MATERIAL COMPLEMENTAR DO CURSO

UNIÃO ESTÁVEL E ALIMENTOS

Comentários aos dispositivos que tratam da união estável no Código Civil

Texto extraído do site: http://jus.com.br/revista/texto/12333/comentarios-aos-dispositivos-que-tratam-da-uniao-

estavel-no-codigo-civil

Denis Donoso Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor da Faculdade de Direito de Itu (FADITU), do Curso Robortella, da Escola Superior da Advocacia de São Paulo (ESA/SP) e da Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador do curso de pós-graduação "lato sensu" de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Itu (FADITU). Advogado em São Paulo.

A Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil, trouxe inúmeras

alterações que afetaram as relações jurídicas cotidianamente estabelecidas entre as

pessoas.

O Direito de Família possivelmente foi o ramo do Direito Civil mais influenciado

por essas modificações se compararmos os dispositivos da velha e da nova legislação.

Nada obstante, forçoso reconhecer que a maioria das alterações impostas

simplesmente tratou de positivar aquilo que já vinha sendo praticado pacificamente há

muito tempo pelos tribunais.

O caso da união estável não foi diferente. Ao tratar do assunto, o legislador em

regra não inovou radicalmente, especialmente considerando que o assunto já havia

sido objeto de leis mais recentes, datadas de 1994 e 1996.

Nosso intuito nas próximas linhas é fazer uma breve análise dos artigos do

Código Civil que foram dedicados à união estável, ao que teceremos comentários

críticos e específicos em cotejo com a doutrina e jurisprudência, tanto quanto

possível.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre

o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e

duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos

do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa

casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a

caracterização da união estável.

Como dito, o Código Civil de 2002 não chegou a inovar ao tratar da união

estável em cinco artigos. Este instituto jurídico já era reconhecido pela própria

Constituição (art. 226, § 3º), pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96 e, antes disso tudo, já

era quase pacífico na jurisprudência essa possibilidade, como se vê, por exemplo, na

súmula 380 do STF. O grande avanço em relação ao Código de 1916, se é que assim

podemos chamar, é que este último não tratava do assunto.

O reconhecimento da união estável depende de certos requisitos, a saber:

a) que a união se dê entre homem e mulher:

Vê-se que houve a exclusão da união entre pessoas do mesmo sexo, nada

obstante os reclamos de parcelas sociais consideráveis que defendem a união

amorosa homossexual legalmente protegida.

b) que haja convivência entre ambos:

Nota-se que a convivência é elemento essencial para configurar a união estável.

Disso também decorre o dever de coabitação, embora a vida em domicílios diversos

possa ser admitida em situações excepcionais, interpretando-se extensivamente o art.

1.569 do Código Civil.

c) que a convivência seja pública, contínua e duradoura:

Deste requisito percebe-se que a convivência entre o homem e a mulher deve

ser pública, isto é, não pode ser clandestina, apenas para fins de manter relações

secretamente.

Há opiniões pelas quais a convivência discreta, que é diferente da secreta, não

obsta o reconhecimento da união estável [01]. O relacionamento pode ser conhecido

apenas no círculo social dos conviventes e nem por isso fica afastado o vínculo entre

eles.

A relação há de ser, ademais, contínua, ou seja, não pode ser esporádica, como

aquelas que acontecem em apenas determinadas épocas ou por curtos períodos de

tempo.

Releva notar que o Código Civil, a despeito de exigir que a relação seja

duradoura, não prevê qualquer requisito temporal expressamente, a teor do que já

acontecia na Lei 9.278/96. As circunstâncias do caso concreto, certamente em cotejo

com os demais requisitos, é que indicarão se existe ou não a união estável.

d) que haja o objetivo de constituir família:

Para que se possa configurar a união estável, necessário que haja o objetivo de

se constituir família.

Esse requisito mereceu críticas de REGINA BETRIZ TAVARES DA SILVA, para

quem a união estável existe diante da constituição de família e não do mero objetivo

de sua constituição. Se o objetivo de constituição de família caracterizasse a união

estável, um simples namoro ou um noivado – estes sim, apenas com objetivo de

constituir família – já seriam equiparados como tal [02].

Uniões estáveis concomitantes

Vistos os requisitos, uma dúvida pode surgir – e esta parece não ser tão

incomum na prática do foro – decorre da situação do sujeito casado que, mesmo

assim, mantém um vínculo afetivo com outra pessoa, que age em absoluta boa-fé,

ignorando o casamento de seu companheiro. Poderia este sujeito ter reconhecida sua

união estável com esta terceira pessoa?

A análise gramatical da norma sugere que a resposta seja negativa, havendo

até mesmo precedentes da lavra do STJ neste sentido. Neste sentido, convém

transcrever uma parte de um voto da lavra do Min. Carlos Alberto Menezes Direito,

assim disposto:

Ora, com o maior respeito à interpretação acolhida no acórdão, não enxergo

possível admitir a prova de múltipla convivência com a mesma natureza de união

estável, isto é, "convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o

objetivo de constituição de família". O objetivo do reconhecimento da união estável e

o reconhecimento de que essa união é entidade familiar, na minha concepção, não

autoriza que se identifiquem várias uniões estáveis sob a capa de que haveria

também uma união estável putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossível, ou

seja, a existência de várias convivências com o objetivo de constituir família. Isso

levaria, necessariamente, à possibilidade absurda de se reconhecer entidades

familiares múltiplas e concomitantes. [03]

Não aderimos, data maxima venia, a tal entendimento, não ao menos de forma

integral. As particularidades da vida real podem perfeitamente revelar que

determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente manter dois relacionamentos

com todas as características da união estável.

Neste ponto, parece muito mais próximo da realidade o precedente do TJRS,

assim ementado:

Embargos infringentes - União estável - Relações simultâneas. De regra, não é

viável o reconhecimento de duas entidades familiares simultâneas, dado que em

sistema jurídico é regido pelo princípio da monogamia. No entanto, em Direito de

Família não se deve permanecer no apego rígido à dogmática, o que tornaria o

julgador cego à riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, está escancarado

que o "de cujus" tinha a notável capacidade de conviver simultaneamente com duas

mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com todas as características de

entidades familiares. Por isso, fazendo ceder a dogmática à realidade, impera

reconhecer como co-existentes duas entidades familiares simultâneas. Desacolheram

os embargos, por maioria. (TJRS, 4º Grupo Cível, Embargos Infringentes n.º

70013876867, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 10.3.2006; por maioria)

Além disso, não se deve descuidar do fato de que dessa outra convivência

certamente terá sido construído um patrimônio particular, com o auxílio presumido

daquela terceira pessoa de boa-fé. Privá-la de tal direito, notadamente nas situações

em que a união é dissolvida, seria injusto e negaria até mesmo noções básicas do

direito obrigacional previsto no próprio Código Civil. Assim, ao menos quanto ao

aspecto patrimonial, defendemos que é preciso traçar uma linha divisória entre ambas

convivências, para que as partilhas sejam justas.

Conseqüências do reconhecimento da união estável – equiparação com o

casamento

As conseqüências do reconhecimento da união estável são diversas, embora

todas possam se resumir naquelas decorrentes do casamento, inclusive no que se

refere a questões patrimoniais, obrigação alimentar, deveres e até mesmo a sucessão

(sobre a qual o Código preferiu tratar no capítulo específico, conforme art. 1790).

A propósito, a equiparação entre ambos os institutos é tamanha que o § 1º do

artigo ora analisado é claro ao estender os impedimentos do casamento (art. 1.521 do

Código Civil) à união estável, isto é, os impedidos de casar também estão impedidos

de ter reconhecida a sua união estável.

A única ressalva que se faz diz respeito ao impedimento do inciso VI do art.

1.521, segundo o qual estão impedidos de casar (e de ter reconhecida a união

estável) as pessoas casadas. Neste caso, uma vez provada a separação de fato ou

judicial do convivente, cessa o impedimento.

Outrossim, a capacidade civil, que se exige para o casamento, também é

requisito essencial à existência de união estável. Pessoas incapazes, assim como em

regra não podem casar, também não podem manter união estável.

As causas suspensivas do art. 1523, § 2º

Seguindo nos comentários, conforme o § 2º, as causas do art. 1523 do Código

Civil não representam óbice à caracterização da união estável.

Aspectos processuais

O pleito de reconhecimento da união estável deve ser deduzido em ação

declaratória, isto é, aquela em que o órgão jurisdicional declare que tal fato (a

convivência entre duas pessoas) existiu.

Veja que de nossa afirmação surge uma constatação importante: a união

estável é fato ao qual a lei empresta conseqüências jurídicas.

Essa ação para o reconhecimento pode ser cumulada com ação de dissolução

da união estável, cujo caráter é constitutivo negativo, porque visa extinguir a relação

jurídica.

Considerando que a união estável só se configura se houver convivência, bem

como que o instituto tem relação íntima com o casamento, as medidas de urgência

das relações matrimoniais se aplicam sem restrições a tais relações, o que permite,

por exemplo, o ajuizamento de ação cautelar para afastamento do companheiro do lar

(separação de corpos) [04].

As questões judiciais envolvendo união estável submetem-se ao crivo das varas

especializadas de família, onde estas existirem.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos

deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação

dos filhos.

Neste dispositivo o Código elenca os deveres dos companheiros na união

estável.

A fidelidade não vem explícita no dispositivo, mas esta evidentemente decorre

da lealdade e do respeito, cujos significados excluem definitivamente a bigamia.

Também não há previsão expressa quanto à coabitação, mas este dever acaba

sendo absorvido porque é um requisito para o próprio reconhecimento da união

estável. De toda forma, a violação da convivência entre os companheiros equivalerá à

violação de um dever da união estável e poderá ensejar sua dissolução.

Muito embora a lei nada diga a respeito, não parece exagero dizer-se que o

débito conjugal é, também, um dever resultante da união estável.

Como se vê, então, os deveres resultantes da união estável acabam

equivalendo aos do casamento. Melhor seria, então, se houvesse no dispositivo a

mera remissão ao art. 1.566 do próprio Código Civil.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os

companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da

comunhão parcial de bens.

Como se vê, à falta de contrato escrito entre os companheiros, a união entre

eles será regida pelas normas da comunhão parcial de bens (arts. 1.658 a 1.666 do

Código Civil).

Nada impede, portanto, que os companheiros disponham em contrato que a

união entre eles será pautada por regime diverso, como, por exemplo, o da comunhão

universal de bens. Tal contrato apenas não admitirá disposições contrárias à lei, como

a renúncia aos alimentos. Também entendemos que não poderão os conviventes

estabelecer um regime de bens diverso da separação nos casos do art. 1.641 do

Código Civil.

É de todo conveniente que esse contrato – se existir – seja feito por escritura

pública. Embora tal exigência não venha prevista na lei, é preciso interpretar este

dispositivo em harmonia com o art. 1.653 do Código Civil, segundo o qual é nulo o

pacto antenupcial que não for feito por escritura pública.

Ademais, ao que nos parece, quaisquer alterações de regime de bens entre os

companheiros dependerá de prévia homologação judicial, no que se interpreta – mais

uma vez sistematicamente – o art. 1.639, § 2º, do Código Civil. Ou seja, o

aditamento à escritura pública que trate do regime de bens da união estável só será

eficaz se judicialmente chancelado.

A falta de adoção dessas cautelas só poderá ser interpretada no prejuízo do

casal, pelo que entendemos. É que terceiros que tratam ou negociam com alguém em

união estável não podem ser prejudicados pela omissão do fato, pois não se presume

a publicidade do regime de bens entre os conviventes, como ocorre no casamento.

Não é por outra razão que tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que

pretende acrescentar um parágrafo ao dispositivo comentado, pelo qual os

conviventes que vierem a firmar contratos com terceiros devem mencionar a

existência de união estável e a titularidade do bem objeto de negociação, sob pena de

responderem tanto na esfera cível quanto na criminal [05].

Tal providência afastará de vez inconvenientes como aqueles que decorrem

quando um dos companheiros presta fiança sem o consentimento do outro, certo,

todavia, que nessas situações tem sido reconhecido o direito da companheira de

proteger sua meação ou até mesmo anular o ato pelas vias próprias [06]. Nosso

entendimento é de que o ato não é nulo, porque a outorga uxória ainda não é exigível

expressamente no caso de união estável, podendo então a companheira preservar sua

meação pelas vias ordinárias.

Neste sentido, pode-se citar diversos precedentes. Por exemplo:

LOCAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. FIANÇA. UNIÃO

ESTÁVEL OMITIDA PELO FIADOR POR OCASIÃO DA PRESTAÇÃO DA GARANTIA.

PROVA DA UNIÃO ESTÁVEL. (...) Não há nulidade da fiança quando ausente a outorga

uxória, apenas ressalva da meação. Documentos trazidos ao feito que indicam que o

fiador-executado vive em união estável com a embargante. Meação da embargante

protegida. APELO DESPROVIDO. (TJRS, 16ª Câmara Cível, Apelação n.º

70012608451, rel.Des. Helena Ruppenthal Cunha, j. 05.10.2005, v.u.)

UNIÃO ESTÁVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA COMPANHEIRA

COM O OBJETIVO DE EXCLUIR A SUA MEAÇÃO DA PENHORA INCIDENTE SOBRE

IMÓVEL ADQUIRIDO COM O ESFORÇO COMUM. LEGITIMIDADE. Reconhecida a união

estável por sentença transitada em julgado, é a companheira parte legítima para

oferecer embargos de terceiro com o objetivo de excluir a sua meação da penhora

incidente sobre imóvel adquirido em conjunto com o companheiro. Recurso especial

conhecido e provido. (RSTJ 152/378)

Apenas fazemos uma ressalva, consistente na necessária boa-fé da

companheira. Esta, como se sabe, é presumida, mas, provada sua má-fé, não há

como resguardar sua meação.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento,

mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Este dispositivo visa apenas reforçar a previsão constitucional de que a lei

deverá facilitar a conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º, da

Constituição), repetindo a regra do art. 8º da Lei 9.278/96.

Denota-se, entretanto, que a lei criou reserva jurisdicional para tanto, vale

dizer, fica condicionada essa conversão da união estável em casamento à

homologação do juiz.

Essa reserva jurisdicional tem merecido severas e justas críticas da doutrina

especializada, segundo a qual não se justifica a criação de tal burocracia quando a

própria Constituição determina que a lei deverá facilitar a conversão. Não por outro

motivo é que se cogita até mesmo da inconstitucionalidade do dispositivo [07], o que

não nos parece sem razão.

Com efeito, se duas pessoas solteiras em regra podem se casar livremente,

sem qualquer intervenção jurisdicional, não se entende o porquê de duas pessoas que

já convivem em união estável também não poderem.

A única explicação plausível para tanto estaria ligada à proteção patrimonial dos

conviventes, no sentido de que a decisão judicial de conversão já consignaria quais

bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável estariam sendo

transmitidos ao casamento, evitando discussões sobre o assunto numa futura

dissolução da sociedade conjugal formada.

Se esta é a intenção da lei, porém, teria sido melhor que ela estabelecesse

regras patrimoniais retroativas ao termo inicial da união estável, como já ocorre em

países como a Rússia e Cuba [08].

De toda forma, se os conviventes pretenderem realizar a conversão da união

estável em casamento, devem propor a respectiva ação perante as varas

especializadas de família, onde estas existirem. Trata-se de ação submetida à

jurisdição voluntária na qual a participação do Ministério Público será dispensada,

salvo se envolver direitos de incapazes.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,

impedidos de casar, constituem concubinato.

Fica definitivamente estampada a diferença entre união estável e concubinato.

O concubinato se refere às relações não eventuais de pessoas que não podem

se casar. A união estável diz respeito às relações das pessoas não impedidas de casar,

desde que preenchidos os demais requisitos imanentes ao assunto, nada obstante a

ressalva das pessoas separadas de fato.

Anote-se, em tempo, que o concubinato não gera os mesmos efeitos da união

estável, esta última equiparada ao casamento.

Notas

1. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 17ª ed., São Paulo: Saraiva,

2002, p. 320.

2. In FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. 2ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2004, p. 1582.

3. Cf. STJ, 3ª Turma, REsp n.º 789.293/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.

16/2/2006, v.u.

4. Cf. LEXSTJ 90/227.

5. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. v. 6, 3ª ed., São Paulo:

Atlas, 2003, p. 456.

6. Sobre o tema, vale conferir o precedente do STJ trazido na RT 778/239.

7. Cf. os comentários de CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et alli. Comentários ao

Código Civil. São Paulo: RT, 2006, p. 1242.

8. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. apud CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti et alli. idem,

ibidem.

Alimentos

Texto extraído do site:

http://www.forumjuridico.org/topic/599-manual-acao-de-alimentos/

Mario Lucio Lima Emerenciano Advogado formado pelo Instituto Metodista Bennett em 2002, Especialista em Defesa do Consumidor, Pós-Graduado em Direito Empresarial e dos Negócios e Pós-Graduado em Docência do Ensino Superior pela Universidade Cândido Mendes, Professor Convidado na Faculdade UNISUAM em Processo Civil.

Alimentos - Rito Especial A Ação de Alimentos tem legislação processual própria devido a sua

complexidade, urgência e interesse social. Com essas características especialíssimas o legislador inovou de forma a tornar a sua tramitação mais ágil e fácil para o cidadão. Enquanto as demais ações devem ser propostas obedecendo um sistema de distribuição prévia, quando se trata de alimentos a ação pode ter início diretamente com o juiz, que posteriormente, determinará a distribuição e registro do processo.

É a urgência, que está implícita nas ações de cunho alimentar, que exige a

alteração da rotina forense, um rito especial, em benefício da celeridade processual. Na mesma esteira, evitando-se que as pessoas deixem de propor suas

demandas alimentícias por falta de recursos, ou até de documentos que comprovem seu estado de pobreza, foi concedido ao requerente o direito de apenas afirmar esta condição para ter direito ao benefício da gratuidade.

O importante é que o legislador sequer admite que a impugnação da situação

de pobreza venha prejudicar o andamento do processo, por isto estabeleceu que a tramitação da impugnação corresse em autos apartados. Isso quer dizer que pode ser discutida a situação das partes quanto à gratuidade processual, contudo o processo de alimentos continuará tramitando normalmente, com absoluta independência em relação a este questionamento paralelo.

Naturalmente que não deverão ser requeridos os benefícios da justiça gratuita

quando a parte não o necessitar, tanto assim que, concluindo que não havia razão que justificasse a gratuidade, o juiz imporá ao Requerente, como penalidade, o pagamento das custas em décuplo, ou seja, dez vezes mais que o valor devido.

Art. 1º - A ação de alimentos é de rito especial, independe de prévia

distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade. § 1º A distribuição será determinada posteriormente por ofício do juízo,

inclusive para o fim de registro do feito.

§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem

prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

§ 3º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição,

nos termos desta Lei. § 4º A impugnação do direito à gratuidade não suspende o curso do processo

de alimentos e será feita em autos apartados. Postulação Direta Outro aspecto inovador no sistema processual é a possibilidade do próprio

interessado dirigir-se ao juiz para postular alimentos. Também esta figura destina-se a dar agilidade e eficácia a esse tipo especial de demanda. Se não possuir condições para contratar um advogado, principalmente nas comarcas onde não haja defensor público, o próprio interessado apresentará sua postulação diretamente ao juiz e este, usando da faculdade que a lei lhe concede, indicará profissional habilitado para assisti-lo.

Provas em Juízo Pelo próprio texto da lei é possível concluir que todas as facilidades foram

permitidas para que o processo tivesse tramitação rápida e eficiente, inclusive no que toca a produção de provas ou apresentação de documentos em juízo.

Art. 2º - 0 credor, pessoalmente ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao

juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe.

§ 1º Dispensar-se-á produção inicial de documentos probatórios: I - quando existente em notas, registros, repartições ou estabelecimentos

públicos e ocorrer impedimento ou demora em extrair certidões; II - quando estiverem em poder do obrigado as prestações alimentícias ou de

terceiro residente em lugar incerto ou não sabido. § 2º Os documentos públicos ficam isentos de reconhecimento de firma. § 3º Se o credor comparecer pessoalmente e não indicar profissional que haja

concordado em assisti-lo, o juiz designará desde logo quem o deva fazer

Agilidade Processual Ainda que a assistência do alimentando seja produzida pelo defensor nomeado

pelo juiz, não haverá paralisação ou atraso no processo, vez que a própria lei já determina o prazo que o defensor tem para formalizar o pedido nos termos jurídicos.

Art. 3º - 0 pedido será apresentado por escrito, em 3 (três) vias, e deverá

conter a indicação do juiz a quem for dirigido, os elementos referidos no artigo anterior e um histórico sumário dos fatos.

§ 1º Se houver sido designado pelo juiz defensor para assistir o solicitante, na forma prevista Art. 2º, formulará o designado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas da

nomeação, o pedido, por escrito, podendo, se achar conveniente, indicar seja a solicitação verbal reduzida a termo.

§ 2º 0 termo previsto no parágrafo anterior será em 3 (três) vias, datadas e

assinadas pelo escrivão, observado, no que couber, o disposto no caput do presente artigo.

Alimentos Provisórios Como o interesse social é a razão mais imperiosa deste tipo de demanda, a lei,

antecipando qualquer alegação das partes, de forma imperativa para não permitir ao juiz perda de tempo na análise da questão, determina que deverão ser fixados alimentos provisórios em benefício do requerente, quando despachar o pedido, ou seja, no primeiro momento em que tiver o processo em mãos.

Então fica claro que não há necessidade sequer do requerente manifestar o

pedido de alimentos provisórios, em se considerando o sentido implícito na norma. O juiz somente não fixará alimentos provisórios se o alimentando declarar, expressamente, que não os necessita.

Também, com o objetivo de não estimular qualquer procrastinação no processo,

manda a lei que, no caso de alimentos pedidos pelo cônjuge casado pelo regime de comunhão universal de bens, juntamente com os alimentos, deverão lhe ser entregues parte da renda dos bens do casal em que o alimentante, eventualmente, seja o administrador.

Art. 4º- Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a

serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.

Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge,

casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda liquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.

Citação na Ação de Alimentos Como visto, a celeridade na tramitação da Ação de Alimentos é requisito

fundamental, tanto que os prazos para todos os atos processuais são extraordinariamente reduzidos e o processo tem tramitação simplificada, mesmo quando necessária a citação por edital.

Art. 5º - 0 escrivão, dentro em 48 (quarenta e oito) horas, remeterá ao

devedor a segunda via da petição ou do termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento.

§ 1º Na designação da audiência, o juiz fixará o prazo razoável que possibilite

ao réu a contestação da ação proposta e a eventualidade de citação por edital. § 2º A comunicação, que será feita mediante registro postal isento de taxas e

com aviso de recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais. § 3º Se o réu criar embaraços ao recebimento da citação, ou não for

encontrado, repetir-se-á a diligência por intermédio do oficial de justiça, servindo de mandado a terceira via da petição ou do termo.

§ 4º Impossibilitada a citação do réu por qualquer dos modos acima previstos,

será ele citado por edital afixado na sede do juízo e publicado 3 (três) vezes consecutivas no órgão oficial do Estado, correndo a despesa por conta do vencido, afinal, sendo previamente a conta juntada aos autos.

§ 5º 0 edital deverá conter um resumo do pedido inicial, a íntegra do despacho

nele exarado, a data e a hora da audiência. § 6º 0 autor será notificado da data e hora da audiência no ato de recebimento

da petição, ou da lavratura do termo. § 7º 0 juiz, ao marcar a audiência, oficiará ao empregador do réu, ou, se o

mesmo for funcionário público, ao responsável por sua repartição, solicitando o envio, no máximo até a data marcada para a audiência, de informações sobre o salário ou os vencimentos do devedor, sob as penas previstas no Art. 22 desta Lei.

§ 8º A citação do réu, mesmo no caso dos arts. 200 e 201 do Código do Processo Civil, far-se-á na forma do § 2º do Art. 5º desta Lei.

Audiência - Presença das Partes A presença das partes na audiência de conciliação é de extrema importância

para solução do conflito. É que o juiz, ouvindo diretamente às partes e esclarecendo objetivamente as eventuais dúvidas que possam não ter sido completamente sanadas com o pedido do alimentando e a resposta do Alimentante, terá melhores condições de formar seu convencimento aplicando a decisão mais justa face a situação das partes.

Art. 6º - Na audiência de conciliação e julgamento deverão estar presentes

autor e réu, independentemente de intimação e de comparecimento de seus representantes.

Quando o requerente não comparece à audiência designada o processo é

arquivado, isto não quer dizer que não mais poderá propor nova Ação de Alimentos, mas implica na caducidade dos alimentos provisórios fixados.

Por outro lado se não comparece o requerido, o juiz aplicará a pena de revelia e

confissão quanto a matéria de fato. O resultado final é que todas as afirmações do requerente serão tidas como verdadeiras e a sentença se baseará nelas, já que não teria havido defesa.

Art. 7º - 0 não-comparecimento do autor determina o arquivamento do pedido,

e a ausência do réu importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Testemunhas Para maior facilidade e conveniência processual, as testemunhas poderão ser

levadas pelas partes até à audiência, mas nada impede que qualquer um dos demandantes possa arrolar suas testemunhas, previamente, e requerer ao juiz que sejam intimadas.

Art. 8º - Autor e réu comparecerão à audiência acompanhados de suas

testemunhas, 3 (três) no máximo, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Julgamento Na audiência tudo será simples e rápido. Depois de tentar a conciliação, o juiz,

o promotor e os advogados, ouvirão os interessados, as testemunhas, e até os peritos, se houverem.

Em alguns casos não haverá necessidade de provas, quando a matéria em

questão for somente de direito e as partes concordarem. Art. 9º - Aberta a audiência, lida a petição, ou o termo, e a resposta, se houver,

ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo conciliação.

§ 1º Se houver acordo, lavrar-se-á o respectivo termo, que será assinado pelo

juiz, escrivão, partes e representantes do Ministério Público. § 2º Não havendo acordo, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das

testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar o feito sem a mencionada produção de provas, se as partes concordarem.

Reafirmando a importância da celeridade no julgamento das Ações de Alimentos, o legislador estabeleceu que a audiência de julgamento será contínua e, se por qualquer motivo não for possível concluí-la no mesmo dia, o juiz marcará sua continuação para o mais breve possível e as partes já ficarão intimadas para o comparecimento.

Art. 10 - A audiência de julgamento será contínua; mas, se não for possível por

motivo de força maior concluí-la no mesmo dia, o juiz marcará a sua continuação para o primeiro dia desimpedido independentemente de novas intimações.

Finda a fase de provas, depois de ouvir os advogados das partes e o

representante do Ministério Público, o juiz tentará mais uma vez conciliar os litigantes mediante proposta de acordo.

Sentença Frustrada a conciliação, ainda na mesma audiência, depois de fazer um relato

sucinto das manifestações das partes e do Ministério Público, depois de registrar o resumo dos depoimentos colhidos, e em seguida a uma breve avaliação das provas apresentadas, o juiz ditará a sentença.

Art. 11 - Terminada a instrução poderão as partes e o Ministério Público aduzir

alegações finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada um. Parágrafo único. Em seguida, o juiz renovará a proposta de conciliação e, não

sendo aceita, ditará sua sentença, que conterá sucinto relatório do ocorrido na audiência.

As partes deixarão a audiência já intimadas da sentença, portanto com a

responsabilidade de cumpri-la integralmente, sujeitando-se, caso contrário, às penalidades respectivas.

Art. 12 - Da sentença serão as partes intimadas, pessoalmente ou através de

seus representantes, na própria audiência, ainda quando ausentes, desde que intimadas de sua realização.

Alimentos - Amplitude da Lei A Lei de Alimentos, no que couber, também será aplicada nas ações ordinárias

de separação, nulidade e anulação de casamentos, revisões de sentenças de alimentos e as execuções destas sentenças.

Reafirmando que os alimentos provisórios podem ser revistos a qualquer

tempo, quando houver modificação na situação financeira das partes, a Lei impõe que estes pedidos, para não tumultuar os processos principais, deverão ser processados em processo distinto, embora tramitem em apenso, amarrados ao processo principal.

Art. 13 - 0 disposto nesta Lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.

§ 1º Os alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer

tempo, se houver modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em apartado.

§ 2º Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação. § 3º Os alimentos provisórios serão devidos até a decisão final, inclusive o

julgamento do recurso extraordinário. Recurso de Apelação Deve ser observado que o recurso de apelação não tem efeito suspensivo, mas

somente devolutivo, ou seja, da sentença que condenar em alimentos, mesmo havendo recurso para a instância superior, o Réu deverá pagar os alimentos, vez que, a decisão já estará valendo, e o recurso de apelação, se for acolhido e provido pelo tribunal, somente produzirá efeito a posterior

Art. 14 - Da sentença caberá apelação no efeito devolutivo. Revisão – Possibilidade Naturalmente que a Ação de Alimentos é atípica e especial. Tanto que as

decisões não são definitivas quanto aos valores, pois a própria legislação já prevê expressamente a possibilidade de revisão, desde que, óbvio, haja comprovada alteração na condição financeira das partes.

Tanto pode ser o empobrecimento como o enriquecimento de qualquer das

partes. É que o espírito da norma tem fundamento no entendimento de que o padrão de vida do alimentado deve guardar sintonia com o padrão de vida do Alimentante.

Art. 15 - A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a

qualquer tempo ser revista em face da modificação da situação financeira dos interessados.

Alimentos - Desconto em Folha Para segurança do cumprimento da decisão pode o juiz, independente de

pedido das partes, determinar que a pensão alimentícia seja descontada na folha de pagamento do Alimentante e paga diretamente ao Alimentando.

O ofício neste sentido será encaminhado diretamente ao empregador do

Alimentante que não poderá deixar de cumpri-lo, porque, tratando-se de ordem judicial, poderia ser condenado a pena de prisão por desobediência, e ainda ser responsabilizado pelo pagamento das parcelas não descontadas.

Art. 16 - Na execução da sentença ou do acordo nas ações de alimentos será observado o disposto no Art. 734 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil.

Código de Processo Civil Art. 734 - Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente

de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do Trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da pensão alimentícia.

Execução de Alimentos Para executar esses créditos originários de decisão em Ação de Alimentos, não

sendo possível o desconto em folha, muitas serão as demais formas de recebimento. Entre elas ficou estabelecido que o juiz poderá determinar que quaisquer outros eventuais créditos do Alimentante, no limite do valor dos alimentos, sejam pagos diretamente ao Alimentando.

Não se trata de mera penhora como previsto no Código de Processo Civil, é um

procedimento muito mais ágil, eficiente e objetivo. Sendo certo, contudo, que não havendo a possibilidade de receber em dinheiro

os créditos suficientes ao pagamento dos Alimentos decretados, poderão ser penhorados e praceados os bens do Alimentante.

Art. 17 - Quando não for possível a efetivação executiva da sentença ou do

acordo mediante desconto em folha, poderão ser as prestações cobradas de alugueres de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão recebidos diretamente pelo alimentado ou por depositário nomeado pelo juiz.

Art. 18 - Se, ainda assim, não for possível a satisfação do débito, poderá o

credor requerer a execução da sentença, na forma dos arts. 732. 733 e 735 do Código de Processo Civil.

Código de Processo Civil Art. 732 - A execução de sentença, que condena ao pagamento de pensão

alimentícia far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste título. Parágrafo único - Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos

não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação. Art. 733 - Na execução de sentença ou decisão, que fixa alimentos provisionais,

o juiz mandará citar o devedor para, em três (3) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

Parágrafo 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a

prisão pelo prazo de 01 a 03 meses.

Parágrafo 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.

Parágrafo 3º - Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento

da ordem de prisão. Art. 735 - Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi

condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observado o procedimento estabelecido no capítulo IV deste título.

Prisão do Alimentante O texto que já constava do Código Civil também foi contemplado, de forma

mais enfática e clara, na Lei 6.515/77. A lei dispõe que o decreto de prisão não libera o Alimentante das prestações

alimentícias não pagas. Isto quer dizer que o crédito do Alimentando permanece e mesmo depois de ter cumprido pena de prisão poderá o Alimentante ter seus bens penhorados e leiloados para quitar a dívida.

O recurso que a lei permite para o decreto de prisão, denominado Agravo de

Instrumento, é de tramitação demorada e não suspende a ordem de prisão, embora, tecnicamente, possa o tribunal conceder-lhe efeito suspensivo, liminarmente.

Art. 19 - 0 juiz, para instrução da causa, ou na execução da sentença ou do

acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.

§ 1º 0 cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do

pagamento das prestações alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas. § 2º Da decisão que decretar a prisão do devedor, caberá agravo de

instrumento. § 3º A interposição do agravo não suspende a execução da ordem de prisão. Para maior facilidade em obter informações necessárias a instruir as demandas

e para que se consiga efetiva eficácia na execução dos créditos pendentes, a lei obriga que as repartições públicas, de modo geral, forneçam todas as informações solicitadas com esta finalidade.

Portando se for necessário saber a Renda declarada pelas partes perante a

Receita Federal, ou qual o soldo do militar parte no processo, bastará que haja a solicitação, independente de mais formalidades.

Art. 20 - As repartições públicas, civis ou militares, inclusive do Imposto de Renda, darão todas as informações necessárias à instrução dos processos previstos nesta Lei e à execução do que for decidido ou acordado em juízo.

Código Penal – Alteração Com o objetivo de deixar absolutamente clara a responsabilidade da Prestação

de Alimentos, e estabelecer as penalidades no âmbito criminal, ainda na própria lei que dispôs sobre os Alimentos, foi inserido artigo alterando o Código Penal.

Assim, a pena de prisão civil por 60 (sessenta dias) em razão do não

pagamento dos Alimentos fixados ou acertados em acordo, pode ser maior. Criada esta tipicidade penal o devedor de alimentos, além das penalidades

normais previstas no âmbito da Justiça Cível, poderá responder processo criminal que tem pena de prisão prevista entre o mínimo de 01 (um) e o máximo de 04 (quatro) anos de detenção.

E mais, a mesma pena vale para quem deixa o emprego ou cargo para frustrar

o pagamento de pensão decretada ou fixada mediante acordo. Lei nº 5.478/68 Art. 21 - 0 Art. 244 do Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de

filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - Detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o

maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou

ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada".

Crime de Desobediência Nos casos em que o empregador, de alguma forma, tenta ajudar o empregado

Réu em Ação de Alimentos, contrariando ordem judicial, pode ocorrer que venha a ser condenado a até um ano de prisão. Isso vale para sonegação de informações sobre os rendimentos do Alimentante bem como por deixar de proceder, de imediato, os descontos da Pensão Alimentícia na folha de pagamentos.

Art. 22 - Constitui crime contra a administração da justiça deixar o empregador

ou funcionário público de prestar ao juízo competente as informações necessárias à

instrução de processo ou execução de sentença ou acordo que fixe pensão alimentícia:

Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, sem prejuízo da pena

acessória de suspensão do emprego de 30 (trinta) a 90 (noventa) dias. Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, de qualquer modo, ajude o

devedor a eximir-se ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada, ou se recusa, ou procrastina a executar ordem de descontos em folhas de pagamento, expedida pelo juiz competente.

Prescrição A norma civil estabelece que as prestações de pensões alimentícias prescrevem

em 05 anos, contudo, a prescrição incide sobre cada parcela mensal e não sobre a dívida como um todo. O direito a alimentos não prescreve, ainda que a parte deixe de reclamá-lo por longos anos. O direito a alimentos é irrenunciável, logo não terá qualquer valor cláusula de acordo que estabeleça renúncia aos alimentos, mesmo quando o acordo for homologado judicialmente.

Art. 23 - A prescrição qüinqüenal referida no Art. 178, § 10, inciso I, do Código

Civil só alcança as prestações mensais e não o direito a alimentos, que, embora irrenunciável, pode ser provisoriamente dispensado.

Oferta Judicial dos Alimentos Quando a parte que responde pelo sustento da família, por qualquer motivo,

quiser deixar a companhia dos seus dependentes, poderá informar ao juízo os seus rendimentos, comprovando-os de preferência, e pedir que sejam arbitrados os valores das pensões respectivas. O juiz, depois de ouvir os interessados, fixará a pensão, a forma e dia do seu pagamento ou, ainda, o desconto em folha.

Art. 24 - A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a residência

comum por motivo que não necessitará declarar, poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento destinada à fixação dos alimentos a que está obrigada

O devedor de pensão alimentícia não se eximirá da responsabilidade mediante

oferta de moradia e alimentação em sua própria residência para o alimentado. A lei, com toda clareza estabelece que esta condição só pode ser autorizada pelo Juiz se o alimentando aceitar a oferta. E mais, para ter condição de aceitar esta oferta é necessário que o alimentando seja capaz, ou seja, deve ser maior de idade e apto para os atos da vida civil.

Art. 25 - A prestação não-pecuniária estabelecida no Art. 403 do Código Civil só

pode ser autorizada pelo juiz se a ela anuir o alimentando capaz.

Legislação Processual Subsidiária A Lei que rege os alimentos é simples e não contempla todas as hipóteses

processuais possíveis, assim, nos casos em que não houver disposição especial deverá ser aplicado o Código de Processo Civil.

Art. 27 - Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as

disposições do Código de Processo Civil. Alimentos para o Companheiro Na verdade a jurisprudência farta dos tribunais teve influência fundamental no

surgimento de leis destinadas a reconhecer e regularizar as famílias originárias da união de homem e mulher, quando não protegidas pelo casamento.

O direito a alimentos já há muito vinha sendo contemplado nas decisões

judiciais, quando o interessado, melhor informado, recorria à justiça. Todavia, em razão da lei ora vigente, já não há discussão a respeito do tema e, na maioria dos casos, conhecendo os limites da Lei, as partes acertam os valores e as situações em que podem ou devem prestar e receber alimentos.

O artigo da Lei que estabelece o direito a alimentos para o companheiro, não o

estabelece em situações ou proporções especiais, apenas reconhece que os companheiros, que convivam há mais de 05 anos ou que tenham filhos, poderão valer-se da Lei de Alimentos, portanto, na mesma condição e na mesma forma processual em que seriam devidos os alimentos se casados fossem.

Assim, para efeito de alimentos, o companheiro que se enquadrar nas

condições que a Lei estabelece, estará equiparado ao cônjuge. Ou seja, terá direitos e obrigações, relativamente a alimentos, como se casado fosse.

Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado

judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único - Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao

companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

As peculiaridades da ação de alimentos e o CPC

Texto extraído do site:

http://www.conjur.com.br/2009-abr-02/peculiaridades-acao-alimentos-codigo-processo-civil#autores

José Roberto Pacheco di Francesco Advogado e mestre em Direito Civil

Questão que se apresenta com freqüência nas ações de alimentos disciplinadas pela Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, consiste em se saber qual o número de testemunhas que podem ser ouvidas na demanda alimentar. A dúvida é se prevalece a regra da lei especial que permite a oitiva de três testemunhas no máximo ou se aplica a norma geral constante do Código de Processo Civil (parágrafo único, artigo 407) que admite sejam ouvidas dez testemunhas.

A Lei 5.478/68 tem por objetivo tornar mais fácil e célere o processamento da

ação de alimentos, estabelecendo-lhe um rito especial, colocando à disposição do alimentado, em geral mulheres, crianças ou adolescentes, instrumentos processuais capazes de assegurar, de pronto, a prestação jurisdicional.

Para alcançar esse objetivo adotou o princípio da concentração da causa, pelo

qual “o maior número de atos e diligências devem ser praticados, em sua totalidade, na mesma ocasião, se possível”1 e 2.

Com efeito. A ação de alimentos é de rito especial independente de prévia

distribuição e de anterior concessão de benefício de gratuidade (artigo 1º). O credor, pessoalmente ou por intermédio de seu advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, para expor suas necessidades provando, apenas, o parentesco, ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos que dispõe (artigo 2º).

Ao despachar a petição inicial, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a

serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita (artigo 4º). No mesmo despacho em que fixou alimentos, o juiz designará dia e hora para realização de audiência e fixará prazo razoável que possibilite ao réu contestar a ação proposta. A citação poderá ser feita por via postal com aviso de recebimento (parágrafo 2º do artigo 5º).

O não comparecimento do autor à audiência determina o arquivamento do

processo e, a do réu, importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato (artigo 7º). Autor e réu comparecerão à audiência acompanhados de suas testemunhas, três no máximo apresentando, nesta ocasião, as demais provas.

Proposta a conciliação e sendo esta recusada, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das testemunhas (parágrafo 2º, artigo 9º). Terminada a instrução, poderão as partes e o Ministério Público aduzir alegações finais, em prazo não excedente a 10 minutos para cada um (artigo 11). Em seguida, o juiz renovará a proposta de conciliação e, não sendo aceita, ditará sua sentença, que conterá suscinto relatório do ocorrido na audiência (parágrafo único do artigo 11). Da sentença caberá recurso de apelação no efeito devolutivo (artigo14).

O artigo 27 da Lei de Alimentos declara que “aplicam-se supletivamente aos

processos regulados por esta Lei as disposições do Código de Processo Civil”. A aplicação supletiva limita-se aos casos de existência de lacunas a serem preenchidas pela lei geral. Ou seja, esta é aplicada, apenas no caso de haver omissão na lei especial.

Portanto, não se pode aplicar a regra do parágrafo único do artigo 407 do

Código de Processo Civil nas ações de alimentos de rito especial. Isso porque as disposições do Código somente se aplicam naquelas ações em caráter supletivo, isto é, elas somente atuam à falta de disposição na lei especial e no caso não há omissão porque o artigo 8º da Lei de Alimentos é expresso ao declarar que o número de testemunhas a serem ouvidas é de três no máximo.

O mandamento específico prevalece sobre aquele de natureza geral, consoante

o princípio da especialidade. Carlos Maximiliano3 aponta as diferenças entre direito comum e direito singular:

“O primeiro contém normais gerais, acordes com os princípios fundamentais do

sistema vigente e aplicáveis universalmente a todas às relações jurídicas a qual se referem; o segundo atende a particulares condições morais, econômicas, políticas ou sociais, que se refletem na ordem jurídica, e por esse motivo subtrai determinadas classes de matérias, ou de pessoas às regras de Direito comum, substituídas de propósito por disposição de alcance limitado, aplicáveis apenas às relações especiais para que foram prescritas”.

E prossegue: “De fato, o Direito Especial abrange relações que, pela sua índole

e escopo, precisam ser subtraídas ao Direito comum. Entretanto, apesar desta reserva, constitui também, por sua vez um sistema orgânico e, sob certo aspecto, geral; encerra também regras e exceções. A sua matéria é, na íntegra, regulada de modo particular, subtraída ao alcance das normas civis, subordinada a preceitos distintos”.

No Direito Romano, a regra era que o gênero se derroga pela espécie, devendo-

se considerar com maior força aquilo que à espécie diretamente diz respeito (In toto jure generi per speciens derrogatur, et illud potissimum habetur, quod ad speciem directum est). Sustentava-se ainda que “Lex specialis, derogat generali”, mas essa afirmativa não é correta. É princípio geralmente aceito, como diz Clóvis4 e 5, que a lei especial posterior não revoga a geral anterior; nem a geral posterior revoga a especial anterior, se a ela não se refere explicita ou implicitamente para revogá-la. Ou seja:

ambas subsistem, convivem de forma harmônica e sem hierarquia. No fundo, a lei especial apenas afasta a incidência da lei geral no campo específico de sua aplicação.

Em matéria de interpretação a regra é que a lei especial prefere a geral.

Doutrina e jurisprudência6 são unânimes em reconhecer a prevalência da “lex specialis” sobre a “lex generali”, porque entendimento diverso faria com que a lei especial perdesse sua razão de ser.

Em conclusão: se há lei especial determinando que o número máximo de testemunhas a serem ouvidas na ação de alimentos de rito especial é de três, esta regra exclui, por completo, a incidência da regra geral, no caso o parágrafo único do artigo 407 do Código de Processo Civil – que permite a oitiva de dez testemunhas nas ações que regula.

[1]José Cretella Neto, Fundamentos Principiológicos do Processo Civil, Forense, Rio, 2002, p. 171. 2 Enunciado — “Os atos processuais devem realizar-se o mais proximamente possível um dos outros” — Rui Portanova — Princípios do Processo Civil, 3ª Ed., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1999, p. 224. 3 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19ª Ed. Forense, Rio, 2008, p. 185 e 186. 4 Clóvis Bevilaqua, Teoria Geral do Direito Civil, Francisco Alves, 1951, p. 61. 5 Caio Mário da Silva Pereira – Instituições de Direito Civil – Vol. I, 5ª Ed., Forense, Rio, 1976, p. 124: “Esta coexistência não é afetada, quando o legislador vote disposições gerais a par de especiais, ou disposições especiais a par de gerais já existentes, porque umas e outras não se mostram, via de regra incompatíveis”. 6 STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 545.722-6 – Bahia – 2ª Turma, julgado em 26 de junho de 2007, relator ministro Gilmar Mendes.

A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 E OS ALIMENTOS PÓS-

DIVÓRCIO

Texto extraído do site:

http://www.flaviotartuce.adv.br/index2.php?sec=artigos

Flávio Tartuce Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Coordenador e Professor dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Civil da Escola Paulista de Direito (EPD, São Paulo). Professor da Rede de Ensino LFG. Membro-fundador do INJUR. Autor da Editora GEN/Método. Advogado e Consultor Jurídico.

Como é de conhecimento da comunidade jurídica nacional, a Emenda

Constitucional 66/2010 - conhecida como Emenda do Divórcio -, ao alterar o art. 226,

§ 6º da Constituição Federal, gerou uma série de desafios aos aplicadores do Direito.

São debatidos, entre outros temas, o fim da separação jurídica e da culpa, os

problemas relativos aos alimentos, o uso do nome, a guarda de filhos e a

responsabilidade civil na conjugalidade.

Pois bem, questão tormentosa relativa à interação entre a Emenda do Divórcio

e os alimentos, refere-se à fixação dos chamados alimentos pós-divórcio. É cediço

que o Código Civil de 2002 admite a sua fixação expressa na sentença de dissolução

do casamento, pela redação do seu art. 1.709, in verbis: “O novo casamento do

cônjuge devedor não extingue a obrigação da sentença de divórcio”. Desse modo,

sendo fixados alimentos na sentença de divórcio, poderão ser pleiteados em posterior

momento, o que não desperta maiores dúvidas.

O problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando

a sentença do divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou

abriu mão; ou mesmo porque a questão dos alimentos foi deixada pelo juiz para

decisão em posterior momento. Consigne-se que, apesar da literalidade do art. 1.707

do CC/2002, segundo o qual os alimentos são irrenunciáveis, doutrina e

jurisprudência têm admitido sua renúncia nas relações de conjugalidade. A propósito

da doutrina, prevê o Enunciado 263, da III Jornada de Direito Civil, que “O art. 1.707

do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia

manifestada por ocasião do divórcio (direto e indireto) ou da dissolução da união

estável”. Da jurisprudência superior, admitindo a renúncia aos alimentos, por todos:

STJ, AgRg no Ag 1044922/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado

em 22/06/2010, DJe 02/08/2010 e REsp 226.330/GO, Rel. Ministro CESAR ASFOR

ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 12/05/2003, p. 304).

Em uma visão tradicional, como se extrai das ementas pesquisadas, a resposta

à possibilidade de alimentos posteriores é negativa, pelo desaparecimento do vínculo

familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do

caput do art. 1.694 do CC. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio

parece ganhar corpo a tese de permanência dos alimentos, mesmo quando dissolvido

o vínculo, o que está fundado no princípio constitucional da solidariedade, retirado do

art. 3º, inc. I, da CF/1988. A esse propósito, leciona Maria Berenice Dias:

“Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência,

permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do casamento.

Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não pode chegar a conclusão

diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do

beneficiário (art. 1.708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio

após o divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os

cônjuges divorciados”.1

Insta verificar que a tese dos alimentos pós-divórcio representa aplicação

imediata dos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social

nas relações privadas, nos termos do que enuncia o art. 5º, § 1º, do Texto Maior.

Trata-se, portanto, de um exemplo claro de eficácia horizontal imediata dos direitos

fundamentais, ou seja, de aplicação direta das normas constitucionais que protegem a

pessoa humana nas relações entre particulares, sem qualquer ponte

infraconstitucional.

Destaque-se que a fixação dos alimentos pós-divórcio possibilita que a

decretação do fim do casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da causa,

dissolvendo-se o vínculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma

1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: RT, 6ª Edição, 2010, p. 521.

sentença parcial. As demais questões, tais como os alimentos, o uso do nome e a

partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja na própria ação

de divórcio ou em ação autônoma. Anote-se que tal estratégia processual foi

reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no Agravo de Instrumento n.

990.10.357301-3, da 8ª Câmara de Direito Privado, de 12 de novembro de 2010,

decisão que concluiu pelo fim da separação jurídica em nosso sistema, premissa a

qual se filia. Conforme o voto do Des. Caetano Lagrasta, “As discussões restantes:

nome, alimentos, guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial, devem ser

resolvidas, conforme ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em ‘cisão da

sentença em partes, ou capítulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em

mente. É lícito: a) fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório,

referentes às diversas pretensões que compõem o mérito; b) separar, sempre no

âmbito do decisório sentenciai, capítulos referentes aos pressupostos de

admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio

julgamento; c) isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão’

(Capítulos de Sentença. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 12)”.

Em suma, o melhor caminho é o de viabilidade jurídica dos alimentos pós-

divórcio, pois caso contrário a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma

reforma em desfavor ao alimentando, o que não se pode admitir.