A Administração e o Direito (José Carlos Vieira de Andrade)

8/3/2019 A Administrao e o Direito (Jos Carlos Vieira de Andrade)

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PARTE I

AADMINISTRAOEODIREITO

Bibliografia em geral: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, I, p. 50-74;Sobre a matria do ponto I/1.: ROGRIO SOARES, Princpio da legalidade e Administrao

constitutiva, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra,LVII(1981),p.169e ss;Sobre a matria do ponto I/2.: FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II

vol., 2001, Captulo I;Sobre a matria do ponto II: SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos

contratos administrativos, Coimbra, 1987, nota 99 (p. 388/390);PAULO OTERO, Coordenadas jurdicas da privatizao da Administrao Pblica,

in Os caminhos da privatizao da Administrao Pblica, 2001, p. 31 e ss.

Bibliografia facultativa:

MARIA FRANCISCA PORTOCARRERO, Discricionaridade e conceitos imprecisos: aindafar sentido a distino?in Cadernos de Justia Administrativa, n. 10, p. 26 e ss;

PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, 2005, p. 932 e ss.

I.A VINCULAO DA ADMINISTRAO AO DIREITO PBLICO

O Direito Administrativo estabelece as condies de legitimidade da

actividade da Administrao, designadamente dos actos imperativos formais, quevisam a produo de efeitos jurdicos externos (regulamentos, actos e contratos

administrativos).

1. Do princpio da legalidade aos princpios da juridicidade

administrativa

1.1. A vinculao jurdica da Administrao no sculo XIX

No perodo liberal, a administrao estava limitada pelo princpio da

legalidade administrativa, entendido nos seguintes termos, formulados

sinteticamente numa lgica principialista:

a) princpio do primado da lei (em sentido negativo), segundo o qual

toda a actividade administrativa tinha de respeitar estritamente as

determinaes legais, sob pena de invalidade (primado hierrquico);


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b) princpio da reserva de lei uma tripla reserva: orgnica (a lei tinha de

provir do Parlamento), funcional (a emisso de leis correspondia a uma funo

especfica, a funo legislativa) e material (as leis identificavam-se com as

normas jurdicas, que eram exclusivamente as normas relativas esfera daliberdade e da propriedade dos cidados) da qual resulta o monoplio parlamentar

de emisso de normas jurdicas e uma correspondente zona de administrao

estritamente vinculada lei (investigao criminal, impostos, expropriaes);

c) princpio da discricionaridade livre (reserva de Administrao), no

estando esta subordinada a normas jurdicas, nem na organizao, nem na

actividade desenvolvida, normativa ou concreta, fora da zona reservada lei, isto

, fora das matrias que tocassem a esfera jurdica dos cidados (enquanto tais,

j que as relaes especiais de poder no eram jurdicas) reconhecendo-se

uma clusula geral de polcia, que conferia Administrao poderes

implcitos (de direito natural) para a defesa do interesse social e a

manuteno da ordem pblica;

d) princpio da presuno da legalidade e princpios da autotutela

declarativa (imperatividade unilateral) e da autotutela executiva

(executoriedade , se fosse necessrio o uso de meios coercivos) dos actos

administrativos de autoridade, como privilgios administrativos;

e) princpio do controlo jurisdicional limitado (se existente) a justia

administrativa estava a cargo de rgos superiores da Administrao, ainda

que independentes, e, quando operava atravs de tribunais, estes dispunham

apenas poderes cassatrios.

1.2. A subordinao da Administrao ao Direito no Estado

Democrtico e Social oprincpio da juridicidade

As mudanas operadas na segunda metade do sculo XX, j antes

referidas alterao do sentido e do conceito material de lei; alargamento do

domnio juridicamente relevante; desenvolvimento exponencial das esferas de

actuao administrativa tm como consequncia a ampliao e a diversificao

das relaes entre a Administrao e o Direito, gerando um novo paradigma.


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Em paralelo com as caractersticas evidenciadas para o princpio liberal

da legalidade, podemos salientar, quanto subordinao da Administrao ao

princpio da juridicidade:

a) princpio do primado da lei em sentido negativo: mantm-se aprimazia normativa da lei sobre todos os actos da administrao, embora se

admita, a ttulo excepcional, a desaplicao pela Administrao de leis

manifestamente inconstitucionais;

b) princpio da precedncia da lei (ou do primado da lei em sentido

positivo), nos termos do qual a lei (agora igual a acto legislativo, incluindo o

decreto-lei e tambm as normas da Unio Europeia com valor legislativo) se

torna o pressuposto e o fundamento de toda a actividade administrativa, seja no

domnio tradicional da administrao de autoridade (agora alargado s

relaes especiais de poder), seja quanto administrao social ou de

prestaes, determinando, no mnimo, os interesses pblicos especficos (o fim,

manifestado na hiptese legal atravs da definio dos pressupostos especficos

das decises administrativas) e os rgos encarregados (a competncia) da

prtica de actos administrativos princpio que configura uma reserva de funo

legislativa;

c) princpio da determinidade de contedo, como manifestao da reserva

de Parlamento: nas matrias de reserva legislativa parlamentar ou domnio

legislativo por naturezaonde, alm dos direitos fundamentais dos cidados,

se englobam todas as matrias consideradas fundamentais para a vida em

sociedade, segundo um princpio de essencialidade , exige-se uma

densidade legal acrescida e, portanto, uma vinculao mais intensa (substancial,formal e procedimental) da actividade administrativa (regulamentar ou

concreta) lei, com excluso, em princpio, de poderes discricionrios;

d) princpio da discricionaridade limitada, segundo o qual toda a

actividade da Administrao, mesmo no uso de poderes discricionrios, que se

entendem agora comoconcedidos por lei, est sempre subordinada ao Direito

seja aos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias,

seja a princpios jurdicos fundamentais (igualdade, imparcialidade,


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proporcionalidade, justia, boa f, racionalidade), que regulam o modo da sua

actuao;

e) princpio da imperatividade atenuada no h presuno de legalidade

da actividade administrativa (h, pelo contrrio, um dever de fundamentaodas decises, designadamente das desfavorveis) e, embora se mantenha a

autoridade e a estabilidade dos actos administrativos (autotutela declarativa),

limita-se a executoriedade (autotutela executiva) dos actos de autoridade aos

casos previstos na lei e s situaes de urgncia;

f) princpio da tutela judicial plena e efectiva o poder judicial,

actualmente dotado de poderes de plena jurisdio (apreciao, anulao e

condenao), pode e deve controlar, quer a legalidade (em sentido estrito, de

conformidade s normas escritas de valor legislativo), quer a juridicidade (no

sentido de conformidade ao Direito, incluindo os princpios jurdicos

fundamentais) da actividade administrativa.

1.3. As dificuldades e as compresses ao princpio da legalidade e ao

correlato princpio da tutela judicial no mbito da concretizao actual das

polticas pblicas em contexto transnacional

Acentua-se nos ltimos tempos uma crise da legalidade estrita, que

decorre de vrios factores:

a) da relevncia primacial das normas constitucionais, das normas

internacionais e das normas de direito comunitrio directamente aplicveis, que

so hierarquicamente superiores ou tm preferncia aplicativa sobre os actos

legislativos;b) da importncia acrescida e decisiva dos princpios jurdicos, na

interpretao, aplicao e fiscalizao da legitimidade das opes legislativas,

designadamente pelo poder judicial;

c) da proliferao, sobretudo em reas econmicas e sociais, de directivas

poltico-estratgicas de contedo aberto ainda que sob forma legal (de

decreto-lei) e regulamentar (resolues do Conselho de Ministros) e de

standards cientficos e tcnicos, por vezes de origem privada, europeia e


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internacional, que, a vrios ttulos e em diversos nveis, regulam a actividade

administrativa ou seja, de normas que constituem programas finais (e no

condicionais), com prejuzo para a intensidade da vinculao administrativa;

d) da tendncia, em diversas reas, para a reduo das formas eprocedimentos de controlo prvio das actividades privadas e tambm uma

desvalorizao de preceitos substanciais de menor relevo, em homenagem a

uma eficincia de resultados na realizao do interesse pblico embora a par

da (e em contraposio ) formulao europeia de um direito a uma boa

administrao;

e) do desenvolvimento da regulamentao independente por parte das

autoridades reguladoras, europeias e nacionais;

f) da proliferao das actuaes informais nos procedimentos

administrativos, com relevo jurdico atenuado.

1.4. Os princpios jurdicos fundamentais materiais (substanciais ou

valorativos), como concretizaes do princpio da juridicidade, passam a reger

directamente a actividade administrativa seja autonomamente, como padres

de validade, seja influenciando a interpretao e aplicao, administrativa e

judicial, das leis (interpretao conforme os princpios).

So exemplos destes princpios fundamentais (aos quais se somam

princpios jurdicos instrumentais, funcionais e processuais):

a) Princpio da imparcialidade (nas suas vertentes subjectiva ou formal e

objectiva ou material);

b) Princpio da igualdade (no discriminao, proibio do arbtrio,equaltreatment, treatment as an equal);

c) Princpio da proporcionalidade (na tripla dimenso de adequao,

necessidade, equilbrio);

d) Princpio da justia (uma formulao vaga e potencialmente

abrangente);

e) Princpio da boa f (e proibio do abuso de direito);


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f) Princpio da proteco da confiana legtima (designadamente dos

particulares);

g) Princpio da razoabilidade ou da racionalidade (como imperativo de

actuao administrativa);h) Estado de necessidade administrativo (contra-princpio, que

dispensa a aplicao de regras em situaes de excepo).

2. A discricionaridade administrativa

Nos quadros tradicionais do princpio da legalidade, vinculao e

discricionaridade eram momentos de complementaridade antagnica de uma

mesma realidade, que se verificavam nas decises administrativas, encaradas

na perspectiva da sua relao com a lei em todos os actos havia momentos

vinculados e, em muitos, momentos discricionrios, contrapostos, de modo que

onde houvesse vinculaes legais, no havia discricionaridade e vice-versa.

No entanto, a realidade hoje mais complexa, na medida em que a

discricionaridade no livre e se exerce sempre para alcanar o fim legalmente

estabelecido nesse sentido se pode dizer que h uma discricionaridade

vinculada (pelo menos finalidade legal). Por sua vez, como a definio

abstracta dos pressupostos legais se faz muitas vezes atravs de conceitos

imprecisos, o agente administrativo acaba por colaborar na concretizao do

fim legal nos casos concretos de tal modo que se pode dizer igualmente que

h uma vinculao discricionria.

Por outro lado, em virtude do princpio da precedncia da lei, nohaver dvida actualmente de que a discricionaridade no designa uma

liberdade administrativa: um espao decisrio que resulta de concesso

legislativa, nos termos do princpio da competncia, que rege a actuao pblica

(aquilo que no for permitido, proibido) no se podendo confundir com a

autonomia privada, fundada no princpio da liberdade, que rege a actuao dos

particulares (aquilo que no proibido, permitido).


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2.1. Os problemas da discricionaridade

A discricionaridade suscita vrios problemas diferentes, dos quais

destacaremos, como problemas fundamentais:

a) o problema do mbitoda figura, designadamente, da admissibilidadeda concesso de poderes discricionrios atravs de conceitos legais imprecisos;

b) o problema da natureza do poder discricionrio, e, em especial, o do

seu carcter jurdico;

c) o problema da diversidade dos tipos de faculdades discricionrias.

Estes problemas da discricionaridade tm de colocar-se actualmente no

quadro das relaes tripolares Lei-Administrao- Juiz e no se podem

equacionar apenas na relao entre a actividade administrativa e a lei.

Acresce que os problemas da discricionaridade no podem ser

resolvidos exclusivamente a partir de um entendimento do princpio do Estado

de Direito que preconize a mxima determinao legislativa e a mxima

fiscalizao judicial possveis, no pressuposto (preconceito) de que a

discricionaridade um mal, ainda que necessrio.

A relevncia do princpio constitucional e doutrinal da diviso dos poderes

implica o reconhecimento de uma certa autonomia e responsabilidade prprias da

Administrao no exerccio da sua funo (que tambm engloba a aplicao, isto

, a criao-concretizao do Direito), quer perante o legislador (h-de haver

uma reserva administrativa dos casos concretos), quer em face do juiz

(mantm-se a proibio da dupla administrao) no contexto de um

Estado de Direito Misto, moderado e equilibrado (contraposto ao Estado

Legislador, ao Estado Administrativo e ao Estado dos Juzes).

2.2. O problema do mbito ou extenso da discricionaridade

A doutrina nunca teve dvidas quanto existncia de discricionaridade

naquelas situaes em que a norma habilitante da prtica de um acto

administrativo, conferia ao rgo competente, na sua estatuio, muitas vezes

atravs do conceito dentico permissivo (pode), a faculdade de determinar o

contedo das medidas a tomar (discricionaridade de deciso) ou possibilidade


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de escolher entre as medidas alternativas determinadas na lei (discricionaridade

de escolha).

A questo que se ps foi a de saber se a Administrao tambm

disporia de poderes discricionrios naquelas situaes em que a lei utilizavaconceitos indeterminados, designadamente na hiptese normativa, ao definir os

pressupostos da deciso administrativa poderiam considerar-se esses

conceitos legais indeterminados concessores de discricionaridade?

Num plano substancial (no meramente nominalista), a questo refere-

se existncia, ou no, nessas situaes, de espaos de valorao e deciso

prprios da funo administrativa, que o juiz no possa controlar integralmente

e a resposta positiva implica um conceito amplo de discricionaridade, que no se

limite aos casos em que as leis confiram directamente Administrao um

espao de deciso, mas abranja ainda os casos em que a Administrao

disponha de um espao de avaliao ou de uma prerrogativa de avaliao,

que o juiz no possa reexaminar em sede de controlo judicial.

2.2.1. As primeiras posies tendiam a ser bem estremadas: as teorias do

controlo total negavam a discricionaridade administrativa na aplicao de

conceitos legais indeterminados; as teorias da discricionaridade afirmavam que

toda a indeterminao legal implicava discricionaridade.

Actualmente, avultam as posies moderadas: as teorias da

discricionaridade admitem a existncia de alguns conceitos normativos

indeterminados susceptveis de controlo intrnseco (reexame) pelo juiz; as

teorias do controlo total, alm de reconhecerem conceitos concessores dediscricionaridade na estatuio da norma, aceitam, relativamente a casos

contados de aplicao de conceitos jurdicos indeterminados formulados na

hiptese legal (Tatbestand), a existncia de uma margem de livre apreciao

administrativa (embora diferente da discricionariedade) que o juiz deve

respeitar foi isso que sustentaram na doutrina alem, com diversas

formulaes: a teoria da defensabilidade (Ule), a teoria dos factores

(Kellner) e, sobretudo, a teoria da folga ou margem de apreciao (Bachof).


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Neste contexto, podemos encontrar um consenso no sentido de que o

problema de saber se os conceitos indeterminados utilizados pela lei concedem,

ou no, um espao discricionrio respeita especificamente aos conceitos

imprecisos de tipo, com a excluso:a) quer dos conceitos classificatrios, que so conceitos determinados

(determinveis) por remisso para juzos de experincia comum (urgncia

imperiosa) ou de uso de certo tempo e lugar, para valores ou institutos

jurdicos (propriedade, famlia), para conceitos de cincias exactas ou em

relao aos quais se verifique um consenso cientfico (substncia txica)

porque a a indeterminao normativa no existe ou ento resolve-se por via

interpretativa (hermenutica) e haver controlo total pelo juiz;

b) quer dos conceitos subjectivos (abastecimento adequado dos

mercados, ordem pblica, convenincia de servio, circunstncias

excepcionais e urgentes de interesse pblico), que, pela sua extrema abertura

ou vastido, em regra associada a faculdades de aco concedidas pelo

legislador, devem presumir-se como delegaes no poder administrativo

porque a no h apenas indeterminao conceitual e deve reconhecer-se um

espao de concretizao prprio da Administrao.

2.2.2. Na prtica, os casos em que a questo tem sido suscitada, perante

as dificuldades ou a inadequao do controlo judicial das indeterminaes

legais, tm sido fundamentalmente os seguintes:

a) utilizao pela lei de conceitos indeterminados de valorno mbito de

juzos sobre disposies ou aptides pessoais (juristas de reconhecimento mrito)ou de avaliaes tcnicas especializadas (filme de qualidade; terreno com

aptido agrcola; adequada integrao no respeito pela volumetria e

morfologia existentes na zona; esttica das povoaes ), incluindo a

generalidade dos exames e as provas acadmicas;

b) decises que implicam juzos com elementos determinantes de

prognose (justo receio de ser perseguido; perigo para o trnsito;

necessidades do mercado; ameaa de runa);


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c) decises estratgicas ou tcnicas que obriguem a ponderao de

interesses complexos (v.g., deciso sobre a construo ou a localizao de um

aterro sanitrio, de uma co-incineradora, de uma ponte ou de um aeroporto;

decises da autoridade reguladora das telecomunicaes sobre litgios relativos interligao de operadores);

d) decises com consequncias polticas (v.g., a autorizao para a

realizao de uma oferta pblica de aquisio de aces de um banco em fase

de reprivatizao; a recusa de um visto para a entrada no pas de uma

personalidade de relevo internacional);

e) decises estruturais de carcter organizativo, no mbito de relaes

administrativas especiais, designadamente as relativas a servios de contacto

directo com os cidados utentes (criao ou extino de unidades orgnicas,

abertura ou encerramento de servios ao pblico, como esquadras de polcia,

escolas, centros de sade ou unidades hospitalares).

Na discusso doutrinal, tm sido utilizados, em favor de um espao de

escolha administrativa, rectius, de uma avaliao e controlo atenuados por parte do

juiz, os seguintes argumentos ou tpicos: a orientao finalstica dos preceitos

legais (programas finais em vez de programas condicionais); a

responsabilidade administrativa pelas opes; a capacidade tcnica de avaliao; a

legitimidade democrtica, procedimental ou social do rgo decidente; a

irrepetibilidade das decises.

Por sua vez, em favor do reexame judicial, tem-se invocado: a definio

intensa dos pressupostos legais; a necessidade de proteco plena dos

particulares e dos seus direitos (especialmente, dos direitos fundamentais) ouda afirmao estrita de determinados interesses comunitrios, bem como a

relevncia decisiva para a soluo do caso do conhecimento jurdico ( ao juiz que

cabe dizer o direito) ou do bom senso geral (o juiz encarna institucionalmente

o senso comum)

2.2.3. A posio da doutrina e jurisprudncia em Portugal


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Antigamente, a doutrina e a jurisprudncia portuguesas, na linha de

Marcello Caetano, optavam por uma contraposio radical entre

discricionaridade (zona no jurdica) e interpretao (aplicao) de conceitos legais

imprecisos (zona jurdica) num caso, haveria uma escolha de contedo entrevrias solues possveis, todas elas igualmente legtimas; noutro caso,

haveria vinculao descoberta de uma nica soluo correcta do ponto de

vista do legislador (da lei).

Admitiam, no entanto, que, em certos casos, embora a soluo legal s

pudesse ser uma, havia dificuldades de controlo judicial, prticas ou tcnicas

nessas situaes reconheciam a existncia de uma discricionaridade

imprpria (liberdade probatria, discricionariedade tcnica, justia

administrativa).

Mais recentemente, alteraram-se os pressupostos em que se baseava a

posio tradicional.

Desde logo, verifica-se que a interpretao no se reduz determinao

de uma vontade pr-existente, implica nos casos concretos uma concretizao

criadora (constitutiva), que evidente quando a lei utiliza conceitos vagos ou

conceitos imprecisos de tipo. No h uma soluo nica na determinao

concreta da hiptese normativa. No possvel uma separao absoluta entre

hiptese e estatuio da norma legal, entre cognio e volio, ou entre

interpretao e subsuno na aplicao do Direito, designadamente na

aplicao das leis administrativas (que, em regra, feita, em primeira linha, pela

Administrao).

Depois, torna-se claro que a discricionaridade no uma escolha livredo Direito, entre uma srie de solues, todas elas igualmente legtimas;

implica, sim, aprocura da melhorsoluo para a satisfao, no caso concreto, dos

interesses pblicos legalmente definidos (estabelecidos), numa escolha

orientada por princpios jurdicos.

Por fim, chega-se concluso de que um conceito de discricionaridade

imprpria pode representar um perigo para a proteco, quer da legalidade

pblica, quer dos direitos dos particulares (alm de constituir, no plano


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dogmtico, um monstrum irregulare), pois no fornece critrios substanciais para

ajuizar da densidade adequada do controlo judicial das decises

administrativas.

2.2.4. Posio adoptada

neste quadro que podemos formular sinteticamente a nossa posio.

partida, prope-se um conceito amplo de discricionaridade como

espao de avaliao e deciso prprio, da responsabilidade (autoria) da Administrao,

decorrente de uma indeterminao legal (conceitual ou estrutural) e sujeito a um

controlo atenuado (fiscalizao) pelo juiz, englobando: a) as faculdades (directas) de

aco, em regra indicadas pelo elemento dentico permissivo (pode); b) os

espaos de apreciao na aplicao de conceitos imprecisos de tipo; c) as

prerrogativas administrativas de avaliao (por vezes designadas, de forma

hoje inconveniente, como justia administrativa) situaes que a lei

processual designa agora genericamente como dimenses decisrias que

impliquem a formulao de valoraes prprias do exerccio da funo

administrativa (artigos 71., n. 2 e 95., n. 3 do CPTA).

Entre ns, na esteira W. Schmidt, Srvulo Correia continua a sustentar, por razes deconsistncia metodolgica e de rigor dogmtico (CJA, n. 70, 2008, p. 49 e ss), a distinocategorial entre a margem de livre apreciao (de pressupostos legais expressos em conceitos jurdicos indeterminados) e a discricionaridade, na medida em que aquela no implica umaponderao de interesses, estando sujeita apenas a um imperativo de adequao e no s outrasvertentes do princpio da proporcionalidade (necessidade e proporcionalidade em sentidoestrito). Parece-nos, no entanto, pelo contrrio, que h lugar, sempre que possvel, ao controlojudicial do resultado e, por isso, do equilbrio da soluo adoptada.

Depois, defende-se que a existncia de uma situao de indeterminao

concessora de discricionaridade resulta da interpretaodas leis habilitadoras, de

acordo com as regras gerais e tendo em conta os tpicos enunciados acima,

entre outros eventualmente relevantes (como, por ex., o tipo de tarefa e de

funo do poder discricionrio; a ligao ntima entre conceitos imprecisos na

hiptese e faculdades de aco na estatuio legal), que revelam as capacidades

tcnicas ou as vantagens funcionais especficas, seja da Administrao, seja dos

juzes.


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Nessa linha, sustenta-se que na zona da discricionaridade (de avaliao

ou de deciso) h uma repartio de competncias entre a Administrao e o

juiz, entendida como distribuio de tarefas (de funes organizacionais) por

dois poderes estaduais: a autoria dos actos e a inerente responsabilidade pelaprossecuo do interesse pblico legalmente definido cabem a Administrao; a

fiscalizaoda conformidade ou compatibilidade, bem como da obrigatoriedade

e das vinculaes da actuao administrativa com as normas (legais e

regulamentares, nacionais e europeias,) e os princpios jurdicos a que est

submetida (mera legalidade entendida como juridicidade) compete aos

tribunais que no julgam da convenincia e oportunidade (do mrito) dessa

actuao.

Entende-se ainda que, na zona da discricionaridade (seja de deciso ou

de avaliao) a actividade administrativa visa a aplicao da lei ao caso

concreto, na procura da melhor soluo, orientada pelo fim da norma (interesse

pblico especfico) e regulada por uma racionalidade jurdica (em obedincia a

princpios constitucionais de actuao e tendo em conta os direitos, liberdades e

garantias dos cidados); implica sempre uma complementao concreta da previso

normativa (preenchimento de uma lacuna intra-legal), mesmo quando

pondera interesses concorrentes, complementao que se exprime ou projecta

nos motivos em que se funda a escolha do contedo da deciso.

Por fim, conclui-se que, nas reas vinculadas, em que no haja concesso

legal de poderes discricionrios, os rgos administrativos podem e devem

concretizar a lei, colmatar as eventuais lacunas, resolver as dvidas de aplicao

ou adequar as normas s circunstncias dos casos concretos authority-madelaw , estando essa actuao administrativa sujeita a um reexame ou controlo

total por parte do juiz.

2.3. A natureza do poder discricionrio

A partir das consideraes feitas, podemos agora responder pergunta

sobre a natureza do poder discricionrio, acentuando os aspectos relevantes que

o caracterizam em vrias proposies:


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A discricionaridade uma concesso legislativa, determinada por

interpretao da norma, e no um poder originrio da Administrao ou um

resto, limitados pela lei e pelo juiz.

A discricionaridade exprime a autonomia do poder administrativo, quetem legitimidade prpria (nacional, regional, local, corporativa, social) no

contexto dos poderes pblicos constitucionalmente separados.

A discricionaridade no um mal necessrio que deva ser reduzido

ao mnimo possvel, desempenha um papel positivo, quer para a realizao do

interesse pblico, quer para a proteco dos direitos e interesses dos

particulares as funes tctica, de adaptao (de dispensa), tcnica, de

planeamento e degesto.

A discricionaridade um espao funcional e materialmentejurdico, onde

a administrao tem de, em maior ou menor grau, concretizar a lei (o fim legal),

actuando segundo princpios jurdicos (igualdade, imparcialidade, justia,

proporcionalidade, boa f, que implicam ainda a racionalidade e a proibio do

arbtrio) e estritamente vinculada pelos direitos, liberdades e garantias dos

cidados.

O poder discricionrio um poder de escolha resultante de uma

indeterminao legal, mesmo que seja apenas de avaliao, desde que implique

uma responsabilidade prpria que se repercuta directamente na fixao dos efeitos

do acto (deciso).

2.4. A metodologia do controlo judicial das decises discricionrias

Os tribunais administrativos, em cumprimento do princpio daseparao e interdependncia dos poderes, julgam do cumprimento pela

Administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam e no da

convenincia ou oportunidadeda sua actuao (artigo 3., n. 1 do CPTA).

O exerccio de poderes discricionrios concedidos Administrao

susceptvel de fiscalizao, mas (ao contrrio dos momentos vinculados) no de

reexame pelo juiz: alm do desvio de poder (utilizao da competncia para fim

diverso do fim legal) e do erro de facto (erro relativo s circunstncias relevantes


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para a deciso), consideram-se ainda controlveis, a partir da fundamentao

obrigatoriamente apresentada pelo rgo decisor: o erro manifesto de apreciao

(erro de avaliao que no deixe quaisquer dvidas ao juiz) e, em geral, a

compatibilidade da vontade ou do juzo decisrios com os princpiosjurdicos constitucionais que regem a actividade administrativa.

[Exemplo: na legalizao de obras sem licena, h discricionaridade na deciso, mas

obrigao de ponderar questes de salubridade suscitadas pela vizinhana por fora do

princpio da imparcialidade]

Em caso de impugnao de actos administrativos que envolvam

valoraes prprias do exerccio da funo administrativa, o juiz no reexamina

a deciso em si, como se fosse um segundo decisor (autor), faz, como vimos, nouso dos seus poderes de fiscalizao, testes de juridicidade, para verificar se

houve erros relevantes ou incumprimento ou desrespeito de princpios jurdicos

fundamentais.

Por outro lado, designadamente quando esteja em causa uma omisso,

o juiz pode condenara Administrao na prtica de actos administrativos, bem

como na adopo ou absteno de comportamentos ou na realizao de

prestaes, mas s na medida em que tal resulte imperativamente de umaimposio legal ou de um princpio jurdico nas circunstncias especficas da

situao concreta a vinculao jurdica pode resultar da reduo da

discricionaridade a zero, quando, apesar de haver partida um espao de

valorao e deciso prprio da Administrao, a apreciao das circunstncias

do caso concreto permita identificar uma nica soluo como juridicamente

possvel ou legtima.

2.5. As formas tradicionais e as novas feies da discricionaridade

substantiva

A discricionaridade, em sentido amplo, pode incluir todos os espaos

de escolha conferidos por lei aos rgos administrativos, mas, em sentido estrito,

a discricionaridade diz respeito s escolhas substantivas, que respeitam ao

contedo das decises ou nele se projectam para alm dos espaos de escolhaorganizativos,procedimentais eformais.


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Acresce que a discricionaridade foi construda no contexto da teoria do

acto administrativo, isto , em relao s decises individuais e concretas de

aplicao de normas legais por isso se entendia que a regulamentao prvia

de decises discricionrias implicaria, em regra, o vcio de no uso do poderdiscricionrio.

A tendncia actual vai no sentido de uma concepo unitria de

discricionaridade, como designao inclusiva de todos os espaos de deciso

administrativa, mas tendo em considerao as feies especiais de

discricionaridade substantiva, que implicam diversas adaptaes tericas e

dogmticas da figura tradicional:

a) a discricionaridade regulamentar (remisso);

b) a discricionaridade de planeamento em que existe uma maior

liberdade conformadora da Administrao, perante normas-fim (e no normas-

condio, com pressupostos legalmente definidos, ainda que atravs de

conceitos indeterminados);

c) a simplificao tipificadora, designadamente na administrao fiscal

por exemplo, a admissibilidade da concretizao administrativa dos conceitos

legais indeterminados para quantificao da matria colectvel atravs de

tipos mdios;

d) a discricionaridade configuradora ou reguladora, tpica da regulao

pblica econmica de sectores privados de interesse pblico por autoridades

(semi)independentes;

e) a discricionaridade implementadora no contexto da execuo de

programas ou directivas poltico-estratgicas de governo as especificidadesdas decises tcnicas, derivadas de recomendaes transnacionais ou

negociadas, no mbito da realizao de polticas pblicas, sem uma estrita

vinculao legislativa de contedo (lei serve sobretudo como limite e

orientao), muitas vezes com participao e compromisso dos representantes

dos interesses sociais envolvidos, em termos que limitam as possibilidades de

fiscalizao judicial.


17/40

2.6. As garantias do interesse pblico e dos direitos dos cidados

O alargamento efectivo do espao dos poderes discricionrios a que

hoje assistimos exige o reforo ou o aperfeioamento das garantias de

prossecuo do interesse pblico e de respeito pelos direitos dos particulares.

Em primeiro lugar, das garantias polticas Provedor de Justia,

controlo parlamentar da actividade do Governo e da Administrao, controlos

por organismos internacionais e pelo espao pblico (organizaes sociais e

cvicas e meios de comunicao social).

Em segundo lugar, das garantias administrativas concertao,

participao dos interessados e, de algum modo, a descentralizao de

atribuies e competncias.

Em terceiro lugar, e fundamentalmente, das garantias jurdicas

aplicabilidade directa dos preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias

(substanciais e procedimentais); manuteno da reserva de lei em matrias

essenciais; o desenvolvimento do direito organizatrio e procedimental

(direitos de informao e de audincia prvia); a auto-vinculao regulamentar

externa ou interna; a intensificao do controlo judicial pelos tribunais

administrativos e fiscais (incluindo, como vimos, um controlo mais apurado

dos vcios da discricionaridade baseado na obrigatoriedade de motivao dos

actos administrativos), bem como, pelo menos indirectamente, da fiscalizao

financeira do Tribunal de Contas.


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II.AS RELAES JURDICAS ADMINISTRATIVAS

A actividade das entidades administrativas e dos particulares

desenvolve-se num contexto relacional que, na medida em que disciplinadapor normas de direito pblico, d origem a relaes jurdicas de direito

administrativo, no mbito das quais se exercem posies jurdicas subjectivas.

1. As relaes jurdicas de direito administrativo

Uma relao jurdica, enquanto relao social disciplinada pelo direito,

pressupe um relacionamento entre dois ou mais sujeitos, que seja regulado por

normasjurdicas, das quais decorrem as posies jurdicas, activas e passivas, que

constituem o respectivo contedo.

As relaes jurdicas de direito administrativo so relaes jurdicas

pblicas (seguindo um critrio estatutrio, que combina sujeitos, fins e meios),

isto , aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidadepblica ou

uma entidade particular no exerccio de umpoderpblico ou de um dever pblico,

conferido ou imposto com vista realizao de um interesse pblico legalmente

definido.

So diversos os tipos de relaes jurdicas administrativas, que podem

ser objecto de vrias classificaes doutrinais.

As relaes jurdicas que ligavam os particulares Administrao no

tinham uma especial importncia, nem requeriam um relevo autnomo na

configurao jurdico-dogmtica da actividade administrativa, na medida em

que, por um lado, eram entendidas como relaes assimtricas, em que posiopassiva (dever) da Administrao, decorrente de uma norma de direito

objectivo, correspondia eventualmente um interesse, mas no um "direito" ou

uma "pretenso" substantiva do particular (tal como o contra-plo do dever do

particular no era um direito, mas um poder administrativo), e, por outro lado,

constituam relaes simples ou bipolares, em que havia apenas dois sujeitos ou

dois plos de interesse (um activo, outro passivo) em princpio a

Administrao, de um lado, e um particular, do outro lado.


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A relevncia dogmtico-prtica da relao jurdica cresceu, a partir de

uma dupla evoluo.

Por um lado, os particulares passaram a ser vistos como cidados,

titulares de verdadeiros direitos perante a Administrao, seja por seremtitulares de direitos, liberdades e garantias (designadamente nas reas

tradicionais de exerccio dos poderes tributrios e de polcia), seja por os seus

interesses passarem a ser objecto de proteco legal (nas reas de actuao

privada sujeitas por lei a autorizao administrativa, nas reas de actuao

administrativa de prestao, atravs de leis que concretizam os direitos

fundamentais sociais, bem como nas reas de concertao) adquirindo relevo

as relaes jurdicas simtricas (em que posio passiva de um sujeito

corresponde exactamente uma posio activa do outro sujeito) e as dissimtricas

(em que cada um dos sujeitos simultaneamente titular perante o outro de

posies activas e passivas, conexas entre si, como acontece nas relaes

contratuais);

Por outro lado, multiplicam-se as relaes complexas ou multipolares,

polissimtricas, poligonais ou multilaterais, em que se confrontam mais de dois

sujeitos e distintos plos de interesse, em conjuntos interligados de posies

activas e passivas.

[Sobre o conceito, v. Gomes Canotilho, Relaes jurdicas poligonais, ponderaoecolgica de bens e controlo judicial preventivo, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n1, Junho/1994, pgs. 57 a 61]

Na realidade, cada vez mais frequente a existncia, no s de relaes

administrativas dissimtricas, pelo recurso ao contrato ou a outras formas de

acordo entre a Administrao e os particulares, como de relaes poligonais, em

que muitas vezes os particulares, e tambm as entidades administrativas,

aparecem com posies conflituantes entre si, interessados em actuaes

diferentes (ou at contrrias) da Administrao.

Uma das mudanas mais significativas na construo dogmtica do

direito administrativo consistiu justamente na superao da concepo

exclusivamente bilateral do acto administrativo, quando existam direitos e


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interesses conexos, que possam ser lesados no seu mbito vital pela actuao

pblica isto fora dos procedimentos concursais, no mbito dos quais mais

cedo se reconheceu a natureza multilateral da relao jurdica administrativa.

As primeiras situaes em que a doutrina e a jurisprudncia se deramconta de tal necessidade tero acontecido no domnio do direito urbanstico, a

propsito da autorizao para construo, em que se percebeu que os direitos e

interesses legalmente protegidos dos vizinhos estavam directamente envolvidos

e tinham de ser integrados na relao jurdica que a autorizao visava

constituir ou modificar. Mas muitas outras situaes se seguiram, nas mais

diversas reas de actuao jurdica administrativa, incluindo a segurana social

e a cultura, sendo actualmente as mais famosas as que envolvem direitos e

interesses de concorrentes econmicos, direitos e interesses dos consumidores e

utentes de servios pblicos e, sobretudo, direitos e interesses ambientais (e o

carcter poligonal das relaes complexifica-se ainda mais quando se tomem

em considerao os interesses econmicos e ambientais das prprias geraes

futuras).

A partir da, construiu-se um novo paradigma de relao jurdica

administrativa multilateral, poligonal ou multipolar, na sequncia e perante as

insuficincias do conceito de acto administrativo com duplo efeito ou com

eficcia em relao a terceiros no bastava encarar a dupla relao dos

destinatrios e dos terceiros com a Administrao, na medida em que tambm

releva no plano administrativo, ainda que com intensidades diversas, a relao

dos particulares entre si, que pode ser objecto de aces administrativas

autnomas, como a lei processual agora expressamente reconhece (artigo 37.,n. 3, do CPTA).

A concepo de relao poligonal ou multilateral comeou por ser

reconhecida no plano da tutela judicial dos direitos e interesses legalmente

protegidos de terceiros, conexos com a relao procedimental principal, tutela

reconhecida a interesses de facto diferenciados, interesses comunitrios e interesses

difusos, no mbito da aco popular a lei determina um alargamento da

legitimidade dos interessados (basta um interesse de facto relevante para


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permitir a impugnao de actos ilegais), estendido ainda s situaes em que

estejam em causa bens e valores comunitrios (como a sade pblica, o

ambiente, o urbanismo, o ordenamento do territrio, a qualidade de vida, o

patrimnio cultural e os bens do domnio pblico - artigo 9., n. 2, do CPTA).Para alm disso, determina-se que as posies jurdicas subjectivas de

pessoas que possam ser afectadas ou lesadas por uma deciso administrativa

devem ser tomadas em considerao no prprioprocedimento em que se tomam

as decises administrativas obrigatoriamente, por deciso legal ou por

imperativo de conhecimento oficioso, ou, pelo menos, sempre que os

interessados dem delas conhecimento ao rgo competente para dirigir a

instruo do procedimento ou para tomar a deciso final.

Por fim, constri-se um sistema de justia administrativa de base

subjectivista, em que os particulares, em vez de alegarem a ilegalidade

objectiva, podem (ou tm mesmo de) invocar a leso das suas posies jurdicas

subjectivas, visando a interveno judicial, principalmente, assegurar a

proteco de direitos e interesses legalmente protegidos.

A partir daqui assiste-se a uma densificao da proteco desses

interesses de terceiros no plano substantivo, tendo como consequncia, como

veremos a seguir, o alargamento do conceito de direito subjectivo pblico (construdo

como direito e interesse legalmente protegido).

2. Posies jurdicas administrativas dos particulares perante a

Administrao

2.1. Posies jurdicas subjectivas de vantagem (ou favorveis)

So as posies jurdicas dos particulares s quais correspondem

obrigaes, deveres e sujeies da Administrao e/ou limitaes (negativas)

ou condicionamentos (positivos) da actividade administrativa.

2.1.1. O conceito de direitos e interesses legalmente protegidos


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Tradicionalmente, distinguia-se entre direitos subjectivos (direitos

plenos) e interesses legtimos entendendo-se que, em regra, o particular

dispunha apenas de interesses legtimos em face da Administrao,

designadamente quando e na medida em que esta gozasse de algum espao dediscricionaridade.

ExcursoA doutrina italiana elaborou trs critrios distintos para distinguir entre direitos

subjectivos e interesses legtimos.Um primeiro critrio, concebido por Guicciardi, baseia-se na natureza da norma.

Parte-se do pressuposto de que as normas esto divididas em duas categorias: a) normas derelao, que, atravs de um juzo de relao entre interesses diversos dos sujeitos jurdicos,traam uma linha de demarcao ntida entre a esfera jurdica da Administrao Pblica e aesfera jurdica dos privados haver violao de um direito subjectivo se a Administraoultrapassar essa linha de demarcao e invadir a esfera jurdica de um particular; b) normas deaco, que pelo contrrio, regulam o exerccio de um poder da Administrao, atribudopreviamente por normas de relao h violao de um interesse legtimo se a Administraoviolar este tipo de normas.

O segundo critrio funda-se na natureza vinculada ou discricionria da actividadeexercida. Perante uma actividade vinculada, o particular gozar de um direito subjectivo. Pelocontrrio, em caso de actividade discricionria, o cidado pode reivindicar somente uminteresse legtimo.

Um terceiro critriobaseia-se na distino entre falta de podere mau exerccio do poder:sempre que se invoque um mau uso do poder, est a fazer-se valer um interesse legtimo.Quando se conteste a prpria existncia do poder da Administrao, faz-se valer um direitosubjectivo.

Hoje, a fronteira a estabelecer com nitidez deve ser a que delimita, de

um lado, as posies jurdicas substantivas ("direitos e interesses legalmente

protegidos" ou "direitos", num sentido amplo) e, do outro lado, os interesses

simples ou de facto.

a) As posies jurdicas substantivas implicam sempre uma inteno

normativa de proteco efectiva de um bem jurdico prprio de determinado

particular, seja em primeira linha (estamos, ento, perante direitos subjectivos), sejaem segunda linha, em complemento de um interesse pblico primacial ( o caso

dos interesses legalmente protegidos).

A intencionalidade, o contedo objectivo favorvel e o grau de

efectividade ho-de resultar da interpretao da norma de direitosubstantivo que

regula a relao jurdica, devendo presumir-se a inteno protectora quando uma

norma de direito objectivo seja necessria ou adequada ao favorecimento de

determinados interesses particulares.


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[Exemplos de fronteira: o direito (?) ou interesse legalmente protegido (?) de um

trabalhador em funes pblicas de acumular o emprego pblico com uma actividade privada

que com ele no seja (no tenha sido definido como) legalmente incompatvel cfr. o artigo

269./5 da CRP; o direito proteco policial, como manifestao do direito individual

segurana]

Esta posio exprime-se, depois, numpoder de vontade que visa exigir ou

pretender determinados comportamentos ou produzir autonomamente

determinados efeitos jurdicos, para satisfao do interesse reconhecido e

protegido pela norma jurdica comoprprio do respectivo titular.

[No direito privado, v. a contraposio e a sntese entre as posies voluntaristas

(Windscheid) e as posies teleolgicas (v. Jhering), que se manifestam hoje em diferentes

definies de direito subjectivo de MANUEL DE ANDRADE poder atribudo pela ordemjurdica de exigir ou pretender um determinado comportamento ou de produzir determinados

efeitos jurdicos , de ORLANDO DE CARVALHO poder da vontade juridicamente

protegido - e de MENEZES CORDEIRO permisso normativa especfica de aproveitamento

de um bem.]

b) Os interesses simples ou de facto representam vantagens genricas

para os administrados, ou ento especficas de pessoas determinadas, mas que,

encaradas do ponto de vista da norma reguladora , so vantagens ocasionais ou

puramente reflexas relativamente ao interesse pblico mesmo que se trate de

interesses diferenciados cujos titulares gozem, face lei processual, de

legitimidade impugnatria, por se encontrarem numa situao que lhes confira

interesse directo e pessoal na anulao de um acto administrativo.

A distino interessa para efeitos contenciosos, designadamente para a

propositura de aces de condenao da Administrao, bem como para efeitos

procedimentais por exemplo, para determinar o direito participao ou ponderao no procedimento, e para efeitos substantivos, como a

obrigatoriedade de fundamentao ou a legitimidade da revogao ou da

anulao administrativa de actos administrativos.

2.1.2. A variedade e a continuidade das posies jurdicas substantivas

Por outro lado, h que reconhecer, dentro do conjunto das posies

jurdicas substantivas, uma certa variedade, mas uma variedade tpica e no-


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categorial, em face da continuidade gradativa das figuras do "direito subjectivo" e

do "interesse legalmente protegido" no que respeita determinabilidade e

individualizao do contedo, bem como intencionalidade e intensidade da

proteco a definir em cada hiptese por interpretao das normasaplicveis.

a) H a considerar, desde logo, a existncia de diversos tipos de direitos

subjectivos, alguns dos quais no eram habitualmente configurados como tais

nas relaes jurdicas administrativas:

i) Em primeiro lugar, os direitos transitivos ou de natureza obrigacional

(posies jurdicas pretensivas), que, hoje, no so espcies raras, como eram na

poca liberal, sobretudo no contexto de uma administrao concertada, que

utiliza o contrato como forma tpica de actuao, e de uma administrao social,

que em grande medida uma "administrao de prestaes".

Pense-se, por exemplo, para alm dos direitos tradicionalmente

reconhecidos e semelhantes como o direito passagem de diploma ou de

alvar de actividade licenciada, o direito greve e outros direitos dos

funcionrios , nos direitos dos co-contratantes privados em contratos

administrativos e, em especial, nos direitos sociais, como os direitos s prestaes

de segurana social e de sade ou aos subsdios para o exerccio de certas

actividades de interesse social ou cultural, mas tambm nos direitos a

prestaes decorrentes do dever estadual de proteco efectiva dos direitos,

liberdades e garantias dos particulares.

ii) Em segundo lugar, os direitos intransitivos ou absolutos (posies

jurdicas defensivas ou opositivas) a que correspondem, do lado daAdministrao Pblica, deveres gerais de absteno e de respeito: desde logo, as

liberdades e determinados direitos fundamentais dos cidados (direitos pessoais e

direitos polticos, como as liberdades de reunio e de manifestao, o direito de

associao, direito de propriedade, o direito de voto), relativamente aos quais a

Constituio impe sobretudo o acatamento pblico, que ganham relevncia ao

nvel administrativo atravs da concepo das normas constitucionais que os

consagram como direito imediatamente aplicvel; depois, tambm os direitos


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pblicos reais, como, por exemplo, os direitos de uso normal do domnio pblico

estabelecidos por lei.

iii) Por fim, os direitos potestativos que so poderes (unilaterais) de

provocar inelutavelmente a constituio, modificao ou extino de umarelao jurdica, aos quais corresponde uma sujeio do lado passivo, como, por

exemplo, o direito de voto (em certa dimenso), o direito de aceitar ou de

renunciar a mandato pblico, o direito de resciso de contrato administrativo

(por incumprimento de prestaes pecunirias pelo contraente pblico), o

direito a renunciar qualidade de membro de organizao pblica.

b) Depois, h que ter em considerao os diferentes graus de densidade

normativa, que se repercutem em graus de efectividade, dado que nem todos os

direitos so verdadeiros direitos subjectivos plenos.

i) Existem, de facto, direitos limitados, enquanto direitos subjectivos

pblicos que no gozam de uma tutela plena .

o que acontece, desde logo, com os direitos condicionados em sentido

estrito designadamente, os direitos atribudos por actos administrativos, mas

sujeitos a condio suspensiva ( pendente conditione) ou a uma actuao

procedimental integrativa da eficcia, que s produzem os seus efeitos principais

se vier a verificar-se a condio ou a prtica do acto integrativo (que tm ou

podem ter efeitos ex tunc, retrotrados data da perfeio do acto).

Mas igualmente o que se passa com os direitos enfraquecidos, que

podem, por fora da lei ou por fora de acto administrativo com base na lei, ser

sacrificados atravs do exerccio legtimo de poderes da autoridade

administrativa por exemplo, o direito de propriedade face ao poder deexpropriao ou ao poder de planeamento, o prprio direito do funcionrio ao

vencimento face ao poder disciplinar de suspenso, os direitos de utilizao

excepcional do domnio pblico, perante os poderes de gesto dominial, os

direitos do co-contratante privado face aos poderes legais de modificao e de

resoluo do contrato administrativo pelo contraente pblico, o direito do

destinatrio de acto favorvel sujeito a reserva ou a condio resolutiva.


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Tambm no gozam de uma tutela plena os direitos comprimidos, que so

limitados por lei em termos de necessitarem de uma interveno administrativa

que permita o seu exerccio por exemplo, direitos ou liberdades dos

particulares que dependam de autorizao administrativa (permissiva), como aliberdade de exerccio da profisso que dependa da inscrio numa ordem

profissional, ou a liberdade de circulao automvel dependente da obteno

da carta de conduo ou, para a sada para o estrangeiro, da emisso de

passaporte.

H a considerar ainda os direitos incompletos, que, sendo mais que

expectativas jurdicas, resultam da vinculao material de decises

interlocutrias em procedimentos complexos por exemplo, os direitos ao

licenciamento resultantes da aprovao do projecto de arquitectura no

procedimento de licenciamento de obras particulares.

ii) Por sua vez, h "direitos prima facie", isto , posies subjectivas

pblicas em que esto em causa directamente e em primeira linha interesses

prprios de particulares individualizados (e que, portanto, se devem configurar

como direitos), mas cujo contedo no est perfeitamente determinado na lei,

dependendo, para se tornarem "definitivos" (lquidos e certos) e exercitveis, de

uma concretizao ou densificao por parte da autoridade administrativa por

exemplo, certos direitos genricos a prestaes e subsdios de tipo ou montante

varivel, ou o prprio direito proteco policial, em face do poder de escolha

administrativa dos meios a utilizar.

c) Por ltimo, h a considerar os novos problemas que se pem na

delimitao da fronteira entre interesse legtimo, por um lado, e interesse simplesou de facto, por outro, numa evoluo que vem igualmente favorecer a ampliao

do conjunto das posies jurdicas substantivas, constituindo novos interesses

legalmente protegidos:

i) a juridificao do poder discricionrio designadamente a

necessidade de a Administrao actuar em conformidade com princpios gerais,

como o da imparcialidade, de igualdade, da justia, da proporcionalidade, da

racionalidade, da boa f e da proteco da confiana legtima teve como


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consequncia o alargamento do domnio de proteco jurdica das normas

reguladoras da actividade administrativa, transformando interesses, antes

considerados meras expectativas ou interesses de facto, em interesses

legalmente (isto , juridicamente) protegidos;ii) a lei substantiva determina, para diversos efeitos, o relevo de

interesses semi-diferenciados, como, por exemplo, os "interesses colectivos"

enquanto interesses de associaes na defesa de interesses gerais dos associados

, e os "interesses locais gerais" enquanto interesses da generalidade dos

residentes numa determinada circunscrio, relativamente aos bens do domnio

pblico (cf. CPA, artigos 53., n. 1, in fine e n. 2, alnea b), e 160.);

iii) reconhece-se, a nvel constitucional e legal, a relevncia jurdica

substantiva de "interesses difusos" (Constituio, artigos 60., 66. e 78.; CPA,

artigos 53., n. 2 e 160.) devendo distinguir-se os interesses difusos

propriamente ditos, que so indivisveis, dos direitos individuais homogneos, que

so divisveis embora aqueles muitas vezes acabem por relevar apenas como

direitos procedimentais (de informao, de participao ou de aco judicial);

iiii) admite-se a relevncia jurdica, ainda que limitada, de interesses

decorrentes de certas formas de regulao administrativa (directivas, standards,

recomendaes, etc.) de baixa normatividade (soft law), em funo do

princpio da proteco da confiana legtima; bem como de expectativas jurdicas

e interesses de facto que sejam afectados de forma especial e anormal pela

actividade administrativa que podem dar lugar a uma indemnizao pelo

sacrifcio.

2.2. Posies de desvantagem (ou desfavorveis)

Considerando agora as situaes em que os particulares aparecem

numa posio desfavorvel em face da Administrao, h que distinguir, na

esteira da doutrina do direito privado, entre sujeies, deveres e obrigaes, e

nus:

a) as sujeies ou "estados de sujeio" constituem posies jurdicas

passivas dos particulares, que surgem nas relaes jurdicas administrativas em


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correspondncia com direitos potestativos da Administrao (por exemplo, em

casos de reserva de modo, ou de determinados poderes contratuais), mas que

so sobretudo caractersticas enquanto posies correspectivas de poderes

jurdico-pblicos gerais ou especiais, como, por exemplo, o poder de expropriar, opoder policial, o poder tributrio, o poder regulamentar ou o poder de direco

sobre funcionrios e trabalhadores, utentes ou membros de organizaes

pblicas.

So posies tpicas no contexto de um sistema de administrao

executiva, embora ao falar de "sujeio" se pense hoje menos em "subordinao"

do que em "eventualidade de suportar determinadas consequncias do

exerccio legtimo do poder". O exerccio dos poderes administrativos d, em

regra, origem a relaes jurdicas administrativas concretas, que integram

outras posies jurdicas subjectivas.

b) os deveres, em sentido amplo, incluem as obrigaes (concretas) dos

particulares, decorrentes da lei, de regulamento, de acto (desfavorvel ou

favorvel com encargos modais) ou de contrato administrativo a que

correspondem, em regra, direitos da Administrao de exigir a prestao ,

mas tambm os meros deveres (genricos e, por vezes, inespecficos),

decorrentes das normas jurdicas administrativas.

Podem ser obrigaes ou deveres de fazer, de dar, de no fazer(incluindo

aqui os deveres gerais de absteno) ou de suportar limitaes concretas

(sacrifcio ou leso, ainda que com converso no equivalente econmico) aos

seus direitos como, por exemplo, os deveres de pagar impostos, de

destruio de bens insalubres, de desinfeco de instalaes ou de vacinao deanimais; os deveres concretos de pagamento de impostos e taxas (verificados os

pressupostos da tributao); os deveres de no construir ou de no obstruir a

via pblica; os deveres de suportar uma determinada expropriao, uma

requisio ou uma fiscalizao.

Estes deveres tm de resultar da lei ou, no caso das obrigaes, de

contrato.


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A previso legal de um dever pode ser directa, quando a lei

expressamente o estabelea, ou indirecta, na medida em que o dever decorra do

exerccio de poderes administrativos legalmente previstos, mas, por fora do

princpio da precedncia da lei, h-de existir sempre, mesmo no domnio(externo) das "relaes especiais de poder". Quando a constituio do dever

implique a concretizao ou a restrio de direitos, liberdades ou garantias

fundamentais, tem de ser feita atravs de lei parlamentar ou de decreto-lei

autorizado.

c) os nus jurdicos, em sentido estrito, existem sempre que o titular de

um poder ou faculdade tem a necessidade prtica de adoptar um certo

comportamento, caso pretenda assegurar a produo de um efeito jurdico

favorvel ou no perder um certo efeito til j produzido.

So exemplos o nus de apresentao de documentos ou o nus da

prova em procedimento administrativo (v. artigo 88. do CPA), o nus de

observncia de termos de caducidade (como o prazo de recurso), o nus de

prestao de cauo por concorrentes a uma empreitada ou a uma concesso,

ou o de pagamento de taxa para obteno de alvar de licena concedida, o

nus de inscrio em registos pblicos de certeza jurdica, o nus de verificao

de uma condio potestativa.

Para alguns autores, o nus no uma posio desfavorvel, tratando-

se, antes, de uma figura "mista" ou "compsita", visto que a obrigao

instrumental se associa a um poder ou a uma faculdade.

2.3. Os estados ("status") ou situaes jurdicas estatutriasSo posies jurdicas complexas, no contexto de relaes jurdicas

dissimtricas ou polissimtricas, que formam um conjunto ordenado de direitos e

deveres, derivados, directa ou indirectamente, de um nico facto ou acto

jurdico, como, por exemplo, os "status" de nacional (resultante do nascimento

ou da naturalizao), de muncipe (decorrente da residncia), de funcionrio ou

de juiz (provocados pela nomeao), de militar (resultante da incorporao), de

preso (efeito de sentena), de advogado (decorrente da inscrio na Ordem


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profissional), de aluno ou de internado (consequncia da admisso

administrativa num estabelecimento de ensino pblico ou num estabelecimento

hospitalar).

So caracterizados precisamente por formarem um conjunto deposies jurdicas ordenado (com carcter "objectivo e regulamentar"), que

resulta da sua definio genrica pela lei (por uma norma jurdica) e da sua

aplicao em bloco a todos os que se encontrem em determinadas

circunstncias ou ingressem em determinado grupo ou categoria. Ao contrrio

dos direitos e das obrigaes "singulares", as posies subjectivas integradas em

"status" so susceptveis de ser modificadas por via normativa, sem que possam

invocar-se regalias antigas, salvo as que constituam direitos subjectivos

individualmente adquiridos.

2.4. Capacidade jurdica, faculdades e expectativas

So figuras que no constituem, em si, posies jurdicas substantivas

dos particulares, mas que se relacionam com elas:

a) capacidade jurdica: a idoneidade para ser titular, activo ou passivo,

de posies jurdicas (cf. artigo 67. do Cdigo Civil), ou, dito de outra maneira,

na perspectiva que aqui nos interessa, a idoneidade para ser sujeito de uma

relao jurdica administrativa pblica.

Os particulares, alm das incapacidades gerais (menoridade, interdio,

inabilitao), podem sofrer de incapacidades especficas no domnio das

relaes de direito pblico, designadamente quando esto inseridos em relaes

especiais de direito administrativo (v., por exemplo, as "incompatibilidades" eos impedimentos dos trabalhadores em funes pblicas).

b) faculdades jurdicas: representam os vrios modos possveis de

manifestao ou de actuao de um direito subjectivo (ou de uma posio

jurdica subjectiva), que constituem o respectivo contedo, correspondendo

muitas vezes a "segmentos ideais" das normas jurdicas que os prevem (v. as

diversas faculdades que integram o direito de propriedade, ou a liberdade de

associao, por exemplo).


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c) expectativas jurdicas: em sentido estrito, verificam-se nas situaes

concretas em que algum espera que se completem os elementos susceptveis

de dar origem a um direito subjectivo seu, um direito "in fieri" (em formao)

o exemplo clssico o da expectativa da promoo ou da penso, quando otrabalhador ou contribuinte j possua alguns dos requisitos legais necessrios.

A sua tutela jurdica consiste apenas na proibio Administrao de

impedir arbitrariamente a produo do facto ou acto que d origem esse direito

(mas j no a proibio de regulao diversa).

No constituem, em si, posies jurdicas subjectivas actuais,

consubstanciando quando muito "interesses simples" diferenciados; no devem

confundir-se, designadamente, com as posies jurdicas dos particulares que,

no contexto de procedimentos complexos faseados, foram objecto de decises

parcelares ou parciais favorveis, pois que essas devem ser consideradas hoje

como verdadeiros direitos ou interesses legalmente protegidos.

3. As posies jurdicas substantivas da Administrao

A capacidade jurdica de direito pblico da Administrao (tal como a

respectiva capacidade de direito privado) , desde logo, uma capacidade

delimitada pelo princpio da especialidade, isto , pelas atribuies legais de cada

um dos entes pblicos que a compem. Contudo, nos termos do princpio da

legalidade (contraposto ao princpio da liberdade), a capacidade jurdica de

direito pblico, mesmo no domnio contratual, ao incluir poderes deautoridade, identifica-se e , por isso, tambm delimitada pela competncia que a

lei atribui aos respectivos rgos.

3.1. A Administrao Pblica dispe, fundamental e

caracteristicamente, como se viu j, de poderes pblicos de ndole geral, que so

poderes-deveres ou poderes funcionais, porque visam sempre a prossecuo de

interesses objectivos (e/ou) de outrem interesses pblicos ou o "interesse


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pblico". So, por isso, salvo disposio da lei em contrrio, poderes

imprescritveis e, no estando na disponibilidade do respectivo titular,

inalienveis e, em princpio, irrenunciveis .

3.2. A Administrao ainda titular, perante os administrados, de

direitos e deveres concretos, muitas vezes decorrentes do exerccio dos seus

poderes, no contexto de relaes ou situaes determinadas.

Tratar-se-, na maior parte dos casos, de direitos e de deveres

obrigacionais ou transitivos (resultantes do exerccio de poderes administrativos

ou de clusulas contratuais), mas podem ser igualmente direitos absolutos (por

exemplo, direitos reais sobre o domnio pblico ou direitos de exclusivo de

certas actividades) e deveres gerais de absteno (em face das liberdades

individuais), ou ento direitos potestativos e sujeies (designadamente no

domnio dos contratos administrativos de subordinao).

3.3. Nas relaes inter-administrativas, os entes pblicos podem surgir

em posio de dominncia-dependncia mais ou menos intensa (v., por

exemplo, as relaes de superintendncia do Estado sobre os institutos pblicos

ou dos municpios sobre a administrao indirecta municipal, bem como as

relaes entre o Estado e os entes autnomos, ou a Regio Autnoma e as

autarquias, no mbito da tutela), hipteses em que essas relaes se podem

aproximar das que ligam a Administrao aos particulares assim, por

exemplo, a actuao do rgo de um instituto pode depender da autorizao

ministerial, ou um acto de um rgo municipal pode estar dependente de umparecer vinculativo ou de uma aprovao governamental; tambm as

disposies do Cdigo dos Contratos Pblicos relativas aos contratos

administrativos apenas se aplicam aos contratos interadministrativos quando

um dos contraentes pblicos se submeta ao exerccio de poderes de autoridade

pelo outro (artigo 338.).

Mas podem relacionar-se em posio de paridade, sem prejuzo do

carcter pblico da relao, que h-de ser aferido em face da ambincia de


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direito pblico seja nas relaes intermunicipais ou interinstitucionais, seja

nas relaes entre a Administrao central e as administraes locais (por

exemplo, contratos-programa ou acordos de colaborao).

III.AADMINISTRAO E O DIREITO PRIVADO

1. A capacidade civil dos entes pblicos

Os entes pblicos, enquanto pessoas colectivas, dispem, em geral, de

capacidade civil, nos termos do Cdigo Civil (artigo 157. e ss).

De acordo com o princpio da especialidade do fim (artigo 160. do CC),

a sua capacidade abrange todos os direitos e obrigaes necessrios ou

convenientes prossecuo dos seus fins, excepto os vedados por lei ou que

sejam inseparveis da personalidade singular.

Neste quadro, dispem de liberdade e autonomia negocial, podem

celebrar a generalidade dos contratos de direito privado, tpicos ou atpicos. E

neste contexto que o Cdigo Civil regula tambm a responsabilidade civil

extracontratual, da Administrao Pblica por actos de gesto privada (artigo

501.).

A actividade puramente privada da Administrao Pblica est, no

entanto, sujeita aos princpios gerais de direito administrativo (artigo 2., n. 5,

do CPA) e estritamente vinculada ao cumprimento dos direitos, liberdades e

garantias dos cidados.Ao contrrio do entendimento tradicional, no devem considerar-se

sistematicamente como pblicas as actuaes dos entes pblicos: as aces

materiais e comportamentos, que no constituem actos jurdicos, devem

regular-se pelo direito privado sempre que a actuao administrativa em cuja

rbita se inserem no imponha a respectiva publicizao, designadamente por

estar associada ao uso de poderes de autoridade - assim, por exemplo, o uso de


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viaturas pblicas no trnsito regula-se pelo direito comum, salvo se utilizarem a

luz azul ou a sirene.

2. Dimenses actuais da privatizao administrativa

2.1. Assiste-se hoje a um conjunto de transformaes de facto e de

direito que parecem inscrever-se num movimento generalizado e multiforme de

privatizao da Administrao Pblica.

So diversas, porm, e no podem ser confundidas, as dimenses

desses fenmenos de privatizao, no que respeita s atribuies, organizao

e actividade administrativa.

2.1.1. H a considerar, em primeiro lugar, os fenmenos de privatizao

substancial (material) de actividades, que se verifica quando uma tarefa antes

atribuda ao sector pblico deixa de ser substancialmente pblica e passa a ser

substancialmente privada (no todo ou em parte) o caso, por exemplo, das

telecomunicaes e a produo e comercializao da energia elctrica, que

constituam monoplios pblicos.

Significa uma privatizao de tarefas estaduais (distinta, portanto da

privatizao patrimonial, enquanto mera privatizao de bens pblicos) e, na

linha definida por polticas europeias, refere-se, em regra, prestao de

servios econmicos de interesse geral.

Por isso mesmo, nos momentos ps-privatizao da actividade, o Estadoassume um novo papel, o de regulador, para, muitas vezes atravs de agncias

independentes, assegurar a concorrncia no mercado e a garantia dos direitos

dos utentes.

2.1.2. Outro fenmeno o da privatizao formal, que se refere gesto ou

organizao administrativa as tarefas continuam a ser substancialmente


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pblicas, mas so geridas pelos entes pblicos segundo o direito privado ou

ento por entes pblicos com forma privada.

Quando se privatiza apenas a gesto, estamos perante um fenmeno de

empresarializao das pessoas colectivas pblicas o caso das entidades pblicasempresariais (por exemplo, hospitais-empresa).

Quando se privatiza a prpria organizao, h lugar criao de pessoas

colectivas privadas de mo pblica ou entidadesadministrativasprivadas (em

regra, sociedades annimas de capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos),

que, em casos excepcionais, at podem ter vastos poderes pblicos ( o caso das

administraes porturias).

2.1.3. Por fim, saliente-se um terceiro fenmeno, o da privatizao

funcional, que serefere responsabilidade pelo exerccio da actividade, incluindo o

exerccio privado de funes pblicas as tarefas continuam a ser substancialmente

pblicas, mas a sua execuo objecto de concesso ou delegao em entidades

privadas (sob orientao ou fiscalizao pblica).

A participao de particulares no exerccio de actividades pblicas

pode ser desenvolvida em diferentes graus vai da mera colaborao

subordinada responsabilizao efectiva, incluindo o exerccio de poderes

pblicos de autoridade , e por diversas formas concesses e parcerias

pblicas-privadas (com transferncia de risco econmico); externalizao da

realizao de tarefas (contracting out); delegao de funes (privatizao de

procedimentos, substituio de controlos pblicos por controlos privados,

certificao privada); auto-administrao ou auto-regulao publicamenteregulada (desporto federado).

Numa perspectiva organizativa, cruzada com esta, a doutrina distingue,

nos casos de privatizao funcional, entre privatizao orgnica formal

(quando o ente privado que vai desempenhar a tarefa pblica uma criatura

administrativa entidade administrativa privada) e privatizao orgnica

material (quando a tarefa pblica desempenhada por verdadeiros privados

entidade privada colaboradora).


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3. A privatizaoformal e a utilizao, pelos entespblicose pelos entes

administrativos privados, de meios e formas de direito privado

3.1. No conjunto da actividade privada da Administrao, esto em

causa:

i) as actuaes da Administrao- ou Estado-cliente os negcios

auxiliares ou instrumentais de arrendamento ou de compra;

ii) as actuaes da Administrao- ou Estado-proprietrio a

administrao dos bens privados que integram o patrimnio das entidades

pblicas;

iii) as actuaes da Administrao- ou Estado-empresrio ou da

Administrao- ou Estado-accionista o exerccio, atravs da criao de sociedades

ou, actualmente, sobretudo, atravs da participao em sociedades , de actividades

econmicas, comerciais, industriais ou de servios, em concorrncia, no mbito

do designado sector empresarial do Estado (Regio ou Municpio);

iv) as actuaes da Administrao- ou Estado-parceiro atravs da

celebrao de contratos de direito privado para apoiar ou colaborar na realizao

de actividades econmicas privadas de interesse social;

v) a utilizao, em geral, da capacidade de direito privado para a

satisfao directa de necessidades pblicas ( gesto privada ou empresarial),

correspondendo ao exerccio de tarefas (mesmo no econmicas) que integram a

funo administrativa.

3.2. O recurso ao direito privado aparece, em regra, nas reas da

administrao econmica e social: por exemplo, em matria de subvenes

(bonificaes de crdito, bolsas de estudo, doaes de terrenos, subsdios,

ajudas), fornecimento de bens ou servios essenciais (cada vez mais reduzido, mas

que ainda subsiste em sectores como a gua e gs, transporte e distribuio de

energia elctrica, transportes ferrovirios e algumas comunicaes postais),

gesto e utilizao de instalaes (portos comerciais, aeroportos) ou de


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estabelecimentos pblicos (escolas, museus, teatros pblicos, hospitais), bem como

em intervenes no mercado (designadamente, por intermdio de agncias de

promoo do investimento, ou da gesto estratgica, atravs de sociedades

holding, das participaes empresariais).Mas poder excepcionalmente e com limites e condies estender-se

a reas mais tradicionais (funes nucleares) da aco estadual (prises,

segurana tcnica), incluindo actividades que implicam o exerccio de poderes

de autoridade (a pe-se o problema do exerccio de poderes pblicos pelas

entidades administrativas privadas).

A Administrao tambm recorre, nas empresas pblicas de direito

pblico (EPEs), ao contrato individual de trabalho (contrato privado), que

diferente do contrato de trabalho em funes pblicas (contrato administrativo).

[A figura do contrato de trabalho em funes pblicas, em vez da nomeao

de funcionrios, constitui hoje a regra das relaes laborais pblicas, fora das funes

nucleares do Estado, no apenas na administrao indirecta (nos institutos pblicos no

empresariais), mas na prpria Administrao directa, central e local trata-se de um

contrato administrativo, embora decorra do contrato individual de trabalho

transformado.]

3.3. Os motivos que determinam a escolha pela Administrao do

direito privado (quando este no o nico meio disponvel) so razes de

eficincia e so vrias: uma capacidade de gesto empresarial que beneficia da

celeridade, da flexibilidade, da subtraco a controlos burocrticos

(designadamente financeiros e contabilsticos) ou outros, quer no

desenvolvimento da actividade, quer no vnculo de emprego embora o

objectivo seja sempre o cumprimento das finalidades da prestao do servio

pblico (com a sujeio aos princpios da universalidade, continuidade e

adaptao) ou, em geral, a realizao eficaz do interesse pblico, e no o lucro

(eventuais ganhos ou excedentes so reinvestidos e no distribudos, embora

nas empresas pblicas se tenha instalado a prtica dos prmios de gesto).


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3.4. No quadro da privatizao formal, vale o princpio da liberdade de

escolha limitada: no havendo determinao legislativa expressa, a utilizao do

direito privado por um ente pblico s admissvel, nos termos da lei, quando

seja necessria ou conveniente prossecuo dos fins pblicos, no contexto daespecialidade das atribuies e com excluso do ncleo das funes de autoridade

[que, contudo, nos termos do direito comunitrio, no incluem, por exemplo, a

segurana privada, a inspeco de veculos e a reviso de contas].

3.5. A utilizao do direito privado neste domnio aparece combinada

com limitaes e regalias de direito pblico no contexto do que se pode

designar por direito administrativo privado.

As limitaes decorrem do carcter pblico da Administrao (que

no pode saltar sobre a sombra da singularidade do seu poder e da sua

funo):

i) oprincpio da deciso administrativa prvia a dimenso actual da teoria

dos dois degraus ou das duas fases, em que, primeiro, o se decidido num

plano jurdico-pblico, e, depois, o como estabelecido num plano jurdico-

privado;

ii) os limites especiais liberdade negocial, quer procedimentais

(necessidade de mecanismos concursais para escolha do co-contratante

privado), quer substanciais (respeito pelos direitos fundamentais, pelos

princpios gerais da actividade administrativa - prossecuo do interesse

pblico, boa f, imparcialidade, igualdade e proporcionalidade v. artigo 2.,

n. 5 do CPA).As prerrogativas e regalias manifestam-se nos poderes de carcter

autoritrio, que excepcionalmente podem coexistir, bem como na

impenhorabilidade (absoluta ou relativa) de certos bens patrimoniais afectos a

tarefas ou utilidades pblicas.


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4. A privatizao funcional e o exerccio de funes pblicas por

entidades privadas (incluindo os entes administrativos privados)

4.1. Admite-se, em geral, a delegao de funes pblicas emmatrias que sejam adequadas gesto privada, isto , que no envolvam

essencialmente o exerccio de poderes pblicos de autoridade.

Essa transferncia opera-se, designadamente, para a realizao de

tarefas pblicas concorrentes (em que o ente pblico actua a par dos

privados, como na rea dos transportes) ou de garantia obrigatria(em que o

Estado garante a prestao do servio e predomina sobre os parceiros

privados, como acontece na educao, sade e segurana social) mas pode

estender-se a tarefas exclusivas do Estado, se a delegao se fizer em favor de

entidades administrativas privadas.

4.2. Os limites e as condies da admissibilidade do exerccio privado

depoderes pblicos de autoridade

O desempenho privado de funes pblicas pode envolver diversos

tipos de poderes, como, por exemplo, poderes normativos, de determinao

unilateral, de certificao, de criao de ttulos executivos, de coaco directa ou

de execuo coerciva, mas est sujeito a limitaes e condies.

Deve, desde logo, considerar-se a indelegabilidade de poderes

constitucionalmente atribudos a determinados rgos (reserva constitucional),

bem como, em geral, do uso legtimo da fora militar e civil, que constitui

monoplio estadual, sem prejuzo da aco directa e da legtima defesa.Para alm disso, a concesso de poderes pblicos a entidades privadas

est sujeita a limites subjectivos (no admisso da concesso a estrangeiros ou a

entidades sujeitas a conflitos de interesses), qualitativos (s no mbito de tarefas

pblicas e quando seja justificada pela situao) e quantitativos (os poderes

pblicos concedidos ou delegados sero excepcionais e enumerados).

Quando admissvel, a atribuio de poderes pblicos depende de

algumas condies: a necessidade de previso legal expressa da concesso e a


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garantia de um regime pblico adequado prossecuo dos interesses

comunitrios, incluindo, consoante os casos, o poder de direco ou orientao,

o dever de fiscalizao e o poder de revogao ou de resciso por interesse

pblico.

4.3. Lembre-se, por fim, que, quando esteja em causa o exerccio dos

poderes pblicos de autoridade, h lugar utilizao, a ttulo principal, do

Direito Administrativo, na veste de direito pblico, sem prejuzo da sujeio,

nas restantes tarefas administrativas, ao uso misto do direito privado e do

direito administrativo.

A Administração e o Direito (José Carlos Vieira de Andrade)

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