

cologia ou do serviço social, responsáveis pela coleta de informações necessárias para a esco-

lha da melhor instituição para o apenado cumprir a pena alternativa. Sendo assim, as Centrais

solicitam a instituição credenciada mais adequada ao caso a disponibilidade de vaga, e, assim,

procedem ao encaminhamento do apenado para realizar a Prestação de Serviço à Comunidade

por meio de ficha de encaminhamento.

Efetuada a designação da entidade, o juiz determinará a intimação do apenado, para

que o mesmo tome conhecimento da entidade que irá cumprir a pena, assim como os dias e

horários. A intimação é medida indispensável para que o apenado tome ciência do que exata-

mente deverá realizar no cumprimento da pena, inclusive deixando como advertência a este

que o descumprimento da pena acarretará em conversão da pena alternativa em pena de pri-

são214.

Ao apenado cabe encaminhar as Centrais a confirmação de vaga na instituição para

que assim tenha o início do acompanhamento da execução da sua pena de Prestação de Servi-

ço á Comunidade. Mas caso a instituição não aceite o apenado, o mesmo deverá se apresentar

214 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei n.° 7.210, de 11-7-1984. 11ª ed., ver. e atual. São Paulo: Atlas, 2004, p. 613.

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na Central, portando a ficha de encaminhamento que deverá constar o motivo da recusa na

instituição, no qual a Central reencaminhará o apenado para uma outra entidade credenciada.

Em síntese, as Centrais realizam uma avaliação do apenado, com o fim de verificar as

aptidões e melhores condições a este, procedendo ao encaminhamento para a entidade que

será cumprida a pena alternativa de Prestação de Serviço à Comunidade.

3.3.3 Metodologia de Acompanhamento

Após entrevista e encaminhamento do apenado para o cumprimento da pena alternati-

va de Prestação de Serviço à Comunidade a uma Instituição, inicia-se o trabalho de acompa-

nhamento e fiscalização.

A metodologia de acompanhamento é o dever da Instituição e pode ocorrer por meio

de visitas e contatos telefônicos às Instituições, mas principalmente através do controle dos

relatórios mensais de freqüência.

Conforme previsão legal, artigo 150 da Lei de Execução Penal, determinado está que a

entidade credenciada deverá encaminhar mensalmente ao Juízo da Execução, relatório de fre-

qüência, constando os comparecimentos do apenado, assim como as atividades realizadas,

datas e horários.

Eventualmente e não necessariamente através do relatório mensal, mas a qualquer

tempo, a entidade deverá entrar em contato com a Central ou com o Juízo da Execução quan-

do houver ocorrência de alguma ausência não justificada, falta disciplinar, descredenciamento

da entidade, problemas de relacionamento, abandono do cumprimento da Prestação de Servi-

ço à Comunidade, entre outras informações que se fizerem necessárias.

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Assim sendo, o encaminhamento do relatório mensal é medida que visa a possibilida-

de de o juiz competente acompanhar o cumprimento da execução da pena alternativa imposta,

assim como possibilitar ao Ministério Público fiscalizar a execução.

A metodologia de acompanhamento, por fim, vem permitir a efetiva execução das pe-

nas alternativas de Prestação de Serviço à Comunidade, de modo a evitar a sensação de impu-

nidade e permite a atuação de apenados, porém, muitos profissionais qualificados, em entida-

des que acabam por se beneficiar, e por conseqüência, beneficiar a toda comunidade, de forma

a garantir a finalidade da pena, ressocializando o apenado215.

215 Material fornecido por ANTONIETTO, Márcia. Central de Penas e Medidas Alternativas – Programa Inte-grado de Prestação de Serviço à Comunidade. Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo – Departamento de Reintegração Social Penitenciária. Localizado na Avenida General Ataliba Leonel, n.° 656, bairro Santana, CEP 020.88-900, São Paulo/SP. Fone: 0XX – 11 – 62234822. Contato: Márcia Antonietto – Diretora Técnica de Divisão. E-mail: mantonietto@sp.gov.br. Grupo de Trabalho sobre Penas Alternativas e Transação Penal pelo Centro de Apoio à Execução e às Promotorias de Justiça Criminais – CAEX-CRIM, criado em Março/2004, pelo Ato Nº. 015/2004-PGJ.

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CONCLUSÃO

Ao elaborar o presente trabalho de conclusão de curso, analisando as doutrinas e ou-

tros meios de pesquisas utilizados, conclui-se que na atualidade é quase unânime que a prisão

tenha falhado na reforma do delinqüente. Não conseguindo assim, cumprir com a devida fina-

lidade da pena, a de ressocialização e reinserção social do condenado.

Com efeito, constata-se que no Brasil não se pode negar a crise política, econômica e

social existente, conseqüenciando graves diferenças entre as diversas camadas da sociedade, e

sem dúvida tornando o Estado precário com relação a sua estrutura. Mostrando-se incapaz de

solucionar conflitos através do meio tradicional, sem conseguir cumprir seu papel, o Estado

vem a sofrer uma significativa perda em sua legitimidade.

Através dos meios de comunicação, tais como jornais, telejornais e demais periódicos,

a sociedade vivencia notícias de rebeliões, mortes e demais modalidades de violência dentro

dos complexos carcerários nacionais. Com isso, evidencia-se a falência do Sistema Prisional

Brasileiro, necessitando de soluções urgentes para a contenção dessa crise, que desencadeia

pânico à sociedade em geral.

A prisão, fruto do devido processo legal, teria como objetivo a punição de um infrator,

sendo esta uma exigência amarga, mas um tanto necessária. A culpa de um crime deve ser

apurada e punida como forma de ‘contra-prestação’ ao indivíduo infrator para com a socieda-

de em que ele vive.

A lei de Execução Penal é avançada e humana, e representa, com certeza, a forma

mais adequada de se executar a pena. Esta, que visa preparar o autor do ato infracional para o

pleno convívio com a sociedade, deve contar com a colaboração da sociedade no que tange à

recepção do apenado após o cumprimento da pena. Torna-se em vão todo o esforço para aper-

feiçoar o Sistema Prisional Brasileiro, se ao libertar-se o homem, a sociedade o abandona, o

condena, o repugna e o força a voltar à criminalidade por integral falta de escolha.

O Estado já demonstrou que por si só não reúne condições satisfatórias para ressocia-

lizar o condenado. A sociedade, como corpo social, atenta contra a dignidade do ser humano

permitindo penas incompatíveis com a nova realidade social. Ela própria deve reeducar os

seus semelhantes com a adequada assimilação de valores culturais através de uma eficiente

prática educativa.

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Assim, é necessária uma parceria entre Estado e sociedade afim de se buscar soluções

que dissolvam esse total altruísmo pelo egresso, já que a grande problemática não está ligada

à falta de legislação, e sim à sua não-aplicabilidade.

O sistema carcerário se mostra hoje incapaz de ressocializar e reinserir um apenado no

meio social com êxito, pois a imagem que se tem hoje dos locais de segregação dos apenados

demonstra uma situação caótica e uma degeneração de valores e condições, impossibilitando a

reeducação e recuperação do indivíduo.

Da análise elaborada, citam-se alguns fatores que contribuem de forma significativa a

esta ‘falência’ do sistema prisional, tais como a superpopulação carcerária, a precariedade das

instalações físicas, falta de funcionários qualificados, carência de recursos, e principalmente

falta de condições humanas e dignas de sobrevivência aos que integram o sistema.

Diante da realidade social do sistema prisional, é impraticável a reforma do criminoso,

uma vez que este, imposto à pena privativa de liberdade, passa a integrar o cárcere, não a-

prendendo a viver para a sociedade, mas sim para sobreviver na situação em que encontra.

Sendo assim, longe esta de ser ressocializado, reeducado, para a vida em liberdade, junto à

sociedade.

Devido à constatação destas problemáticas do Sistema Penitenciário Brasileiro, sente-

se a necessidade da busca de meios alternativos de aplicação dos métodos sancionatórios de

forma que estes venham a alcançar os objetivos da pena frente aos infratores.

A importância da aplicação de uma pena alternativa de prestação de serviço à comuni-

dade pode ser uma medida adequada para atender os fins da pena. Como meio de reeducar e

afastar o infrator do convívio com a marginalidade, a pena alternativa mantém-no no cotidia-

no de atividades lícitas que possam oportunizar uma reinserção ao meio social, podendo ofe-

recer ao apenado uma reintegração dos valores fundamentais da vida coletiva.

É importante ressaltar que esta aplicação alternativa de pena é uma forma de valorizar

o apenado como ser humano, impedindo-o que tema sua imagem perante a sociedade, e mos-

trar-lhe que existe a possibilidade de acolhê-lo após o cumprimento da sua pena.

A pesquisa é relevante de forma a mostrar como a aplicação das penas alternativas – a

prestação de serviços à comunidade – poderá vir a ser uma melhor opção frente ao encarce-

ramento, de forma a obter bons resultados, tanto para o apenado no que se refere à sua auto-

estima e capacidade de conviver no meio social, mas também com a sociedade que se benefi-

cia desta melhora. O intuito é humanizar o detento e dar um sentido à sua vida.

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A relevância para o Direito é a reeducação dos apenados com a prestação de serviço à

comunidade, podendo chegar à diminuição dos índices de violência e de reincidência. Os ór-

gãos julgadores poderiam aplicá-las com mais freqüência considerando a reforma psicológica

e social desses infratores, pois permitem o retorno à sociedade de maneira que os apenados

podem não mais apresentarem riscos à ela.

O Poder Judiciário pode ver este tipo de pena como uma melhoria na qualidade de vi-

da dos infratores, auxiliando na sua recuperação e retorno de valores, tão exigidos pela socie-

dade.

Ao considerar-se a evolução do sistema punitivo através dos tempos, observa-se que,

em razão do seu descrédito, existe uma busca por novos rumos na resposta do Estado ao infra-

tor da norma penal. Dentro desta busca, a referida modalidade é perfeitamente aplicável a

todas as camadas sociais, atingindo sua finalidade específica de punir e reeducar, impondo

uma obrigação menos vexatória, porém intimidatória.

“Nenhuma sanção criminal pode ter qualquer prosperidade sem o

efetivo apoio da comunidade, que deve compreender o delito não

como um fenômeno isolado e resultante de um ser anormal, mas co-

mo um acontecimento inerente à convivência social”. (Fernando

Vasconcelos)

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