69536801 Direitos Difusos e Coletivos Fernando Gajardoni 1

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOSIntensivo II

Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________

2010DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

Prof. Fernando Gajardoni

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

Bibliografia:

1) José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas e Fernando Gajardoni –

Processo Civil Moderno. Volume 4.

2) Cássio Scarpinela Bueno – Curso Sistematizado de Processo Civil.

( vol. Que trata do processo coletivo). ( não tem teoria geral).

3) Hugo Nigro Mazzili – Defesa dos Interesses Difusos em Juízo ( tem a

parte geral, mas não tem as ações coletivas em espécie)

4)Fred Didier – Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo.

( tem a parte geral, mas não tem as ações coletivas em espécie)

1- EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA:Deve ser dividida em duas grandes classificações:

FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL:Os processualistas analisam o nascimento dos direito coletivos por

outro ângulo.

1ª) Fase Sincretista ou civilista:A origem do estudo do processo civil se deu na fase sincretista ou

civilista. Essa fase durou da origem do direito romano até mais ou

menos 1868.

O que caracteriza essa fase é a confusão metodológica entre direito material e processo. Não havia nessa época autonomia do processo. Este era um apêndice do direito material. Os romanos falavam que o processo

civil era o direito armado para a guerra, tanto para se defender como

para atacar.

2ª) Fase Autonomista ou Científica ou Conceitual:

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2010Teve origem por meio de livro do alemão maluco Oskar Von Bullow.

Escreveu uma obra em 1868, sobre exceções processuais. Essa fase durou

até mais ou menos 1950.

Bullow sustentava que existem duas relações paralelas e autônomas

entre si. Quando eu compro uma casa, quando eu caso, surge uma

relação jurídica de direito material, o direito material regula uma

relação. Bullow percebeu que quando umas das partes se sente

prejudicado pela relação de direito material, elas podem reclamar para

o estado, o exercío de um outro direito, que não tem conteúdo de

direito material, mas sim um conteúdo processual de fazer com que o

Estado solucione o conflito. Então existe, para Bullow duas relações

jurídicas, uma bilateral que é a relação jurídica material ( eu e

minha esposa, o estado não tem nada haver com isso) e uma outra

relação jurídica autônoma e trilateral, chamada relação jurídica

processual. Assim, o direito material tem que ficar num canto e o

direito material tem que ficar num outro canto. Então, a relação

jurídica processual surgiria quando um dos componentes da relação

material rompesse com o que fora avençado. Nesse momento surgiria uma

nova relação jurídica, que não mais seria bilateral, porque seria o

Estado que resolveria o problema gerado pelo descumprimento do que

fora avençado.

Surgia, aqui, uma relação jurídica autônoma, chamada de relação jurídica processual, que é uma relação jurídica trilateral. A partir daqui o processo civil passou a ser estudado de forma autônoma, de

forma independente do direito material, sendo trilateral, porque tem

em um dos seus pólos o Estado-Juiz.

3ª) Fase Instrumentalista:Foi de 1950 e perdura até os dias atuais.

A finalidade prática do processo é tutelar o direito material. O

processo deve ser visto como um meio de acesso à justiça. O processo

não serve para outra coisa, senão para resolver o direito material. A

terceira fase prega uma reaproximação do direito processual com o

dirieto material, sem renunciar a autonomia. Vamos fazer as pazes com

o direito material. Na terceira fase os processualistas passaram a

perceber que o processo nada mais é senão um instrumento de acesso à

justiça. Sendo o processo um instrumento, só se pode analisá-lo à luz

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2010de um objetivo maior, que é justamente prestar a jurisdição. Aqui não

se nega a autonomia do processo, apenas reconhece o vínculo que existe

entre o processo e o direito material.

Para que o processo seja um instrumento de acesso a justiça é

neessário que ele observe três ondas renovatórias. Há dois autores, um italiano e um americano que melhor estudaram essa matéria, que

foram Brian Garf e Mauro Capelleti. Em 1950 apresentaram ao mundo uma

obra denominada “Acesso à Justiça”.

Esses autores defendem que deve haver um resgate

dos verdadeiros fins do processo.

O processo deve se reaproximar do direito material. Só

através do resgate do direito material é que o processo realmente se

torna um meio de acesso à justiça. Para sustentar esse movimento novo,

para que o processo se tornasse, realmente, um instrumento de acesso à

justiça, eles dizem que todos os ordenamentos jurídicos do mundo

deveriam observar aquilo que eles chamaram de As 3 Ondas Renovatórias de acesso à Justiça:

Afirmaram que havia três ondas renovatórias:

a) Onda de Justiça aos Pobres (assistência judiciária):voce não quer que o processo seja um instrumento de direito material?

É necessário que os pobres sejam trazidos para o sistema. Então é

necessário que o estado traga defensoria pública, leis de gratuidade

de justiça, etc.

Não adianta dizer que o processo é um instrumento de acesso à justiça

se não se permite a quem não tem dinheiro ter acesso ao processo.

Apenas para exemplificar, a Lei Brasileira de Assistência Judiciária é

de 1950.

b) Representação em Juízo dos Direitos Metaindividuais (Coletivização do Processo) – Nascimento do Processo coletivo:

Um sistema só vai ser um sistema de acesso a justiça se ele tiver

mecanismos processuais para que sejam representados em juízo, os

direitos metaindividuais. Só vou ter isso, se o processo se adaptar

para a tutela desses direito.

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2010Aqueles autores perceberam que o processo civil clássico era

inadequado para proteção de interesses massificados. Isso ocorria por

três situações:

Porque é necessária a tutela dos direitos metaindividuais?

1ª) é necessário a defesa desses direitos, porque eles tem titularidade indeterminada, em regra. Existem certos direito metaindividuais ( ex. meio ambiente,

patrimônio publico, moralidade administrativa), pertence a todos e

não pertencem a ninguem.

Todo mundo é titular, mas ao mesmo tempo que todo mundo é titular,

não é de ninguém.

O processo coletivo determina certos entes que vão fazer essa

defesa pra nós, ex. MP, defensoria, associações. Etc.

É preciso que os sistemas prevejam quem defenderá os bens de

titularidade indeterminada.

Alguns autores falam que existe um negócio chamado free riding

(efeito carona) – ex. na defesa do meio ambiente, eu deixo pra vc

defender e vc deixa pra mim, eu deixo pra vc, porque você

defendendo me beneficia, e vc não defende porque vc acha que eu vou

defender. Um deixa pro outro. O efeito carona é exatamente isso.

A criação do processo coletivo é importante porque tem o poder de

imobilizar o efeito carona. Se eu crio o direito coletivo e eu digo

quem vai defender ( qual órgão), não tem mais esse problema.

2ª) porque eles podem ser economicamente desinteressantes do ponto de vista individual.Tem certos direitos ou situações que eu nunca vou entrar com uma

ação, porque uma ação para aquele bem jurídico minúsculo não tem

repercussão econômica no meu patrimônio.

Existem certos bens e direitos que não são defendidos

individualmente. Ex: caixa de leite com 950 ml onde a embalagem

afirma que há um litro. Individualmente, as pessoas não defendem

esses direitos, porque não suportam proteção se se considerar

apenas o indivíduo. Mas essa relação atinge a coletividade.

A idéia de Graf e Capelleti era de que esses direitos dos

consumidores deveria ser tutelado.

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20103ª) porque isto é recomendável do ponto de vista da facilidade e utilidade do sistema. Esta situação não se preocupa com o jurisdicionado mas com o

sistema jurisdicional. O Judiciário julgando uma única ação acaba

resolvendo o problema de centenas de pessoas (Ex.: ações referente

às perdas econômicas dos Planos Econômicos dos governos Sarney e

Collor).

O professor Kazuo Watanabe diz que precisamos molecularizar os

conflitos. O que ele quer dizer com isso? No Brasil a gente trata o

conflito igual átomo, que é a menor parte da matéria. Eu atomizo

todos os processos e de repente todos os processos são iguais. O

que o Kazuo propõe é que eu junte esses milhões de átomos e forme

essa molécula, e a partir dessa molécula eu trato coletivamente

todos os átomos. Vamos resolver os conflitos a baceada e não a

conta gotas.

Mas porque não utilizar o processo civil clássico (individual) para

A tutela desses direitos metaindividuais?

Não é possível porque institutos clássicos como a legitimidade

ordinária e a coisa julgada intra partes, entre outros, são

incompatíveis com o processo coletivo.

A coisa julgada no processo individual, vale apenas entre as partes,

no processo coletivo, vale para um monte de gente.

Mas porque não acabar com o processo individual, então?

Porque o processo coletivo não nega a importância do processo

individual, para determinadas situações. Mas reconhece nele, um

caráter nele, um caráter egoístico, com o individuo pensando só em si.

Já no processo coletivo, o caráter é altruístico, porque sempre se tem

em mente o bem comum.

c) Efetividade das Normas Processuais ( alguns vem chamando, hoje, de Processo Civil de Resultado):Sobre essa última onda renovatória não há quase consideração a ser

feita. Estamos vivendo essa nova onda neste momento: súmula

vinculante, repercussão geral, nova lei de execução, tudo para

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2010aperfeiçoar a sistema, para que ele se torne mais eficiente, mais

eficaz.

São ondas renovatórias que primam pela efetividade, ou seja, não

adiante dizer que o devedor tem que pagar se o Estado não pode

compeli-lo a pagar.

Onde surgiram os direitos coletivos? Na terceira geração de direitos

fundamentais. Resposta para a área de direito constitucional. Se a

pergunta for em prova de processo, surgiu na terceira fase

metodológica (instrumentalismo), e dentro dela na segunda onda

renovatória.

1.2 - ENFOQUE DOS CONSTITUCIONALISTAS À LUZ DA GERAÇÕES DO DIREITOS FUNDAMENTAIS

Existem Gerações De Direitos Fundamentais:

1) Direitos Civis e Políticos: é a primeira geração de direitos

fundamentais.

É muito mais ligada ao direito constitucional. A primeira geração dos

direitos fundamentais foram os direitos civis e políticos. Tiveram

início no século XVIII e duraram até o século XIX.

Seriam os direitos relativos ao voto, a liberdade, ao patrimônio.

Ficou conhecida como a geração das liberdades negativas. Porque eles ligam a ideia dos direitos fundamentais à ideia do Estado não se meter

na sua vida..eu tenho patrimonio? Estado, não mexa no meu patrimônio!

Eu tenho liberdade? Estado, não mexa na minha liberdade! É a ideia de

Estado mínimo. Isso porque havia nessa época uma transição na Europa,

com revoluções burguesas aflorando. A única maneira da burguesia

controlar o poder dos reis era justamente garantir ao individuo

direitos a respeito dos quais não é dado ao Estado o poder de

interferir.

A partir dessa 1.ª geração afloraram os seguintes direitos: liberdade,

propriedade e direitos políticos.

Foi nessa época que surgiu o movimento econômico-político denominado liberalismo.

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2010Passado o tempo, percebeu-se que o livre atuar desses direitos causava

um movimento de perplexidade. Isso porque o Estado passou a ser

tornado como algo selvagem. Isso porque o capital passou a gerir as

relações.

2) Direitos econômicos e sociais:

Foi necessária a construção de um segundo grupo de direitos, que é a

segunda geração dos direitos fundamentais.

São uma contrapartida à primeira geração. Isso porque o Estado passou

a se omitir nas relações e a partir da segunda geração o Estado passou

a intervir. Para garantir o mínimo de dignidade contra o capital. Na

primeira geração, como a liberdade era absurda, havia muita

exploração, pois não havia qualquer proteção por parte do Estado

contra o capital.

Estado, não se meta, tá? Mas se meta, também, para garantir o mínimo

existencial a todos os cidadãos. É dessa época que surge as liberdades

positivas, que seria o papel do estado de intervir para garantir, por

exemplo, salário mínimo, saúde pública, etc.

É dessa geração que surgem os direitos trabalhistas, como carga

horária mínima, limite de idade etc. Surgiu nessa geração os direitos

previdenciários.

Ficaram conhecidos como liberdades positivas. Isso porque aqui a regra era que o Estado atuasse na relação entre capital e trabalho,

protegendo o indivíduo.

3) direitos da coletividade:

Tiveram início no século XX e vigem até os dias atuais.

Tanto os direitos da primeira como da segunda geração eram

relacionados ao indivíduo como pessoa. Existem, no entanto, certos

direitos que não são do indivíduo, mas da coletividade em que ele

vive. Tais direitos não podem deixar de ser protegidos, pois sem eles

não se consegue viver em sociedade.

Aqui iniciou-se a proteção a direitos comezinhos, que não são

individuais, como por exemplo, meio ambiente, urbanismo, moralidade administrativa, dentre outros.Isso porque sem a proteção desses direitos não há a menor

possibilidade de haver convívio em uma coletividade.

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2010

Cada uma dessas gerações, respectivamente, pode ser assim definida:

liberdade (1.ª geração), igualdade (2.º geração) e fraternidade (3.ª geração).

Nesse momento, nasce o processo coletivo.

4) direitos da globalização:

há constitucionalistas que falam em uma quarta geração de direitos,

que são aqueles relativos à globalização, como por exemplo, direito a

paz, desenvolvimento econômico sustentável e meio ambiente

internaicional.

Os constituci

EVOLUÇÃO DO PROCESSO COLETIVO NO BRASIL:

A primeira vez que se falou no Brasil em processo coletivo foi quando

do advento da ação popular, lá nas Ordenações do Reino . O único problema da ação popular é que o objeto é muito limitado. Na origem,

só cabia contra atos do poder público.

Com a Lei nº 6.938/1981, em seu artigo 14, foi criada a Ação Civil

Pública que ainda necessitava ser regulamentada pela Lei 7347/85.

É importante notar que depois da ação popular, em 1985 surgiu no

Brasil a Lei mais importante acerca do tema, que foi a Lei da Ação

Civil Pública (7.347/85).

Houve uma fase de potencialização do processo coletivo no Brasil. O

Processo coletivo do Brasil foi turbinado na CF de 88 e foi turbinado

também, pelo CDC, em 1990, que trata de diversos assuntos acerca dos

direitos coletivos.

A CF/88 ao criar o suporte da ACP, o CDC, o ECA. Mas essa lei também

passou por vários retrocessos: o Executivo federal limita o alcance da

APC via medida provisória Lei 9.494/97 foi uma MP que virou lei,

acabou com o processo coletivo no Brasil, ao alterar o art. 16, da Lei

de Ação Civil Pública:

Art. 16 - A sentença civil fará coisa

julgada "erga omnes", nos limites da competência

territorial do órgão prolator, exceto se o pedido

for julgado improcedente por insuficiência de

provas, hipótese em que qualquer legitimado

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2010poderá intentar outra ação com idêntico

fundamento, valendo-se de nova prova. (Alterado

pela L-009.494-1997)

Isso é um absurdo porque se eu separo só a cidade de SP, em

Campinas não vai valer.

O processo coletivo hoje no Brasil sofre de um mal, que é a falta de

legislação unificada acerca do processo coletivo.

Por conta dessa idéia de se ter uma legislação unificada, houve uma

tentativa frustrada de se elaborar um Projeto de Código de Processo

Coletivo. Esse projeto foi capitaneado pela Profa. Ada Pelegrini

Grinover da USP.

Paralelamente, a este código houve um projeto de Código feito pela

UERJ, coordenado pelo juiz federal Aloisio Mendes.

Hoje, no Brasil, houve tentativa de se elaborar um Código Brasileiro

de Processo Coletivo. Houve dois projetos, um coordenado pela Ada

Pelegrini e outro elaborado pela Emerj (Juiz Federal Alouisio Mendes).

Eles colocam o processo coletivo dentro de uma maneira equilibrada,

com princípios e regras próprias. O objetivo desses dois códigos era

fazer com que se entendesse que não dava para aplicar o CPC na esfera

do processo coletivo. O problema é que isso demora

muito.

Em 2008 o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para

dar um destino para o processo coletivo brasileiro porque estava

confuso e com a aplicação dificultada. Essa comissão foi criada (Ada,

Alouisio Mendes, Assagra etc.) e logo na primeira reunião, chegou-se à

seguinte conclusão: vamos transformar a Lei de Ação Civil Pública numa

lei geral de processo coletivo. Foram três ou quatro meses de

trabalhos intensos que culminou na nova lei de ação civil pública. O

trabalho foi concluído e foi encaminhado ao congresso e já é um PL

5.139/09 que será a Nova Lei da Ação Civil Pública. E você vai ouvir

falar muito nele. Agora a briga agora é política. Essa é a parte

histórica do processo coletivo no Brasil.

NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ( COLETIVOS):

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http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1997-009494-atacfp/009494-1997-atacfp.htm#Art.%202%C2%BA

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1997-009494-atacfp/009494-1997-atacfp.htm#Art.%202%C2%BA



2010Existe uma discussão acerca dos ramos do direito, que vem ficando

superada em face da obediência ao sistema jurídico constitucional.

Pela summa divisio, o direito público regulamenta as relações do

Estado e entre o Estado e o indivíduo. Já o direito privado

regulamenta as relações entre o indivíduo e o indivíduo.

Esta divisão entre público e privado é artificial. Não dá pra negar

que o direito do trabalho tem influencia do direito publico, o direito

de família tem influencia do direito público, assim como o direito

publico tem influencias do direito privado, vide uma locação de um

imóvel realizado pelo Estado.

Modernamente, sustenta-se que essa summo divisio está superada, porque

a correta summa divisio, tem que ser divida entre direitos

metaindividuais e direitos individuais.

Qual é a natureza dos direitos metaindividuais? Os direitos coletivos

são públicos ou privados? Depois de muita discussão chegou à conclusão

que o direito coletivo faz parte de uma terceira categoria, sendo

interesses não necessariamente afetos à Administração, mas que, como

um todo, representam o interesse público tendo uma conotação público-social. A doutrina faz uma diferenciação do interesse público, dividindo-o da

seguinte forma:

a) Interesse público primário: é o bem geralb) Interesse público secundário: é o que a Administração Pública

acredita ser o bem geral. É o que o Estado acha que é o melhor.

Muita vez isso não ocorre, acabando por ser um mal geral.

O processo coletivo protege o interesse público primário. Isso porque na grande maioria das ações coletivas o réu é o próprio Estado.

Traduzindo. Todo o processo coletivo tem interesse social. Existem alguns autores, entretanto, entre eles o promotor Gregório

Assagara, de MG, que, ao invés de dividir entre público e privado e

metaindividual, eles dizem que tem que vir uma nova suma divisio entre

os ramos do direito, já que a divisão entre público e privado está

superada. Portanto, deveria vir uma nova suma divisio entre os ramos

do direito. De acordo com Assagara, com Mancuso, a suma

divisio agora seria entre individual e metaindividual.

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2010

CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO:São várias classificações, mas duas são as mais importantes, as quais

serão estudadas a seguir:

1) Quanto aos Sujeitos: o processo coletivo pode ser:

a) Processo Coletivo Ativo: aquele em que a coletividade é a autora.Toda a ação coletiva, necessariamente, é ativa. c) Processo Coletivo Passivo: aquele em que a coletividade é ré. Ao

mesmo tempo, a coletividade seria autora e também, demandada.

Qual é o problema da ação coletiva passiva? É que na doutrina existe duas correntes diametralmente oposta a respeito desse

tema?

Há duas posições na doutrina acerca dessa matéria.

1ª Posição: A segunda posição, que é a do Prof., é a de que existe ação coletiva passiva apesar da falta de previsão legal. Ela é inspirada na defensont clon action norte americano. Não é o

fato de não ter previsão legal que impede o reconhecimento do

instituto no sistema. A sua admissão decorre da interpretação de

todo o sistema. De fato, segundo Ada, a grande dificuldade de se

admitir a ação coletiva passiva está em se identificar quem

representaria a coletividade ré. Esta representação, no entanto,

deve ser analisada casuisticamente, e deve recair

preferencialmente sobre os sindicatos e associações de classe.

Ex.: Greve de metroviários – o MP do Trabalho e o MP Estadual começaram a entrar com ação contra os metroviários (que são uma

coletividade ré); greve da Policia Federal. Houve uma ação

coletiva contra o Sindicato de Policias Federais para que fossem

obrigados a manter um certo numero de policiais trabalhando. É o

caso de uma ação coletiva passiva, pois é contra uma coletividade

demandada...

2ª Posição: A primeira diz que não existe ação coletiva passiva. O fundamento é o de que não existe porque não tem previsão legal, que só fala em legitimado ativo ( art. 5 da ACP), não haveria quem pudesse representar a coletividade ré. O grande problema da

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2010ação coletiva passiva é saber quem representa a coletividade, ou

seja, quem responde em nome de toda a coletividade. Tem

preponderado que só podem responder pela coletividade o sindicato

ou a associação de classe. Isso porque representam o interesse

dessa coletividade (Cândido Dinamarco defende esta tese). Quem

representa a categoria de bancários que vc quer demandar contra?

Quem representa a colônia de pescadores que estão poluindo o rio?

No projeto de alteração da LACP será previsto expressamente a Ação Coletiva Passiva.

2) Quanto ao Objeto do Processo Coletivo: 54 minutos. O processo coletivo pode ser:

a) Especial:São as ações de controle abstrato de constitucionalidade. ADIN, ADC e

ADPF.

É processo coletivo porque atinge toda a coletividade.

b) Comum:São todas as ações para a tutela dos interesses transindividuais que

não se relacionam ao controle concentrado de constitucionalidade.

A ação coletiva comum é conceituada através da negação do que é a

coletiva especial. Ação coletiva comum é toda aquela que não é

dirigida ao controle abstrato de constitucionalidade. O foco do estudo

do processo coletivo está aqui, no processo coletivo comum. E quais

são os representantes do processo coletivo comum? Vou citar pela ordem

de importância:

a) Ação Civil Públicab) Ação Coletiva* (para os que adotam)c) AIA – Ação de Improbidade Administrativad) AP – Ação Populare) Mandado de Segurança Coletivo (previsão na Lei nº 12. 016-

2009)

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2010*Existem alguns autores que chamam de ação coletiva a ACP fundada

no CDC. Já há outros autores (entre os quais se inclui o

prof. Gajardoni) que usam ação coletiva para tudo, porque não há

diferença entre ela e a ACP. A única diferença é que uma é fundada no

CDC e a outra, no resto do sistema. Então, essa é uma briga besta. Até

porque no projeto do código vão acabar com essa distinção. Vai ser

tudo ACP. Se o examinador colocar “na ação

coletiva e na ACP a cosia julgada é”, ele está apenas colocando a

posição dos diferentes autores. Mas se ele só falar em ACP ou ação

coletiva, você vai saber que, para ele, não há diferença alguma. E não

há mesmo. Aqui é apenas uma questão de nomenclatura. Quando eu falar

em ação coletiva, estou me referindo a todas porque para mim é gênero

que engloba todas as outras. Mas há os que entendem que ação coletiva

é a ação civil pública do CDC.

PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM:São onze princípios que serão estudados.

A existência desses princípios não afasta a necessidade de observância

dos princípios constitucionais.

Ainda, esses princípios ou decorrem da própria Lei ou da interpretação

que faz do sistema. Assim, nem todos possuem previsão legal expressa.

1) Princípio da Indisponibilidade Mitigada da Ação Coletiva:Possui previsão legal no art. 9.º da Lei da Ação Popular e art. 5.º, §

3.º da Lei de Ação Civil Pública.

A desistência não implica extinção, mas sim sucessão no processo.

É mitigada porque a existência poderá ser fundada e nesse caso haverá

extinção do processo, com a homologação da desistência.

Lei da Ação Popular Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Lei da Ação Civil PúblicaArt. 5º § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

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2) Princípio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mérito:Explica o primeiro princípio. O bem interessa a um grupo bem maior de

pessoas do que no processo individual. Graças a esse princípio,

admite-se a sucessão do autor popular morto. Ocorre quando um autor de

uma ação popular morre e os seus herdeiros não tem interesse na

continuação do feito. Assim, qualquer outro cidadão pode assumir a

titularidade da ação.

Um exemplo: o indivíduo entra com uma ação popular. O legitimado,

nesse caso, é o cidadão, ou seja, tem que estar no gozo dos direitos

políticos. Na metade do processo, ele é condenado criminalmente com

trânsito em julgado. E você sabe que um dos efeitos da condenação

penal, previsto na CF, é a suspensão dos direitos políticos.

Automaticamente, aquele cara que era parte legítima, se tornou parte

ilegítima. Se fosse um processo individual, seria extinto sem

julgamento do mérito ante a ilegitimidade superveniente. Mas o juiz

deve convidar outros cidadãos para assumir a titularidade ativa

(publicando um edital), evitando, assim, a extinção do processo.

3) Princípio da Indisponibilidade da Execução Coletiva:Possui previsão legal no artigo 16 da Lei de Ação Popular e artigo 15

da LACP.

Lei de Ação PopularArt. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

Lei da Ação Civil PúblicaArt. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Uma vez ganho o processo coletivo, o autor pode ser subornado a não

executar a decisão. Para evitar que isso aconteça, passados sessenta

dias do transito em julgado sem que haja a execução, qualquer

legitimado pode e o MP deve fazer a execução da sentença.

Nesse caso, não há mitigação, logo a sentença deve ser executada.

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4) Princípio da Prioridade na Tramitação:A ação coletiva, por atender a um numero indeterminado de pessoas,

deve ter preferência.

Ordem de preferência das ações: HC, MS, habeas data, idoso e ações

coletivas.

Esse princípio é doutrinária e não possui previsão legal.

Na nova LACP esse princípio terá previsão legal.

5) Princípio do Máximo Benefício da Tutela Jurisdicional Coletiva:Tem previsão nos Art. 103 §§ 3.º e 4º e Art. 104 do CDC:

Autoriza o aproveitamento da coisa julgada coletiva benéfica para

favorecer o indivíduo. Significa que uma vez proferida uma sentença

coletiva, por esse princípio, o indivíduo pode executar essa sentença

individualmente. É o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva

(só pode ser transportado o que for útil na sentença).

A regra aqui é que a coisa julgada só pode favorecer e nunca

prejudicar, ou seja, mesmo que a sentença coletiva seja julgada

improcedente não prejudica a ação individual.

Art. 103§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

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2010Em vez de isso pacificar, graças a esse sistema, qualquer indivíduo

pode ajuizar uma ação individual para discutir exatamente a mesma

coisa. Ou seja, o processo coletivo que veio para potencializar a

atividade do Judiciário acaba não servindo para absolutamente nada

porque acaba tendo que julgar 3 milhões de ações para discutir

exatamente a mesma coisa.

6) Princípio da Máxima Efetividade do Processo Coletivo ou do Ativismo Judicial:

Na condução e solução do processo coletivo os poderes do juiz são

ampliados em virtude da presença do interesse público primário no

processo coletivo.

Esse princípio, que também não tem previsão legal expressa e é

decorrente do sistema, descaradamente foi copiado do modelo americano,

de algo que eles chamam de defining function. Lá se fala que o juiz, diante do processo coletivo, tem poderes extravagantes, tem funções

extraordinárias, funções que superam os limites daquilo que existe no

processo individual. No processo coletivo, ele parte de um ativismo

judicial, de uma posição proativa que, em princípio, ele não tem no

processo individual. O juiz busca a máxima efetividade e toma atitudes

heterodoxas para poder decidir a respeito, daí falar-se em ativismo

judicial.

Quando se fala nesse princípio, na verdade, isso tem que

representar para você, quatro ideias. São quatro atitudes que o juiz

pode tomar no processo coletivo e que no processo individual ele não

pode.

a) Instruir o processo de forma mais acentuada do que o processo individual – esse é o primeiro “poder” do juiz. O juiz tem

poderes instrutórios mais acentuados do que no processo

individual. O juiz pode determinar a produção de provas de

maneira mais incisiva do que no processo individual. Por exemplo,

se ele perceber a inércia probatória das partes, ele pode,

48



2010oficiosamente, determinar perícia, determinar a produção de

provas que, sequer foi cogitada pelas partes.

b) Flexibilização procedimental – É a segunda atitude que o juiz no processo coletivo pode ter e que não cabe no processo individual.

A flexibilização procedimental permite que o juiz, no âmbito do

processo coletivo adapte o instrumento ao direito material em

debate. Como ele faz isso? Vou dar um exemplo: ampliando prazos.

O CPC estabelece que no processo individual, a parte tem prazo de

10 dias para apresentar réplica. O juiz no processo coletivo pode

flexibilizar esse prazo para 30 dias dependendo da complexidade

do caso. Se ele percebe que faltou um litisconsórcio necessário,

haverá flexibilização do procedimento, junto com aquela regra do

interesse jurisdicional do conhecimento do mérito. Essa mesma

situação, no processo individual, ensejaria a extinção do

processo. Aqui, então, ele cita o litisconsórcio necessário que

não estava no processo, dá para o cara o direito de defesa e de

produzir prova e faz seguir o processo. Também cabe aqui a

inversão de atos processuais. Tudo isso pode ser feito no

processo coletivo e não pode, a princípio, ser feito no processo

individual.

d) Possibilidade de o juiz desvincular-se do pedido ou da causa de pedir – Esse poder do juiz é altamente discutível. Em outros

termos, significa dizer que o juiz, nesse poder, pode permitir a

alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo.

O art. 264, do CPC, proíbe expressamente que depois do saneamento

se altere o pedido ou a causa de pedir. Mas isso é processo

individual. Se você aplicar isso aqui, se ferra porque no

processo coletivo, a defining function (ativismo judicial)

permite que o juiz autorize a alteração do pedido e da causa de

pedir garantindo ao réu o direito defesa, contraditório e tudo o

mais. Mas ele pode aproveitar o processo, mesmo que o pedido e a

causa de pedir estejam equivocados. Eu tive na minha carreira um

caso emblemático da aplicação dessa hipótese de defining

function. Eu sempre conto esse exemplo para você perceber que o

processo coletivo para você perceber que o processo coletivo tem

49



2010uma nuance diferente do processo individual. O promotor entrou

com uma ACP de reparação de danos contra o prefeito sob o

fundamento de que no mês de março/99 teria dado um rombo nos

cofres da prefeitura. Foi preciso fazer perícia na contabilidade

da prefeitura. Descobriu-se que não havia absolutamente nenhum

superfaturamento e nenhum desvio de verba. Estava tudo bonitinho.

Eu teria que julgar improcedente a ação. Só que nas contas da

perícia foi descoberto que o cara não repassou determinada verba,

que era gigantesca, para a educação do município. E, pela lei,

sobre o ato incidiam sanções e, entre elas, a devolução do

dinheiro que não foi aplicado. O promotor, espertamente, pediu

para mudar a causa de pedir: “eu quero que ele devolva, não por

causa do desvio, mas por causa da não aplicação da verba de forma

adequada.” Eu admiti a alteração da causa de pedir. Foi preciso

produzir novas provas, formular novos quesitos ao perito para

julgar o processo. Qual é a vantagem disso é que eu teria que

julgar a ação improcedente, caso não considerasse a possibilidade

de alteração. E aí o MP teria que entrar com uma nova ação, com

prejuízo ao erário, que já tinha acontecido já que a perícia foi

caríssima.

e)Controle das políticas públicas – Cada vez mais o Judiciário está sendo chamado para resolver através dos processos coletivos o

quê? Opções políticas da Administração. Por exemplo, determinar a

construção de determinado hospital, de creche, aquisição de

medicamentos. Todas essas são opções políticas que estão sendo

tomadas pelo Judiciário através de ações coletivas. Sobreleva-se,

dessa forma, um papel de ativismo judicial gigantesco e o

processo coletivo tem que se prestar a essa finalidade. Eu,

recentemente, tive uma ação civil pública de aumento de efetivo

policial no município onde trabalho. O promotor encasquetou que

tinha pouca polícia no município. Fez uma conta, umas análises e

chegou à conclusão que tinha pouco efetivo. O Judiciário teve que

interferir para aumentar o efetivo. Percebe a repercussão direta

na política de segurança pública do Estado? Isso é ativismo

judicial.

50



2010

Existem dois argumentos contra o ativismo judicial:

1) Ele fere a tripartição de poderes;

2) Ele fere a “reserva do possível”.

Para o STJ (Ministro Luis Fux) e o STF (Ministro Celso de Melo)

não há a violação da tripartição de poderes, tampouco defesa com

base na reserva do possível, porque o Judiciário só pode

implementar políticas públicas para fazer se efetivarem direitos

fundamentais prometidos na CF-88, de modo que o Judiciário não

cria a política pública, simplesmente manda cumprir a opção

constitucional.

7) Máxima Amplitude, da atipicidade ou da não-taxatividade do processo coletivo: Tem a sua previsão no Art. 83 do CDC:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Qualquer ação pode ser coletivizada. É Possível, por exemplo, uma ação

monitória coletiva; uma reintegratória de posse coletiva para que se

proceda o meio ambiente.

8) Princípio da participação:Como as partes participam do processo decisório individual? Por meio

do contraditório.

A participação popular nas decisões judiciais também se dá por meio do

contraditório. A única maneira de legitimar o processo decisório do

Estado-Juiz é a participação do processo de formação dessa decisão.

No processo coletivo, a faceta democrática se mostra por meio não só

do contraditório, mas principalmente, pelo próprio ajuizamento da

ação, tendo em vista que os co-legitimados representam a sociedade.

51



2010Enquanto no processo individual a participação se dá através do

contraditório (no processo), no processo coletivo a participação se dá

pelo próprio ajuizamento da ação pelos representantes adequados (pelo

processo).

9) Princípio da Ampla Divulgação da Demanda Coletiva: Possui previsão expressa no art. 94 do CDC:

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Toda proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos deve ser

divulgada. É o fair notes do direito norte-

americano.

Na alteração da LACP está sendo criado um bando de dados de ações

coletivas gerido pelo CNJ.

10) Princípio da Integratividade do Microsistema Processual Coletivo:Em matéria de processo coletivo, trabalha-se com a técnica dos

sistemas legislativos abertos.

Há duas normas centrais acerca desse tema: arts. 21 da LACP e art. 90

da CDC.

Esses dois artigos são chamados de normas de reenvio. Lei de Ação Civil PúblicaArt. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

CDC - Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

Em qualquer tema do CDC pode-se aplicar a LACP, bem como a recíproca.

Ex: aplica-se para urbanismo as normas do CDC. Assim, essas duas

normas sempre se comunicam. Sem prejuízo do núcleo, tem-se gravitando

ao lado do núcleo central as ações particulares de cada uma das ações

52



2010coletivas. Ex: Estatuto do Idoso, Lei da Ação Popular, Estatuto das

Cidades, Estatuto do Deficiente etc.

O sistema é aberto, ou seja, o CDC e a LACP pode ser aplicada a todos

os outros diplomas acima citados. Ex: se faltar uma norma de regência

da matéria no ECA, busca-se a solução no CDC, na LACP ou nas outras

leis que tratam do processo coletivo. Isso porque

o sistema que rege o processo coletivo é integrativo e não subsidiário.Ex: no art. 210 do ECA não há a previsão da pessoa jurídica de direito

para figurar no pólo ativo da ação. Mas em outras Leis que tratam do

processo coletivo há, então é perfeitamente admissível que o poder

público figure no pólo ativo das ações coletivas nos casos do ECA.

O CPC, por conta do art. 19 da LACP, tem a sua aplicação integrativa.

Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.tituiu o Código de Defesa do Consumidor.

A aplicação do CPC é subsidiária e não integrativa.

Pela nova LACP, o núcleo será apenas a LACP, acabando, pois, as normas

de reenvio, pois a LACP funcioná como parte geral aplicando-se às

disposições cobre o processo coletivo.

Como se isso não bastasse, e não basta, às vezes, o legislador tem

disciplina específica para algumas determinadas ações. Então, por

exemplo, tem previsão sobre ACP no ECA, tem previsão no Estatuto do

Idoso, no Estatuto da Cidade, na Lei dos Deficientes, na Lei de Ação

Popular, tem previsão na Lei de Improbidade Administrativa. Então,

gravitando como planetas ao redor do sol, que é a ACP e o CDC, o ECA,

o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Cidade, a Lei dos Deficientes, a

Lei de Ação Popular e a Lei de improbidade administrativa.

Teoria do Diálogo das Fontes Normativas:

53



2010Estatuto Lei de Açãoda Cidade Popular

Estatuto ACPdo Idoso CDC

Lei do Lei de Improbidade

Deficientes Administrativa

CPC – aplica-se subsidiariamente

O nosso legislador diz que além do núcleo, também é possível

haver a aplicação das normas específicas a respeito dos respectivos

temas, de modo que esses diplomas constantemente vão trocar

informações, permitindo-se, por exemplo, que na ação popular, aplique-

se o CDC, que no Estatuto dos Idosos aplique-se a Lei de ACP.

O STJ, invocando esse sistema processual aberto, esse sistema da

integratividade.

Reexame necessário – Aplica-se o Art. 19 da Lei da Ação PopularArt. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)

Condição de eficácia da sentença consistente na necessidade de a

sentença ser submetida a uma nova apreciação pelo tribunal. Não existe

previsão na LACP para reexame necessário. Consideremos uma ACP

ambiental. Eu vou ao microssistema: vejo que não há regra sobre

reexame necessário nem na LACP e nem no CDC. Eu vou passear pelo

microssistema buscando se há essa previsão. E, quando eu faço isso,

automaticamente descubro que na LAP um dispositivo que estabelece que

o reexame necessário é em favor do autor popular e não da Fazenda

Pública. Qual a conclusão que o STJ chegou a partir desse raciocínio?

54

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6014.htm#art17






2010Se a ACP é julgada improcedente, quem perde é a coletividade. Assim,

por se tratar de um microssistema e pelo fato de a previsão do reexame

necessário não constar a LACP, eu vou aplicá-lo mesmo assim, buscando

o seu fundamento de validade na LAP. Portanto, o STJ está entendendo

que na ACP, mesmo sem previsão legal, aplica-se o modelo de reexame

necessário da LAP.

Código de Processo Civil – Você não sentiu falta dele no

microssistema aberto? O CPC NÃO compõe o microssistema processual

coletivo. E se é assim, ele não tem aplicação integrativa. No caso do

processo coletivo, a aplicação do CPC é apenas subsidiária. O CPC é só

se faltar, se não tiver nada. Só depois que eu passar por todas as

leis, se não houver previsão, aí, sim, eu vou ao CPC.

11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação:No Brasil, quem pode proporá a ação coletiva é um rol restrito de

legitimados. Nos E.E.U.U., qualquer pessoa pode propor ação coletiva.

Mas para tanto, essa pessoa tem que provar em primeiro lugar, que

representa a maior parte do grupo prejudicado. Ainda, deve provar que

tem condição financeira de custear o processo coletivo. Deve provar

que tem um histórico de defesa do sistema coletivo. Por fim, deve

provar que o advogado é especialista no tema. Vaso prove todas essas

coisas, o juiz considera que essa pessoa representa adequadamente os

interesses da categoria.

OBS: Esse sistema tentou ser copiado pelo Brasil, mas não deu certo.

Nos E.E.U.U, há a exigência da representação adequada. No Brasil, os

legitimados são fixos (MP, Defensoria, Administração Pública direta e

indireta, associações etc.). No Brasil, há uma presunção legal de

representação adequada.

Lei de Ação Civil PúblicaArt. 5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; (Alterado pela L-011.448-2007)II - a Defensoria Pública; (Alterado pela L-011.448-2007)III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Acrescentado pela L-011.448-2007)

55

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2007-011448/2007-011448.htm





2010IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Acrescentado pela L-011.448-2007)V - a associação que, concomitantemente: (Acrescentado pela L-011.448-2007)a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Esses são os que podem propor ação coletiva no Brasil. Portanto,

a adequada representação foi presumida pela lei. Não é o juiz que

controla. É a lei que diz quem são as pessoas que representam

adequadamente os interesses. No Brasil, portanto, ninguém nega que o

nosso sistema adotou o sistema da adequada representação presumida

porque a lei já fala que mesmo que o promotor, mesmo que o defensor

jamais tenha ajuizado uma ação coletiva na vida, mesmo assim, a lei

diz que ele tem capacidade para ajuizar.

A grande discussão que há aqui, portanto, é se o juiz pode, no

caso concreto, controlar? Apesar da previsão legal, o juiz poderia, no

caso concreto, controlar ou não poderia controlar? Existem duas

correntes absolutamente separadas e sobre elas, eu vou falar, depois

de ditar essa parte inicial:

São duas posições (NÃO EXISTE CORRENTE DOMINANTE – o Prof. Gajardoni

adota a segunda corrente):

Primeira Corrente: capitaneada pelos Profs. Nelson Nery e Arruda Alvim, sustentam que não há controle judicial da representação.

Consequentemente, se estiver no rol dos legitimados, a ação poderá ser

interposta.

Ambos admitem o controle no caso das associações. Isso porque o juiz

pode fazer esse controle da representação das associações com base na

pertinência temática. Ex.: Greenpeace

representando o consumidor.

A representação, para essa corrente, é ope legis, ou seja, decorre da

Lei é presumida pelo legislador.

56






2010

Segunda Corrente: capitaneada por Ada Grinover, admite-se o controle judicial da representação de todos os legitimados. A representação

passa a ser ope iudicis. O juiz poderia, no caso

de todos os legitimados, fazer esse controle. Tal seria feito com base

na pertinência temática, ou seja, com base nas finalidades

institucionais do autor (do órgão proponente da ação).

Ex: MP.

CF, art. 127:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Assim, para essa corrente, o MP poderia propor todas as ações

coletivas, desde que relacionadas aos interesses sociais e individuais

indisponíveis.

Ex: ação para discutir moradia. O MP pode interpor a ação.

Ex: ação coletiva para discutir preço do condomínio Alphavile. Não há

pertinência temática para o MP.

Ex: Defensoria Pública. Para Nery, poderia interpor todas as ações.

Para a segunda corrente, só poderia interpor ações coletivas em que

tenham o interesse dos pobres.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)

AULA 02 06/09/2010

OBJETO DO PROCESSO COLETIVO:

Barbosa Moreira propõe uma explicação Didática do processo coletivo. O

objeto seriam os direitos ou interesses meta ou transindividuais.

Direito – É o interesse tutelado pela norma.

Interesse – É uma pretensão não tutelada pela norma.

57



2010Tem um monte de interesse jurídico que, apesar de não estar na

norma, decorre do sistema. Eu não disse que o interesse não é tutelado

pelo sistema. Eu disse que ele não é tutelado pela norma, o que é

muito diferente. O processo coletivo guarda inúmeras situações reais,

em que você entra com a ação pedindo a defesa de um bem juridicamente

plausível, mas que não tem nenhuma lei para respaldar isso. Eu contei

que fui instado, em ação civil pública, a aumentar o efetivo da PM na

comarca onde trabalho. Aquilo não é direito, mas interesse. E por que

é interesse? Porque não tem nenhuma norma que diga: “aumente o efetivo

da PM.” Academicamente, essa diferença é válida. Mas para o processo

coletivo, não tem diferença alguma porque a lei considera os dois.

Prevalece para fins doutrinários que direitos e interesses, meta ou

transindividuais não tem diferença.

Art. 81 do CDC:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Da mesma maneira, falar “meta”, “trans” ou “para” individuais não tem

diferença alguma: apenas significa que são interesses que fogem da

individualidade. Ou seja, são interesses que transcendem os limites de

um único indivíduo.

Barbosa Moreira diz que esses direitos e interesses podem ser

divididos em dois grandes grupos:

1) Direitos e Interesses Naturalmente Coletivos:O traço característico é a indivisibilidade do objeto. Não há como

dividir a titularidade do bem jurídico. Ou todos ganham ou todos

perdem. Não há como parcela do grupo ganhar e outra perder, tendo em

vista que o bem é indivisível. Ex: meio-ambiente, moralidade

administrativa; ilegalidade no aumento de mensalidades escolares.

Se fosse um litisconsórcio seria unitário.

Os direitos naturalmente coletivos podem ser divididos em dois grupos:

A) Interesses Difusos:

58



2010Os sujeitos são indeterminados e indetermináveis. Nunca se sabe quem

são e quem eram os sujeitos.

Os direitos difusos têm 4 características, graças às quais se pode

saber quando é difuso e quando é coletivo:

Os titulares são indeterminados e indetermináveis – nunca saberei quem são os titulares dos direitos difusos (indeterminação e

indeterminabilidade dos sujeitos do bem ou do direito);

Os sujeitos são unidos entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (Ex.: pessoas que moram em uma mesma

cidade);

Alta conflituosidade interna (entre os sujeitos ou titulares); Alta abstração.

Essas quatro características dos direitos difusos são disciplinadas

pela lei, mas são dissecadas pela doutrina. Perceba que quando há os

interesses difusos, esses são aqueles interesses mais abstratos

possíveis. São os interesses que assistem a um número de pessoas que

eu jamais conseguirei precisar e dentro do próprio grupo tutelado eles

não chegam, muitas vezes, a um bom-senso porque há uma alta

conflituosidade interna. Como se tudo isso não bastasse, o que liga

esses sujeitos entre si é apenas uma relação de fato.

O primeiro e principal membro dessa categoria dos difusos é o

meio ambiente que pode ser encaixado nessas características. Quem são

os titulares do direito ao rio não poluído? Nós. Não dá para

identificar. As circunstâncias de fato que nos ligam são mutáveis. Há

quem more na beira do rio, por exemplo. Dentro desse grupo, tem gente

que apóia a poluição do rio porque a fábrica que polui gera empregos e

tem gente que apóia a natureza. O direito sucumbe conforme vai

passando o tempo. E há uma alta abstração aí porque todos podem

defender o meio ambiente. Não dá para dividir a tutela do meio

ambiente entre todos. Todos exercem o direito ao mesmo tempo, como em

um condômino. Assim, se tutelou o rio para mim, tutelou também para

você.

59



2010Um outro exemplo que entra aqui é a moralidade administrativa,

que também é um direito difuso por excelência. Quem tem o direito à

tutela do patrimônio público de modo lícito, moral? Todos nós.

Sujeitos indeterminados, determinados, ligados por circunstâncias de

fato (morar naquele estado, naquele município). E há conflituosidade:

tem gente que votou no ladrão e tem gente que não votou. Tem gente que

apóia e tem gente que não apóia.

Todo mundo liga a proteção do consumidor com os individuais

homogêneos, mas o exemplo que eu quero dar aqui é o da propaganda

enganosa. Propaganda enganosa é direito difuso em princípio. Típico

exemplo de propaganda enganosa: remédio para careca. Na propaganda, o

cara careca fica cabeludo meses depois. Você nunca saberá quem

assistiu àquela propaganda naquele determinado momento. Quando você

veicula a propaganda, atinge a um número absolutamente indeterminado

de pessoas e nunca você vai saber quem estava assistindo aquela

propaganda naquele momento. Abstratamente, todo mundo poderia comprar

aquele remédio, consequentemente é direito difuso.

O que faz esses sujeitos terem algo entre si é simplesmente o fato de

serem ligados por circunstâncias de fato extremamente mutáveis. Ex:

morar na mesma cidade; fazer parte da mesma Administração Pública etc.

Esses sujeitos não têm entre si qualquer relação jurídica.

Os direitos difusos são aqueles com maior grau de abstração do ponto

de vista coletivo.

Exs: meio-ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público,

propaganda enganosa, etc.

B) Interesses Coletivos (Strictu Sensu):Coletivos stricto sensu – Coloquei esse “SS” de strito senso para você

não confundir o gênero com a espécie. São quatro as suas

características, que tornam os direitos coletivos stricto sensu muito

fáceis de ser distinguidos dos direitos difusos:

Sujeitos indeterminados, mas determináveis por grupo – Ou seja, eu não consigo identificar os titulares individualmente falando

dos direitos ali albergados, mas os identifico por grupos.

60



2010 Existência de relação jurídica base entre os titulares ou deles

com a parte contrária Sujeitos unidos por circunstâncias

jurídicas – Aqui, uma diferença essencial. O que

ligam os titulares de direitos difusos, como vimos, são

circunstâncias de fato. Aqui, são circunstâncias

jurídicas.– Só tem o direito coletivo se eu estou ligado a você

porque somos membros de sindicato, associação, por exemplo. Isso

é fundamental nos coletivos e que não há nos difusos, em que os

titulares não se conhecem.

Baixa conflituosidade interna – Se você é membro de uma

associação e eu também, significa que temos interesses comuns.

Não há conflitos de grande magnitude.

Menor abstração.

Exemplos:

1. Sindicato na defesa dos interesses da categoria (por exemplo para

evitar a mudança da carga horária da categoria).

2. Questões relacionadas a consórcio. O que liga os consorciados

entre si? Há uma ligação, não propriamente entre os consorciados,

mas entre eles e a empresa de consórcio. É uma relação jurídica

base entre os titulares e a parte demandada. Não há como aumentar

o consórcio para um sem aumentar para o outro. Os sujeitos não

são determinados, mas determináveis por grupo (aqueles que

assinaram o contrato tal). Esses direitos não são abstratos, ou

são baixamente abstratos.

3. Outro exemplo é o da Súmula 643, do STF, que fala da legitimidade

do MP.

Súmula 643 do STF (mensalidade escolar):O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.Os sujeitos são indeterminados (alunos) que se ligam por um fato

jurídico que é a assinatura do contrato de serviço educacional.

No caso trata-se d einteresse social, educação, por isso a

titularidade do MP para o caso.

61



20102) Direitos e Interesses Acidentalmente Coletivos:Há divisibilidade do objeto. Pode-se partilhar. Ex: anticoncepcional

de farinha. Algumas mulheres tem direito à indenização (as que ficaram

grávidas) e outras não. Outro exemplo são os expurgos da correção da

poupança dos planos econômicos.

Se fosse um litisconsórcio seria simples.

São chamados de acidentalmente porque os titulares podem ter as suas

pretensões cindidas. Barbosa Moreira chama de acidentalmente coletivos

porque esses direitos são individuais, o que significa dizer que cada

pessoa pode interpor a sua própria ação.

Esse direito está homogeneizado na sociedade, de modo que se pode

dizer que é um interesse individual.

Logo, são chamados de direitos individuais homogêneos. São tratados como coletivos porque têm um grupo de titulares indeterminados.

Por que o sistema fez a opção de dar tratamento coletivo a pretensões

que, na realidade, são individuais?

A doutrina aponta a existência de cinco fundamentos para explicar tal

questão:

a) Molecularização do Conflito: Kazuo Watanabe afirmou que deveríamos parar de pensar o processo de

maneira atomizada, ou seja, os processos devem ser tratados de

maneira coletivizada. Ora, se se tem mil ações sobre o mesmo tema,

por que não manejar uma ação só para resolver o problema das mil

pessoas? A molecularização dos conflitos permite que eu junte os

processos por “baciada” (de bacia). É tratar por baciada os

processos individuais.

b) Economia Processual: Não se está pensando aqui em custas processuais, mas em economia

processual para o Poder Judiciário. Assim, é melhor para a máquina

62



2010administrativa julgar uma ação para se resolver mil conflitos do que

o inverso.

c) Redução de Custos Processuais:Aqui, pensa-se na pessoa dos autores. Ao invés de se ter mil custas,

haverá custas de uma só ação e não de mil.

d) Evitar Decisões Contraditórias:Apesar de o sistema prever a possibilidade de questões

contraditórias, seria interessante que não houvesse decisões

contraditórias acerca do mesmo tema. Com isso, se evita a chamada

loteria judicial, onde há várias decisões acerca do mesmo tempo.

e) Ampliação do Acesso à Justiça:Principalmente para situações em que tutela individual for

antieconômica. Aqui, aplica-se o exemplo

do leite, onde na caixa diz que há um litro, mas, na verdade, há

950ml. Não se compensa interpor uma ação individual por 50ml de

leite, mas uma coletiva defende o interesse de todos os

consumidores.

Características das pretensões individuais homogêneas:

Sujeitos indeterminados, mas determináveis no momento da execução / liquidação da sentença coletiva – Não dá para saber quem tomou a pílula de farinha. Na hora de executar você descobre. Expurgo

dos planos econômicos nas poupanças (quem são os poupadores? Só

vai se saber no final da ação).

Pretensão dos sujeitos tem origem comum – Todos os direitos

individuais tem origem em um único evento. O que as mulheres têm

em comum? Ter tomado aquele lote de pílulas.

63



2010 Existência de questões comuns entre todas as pretensões: a minha

ação tem os mesmo fundamentos da sua, os fundamentos, as teses

das ações são comuns.

Natureza individual da pretensão – Nunca se esqueça que os

interesses individuais homogêneos podem ser protegidos

individualmente. Aqui, a titularidade é certa mas que, por opção

legislativa, se permite a tutela coletiva. Há posição minoritária

na doutrins (Fredie Didier e Hermes Zanetti) que entendem que

eles não tem natureza individual.

Advertências finais:

Cuidado: o que define o direito metaindividual tutelado é o caso

concreto, de modo, inclusive, que o mesmo evento possa tutelar os

difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

1ª) Nélson Néri Jr. – Não é possível, a não ser no caso concreto e

conforme alegação do autor, se definir qual o interesse objeto da ação

coletiva. É no caso concreto que se consegue identificar se é difuso,

coletivo ou individual homogêneo. O exemplo dele: Bateau Mouche – No

réveillon de 1988, o barco afundou. Yara do Amaral, uma atriz, estava

lá. Aquele evento pode dar origem a uma pretensão difusa, coletiva e

individual homogênea.

a) Uma ação coletiva para indenizar os familiares das vítimas – É individual homogêneo (já que cada um poderia entrar com uma ação).

b) Uma associação de defesa do turismo obriga as embarcações da

região a ter coletes salva-vidas – Deixa de ser individual

homogêneo (não há relação jurídica base ligando as pessoas) e

passa a ser coletivo (ação da associação para equipar os barcos de coletes de modo suficiente).

c) Ação do MPF para proibir todas as embarcações do Brasil a andar

sem número suficientes de coletes salva-vidas – Deixou de ser

64



2010individual homogêneo, deixou de ser coletivo e passou a difuso, considerando que os titulares do direito a uma embarcação segura são todos.

2ª) Alguns autores não enxergam diferença entre os difusos e coletivos

(Dinamarco) e para outros entre os coletivos e os individuais e

homogêneos (Marcelo Rezende Vigliar). Vários autores tem extrema

dificuldade na diferenciação prática entre os interesses

metaindividuais, especialmente entre os coletivos e os individuais

homogêneos. A exemplo de Dinamarco. Ele vai dizer que acompanha a

doutrina mas, na prática, diz que tem dificuldade de diferenciar os

difusos, coletivos e individuais homogêneos. Se o MP entra com ação

coletiva (mensalidade escolar) e a associação de pais faz o mesmo,

ambas tem natureza de ações coletivas (os sujeitos estão ligados por

uma relação jurídica – ou aumenta para todo mundo ou não aumenta para

ninguém). O MP entra com ACP contra a poluição do rio. É interesse

difuso. Mas eu sou pescador e entrei com uma ação de indenização

contra a empresa poluidora. Aqui, o interesse é individual.

Exs: Pílula do anticoncepcional Microvilar, onde um lote continha

farinha. Em primeiro momento, não se pode saber quem tomou o

anticoncepcional. Mas, se a empresa for condenado, na hora da execução

aparecerão as vítimas e os sujeitos passam a ser determinados. Há aqui

um evento de origem comum, que é o fato de terem as mulheres tomado as

pílulas. Ressalte-se que nesse caso cada mulher poderia ter interposto

uma ação individualmente.

Expurgos inflacionários de caderneta de poupança: em primeiro momento,

não se pode dizer quem são os poupadores, mas caso os bancos sejam

condenados, aparecerão os poupadores. O evento comum ;e o fato de se

ter dinheiro em poupança em determinado mês e ano. Ressalte-se que

cada um pode interpor a ação individualmente.

Casos de acidente aéreo: cada passageiro pode interpor a ação. O

evento aqui é estarem o passageiro no mesmo vôo que sofreu o acidente.

Portanto não se pode negar a existência de zonas de penumbra

entre os três direitos metaindividuais, principalmente entre os

coletivos e individuais homogêneos, a ponto de alguns autores

simplesmente negarem a existência dos direitos coletivos.

65



2010Na realidade prática, há certas situações em que não se pode

distinguir se os interesses são individuais homogêneos ou difusos.

O Professor entende que se trata de direitos individuais homogêneos,

porque se trata de uma questão entre os alunos e as escolas

particulares. Mas não se pode baixar a mensalidade de um aluno e não

dos demais. Ainda, cada aluno pode interpor uma ação individual. Logo,

não se pode afirmar que esse interesse é coletivo ou individual

coletivo. É justamente por isso que alguns autores não admitem a

existência dos direitos coletivos.

- Dentro da idéia de controle judicial da representação adequada, tem-

se dito que o MP sempre tem legitimidade para a tutela dos direitos

difusos, mas nem sempre para os demais (finalidades institucionais).

Há autores inclusive que só admitem esse controle judicial para os

interesses individuais homogêneos.

Qual foi o direito metaindividual que primeiro teve atenção da lei,

da doutrina?

R- Os direitos coletivos em razão da ação dos sindicatos (entes

sponenciales)

COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVORegem o tema os seguintes dispositivos legais: arts. 103 e 104 do CDC;

art. 16 da LACP; art. 18 da Lei de Ação Popular.

Essas regras da coisa julgada coletiva não se referem ao Mandado de

Segurança Coletiva, tendo em vista que tem regramento próprio e

diferente na legislação e nem a Ação de Improbidade Administrativa que

tem regramento próprio.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

66



2010§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Quando se trabalha o tema coisa julgada no processo individual,

Liebman afirmou que é uma qualidade dos efeitos da sentença. Essa

qualidade é justamente a imutabilidade. Liebman afirmou que a sentença

tem efeitos e, depois que o juiz profere a sentença, não cabendo mais

recursos, esses efeitos passam a ter uma qualidade que antes não

tinham, ou seja, passam a ser imutáveis.

No processo individual, se estuda a coisa julgada analisando os seus

limites, no caso os limites subjetivos (art. 472 do CPC) e objetivos

(art. 468 do CPC).

Pelos limites subjetivos, a coisa julgada só se refere às partes, não

podendo atingir terceiros, já que na fizeram parte do contraditório.

Já os limites objetivos dizem que a coisa julgada se dá nos limites em

que decidida a lide. A coisa julgada só abrange o pedido e a causa de

pedir que constam na parte dispositiva da sentença.

No processo individual, a coisa julgada é pro et contra. Significa que

a coisa julgada existe tanto quando se ganha quando se perde a ação.

Não se pode aplicar a coisa julgada do CPC no processo coletivo,

justamente porque atinge muitas pessoas que não foram parte no

processo. Ora, a idéia de processo coletivo é justamente o fato de que

a decisão possa atingir um número grande de pessoas.

O estudo da coisa julgada é divido em dois tópicos:

67



2010

Limites objetivos da coisa julgada – No processo individual, esses limites estão no dispositivo da sentença (art. 468, do CPC). A

coisa julgada atinge a lide nos limites em que proposta. E atinge,

portanto, a parte dispositiva, que diz se acolhe ou rejeita o

pedido. No processo coletivo, os limites subjetivos são idênticos.

O que é pego pela coisa julgada no processo coletivo é, exatamente,

a parte dispositiva.

Limites subjetivos da coisa julgada – Os limites subjetivos no

processo individual atingem as partes (art. 472, do CPC). A

sentença faz coisa julgada entre as partes, não sendo possível

beneficiar ou prejudicar terceiros. Quem está no processo é

atingido. Quem não está no processo pode repropor. No processo

coletivo, aqui está o grande diferencial. A ideia de processo

coletivo é exatamente a ideia de negar o art. 472, segundo o qual

não pega terceiro. O processo coletivo atinge terceiros.

Nosso sistema estabelece que segundo o resultado da lide

(secundum eventus litis), há três tipos de efeitos. A decisão pode ser

:

Erga omnes,

Ultra partes e pode ser

Sem coisa julgada material.

Se a ação coletiva (não importa qual) for para a tutela dos

interesses difusos, se a ação for julgada procedente ou improcedente,

não importa o motivo, a decisão vale para todos. Ela é erga omnes.

Atinge todos os legitimados coletivos, de modo que caso haja uma

sentença com essas características, não importa, impede outra ação

coletiva. Protegeu o meio ambiente para despoluir o rio. Agora, se a

ação for improcedente, não precisa despoluir o rio. Nenhum outro

legitimado coletivo pode repropor a ação, sob pena de ferir a

segurança jurídica.

Todavia, nosso sistema faz uma ressalva: se a improcedência for

por falta de provas, o sistema altera o regime jurídico e estabelece

68



2010que não haverá coisa julgada material. Consequentemente, não impede

outra coletiva. Se a improcedência for por falta de direito, pega todo

mundo. Ninguém pode repropor. Foi uma opção do sistema e isso tem um

nome: coisa julgada secundum eventum probationis. E tem diferença

entre isso e a coisa julgada secundum eventum litis. A coisa julgada

secundum eventum litis pode ser erga omnes, ultra partes ou não ter

coisa julgada. Secundum eventum probationis tem relação com a prova e

quando falta prova, aí não tem coisa julgada. Muitos tratam como

expressões sinônimas, mas não são.

Se for interesse coletivo, julgou procedente ou improcedente, a

decisão é ultra partes. O que significa isso? A quem interessa uma

ação que diz que não pode aumentar a mensalidade escolar? Interessa

apenas ao grupo que estuda na escola. A coisa julgada é ultra partes

porque é limitada ao grupo interessado. A ação coletiva só atinge os

estudantes daquela escola, os estudantes daquela categoria, os

filiados daquela associação, daquele sindicato. Por isso não é erga

omnes. Nesses casos, julgada procedente a ação dizendo que não pode

aumentar, ou julgada improcedente, dizendo que pode aumentar, essa

decisão impede outra coletiva. O que ficou decidido aqui, ficou

decidido com ares de definitividade. Acontece que o nosso legislador

também adotou o regime da coisa julgada secundum eventum probationis

na tutela dos interesses coletivos, de modo que se a improcedência for

por falta de prova, não haverá coisa julgada e, consequentemente, nada

impede a repropositura da ação coletiva. Assim, procedência ou

improcedência, impede a ação coletiva. E improcedência por falta de

prova, quer dizer, o único fundamento que não faz coisa julgada é a

falta de prova, consequentemente, pode repropor uma ação coletiva, já

que não impede outra coletiva.

Qual é a diferença, então, que há entre o regime da coisa julgada

dos difusos e dos coletivos? Um é erga omnes e o outro é ultra partes.

O resto é idêntico.

O individual homogêneo dá problema porque, na essência, não é

coletivo. E individual que recebe tratamento coletivo. Aqui é como

matar uma formiga com uma bazuca e o estrago que isso faz é maior.

69



2010Julgou procedente, pega todo mundo. Julgou improcedente, pega todo

mundo. E não adotou o regime da coisa julgada secundum eventum

probationis. Significa que quando for individual homogêneo, julgou

procedente ou improcedente, não interessa se é improcedente por falta

de provas ou por falta de direito. Em todos os casos de improcedência

nos individuais homogêneos, a consequência será sempre coisa julgada.

A coletiva não pode repropor. O legislador fez uma opção. Como se

trata de interesse individual, fecha a porta do coletivo, mas deixa

aberta a do individual. Ele não permite uma repropositura da ação

coletiva porque a improcedência foi por falta de prova, mas em

contrapartida, deixa que você ajuíze ação individual.

Regime Juridico da Coisa Julgada

Coletiva

Erga Omnes (todo o grupo) -

impede uma ação coletiva

Ultrapartes(só para a

categoria) – impede outra ação

coletiva

Sem coisa julgada – pode propor outra ação coletiva

DIFUSOS Procedente ou improcedente

Improcedência por falta de provas

COLETIVOS Procedente ou improcedente

Improcedência por falta de provas

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Procedente ou improcedente por

qualquer fundamento

À luz do que foi dito, há 10 observações a serem feitas:

1ª Observação: “A coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais, só as beneficia.” Portanto, ainda que a coletiva seja julgada improcedente, nada impede a ação individual. Em todos os casos, sempre está aberta a

individual. O MP entrou com uma ação coletiva para despoluir o rio e

não conseguiu provar que o rio foi poluído. Posso, eu, indivíduo

entrar com uma ação porque o rio foi poluído? Posso, porque a

pretensão individual nunca é prejudicada pela coisa julgada coletiva.

70



2010A proteção individual sempre fica a salvo esse é o princípio do máximo

benefício da tutela jurisdicional coletiva. E o processo coletivo

permite o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva,

significando que a coisa julgada só me atinge para beneficiar, nunca

para prejudicar. Eu falei sobre isso na aula passada. Por que o

sistema diz que só atinge para beneficiar e não para prejudicar? Pelo

seguinte: o modelo de representação no Brasil é o modelo de presunção

de representação adequada. A lei presume que aquele cara pode propor

ação coletiva, que não seja um completo ignorante (MP, defensoria),

mas a contrapartida é que ele só pega o fulano se ele for beneficiado,

já que ele não deu autorização.

Exceção a essa regra de que a coisa julgada só pega para

beneficiar: art. 94, do CDC. Essa hipótese do art. 94, do CDC, de

acordo com Hugo Nigro Mazzili, apesar de estar no capítulo dos

individuais homogêneos, também se aplica aos coletivos.

O que o art. 94 faz?Ele diz que:

Art. 94 - Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

Qualquer prejudicado (o pai do aluno que a mensalidade aumentou,

a mulher que tomou Microvlar, etc.) que entra como litisconsorte no

processo coletivo, a coisa julgada vai pegar tanto para beneficiar

quanto vai pegar para prejudicar. Então, não vale a pena ser

litisconsorte em processo coletivo porque se eu fico de fora, a coisa

julgada só beneficia. E se eu fico de dentro, a coisa julgada tanto

beneficia quanto prejudica. Portanto, o art. 94 é uma exceção. E, de acordo com Hugo Nigro Mazilli, isso se aplica, tanto no coletivo quanto no individual homogêneo, embora o art. 94 esteja no capítulo do CDC que cuida apenas dos individuais homogêneos.

Artigos correlatos: art. 103, §§ 1º, 2º e 3º, do CDC:

Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

71



2010I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do artigo 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do artigo 81.§ 1º - Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2º - Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 96 a 99.

2ª Observação: “Entretanto, para que o autor da ação individual já proposta se beneficie da coisa julgada coletiva (coletivos e individuais), deve requerer a suspensão da sua ação individual em 30 dias a contar da ciência da existência da ação coletiva. Não efetuado o requerimento, a coisa julgada coletiva não beneficiará.” Art. 104, do CDC. O Código, entretanto, para permitir o transporte in utilibus

da coisa julgada coletiva para as pretensões individuais, estabelece

que a parte deverá requerer no prazo de 30 dias a suspensão da ação

individual:

Art. 104 - As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Se eu estou com uma ação contra o Microvlar, vem uma ação

coletiva discutindo a mesma coisa para todo mundo, se eu quiser

aproveitar o transporte in utilibus, há uma condição: suspende a

72



2010individual. Se não suspender, a coisa julgada não beneficia.

Faz sentido. Você quer ação coletiva? Então, para com a sua

individual.

O prazo para requerer a suspensão da ação individual é de 30 dias

a contar da ciência na ação individual da existência da ação coletiva,

sob pena de, não sendo o autor da ação individual avisado, ele se

beneficiar da sentença coletiva independentemente do resultado da sua

ação individual (o réu vai avisar na ação individual porque, se ele

não avisar o autor não suspende a individual e, mesmo que ele perca a

ação individual, ele poderá se beneficiar do resultado da ação

coletiva).

Qual o prazo da suspensão da ação individual?

R- Não existe prazo fixo, a ação individual ficará parada até o

julgamento final da ação coletiva.

3ª Observação: Acabou de surgir, na prática, essa discussão, que estava só na teoria. Você acha que a suspensão da ação individual é

uma faculdade ou é obrigatória? Se o juiz está com uma individual e

percebe a coletiva, o que ele faz? “A regra do art. 104, do CDC é

bastante clara no sentido de que a suspensão da individual é faculdade

da parte, de modo que ela pode optar por prosseguir na ação

individual, entretanto, o STJ em 28/10/209, no REsp 1.110.549/RS,

disse outra coisa. É possível”

STJ - REsp 1110549 / RS - SIDNEI BENETI - SEGUNDA SEÇÃO - Julgamento 28/10/2009 1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).3.- Recurso Especial improvido.

73



2010O STJ deu uma interpretação para o art. 104, fugindo da norma,

para dizer que o juiz obrigatoriamente pode suspender a ação. Não se trata de uma interpretação do texto de lei. Chegou no STJ um REsp em

que o juiz do RS, nessas ações para discutir índice de poupança, não

dá nem a faculdade para a parte. Sabe o que ele faz? Suspende de

ofício. O STJ deu a seguinte interpretação: o art. 104 é faculdade, mas a partir do momento que a lei criou a sistemática dos recursos repetitivos (o STJ manda sobrestar alguns e julga um, que vale de paradigma para os demais), não tem mais sentido se permitir que se processem as individuais porque ele vai pegar uma, julgar e aplicar para todas. De nada adianta o juiz a quo mandar seguir se vai chegar no STJ e o STJ vai mandar sobrestar. É uma interpretação contra legem,

mas não contra o sistema. O STJ decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macro lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se obrigatoriamente as ações individuais no aguardo do julgamento da ação coletiva, o que de qualquer forma não impede o ajuizamento de ação individual.” Se impede o ajuizamento da individual, fere a CF. Qual foi o motivo que o STJ fez isso? Aplicação

analógica do art. 543-C, do CPC:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Acrescentado pela L-011.672-2008)

O mais importante é o § 7º:

§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ouII - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Quer dizer, o que o STJ decidir, vale para todo mundo. Vincula.

Consequentemente, estamos diante de uma interpretação criticada do

ponto de vista da lei. Só que mudou completamente o sistema do

processo coletivo. Nos últimos 10 anos, esse é o principal precedente

do STJ em processo coletivo. Para você ver o impacto que tem no

sistema.

74




2010Então, minha terceira observação: é faculdade ou obrigatoriedade?

À luz do CDC, é faculdade da parte. À luz do STJ, obrigatoriedade.

Logo há dois modelos de suspensão de ação individual para aguardar o

julgamento da sentença da ação coletiva:

1) Suspensão voluntária (Art. 104 do CDC);

2) Suspensão Judicial (Art. 543 C do CPC em interpretação do STJ)

4ª Observação: Quem protege o meio ambiente é o MP. Eu não posso entrar com ação individual para proteger o meio ambiente. Eu entro com

ação individual para proteger o meu dano. Quem entra com ação para

proteger o ambiente é o MP, associações, etc. Eu posso entrar com

ação individual para discutir o mesmo assunto, mas não para proteger o

meio ambiente. Eu não tenho legitimidade para proteger o meio

ambiente, salvo na ação popular. Improcedente a ação coletiva, o que eu faço com a ação individual? Não importa se a parte suspendeu

facultativamente ou se o STJ suspendeu obrigatoriamente. Improcedente

a coletiva, a ação individual suspensa (não interessa se é facultativa ou obrigatoriamente) tem prosseguimento. Procedente a coletiva, transporte in utilibus. O que eu faço com a individual? Se eu ganhar a

coletiva e ela me pega, automaticamente, acontece o que se chama de

perda superveniente de objeto, de interesse de agir, de interesse

processual. Não é melhor transformar essa ação individual em execução?

Procedente, transporte in utilibus, perde o interesse. O que pode ser feito com o processo individual? Ou se encerra ou, no meu modo de entender, algo melhor, sua convolação em execução. Parece um

raciocínio mais razoável à luz de tudo isso que estamos defendendo.

5ª Observação: “Mas se a individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado e depois veio uma coletiva procedente, o indivíduo pode se beneficiar?” Há duas

posições:

1ª Corrente: (Ada Pelegrini Grinover, com quem Gajardoni concorda) o sistema sempre prefere a coisa julgada individual do que a

coletiva porque tem uma especialidade muito maior do que uma coisa

julgada genérica.

75



2010 2ª Corrente: Hugro Nigro Mazili usa um argumento de peso: princípio

da igualdade. Eu não tive a opção de suspender a

individual porque a coletiva não existia na época. Como não houve

opção para suspender, pode ser beneficiado pela coletiva. É a

melhor posição para todos os concursos exceto para de Advocacia

Pública.

6ª Observação: É uma leitura do que já foi falado. A improcedência por falta de prova não gera coisa julgada material. “Nos difusos e coletivos, a improcedência por falta de provas sempre permite a repropositura da ação coletiva fundada na existência d eprovas novas”. Coisa julgada secundum eventum probationem. “O autor da primitiva ação

pode repropô-la, indicando em preliminar da petição inicial a existência de prova nova (se é improcedência por falta de prova, eu preciso indicar a prova nova). Isto não precisa

constar da primitiva sentença, eis que a possibilidade de

repropositura decorre da lei.” O que eu quis dizer?

Lembra que o juiz julga improcedente por falta de prova? Eu posso

repropor a coletiva, indicando na preliminar que tem prova nova. Na

primitiva o juiz não precisa dizer que pode repropor porque isso

decorre da lei, do sistema. Está claro que pode repropor. Logo todos os legitimados podem repropor a ação nova fundada em nova prova. O direito de propor a nova ação existe independentemente disto ter sido declarado na primitiva sentença de improcedência.

7ª Observação: “Já na ação coletiva para a tutela dos individuais homogêneos, a improcedência por qualquer fundamento, inclusive por falta de provas, impede a propositura de qualquer outra ação coletiva, preservadas as ações individuais.” Aqui, mesmo que for por falta de provas, não pode repropor. E não pode por opção

política do legislador, conforme eu já expliquei. Se perdeu a

coletiva, só resta a propositura da individual.

8ª Observação: “Há precedentes da Justiça do Trabalho indicando que as ações ajuizadas por sindicatos, julgadas improcedentes, obstariam as

76



2010pretensões individuais dos sindicalizados.” Isso porque esse

precedente vai contra tudo o que eu falei até agora.

A coisa julgada no caso do sindicato não é in utilibus, mas pro et

contra (expressão contrária a in utilibus). No CPC, no processo

individual, a coisa julgada é pro et contra. A coisa julgada integra,

se ganhar ou se perder. No processo coletivo é que ela é in utilibus.

E a ação coletiva do sindicato não é in utilibus. É pro et contra.

Tudo tem a ver com o final da aula passada. Lembra da adequada

representação? O sindicato tem uma representação muito melhor do que

qualquer outro legitimado coletivo, porque ele defende os interesses

apenas dos seus próprios filiados.

9ª Observação: Art. 103, § 4º, do CDC que indica a possibilidade da utilização da sentença penal condenatória nos mesmos moldes da

sentença coletiva. Permite o uso da sentença penal condenatória nos

mesmos moldes da coletiva. O art. 103, § 4º, do CDC, permite o transporte in utilibus da sentença penal condenatória para o cível. O cara foi condenado por crime ambiental. Eu, pescador, que não consigo

pescar porque os peixinhos morreram, pego essa sentença penal

condenatória e entro no cível. A sentença penal condenatória faz as

mesmas vezes de uma sentença coletiva que teria condenado o cara a

reparar o meio ambiente. É isso o que o dispositivo diz:

§ 4º - Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

A execução dessa sentença penal condenatória só pode ocorrer

contra o condenado. Não pode atingir terceiro. Se condenou o dono da

empresa por crime ambiental, você só pode executar o dono da empresa,

você não pode condenar a empresa. Se você quiser pegar corresponsáveis

civis, tem que entrar com ação própria porque o título penal executivo

não transborda os limites da pessoa do condenado. “Já a sentença

absolutória no crime, como regra, não impede nem a ação coletiva e nem

a pretensão individual.” A não ser quando ficar pronunciada a

existência do fato ou da autoria. Eu não falei falta de prova da

autoria. Uma coisa é você dizer que não há prova que a pessoa fez

77



2010isso. Outra coisa é declarar que a pessoa não fez isso. Há uma

simbiose entre a jurisdição penal e a civil (individual e coletiva).

10ª Observação:

Lei da Ação Civil Pública nº 7.347-85

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997).

Lei nº 9.404 de 1997:

Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

A doutrina aponta que estes dois dispositivos são, além de

inconstitucionais, ineficazes. Três são os fundamentos:

1) Cassio Scarpinella Bueno: estes dois dispositivos são

inconstitucionais porque eles foram inseridos na LAC por Medida

Provisória sem os requisitos de relevância e de urgência (mas o

STF entende que este vício não macula o objeto);

2) Ada Pelegrini Grinhover: estes dispositivos são ineficazes porque

o legislador não alterou o Art. 103 do CDC que não contém a

limitação territorial.

3) Nelson Nery Jr.: este dispositivo é inconstitucional por falta de

razoabilidade vez que confunde coisa julgada com competência

fazendo com que a sentença proferida por um juiz brasileiro, que

pode até valer no estrangeiro, não valha na Comarca do lado da

sua.

O STJ no EREsp 293.407 – SP e no REsp 399.357 – SP proclamou a

validade e a eficácia deste dispositivo.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 293.407 - SP (2003/0169288-0)EMENTAEMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DISSENSO ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA. EFEITOS ERGA OMNES.

78

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art4


http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9494.htm#art2

http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9494.htm#art2



2010ABRANGÊNCIA RESTRITA AOS LIMITES DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR.1. Não há falar em dissídio jurisprudencial quando os arestos em confronto, na questão em foco, decidem na mesma linha de entendimento.2. Nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator. Embargos de divergência não-conhecidos.

RECURSO ESPECIAL Nº 399.357 - SP (2001/0196900-6)EMENTAPROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DEVIDOS EM CADERNETA DE POUPANÇA EM JANEIRO DE 1989. DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA. EFICÁCIA NACIONAL DA DECISÃO.- A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogêneos surgiu a partir do Código de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém ontologicamente diversa.- Distinguem-se os conceitos de eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. O art. 16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença.- Os efeitos da sentença produzem-se "erga omnes", para além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Recurso Especial improvido.

Obs1.:Mas o STJ só apreciou casos relacionados a direitos individuais

e homogêneos. Para os direitos difusos e coletivos o STJ não se

pronunciou sobre a validade do Art. 16 e Art. 2º A.

Obs2.: Destas decisões do STJ dá para interpretar que se houver

recurso das decisões de primeira instancia para TJ, TRF, STJ ou STF,

haveria ampliação dos efeitos da decisão para o Estado ou para o

Brasil inteiro.

AULA 29/09/2010

Última Observação: Tudo o que eu falei sobre o regime da coisa

julgada não aplica para o mandado de segurança coletivo, que tem

regime próprio, que vamos estudar em momento próprio. Os arts. 21 e

22, da LMS trata especificamente da coisa julgada no mandado de

segurança.

79



2010

Definitivamente o tema “coisa julgada” em processo coletivo é o

mais difícil. E eu coloquei as principais discussões. Mas há muitas

outras que caberiam aqui.

RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS: Critério da Identidade de Elementos (tríplice eodem) – é a mais

adotada (Art. 301 e seus parágrafos do CPC).

CPC – Art. 301§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Teoria da Identidade da Relação Jurídica Material: os elementos

da ação não são os definidores da relação entre as demandas, mas

a relação jurídica discutida – é adotada subsidiariamente (Ex.

condôminos).

Quem define as consequências do fenômeno da relação entre demandas é o

sistema, podendo adotar para cada caso soluções distintas (extinção,

reunião ou suspensão).

Individual x Individual:a) Verificar a identidade total dos elementos da ação (mas pode ser

identidade total da relação material também)

- coisa julgada (já tem uma ação julgada de forma definitiva) –

gera a extinção de uma das ações;

- litispendência (nenhuma ação foi julgada de forma definitiva) –

gera a extinção de uma das ações;

80

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L5925.htm#art301







2010b) Teoria da identidade parcial dos elementos (os elementos da ação

não se identificam por completo)

- continência (Art. 104 do CPC): - gera a reunião para julgamento

conjunto ou a suspensão (Art. 105 do CPC).

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

- conexão (Art. 103 do CPC): - gera a reunião para julgamento conjunto ou a suspensão.

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Coletiva x Individual:Ao se relacionem, dois processos diferentes podem ter identidade total

ou parcial dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir).

Se houver, no processo individual, identidade total dos elementos, há

a ocorrência da coisa julgada e da litispendência (art. 301, §§ 1.º,

2.º e 3.º).

No processo individual, caso haja ou litispendência ou coisa julgada,

deve-se extinguir o processo sem julgamento de mérito.

Mas, se houver uma ação coletiva e uma ação individual, pode haver

identidade total dos elementos da ação?

R - Não. Isso porque as partes não podem ser as mesmas; ainda, não

pode haver identidade quanto ao pedido. O artigo 95 do CDC trata do

tema. Ora, na ação coletiva o pedido não pode ser individualizado, é

genérico.

CDCArt. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Assim, nunca haverá coisa julgada e litispendência entre uma ação coletiva e uma individual porque impossível a identidade de partes ou de pedido.

81



2010O artigo 104 do CDC é claro quando afirma que não pode haver

litispendência.

CDCArt. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Mas e identidade parcial dos elementos de uma ação coletiva e de uma

individual, pode haver? É plenamente possível a identidade pela causa

de pedir.

Se fosse no processo individual, poderia haver conexão ou continência.

Para que duas ações sejam conexas, devem se idênticos o pedido ou a

causa de pedir. Já a continência ocorre quando há identidade de

partes, causa de pedir e quando o pedido de uma, por ser mais amplo,

abrange o da outra.

Pelo art. 105 do CPC, sendo possível, deverão ser reunidas as ações,

de ofício ou a requerimento.

No processo coletivo, se idêntica a causa de pedir, pode haver

identidade parcial. Ex: ACP por conta da pílula com

farinha e na outra uma ação individual com o mesmo pedido. As duas

ações discutem o consumo da pílula de farinha. Logo, só é possível

haver a conexão e não a continência. Esta não há porque diferentes as

partes e os pedidos; em uma o pedido é genérico, na outra específico.

Qual o efeito da conexão na relação de uma demanda coletiva e uma

individual?

R - É justamente a possibilidade de suspensão do processo individual a

requerimento da parte. Art. 104 do CDC. Essa faculdade, por óbvio, é

do autor da ação individual, mas pode o juiz suspender o processo de

ofício. (STJ REsp 1.110.549/RS)

82



2010

RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.549 - RS (2009/0007009-2)RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETIEMENTARECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. MACRO-LIDE. CORREÇÃO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANÇA. SUSTAÇÃO DE ANDAMENTO DE AÇÕES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE.1.- Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva.2.- Entendimento que não nega vigência aos aos arts. 51, IV e § 1º, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Código Civil; e 2º e 6º do Código de Processo Civil, com os quais se harmoniza, atualizando-lhes a interpretação extraída da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal resultante do disposto no art. 543-C do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).3.- Recurso Especial improvido.

O Art. 104 do CDC quando indicou incisos I e II do Art. 81, quis

indicar incisos II e III, de modo que só haverá suspensão da Ação

Individual Conexa se pendente ação para tutela dos direitos coletivos

ou individuais homogêneos.

Coletiva x Coletiva (inclusive de procedimentos diversos):Haverá relação independentemente da espécie de ação coletiva. Podem

ser duas ações populares, duas ACP, um MS coletivo e uma ACP etc.

Pode haver identidade total de ações coletivas?

R - Sim! Essa questão muito ocorreu na privatização do BANESPA, onde

houve 25 acões populares.

Pode haver duas ACP, uma ajuizada pelo MP de SP e outra pelo MP de MG.

O efeito para o processo não é a extinção de um dos processos. No caso

de identidade total de elementos de duas ações coletivas, há duas

posições:

Tereza Arruda Alvim Wambier e Antônio Gidi – Sustenta que é caso de

extinção, sendo facultado ao autor da extinta ingressar como

litisconsorte na ação sobejante (ação que sobrou).

Ada Pellegrini Grinover – Sendo possível (porque uma das ações pode

ter acabado, por exemplo), as ações deverão ser reunidas para

julgamento conjunto. Se eu tiver 15 ações populares para discutir a

privatização da Vale, eu junto todas no mesmo juízo para obter uma

única decisão. Há ações coletivas mais bem propostas do que outras.

83



2010Então, você somaria todas para poder verificar todos os fundamentos

do pedido. Tecnicamente, seria possível. Se não for possível a

reunião das ações coletivas prematuras para aguardar o julgamento da

ação em estágio mais avançado. Essa suspensão se

dá por prejudicialidade. Essa posição é a que prevalece, pelo menos

na doutrina.

A segunda posição prevalece e é bastante razoável se você tiver em

conta que, graças a ela, tivemos uma mudança de perfil dentro do que é

uma ação entre demandas. Você foi acostumado a que a

identidade leva à extinção. No entanto, no processo coletivo isso não

é verdade, porque a identidade total de elementos no processo coletivo

leva à unificação. É o mesmo efeito da conexão.

Às vezes, não é possível a unificação dos processos para julgamento

conjunto. Isso porque os processos podem estar em fases distintas. Ex:

processo em primeira instância e outro no Tribunal. Nesses casos, Ada

Grinover afirma que se não for possível a reunião dos processos porque

um deles já está em fase distinta, é recomendável que haja suspensão

das ações coletivas prematuras para aguardar o julgamento da ação em

estágio mais avançado. Essa suspensão se dá por prejudicialidade.

Identidade parcial dos elementos entre duas ações coletivas, é

possível?

R - Sim! Aqui, a solução é igual ao do processo individual. Se se

tiver identidade parcial, a solução é a reunião dos processos para

julgamento conjunto, se possível ou suspensão das ações coletivas

prematuras para aguardar o julgamento da ação em estágio mais

avançado.

Ex: rio que foi poluído por empresa. Pode haver três ações. Uma para

tutelar os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Apesar das partes e do pedido serem diferentes, a causa de pedir será

igual. Nesse caso, devem ser os processos reunidos para julgamento

conjunto. Mas se tiverem os processos em fase distintas, deverá haver

a suspensão de uma das ações coletivas.

Critério para reunião das ações coletivas relacionadas:

84



2010

Há três regras, as quais estão previstas nos artigos 106, 219 do CPC e

2.º, parágrafo único da LACP, que é igual ao art. 5.º da LAP.

Pelo art. 106, há a regra do despacho positivo, ou seja, o juiz

que proferiu o primeiro despacho.

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Já o art. 219 diz que prevento é o juízo em que primeiro houve a

citação válida.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Já no artigo 2.º da LAC e o Art. 5º § 3º LMP há a previsão de

que o juiz prevento é aquele em que primeira foi interposta a

ação.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Dessas três regras, deve-se utilizar a regra do microsistema, ou seja,

a norma específica que trata dos processos coletivos. Logo, prevento será o juiz em que a primeira demanda sobre o tema foi proposta.Se aplicada com rigor a regra do Art. 16 da LACP fica impossível a

unificação para julgamento conjunto das ações coletivas relacionadas,

vez que, nesses casos, a decisão só valeria nos limites da competência

territorial do órgão prevento.

LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS COLETIVAS:

Existem dois modelos de liquidação e execução de sentença coletivas:

85




20101)Execução e liquidação das ações referentes a direitos difusos e

coletivos:

a)Liquidação/ Execução da Pretensão Coletiva (Art. 15 da LACP):

Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Então, na execução da pretensão coletiva, teremos:

Autor

Qualquer legitimado

Ministério Público

Esses são os caras que podem propor a execução para receber os 5

milhões de reais de indenização. Para quem vai esses 5 milhões de

reais. Quem é o destinatário dessa grana? Quem vai levar essa bolada?

A resposta a isso é algo criado pela Lei de ACP no art. 13: vão para

um fundo, que é um fundo de reparação de bens difusos e coletivos

lesados.

Lei da Ação Civil PúblicaArt. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Eu quero falar brevemente sobre esse fundo. O art. 13 estabelece

a criação de um fundo e parece que é um fundo só, mas na verdade, são

dois grandes grupos: há o fundo federal e o fundo estadual. O federal

é para as verbas das ações ligada à justiça federal e o estadual, cada

Estado tem o seu. Dentro de cada um desses fundos há ainda

subdivisões: fundo de crianças, fundo de idosos, de adolescentes,

fundo de consumidor. Cada tipo de condenação, a verba vai para uma

conta diferente. A lei que regulamenta o fundo federal

(no caso do estadual, cada Estado tem a sua lei regulamentando cada um

dos fundos), é a Lei 9.008/95. Essa lei regulamenta o Fundo Federal de

86



2010Reparação de Danos. Todos esses fundos são muito parecidos e o que

você em que saber sobre eles é a finalidade: para reparação de bens

lesados. Significa que esse dinheiro vai ser utilizado para reparar os

bens, fazer campanhas educativas, etc. Como é gerido esse fundo? Está

tudo na lei. E é um fundo gerido pela sociedade civil, pelo MP. Tem

representantes de um monte de órgãos e são eles que decidem para onde

vai esse dinheiro.

A grande crítica que se faz a esse fundo é que esse dinheiro é

subaproveitado. Você manda o dinheiro para o fundo e ele fica lá

parado. Perde a agilidade por conta da burocracia. Para levantar o

dinheiro depois é um parto (tem que seguir os trâmites orçamentários,

etc.). E o fundo tem se mostrado um grande problema.

Para fechar a execução da pretensão coletiva, vamos falar da

competência:

A regra de competência para a execução da pretensão coletiva:

processo sincrético. Onde você acha que corre a execução quando a

sentença coletiva for proferida nos difusos e coletivos. O juiz da

condenação é o mesmo da execução. Juízo da condenação. Portanto, na

execução da pretensão coletiva, a legitimidade é do autor, qualquer

legitimado e MP; o destinatário é o fundão e a competência é do juiz

da condenação.

b) Liquidação / Execução da pretensão individual derivada:

A execução da pretensão individual é frutos dos arts. 103, § 3º,

do CDC e é representativa daquilo que você já estudou comigo que é a

questão do transporte in utilibus da coisa julgada que tem previsão no art. 103, § 3º, do CDC. CDC – Art. 103§ 3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei nº 7.347, de 24/07/1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 96 a 99.

87



2010O juiz do processo coletivo julga procedente a ação e o indivíduo

pega a sentença coletiva e se beneficia dela. Uma poluição no rio,

além de lesar o rio, pode ter atingido também um monte de pescadores

ribeirinhos. O pescador ribeirinho pode pegar uma cópia da sentença

coletiva e executar a pretensão individual dele, para receber uma

indenização pelo período que ele ficou sem pescar. E isso e execução

da pretensão individual: é pegar uma sentença dos difusos e ver, na

medida do que se aplica, qual o prejuízo que eu, individualmente,

sofri.

Legitimidade – Quem vai poder executar a pretensão individual? Aqui, não se trata de uma ação ou de uma execução coletiva, mas de uma

execução de uma pretensão individual. Portanto, quem executa são as

vítimas e os sucessores.

Essa execução é um pouco diferente porque na anterior já havia um

valor fixo: 5 milhões: “indenize o meio ambiente em 5 milhões.” Eu

quero pegar essa sentença e, com base no comando dela (que é o que diz

que a pessoa foi culpada pela poluição do meio ambiente) e transformar

aquilo em um valor para mim. Portanto, nesse caso, eu preciso proceder

a uma liquidação da sentença genérica. Eu tenho que proceder a uma

prévia liquidação da sentença genérica.

Essa liquidação que é feita no processo coletivo é um pouco

diferente das liquidações do CPC. A liquidação de sentença serve para

apurar o quantum debeatur. Na sentença individual, eu só apuro o

valor. Aqui muda. Quando há uma liquidação de sentença genérica

coletiva, ela serve para, não só apurar o quantum, como também serve

para apurar o an debeatur. Como assim, an debeatur?

O pescador vai ter que provar, antes de mais nada, que é pescador, que

pesca naquele rio para, só depois, verificar o quantum. Então você

percebe que quando se trata de liquidação de sentença genérica, é uma

liquidação um pouco diferente porque você só não prova o quantum, mas

o an debeatur. Por isso, a gente poderia parar de usar a expressão

“liquidação de sentença” quando se tratar de processo coletivo, para

não confundir a liquidação aqui, com aquela liquidação do CPC. Seria

muito melhor usar que expressão aqui? Habilitação. Essa seria uma

88



2010expressão muito mais adequada para designar esse fenômeno que é um

fenômeno distinto do fenômeno do processo individual. Se eu usar a

habilitação, eu resolvo esse problema e mostro, para quem está de

fora, que estou falando de um instituto que não é apenas para discutir

o quantum, mas para discutir também o an debeatur.

Mas se você não concorda e quer usar a palavra “liquidação”, pelo

menos faça como faz o Dinamarco. Ele fala que gosta da expressão

liquidação e vai continuar usando, mas para diferenciar, ele chama a

liquidação da sentença genérica de liquidação imprópria.

Destinatários – Liquidou, provou que é pescador, provou que ficou sem pescar um mês. Conseguiu apurar um valor de 50 mil reais (caro esse

peixe!). Quem vai receber essa grana? Não é o fundo porque o dano é

individual. Quem recebe são as vítimas e sucessores.

Competência – Quem vai julgar esse processo em que o pescador, pegando a sentença que condenou o réu a pagar 5 milhões ao meio ambiente, vem

à justiça e prova que sofreu dano? Pode ser: ou o juízo do domicílio

do lesado (art. 101, I, do CDC) ou o juízo da condenação (art. 98, §

2º, I, CDC):

CDCArt. 101 - Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o Art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.

§ 2º - É competente para a execução o Juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

O pescador pode vir até SP, pegar a cópia da sentença que

condenou a empresa a pagar o valor de 5 milhões, voltar para São

Sebastião e liquidar e executar em São Sebastião. Ou, se ele quiser,

89



2010pode fazer isso em São Paulo porque a opção é da vítima e seus

sucessores.

Com essas observações, eu encerro a execução e liquidação dos

difusos e coletivos.

9.2. Liquidação e execução dos individuais homogêneos

Diferentemente do modelo anterior em que havia dois tipos de

execução, aqui haverá três tipos de execução: execução da pretensão

individual, execução da pretensão individual coletiva e a execução da

pretensão coletiva residual.

a) Execução da pretensão individual

Essa é a mais fácil. Exemplo do Microvlar (pílula de farinha).

Execução da pretensão individual significa que cada mulher vai pegar a

sentença que condenou a empresa a indenizá-la. Note-se que no caso do

pescador, a sentença condenou ao pagamento de 5 milhões para a defesa

do meio ambiente e o pescador se beneficiou dela: transporte in

utilibus. Aqui, não. Aqui a sentença já é para indenizar o indivíduo,

condena a empresa a indenizar todas as mulheres que tomaram a pílula

de farinha. A execução da pretensão individual tem previsão no art.

97, do CDC:

Art. 97 - A liquidação e a execução de

sentença poderão ser promovidas pela vítima e

seus sucessores, assim como pelos legitimados de

que trata o Art. 82.

Tudo o que eu falei no tópico anterior (item c de 9.1) é igual

aqui. Legitimado para a pretensão individual: vítima e sucessores.

Precisa de liquidação aqui também? Claro. A mulher precisa provar que

tomou a pílula de farinha e provar o seu prejuízo. Destinatários do

90



2010dinheiro aqui: a vítima e sucessores. E quem julga? Ou o domicílio da

vítima ou o juízo da condenação. É igualzinho. Não mudou nada.

b) Execução da pretensão individual coletiva

A execução da pretensão individual coletiva tem previsão no art.

98, do CDC:

Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o

Art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações

já tiverem sido fixadas em sentença de

liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras

execuções.

§ 1º - A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual

deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em

julgado.

§ 2º - É competente para a execução o Juízo:I - da liquidação da sentença ou da ação

condenatória, no caso de execução individual;

II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Vamos considerar as mulheres que tomara a pílula de farinha. A

Joana vai lá e liquida: 10 mil, a Maria vai lá e liquida, 10 mil, a

Joana vai lá e liquida, 20 mil, a Paula vai lá e liquida, 100 mil. Há

cinqüenta mulheres e cada uma faz a sua liquidação individual.

O problema é que elas se sentem mais fortes na hora de executar

juntas. Então, o que é a execução da pretensão individual coletiva? É

a execução das pretensões individuais já liquidadas em conjunto. As 50 mulheres vão até a associação, o MP e pede para esses órgãos

executarem para elas, em conjunto, todas as liquidações individuais já

feitas. É o que diz o caput do art. 98. A ideia, portanto, é bastante

clara.

91



2010

Quem executa a pretensão individual coletiva? Art. 82:

Art. 82 - Para os fins do Art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;II - a União, os Estados, os Municípios e o

Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente

destinados à defesa dos interesses e direitos

protegidos por este Código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus

fins institucionais a defesa dos interesses e

direitos protegidos por este Código, dispensada a

autorização assemblear.

Associação, MP, defensoria, órgão público, administração direta,

indireta. É quem pode propor ação civil pública. Quem pode propor ação

civil pública, pode propor ação coletiva e executa. Então, ele pega

todas as liquidações de sentenças e faz uma execução só.

O cara que está entrando com a ação está fazendo isso em nome

próprio na defesa do direito alheio ou está, literalmente, executando

o direito alheio em nome alheio? O que eu quero mostrar é que a

doutrina aponta que essa hipótese aí é de representação. Não é

legitimação extraordinária. Quando a defensoria pública vai executar a

liquidação de cada uma das mulheres, o faz em nome das mulheres para a

defesa do direito das mulheres. Então, aqui é típica hipótese de

representação. Aqui, é igual à mãe que entra em nome do filho para

pedir alimentos. A mãe age em nome do filho para postular direito do

filho. Aqui também. O MP ou a defensoria age em nome das mulheres para

executar direitos que são das mulheres.

92



2010Destinatários – Quem leva essa bolada? Para quem vai o dinheiro?

Para as vítimas e sucessores. Aqui é direito individual homogêneo. É

óbvio que o direito é do indivíduo. Não é difuso.

Competência – A regra de competência aqui é diferente porque a execução está sendo coletiva. A pretensão é individual, mas a execução

é coletiva. Assim, só pode ser o juízo da condenação. Não tem como ser

em outro lugar. Quem tem que executar a pretensão individual coletiva

é o próprio juiz que proferiu a sentença condenando a Microvlar a

indenizar todas as mulheres. O MP julga todas as sentenças de

liquidação, faz um processo só e executa pelo próprio juízo da

condenação. É assim que funciona essa bizarríssima execução da

pretensão individual coletiva.

c) Execução da pretensão coletiva residual

Isso aqui é uma coisa que existe no Brasil e a previsão para esse

monstrinho está no art. 100, do CDC. E isso nós herdamos do sistema

norteamericano. Isso tem um nome lá e é bom você anotar porque eu já

vi várias vezes em provas eles não se referirem a isso em Português.

Chama-se fluid recovery.

Voltando ao exemplo da Microvlar. Quando o juiz condenou a

empresa a indenizar todas as mulheres que tomaram a pílula de farinha,

ele o fez à luz de uma estimativa de que entre 1.000 e 1.500 mulheres

foram atingidas pelo evento (eu sei disso porque tive acesso aos

autos). Passado 1 ano da data do trânsito em julgado, ele descobre que

apenas 50 mulheres se habilitaram, liquidaram e executaram as

pretensões individuais. Ou seja, quem sai no lucro? A empresa, já que

não vai ter que indenizar as outras 950 mulheres que não apareceram ou

não conseguiram provar que tomaram a pílula de farinha, o que é algo

difícil de provar. O art. 100, do CDC, diz o seguinte:

Art. 100 - Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número

compatível com a gravidade do dano, poderão os

93



2010legitimados do Art. 82 promover a liquidação e

execução da indenização devida.

Parágrafo único - O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº

7.347, de 24 de julho de 1985.

O juiz faz o cálculo da condenação por estimativa. Calcula tantos

lesados, valor por lesado, multiplica isso e pronto. Qualquer dos

legitimados coletivos executa e liquida fluidamente a reparação do que

sobrou. Depois que pega essa bolada (a empresa não fica no lucro),

manda o produto da indenização para o fundo.

“Fluid Recovery - A execução da pretensão coletiva residual, ou fluid recovery, é o fenômeno através do qual, não havendo habilitados

em número compatível à extensão dos danos, permite aos legitimados

coletivos apurar o valor supostamente devido e executá-lo a bem não

mais dos indivíduos, mas sim da coletividade.”

A partir disso que eu ditei e está no art. 100, vamos fazer

algumas observações:

Legitimidade – Quem faz a execução da pretensão coletiva

residual? Quem é o autor dessa execução? Os legitimados do art. 82. Os

caras que podem propor a ação coletiva podem fazer a execução da

pretensão coletiva.

Destinatários – Para quem vai a bolada? Não dá para ser para o indivíduo porque eu não sei quem eles são. É o Fundão do art. 13.

Competência – Por ser uma execução coletiva (se fosse individual, cabível o domicílio da vítima), portanto, juízo da condenação (art.

98, § 2º, do CDC).

Critérios para a estimativa do valor devido:

94



2010O juiz vai fixar um valor supondo que esse seria o valor que as

vítimas receberiam. Esse é o raciocínio. E o juiz usa dois critérios

para definir a bolada:

Gravidade do dano – Quanto maior o dano, maior o valor (pílula de farinha é mais grave do que 20ml a menos no leite longa-

vida porque não mexe com saúde pública).

Número de indivíduos habilitados e indenizados – É o segundo critérios. Se forem 1000 habilitados, eu não vou mandar a

empresa pagar para os 1000 que já recorreram. Eu vou mandar

pagar para os 500 que estão faltando. Agora, se forem só 50

habilitados, seria o correspondente a 1450 que estão faltando.

9.3. Duas observações finais

Se for dano ao patrimônio público, o valor não é vertido para o

fundo, mas para o próprio patrimônio público. O prefeito desviou

verba, a empresa de licitação causou prejuízo. Devolve o dinheiro para

a prefeitura.

No concurso entre a indenização de pretensões coletivas e

individuais (a empresa que poluiu só tem dinheiro para pagar um: ou

paga o pescador ou repara o meio ambiente), prevalece a pretensão do

indivíduo. Existe uma opção política (art. 99, do CDC):

Art. 99 - Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei nº

7.347, de 24 de julho de 1985, e de indenizações

pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo

evento danoso, estas terão preferência no

pagamento.

95


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010

COMPETÊNCIA

Essa matéria não se aplica ao MS Coletivo e ao MI Coletivo.

Para se estudar competência, deve-se fazer a divisão da competência em

quatro critérios:

a) critério funcional hierárquico:

É o critério que define as hipóteses de foro por prerrogativa de função.

b) critério material:

Impropriamente, é chamado de critério do assunto. Deve-se verificar se o

processo é da JE, JT, JF, ou Justiça Estadual.

c) critério valorativo:

É o critério do valor da causa.

d) critério territorial:

É o critério que define onde deve ser interposta a ação.

Os dois primeiros critérios de competência (funcional e material), foram

estabelecidos para proteger o interesse público. Exatamente por isso

esses critérios foram chamados de competência absoluta, com regência pelo

artigo 113 do CPC. Quer dizer que quando esses dois critérios forem

violados, a decisão é nula.

Quando se tratar de critério valorativo ou territorial, regra geral, o

interesse protegido é o particular. Por isso, seguem o regime da

competência relativa, com regência pelos artigos 112 e 114 do CPC.

- critério funcional:

à exceção do MS Coletivo e do MI coletivo, nunca haverá ação coletiva nos

Tribunais, independentemente de quem for a autoridade ré. Assim, não há

foro por prerrogativa de função nas ações coletivas.

Mesmo para aqueles que admitem ação de improbidade administrativa contra

agentes políticos, essa ação será processada sempre em primeiro grau.

Houve uma tentativa de se criar foro privilegiado na improbidade

administrativa igual a do crime. Essa tentativa se deu por meio da Lei

10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP. O objetivo era fazer que o foro

crime valesse para a ação de improbidade. Ocorre que o STF, na ADIN

2.797, declarou inconstitucional esse dispositivo. O argumento foi o de

96


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010que as regras de foro por prerrogativa de função estão previstas nas

Constituições Estaduais ou na CF. Logo, Lei infraconstitucional não

poderia criar regra que só caberia à Constituição.

Aula 03 19/02/2009

- critério material:

É o critério do assunto.

Competência da JE:

Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos

tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

Essa Lei Complementar não existe, então é usado o CE, que foi

recepcionado como Lei Complementar. À JE cabe julgar dois tipos de causa

de pedir: sufrágio e questões político-partidárias.

Se a ação coletiva tiver como causa de pedir ou o sufrágio ou questões

político-partidárias, a competência será da JE. Assim, não se pode

afastar o cabimento da ação coletiva da JE. Mas até hoje não se encontrou

ações coletivas movidas na JE. Em tese, a questão do fundo partidário

poderia ser discutida, em caso de desvio do dinheiro do fundo partidário.

O segundo órgão especial, depois da JE, é a Justiça do Trabalho, cuja

competência está prevista no art. 114 da CF. A JT pode julgar as causas

cuja causa de pedir seja relação de trabalho. A exceção é o caso dos

servidores públicos estatutários.

Na JT, pode haver ações coletivas. A maior prova disso são os casos

relacionados ao meio ambiente de trabalho.

Vide súmula 736 do STF:

Súmula nº 736Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham

como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à

segurança, higiene e saúde dos trabalhadores

Se não for competência da JE, da JT, poderá ser da JF. Em regra, a

competência da JF será definida pela parte. É o que reza o art. 109, I da

CF:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

97


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública

federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou

oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as

sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

A partir do momento em que se diz que o que define a competência da JF é

a parte, quer-se dizer que não interessa para o processo se o bem público

discutido é ou não da União. Por exemplo, se o IMABA afirma que não houve

repercussão para o bem público como um todo e que o dano foi apenas

local, a competência será da Justiça Estadual. Mas se disser que tem

interesse na causa, a competência será da Justiça Federal.

Vide súmula 150 do STJ:

Súmula: 150Compete a justiça federal decidir sobre a existência de

interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas

autarquias ou empresas publicas.

De acordo com a súmula 42 do STJ, causas que envolvam Sociedade de

Economia Mista são da competência da Justiça Estadual. É o caso da

Petrobrás e do BB.

Já a competência da Justiça Estadual é residual.

- critério valorativo:

É o critério onde o valor da causa estabelece a competência. Em âmbito

nacional, esse critério é inútil para se definir competência. O inciso I

do § 1.º do art. 3.º da Lei 10.259/01, afirma que não cabe ação coletiva

nos juizados federais.

Esse artigo nem precisa existir, porque as ações coletivas não são causas

de menor complexidade.

- critério territorial:

É o critério que define a competência para se definir em qual local será

julgada a ação. Há várias posições doutrinárias acerca do tema.

A doutrina majoritária é que interpreta o art. 2.º da LACP com o art. 93

do CDC. Essa interpretação diz que se o dano for local a competência é do

local do dano.

A legislação dá a entender que só existe ação coletiva reparativa do

dano. Assim, se o dano for local a ação será movida no local do dano ou

98


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010onde ele ocorrerá. Isso porque pode haver uma ação coletiva que vise tão-

somente uma tutela preventiva.

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a

causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de

âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os

danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de

Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local

onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar

e julgar a causa.

Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo

para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa

de pedir ou o mesmo objeto.

Se o dano for regional, o sistema estabelece que a competência é da

capital de um dos Estados atingidos.

Mas em que consiste um dano regional? A jurisprudência, assim como a Lei,

não enfrentam esse problema, ou seja, não há definição do que seja um

dano regional.

Doutrinariamente, Ada Grinover propõe a seguinte solução: dano regional é

só aquele que atinge mais de três Comarcas ou Subseções Judiciárias. Mas

se o dano atingir apenas três Comarcas, a competência será dada por

prevenção, já que é regulada pelo local do dano e com este se deu nas

três Comarcas haverá a fixação da competência por prevenção.

Se o dano for nacional, a regra é que a ação poderá ser ajuizada na

capital de um dos Estados da Federação atingidos ou no DF (STJ que deu a

interpretação quanto ao DF).

Aqui, se enfrenta o mesmo problema do dano regional, ou seja, em que

consiste o dano nacional? Assim, não há critério legal ou jurisprudencial

do que seja dano nacional.

Ada Grinover sugere o mesmo critério do dano regional, ou seja, mais de

três Estados o dano é nacional.

99


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010OBS: diante da falta de critério seguro para definir a extensão do dano,

tem-se dito e julgado que a competência se definirá à luz da narrativa do

autor, ainda que posteriormente reste comprovado que o dano não tem a

extensão narrada.

OBS: de acordo com doutrina e jurisprudência pacíficas, apesar do art. 93

do CDC e 2.º da LACP serem regras de natureza territorial, a competência

será absoluta e não relativa. Isso significa que seguem as regras da

competência absoluta.

Notas sobre o Art. 16 da LACP e 2.º-A e parágrafo único da Lei 9.494/97:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada "erga omnes", nos limites

da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for

julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que

qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,

valendo-se de nova prova.

O que o legislador quis fazer foi acabar com o processo coletivo. Isso

porque a coisa julgada nos interesses difusos e individuais homogêneos é

erga omnes e nos coletivos é ultra partes. Mas geralmente quem é réu no

processo coletivo é o Estado e legislou em causa própria afirmando que a

competência não é erg omnes, porque faz coisa julgada apenas nos limites

da competência territorial do órgão prolator. Assim, para cada Comarca

teria que haver uma ação distinta.

É uniforme na doutrina o entendimento de que o art. 16 da LACP é

inconstitucional e inócuo. Inconstitucional porque ofende a razoabilidade

e a lógica do sistema. É inócuo porque não houve alteração do art. 103 do

CDC.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará

coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por

insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá

intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na

hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo

improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior,

quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do

art. 81;

100


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para

beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III

do parágrafo único do art. 81.

Já a jurisprudência mais antiga do STJ (RESP 665.947, 624.996), entendia

válida a regra do art. 16 da LACP. Todavia, mais recentemente a terceira

Turma do STJ entendeu inócuo esse dispositivo (RESP 411.529/SP, Rel

Fátima Nancy Andrghi, de junho de 2008).

Nelson Nery afirmou o seguinte: se se adotar o entendimento do art. 16 da

LACP, é o mesmo que se separar em Fortaleza e o casamento continuar

válido em Caucaia.

Art. 2º-A A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo

proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos

dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data

da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do

órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os

Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações,

a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da

assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da

relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos

endereços.

Esse artigo 2.º-A foi criado apenas para as ações de associações contra o

Poder Público e exclusivamente para os interesses individuais homogêneos.

A finalidade foi que não funcionassem ações coletivas movidas por

associações contra o Poder Público. Assim, pelas mesmas razoes expendidas

quando da explanação do art. 16 da LACP esse dispositivo vem sendo

considerado inconstitucional e inócuo.

O STJ tem julgado recente (RESP 805.277/RS) no sentido de realmente ser

desnecessário a obediência ao art. 2.-A da Lei 9.494/97.

EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA

Execução da sentença dos interesses difusos e coletivos:

101


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Existem aqui dois tipos distintos de execução:

a) execução da pretensão coletiva:

Tem previsão no art. 15 da LACP, onde são legitimados para propor a

execução o autor, qualquer outro legitimado ou o MP. Aqui vigora o

princípio da indisponibilidade da execução da ação coletiva.

Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da

sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a

execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa

aos demais legitimados.

Essa execução tramitará perante o juízo da condenação. Art. 475-P do CPC.

O dinheiro na execução dos interesses difusos e coletivos irá para o

Fundo de Reparação de Bens Lesados, cuja previsão é o art. 13 da LACP.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado

reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos

Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e

representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à

reconstituição dos bens lesados.

A Lei 9.008/95 regulamenta esse fundo de reparação, o qual é gerido pela

sociedade. O dinheiro é usado pelo fundo com a finalidade de reparar o

bem público, fazer campanhas educativas etc. Na prática, esse fundo não

funciona. Pela nova LACP, o juiz é quem decidirá o que se fazer com o

dinheiro da condenação.

b) execução da pretensão individual:

Arts. 103, § 3.º e 104 do CDC:

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o

art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as

ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas

individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o

pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à

liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo

único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais,

mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem

os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das

102


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta

dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Trata-se aqui do transporte in utillibus.

Os legitimados aqui são as vítimas ou os seus sucessores.

No que concerne à competência, tem-se duas opções: o juízo da condenação

(art. 98, § 2.º, I do CDC) ou no domicílio do lesado (101, I do CDC).

§ 2° É competente para a execução o juízo:


Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e

serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título,

serão observadas as seguintes normas:

I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

O destinatário da condenação não é o Fundo, mas as vítimas ou os seus

sucessores. Mas nos interesses difusos ou coletivos, não há a

individualização dos indivíduos, sendo uma sentença genérica. O

destinatário do dinheiro, portanto, só consegue fazer a execução mediante

um prévio procedimento de liquidação de sentença.

A liquidação de sentença nos processos coletivos não é regida pelo CPC

(Arts 475-A e seguintes). No CPC, quer-se provar apenas o quantum. Já nos

casos dos processos coletivos, não se quer saber apenas o quantum, mas

deve-se provar o nexo de causalidade praticada pelo condenado e o dano

que foi sofrido pela vítima do evento.

Cândido Dinamarco chama essa liquidação de imprópria. O Professor pensa

que não é caso de liquidação, mas sim de habilitação.

Execução dos interesses individuais homogêneos: Diversamente da execução dos difusos e coletivos, haverá três formas de

se fazer a execução:

- execução da pretensão individual:

Tem previsão legal no art. 97 do CDC:

Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas

pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata

o art. 82.

103


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Esse caso é exatamente igual à execução dos interesses difusos e

coletivos.

A legitimidade é das vítimas ou dos sucessores; o juízo competente é o da

condenação ou do domicílio do lesado. O dinheiro vai para a vítima ou

para os sucessores; deve ser feita a liquidação imprópria.

- execução da pretensão individual coletiva:

É praticamente impossível de acontecer, mas há previsão legal no art. 98

do CDC:

Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de

liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em

julgado.

§ 2° É competente para a execução o juízo:

I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de

execução individual;


Os legitimados são os do art. 82 do CDC ou do art. 5.º da LACP:

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados

concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta,

ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à

defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que

incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos

protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

104

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9008.htm#art82




Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia

mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio

ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao

patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A competência será a do juízo da condenação (art. 98, § 2.º, II do CDC).

O dinheiro, caso haja condenação para tanto, irá para as vítimas ou seus

sucessores.

Na verdade a execução da pretensão individual coletiva é um caso de

representação processual.

- execução da pretensão coletiva residual (fluid recovery):

A previsão é a do art. 100 do CDC:

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em

número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art.

82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo

criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

Os legitimados são os do art. 82 do CDC e art 5.º da LACP.

A competência será a do juízo da condenação (art. 98, § 2.º, II do CDC).

O destinatário do dinheiro é o Fundo de Reparação de Bens Lesados.

A liquidação só pode ocorrer com mais de um ano depois do transito em

julgado e não haja vítimas habilitadas de modo suficiente.

OBS: como se faz a estimativa do valor do dano? há dois critérios em que

se deve nortear o juiz:

a) gravidade do dano;

b) número de vítimas habilitadas/indenizadas.

105


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010OBS: não há solução jurídica para a hipótese de as vítimas se habilitarem

após a execução residual. Não há jurisprudência e a doutrina aponta o

problema, mas não traz a solução.

Concurso de Preferências no Âmbito da Execução Coletiva:Art. 99, caput:

Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação

prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos

prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão

preferência no pagamento.

Quem recebe primeiro são as vítimas do evento danoso.

Deve-se atentar para o compasso de espera do processo executivo coletivo,

previsto no parágrafo único do art. 99:

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da

importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de

1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as

ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o

patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela

integralidade das dívidas.

Prescrição da execução individual e coletiva:A súmula 150 do STF explica essa questão:

Súmula 150Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Prescrição é a perda da pretensão diferente de decadência que é a perda

do direito material.

O prazo é contado a partir do transito em julgado da ação.

a) A Ação Popular, de acordo com o art. 21 da LAP, prescreve em cinco

anos. Assim, a execução deverá ser feita em cinco anos a partir do

trânsito em julgado.

b) Na Ação de Improbidade Administrativa referente a mandato e cargos

em comissão o prazo prescricional é de 5 anos contados do término do

106



mandato ou do cargo em comissão. Se se tratar de cargo efetivo o

prazo prescricional é o mesmo da sanção administrativa disciplinar

(em regra 5 anos).

Lei nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade AdministrativaDa Prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

c) A Lei nº 12.016/2009 estabelece o prazo DECADENCIAL de 120 dias para proposição de Ação de Mandado de Segurança. O que prescreve é a via

(Manda do de Segurança Coletivo). A prefeitura lesada, por exemplo,

pode recuperar o valor desviado através de ação individual.

Lei nº 12.016/2009Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

d) Ação Civil Pública: Não há presunção legal para prescrição.

d.1) Para a doutrina (Edis Milaré)esta ação é imprescritível, ela

não tem caráter patrimonial não se sujeitando à prescrição.

d.2)A ação civil pública prescreve de acordo com o direito material

subjacente (Ex.: Responsabilidade civil prescreve em 3 anos,

logo a ação civil terá prazo prescricional de 3 anos; Relação

consumerista prescreve em 5 anos assim a ACP prescreve em 5

anos).

d.3) Posição do STJ (boa para adotar em concurso): aplica-se o prazo

de 5 anos do Art. 21 da LAP (REsp 1.089.206/RS). Esta posição

foi adotada nas ações referentes aos expurgos inflacionários dos

planos econômicos.

Mas há duas exceções: há dois tipos de danos que são imprescritíveis. É o

caso do dano ao patrimônio público (art. 37, § 5.º da CF) e do dano

ambiental (posição

jurisprudencial – Resp 1.107.833/SP).

107


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010AULA 11/10/2010

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

1. INTRODUÇÃO:Origem da nomenclatura: O termo ACP veio da famosa e previamente existente Ação Penal Pública.

Isso porque a finalidade era ter uma ação em que o MP poderia ajuizar no

juízo cível. Quando surgiu a ACP, apenas o MP era legitimado para

interpô-la.

Conceito:Há duas posições na doutrina acerca desse conceito:

a) conceito ampliativo:

Trata-se de qualquer ação não penal movida pelo MP ou equiparado. Nesse

conceito entrariam a ação civil ex dellicto ( art. 68 do CPP), ação

rescisória movida pelo MP (conluio para fraudar a Lei), ação de nulidade

do casamento movida pelo MP etc. Essa posição é minoritária.

b) conceito restritivo:

Estabelece que ACP é qualquer ação não penal movida pelo MP ou equiparado

com base na LACP ou no CDC.

Para alguns autores, as ações que são baseadas no CDC são chamadas de

ações coletivas.

Origem da ACP:Nasceu por conta do art. 14, § 1.º da Lei 6.938/81. Essa Lei vige até os

dias hodiernos.

Tal dispositivo não tinha regulamentação, logo passou a surgir a

necessidade de regulamentação.

De um lado Ginover, Watanabe e Dinamarco e de outro Milaré, Nery

começaram a trabalhar em um projeto para regulamentar a questão da

proteção ao meio ambiente. Esses dois projetos foram unificados e surgiu

a LACP.

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.

108


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Quando do advento da CF/88, o art. 129, III previu a ACP

constitucionalmente.

129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Previsão legal e sumular da ACP:A previsão legal é a Lei 7.347/85 e art. 129, III da CF.

Alem de ter previsão nos dispositivos acima citados, o ECA, o Estatuto do

Idoso, Estatuto das Cidades, Estatuto do Deficiente (Lei 7.853/89),

dentre outros preveem a ACP.

Há, também, duas súmulas vigendo acerca da ACP: súmula 643 do STF e 329

do STJ:

STF - SÚMULA Nº 643 O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.

STJ - SÚMULA 329: O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO.

Existia a súmula 183 do STJ, a qual foi cancelada.

STJ - SÚMULA: 183COMPETE AO JUIZ ESTADUAL, NAS COMARCAS QUE NÃO SEJAM SEDE DE VARA DA JUSTIÇA FEDERAL, PROCESSAR E JULGAR AÇÃO CIVIL PUBLICA, AINDA QUE A UNIÃO FIGURE NO PROCESSO.

- Julgando os Embargos de Declaração no CC n. 27.676-BA, na sessão de

08/11/2000, a Primeira Seção deliberou pelo CANCELAMENTO da Súmula n. 183

(DJ 24/11/00 - pág. 265).

O STJ fazia um interpretação equivocada do art. 109, § 3.º da CF:

§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei

109


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Não há previsão para a ação coletiva, por isso o STJ interpretava

erroneamente esse dispositivo.

Objeto da ACP:art. 1.º, 3.º e 11 da LACP.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:I - ao meio ambiente;II - ao consumidor;III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;V - por infração da ordem econômica e da economia popular;VI - à ordem urbanística.Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Tutela preventiva, inibitória ou de remoção do ilícito e/ou reparatória

(material ou moral) dos seguintes interesses metaindividuais:

a) meio ambiente;

b) consumidor;

c) patrimônio histórico-cultural;

d) outros direitos metaindividuais;

e) ordem econômica;

f) ordem urbanística;

110


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Tutela preventiva:Marinoni diz que tutela preventiva é aquela que não se preocupa com o

dano. Na verdade, a tutela preventiva quer evitar

ou não perpetuar a ocorrência do dano.

Faz uma diferenciação entre duas técnicas dentro da tutela preventiva:

- tutela inibitória:

Aqui, o ilícito ainda não ocorreu. Pretende-se, pois, evitar que o

ilícito ocorra. Ex.: evitar o licenciamento

ambiental; evitar a publicação do edital de licitação.

- tutela de remoção do ilícito:

Aqui, o Ilícito já ocorreu. Pretende-se que o ilícito cesse. Ex.:

importação de medicamento que faz mal a saúde e sua comercialização em

território nacional: pode-se propor a ação civil pública para se

conseguir a proibição de sua importação e para a retirada do medicamento

da circulação (tutela de remoção do ilícito).

A divisão da tutela preventiva ocorre sem prejuízo da concomitante

reparação. Pode-se ter na mesma ação coletiva tanto a tutela inibitória

quanto a de remoção do ilícito.

Dano Moral Coletivo:Pode haver, ainda, o dano moral coletivo. Ocorreu no seguinte exemplo: a

SABESP, que é uma SEM, deixou de dar manutenção em uma adutora e fez com

que toda uma cidade ficasse sem água por uma semana. A coletividade como

um todo sofreu dano moral coletivo.

Existem duas correntes:

1ª Corrente: STJ – Não existe dano moral coletivo. Dano moral é ofensa à honra e a dignidade da pessoa humana. Honra e dignidade

111



decorrem da pessoalidade, assim a coletividade não tem

personalidade. (STJ - REsp 598.281/MG);

2ª Corrente: Doutrina – Há dano moral coletivo. A coletividade não tem personalidade, todavia ela possui o chamado consciente coletivo

(valores intrínsecos). São valores de uma coletividade que não são

patrimoniais, são imateriais, logo, sempre que o patrimônio coletivo

for violado há dano moral coletivo. Ex.: falta de água numa cidade;

presidente de multinacional denigre o Estado do Piauí – fere o

orgulho que se sente da sua comunidade.

Meio Ambiente:A ACP protege os três tipos de meio ambiente:

- MA natural:

É aquele que tem previsão no art. 3.º, I da Lei 6.938/81. É aquele MA

que não teve a interferência do homem. Fauna, flora, água, ar, terra,

mar.

O art. 14, § 1.º da Lei 6.938/81 e art. 3.º da Lei 9.605/98 preveem que

em matéria de meio ambiente natural a responsabilidade civil segue a

teoria do risco da atividade. Essa teoria é uma hipótese de

responsabilidade objetiva agravada. Isso porque na responsabilidade

objetiva comum a responsabilidade pode ser afastada com a prova de caso

fortuito e força maior. Em matéria ambiental, tal não é possível. Logo, o

caso fortuito e a força maior não excluem a responsabilidade.

- MA artificial:

É o MA urbano. Aquele criado pelo homem (Ex.: ordem urbanística). Envolve

poluição visual, sonora e tudo o mais que decorre da vida em sociedade

nas cidades.

- MA cultural:

É o MA histórico, artístico. Para alguns autores, na verdade, esse MA

deveria estar dentro do meio ambiente artificial, pois é obra do homem.

Consumidor:

112


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010A responsabilidade civil em matéria do consumidor segue dois grandes

regime:

- responsabilidade por fato do produto ou serviço: arts. 12 e 14 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro,

e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de

projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,

apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele

legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias

relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor

qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será

responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da

existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores

por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações

insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o

consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as

circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas

técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

113


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada

mediante a verificação de culpa.

Também é conhecida como acidente de consumo. Ocorre toda vez que a pessoa

sofre dano que só foi salvado pelo mal funcionamento do produto, ou seja,

o dano é extrínseco.

Ex: tampa de garrafa de refrigerante que estoura no olho do consumidor;

toldo instalado que cai na cabeça do consumidor.

Toda vez que a responsabilidade for por fato do produto ou do serviço a

responsabilidade do fornecedor é objetiva.

As ações de reparação de dano, nesse caso, têm prazo prescricional

regulado pelo art. 27 do CDC:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos

causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste

Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do

dano e de sua autoria.

- responsabilidade por vício do produto ou do serviço: arts. 18 e 20 do

CDC:

é relacionado a defeitos intrínsecos ao produto. Os vícios do produto ou

do serviço são os relacionados à quantidade ou qualidade.

Ex: camisa que no primeiro uso rasga a manga. O vício aqui é na qualidade

do produto; refrigerante que está sem gás ou ao invés da garrafa de 300ml

tem 250ml.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis

respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes

diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com

a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou

mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua

natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o

consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas

condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,

sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

114


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010III - o abatimento proporcional do preço.

§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo

previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem

superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de

prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação

expressa do consumidor.

§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1°

deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição

das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do

produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste

artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver

substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante

complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem

prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável

perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado

claramente seu produtor.

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,

falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,

perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de

fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim

a que se destinam.

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que

os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por

aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta

ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e

à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,

sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros

devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

115


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins

que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as

normas regulamentares de prestabilidade.

A responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço é solidária entre

os fornecedores.

As reclamações por vício do produto ou do serviço são sujeitas ao prazo

decadencial do art. 26 do CDC:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil

constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não

duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos

duráveis.

§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega

efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

§ 2° Obstam a decadência:

I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o

fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente,

que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II - (Vetado).

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no

momento em que ficar evidenciado o defeito.

Quando o produto ou serviço for durável, o prazo decadencial é de 90

dias. No caso dos bens ou serviços não duráveis, o prazo é de 30 dias.

Se o vício é oculto, o prazo decadencial só tem início quando do seu

conhecimento. O que fez o CDC foi justamente quase que tornar

imprescritível esse prazo, porque sempre começa do conhecimento, que é

alegado pelo consumidor e difícil de ser provado em sentido contrário.

Patrimônio Histórico-Cultural:

116


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ficou conhecido como meio ambiente cultural. Consiste em um bem

imaterial, sem ter, pois, valor econômico. São as crenças, as histórias,

os contos, as representações simbólicas de dada comunidade.

Ex: carnaval.

O bem não tombado por ser objeto de ACP?

A jurisprudência é pacífica no sentido de que pode. Mas exsite aqui a

questão referente ao ônus da prova. Se o bem já é tombado, o autor da

ação não precisa provar o valor histórico cultural, pois como o tobamento

o Estado já vez essa prova. Mas se o bem não for tombado, o autor tem que

provar que o bem tem valor histórico-cultural.

O fundamento do patrimônio histórico-cultural é muito utilizado para se

evitar a mudança de nome de ruas e praças.

Outros direitos metaindividuais:O legislador traz no CDC nesse caso uma regra de fechamento, ou seja,

afirma que cabe ação civil pública para proteger qualquer direito

metaindividual.

Logo, cabe ACP para proteger os direitos da criança e do adolescente, do

idoso, a moralidade pública, o patrimônio público, do deficiente etc.

Hipóteses de não cabimento da ACP: Art. 1.º, parágrafo único da LACP:

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.

Os tribunais superiores entendem de forma pacífica que tal dispositivo é

constitucional, malgrado a doutrina tecer fortes criticas acerca dessas

hipóteses de não cabimento(neste sentido ver REsp 1.101.808 do STJ).

Legitimidade na ACP:

117


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Legitimidade ativa:

Art. 5.º da LACP e art. 82 do CDC:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:I - o Ministério Público;II - a Defensoria Pública;III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;V - a associação que, concomitantemente:a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)I - o Ministério Público,II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

118




A legitimação para ajuizamento da ACP é autônoma, concorrente e

disjuntiva.

É autônoma porque não depende de participação ou autorização do

titular do direito material. Ex.: o MP não precisa de autorização do

pescador para propor a ACP para despoluir o rio;

É concorrente porque tem mais de um titular;

É disjuntiva porque um legitimado não depende de autorização de

outro para promover a ACP.

Natureza da Legitimação:

No processo coletivo, entretanto, a doutrina diverge sobre a natureza da

legitimação. E há três correntes:

1ª Corrente: Diz que a legitimação é extraordinária. Quando o MP,

a associação, a defensoria entram com uma ACP, não interessa o tema,

sempre entram em nome próprio na defesa de direitos alheios. Trata-se,

portanto, da tutela de um direito em nome próprio na defesa de um direito

alheio. Quem adota essa posição: Hugo Nigro Mazzili (adotou durante

muitos anos). Não interessa se se trata de direito difuso, coletivo ou

individual homogêneo. Qualquer que fosse a atuação, se daria através de

legitimação extraordinária.

2ª Corrente: Eu acho essa posição tecnicamente mais correta,

embora não seja dominante. Para essa corrente, a legitimação para o

ajuizamento da ação coletiva é uma legitimação simplesmente coletiva. É

uma legitimação de natureza própria. Ao lado da legitimação ordinária e

extraordinária, que são modelos de legitimação forjados exclusivamente

para o processo individual, haveria um segundo tipo de legitimação, que

seria a legitimação coletiva. Ela não se encaixaria nesses modelos de

“direito próprio em nome próprio” ou de “direito alheio em nome próprio”.

Ela seria uma terceira categoria. Eu acho que a adoção dessa posição

resolve muitos problemas práticos. E quem adota essa posição é o

professor Luiz Manoel Gomes Júnior que, inclusive, é o relator da nova

Lei de ACP.

119



3ª Corrente: É a que prevalece. Diz o seguinte: se o direito for

difuso ou coletivo, se for naturalmente coletivo, estaremos diante de uma

legitimação autônoma ou autônoma para condução do processo. Basicamente,

quem adota essa terceira posição salienta que não dá para poder colocar o

modelo da tutela do difuso e do coletivo dentro do padrão do ordinário e

extraordinário. Ou seja, o argumento é o mesmo da turma que adota a

legitimação coletiva. O que significa isso? Eu não consigo encaixar nos

modelos do processo individual algo que não é individual. Portanto,

preciso de uma categoria autônoma, chamada de legitimação autônoma para a

condução do processo. Agora, se se tratar de interesses individuais

homogêneos, porque aí o direito tutelado não é do autor e nem da

coletividade. Os direitos individuais homogêneos são do indivíduo. O

direito não é da coletividade, como é o caso dos difusos e coletivos. Por

isso, quando se trata de direitos individuais homogêneos eu estou diante

da legitimação extraordinária. Ou seja, compatibilizam-se os dois modelos

anteriores: de legitimação extraordinária e de legitimação coletiva. A

diferença é que se dá o nome, para a legitimação coletiva, de legitimação autônoma para a condução do processo. Quem adota essa posição é a grande maioria da doutrina brasileira, em especial, Nélson Néri Jr. Se eu fosse

você, na hora da prova, adotaria essa.

Formação de Litisconsórcio:

Parte da análise do art. 5º, §§ 2º e 5º, da Lei de Ação Civil Pública.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222.582 /MG - STJ)

Esses dispositivos estabelecem a possibilidade de, no âmbito da ação

civil pública, se formar um litisconsórcio entre os colegitimados. Isso é

plenamente possível que todos os que podem propor ação coletiva possam

formar um litisconsórcio, um somatório de forças a bem da tutela

coletiva. E hoje isso é muito comum na prática. Vira e mexe você tem ação

120

http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?relator=MILTON+LUIZ+PEREIRA&livre=veto+e+consumidor&processo=222582&&b=JUR2&p=true&t=JURIDICO&l=20&i=1

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm#art92p

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8078.htm#art113

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8078.htm#art113


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010coletiva ajuizada ao mesmo tempo pelo Procon e MP. Às vezes, MP estadual

e federal.

O que interessa é classificar esse litisconsórcio. Qualquer

litisconsórcio entre dois legitimados coletivos, como é encaixado dentro

da classificação dos litisconsórcios? É

litisconsórcio:

Ativo (óbvio), Inicial – Porque a lei não autoriza a entrada depois que o

processo começou. Aí ele vai ser assistente. A assistência

litisconsorcial é a forma de permitir que aquele que poderia ter

sido litisconsórcio facultativo possa ingressar depois do início

do processo. A assistência litisconsorcial é o “litisconsórcio

posterior” disfarçado. No começo, é litisconsórcio, se é depois,

é assistente litisconsorcial. É o que pretende dizer o art. 5º, §

2º.

Facultativo – É óbvio. Não é obrigatória a formação desse litisconsórcio, até porque legitimação é concorrente e

disjuntiva.

Unitário – Tem como proteger o meio ambiente para o MP de SP e não proteger para o MP federal? Tem como proteger o interesse do

Procon e não proteger o da Associação de Defesa dos Consumidores?

Portanto, a decisão sempre vai ser igual para todos os

legitimados.

Legitimados em Espécie:

Legitimidade do MP:

Tem-se entendido que um órgão pode ajuizar ACP na esfera do outro. Na

prática, representa que o MP é um órgão único, não importando, nesse

caso, a divisão do MP em Estadual ou Federal. Logo, o MPE pode interpor

uma ação na JF. Tal pode ser visto claramente no que concerne ao dano ao

meio ambiente, que afeta a todos de uma forma em geral.

Alguns autores entendem que se o MPF ajuizar uma ACP na Justiça Comum

Estadual o processo se deslocará para a JF.

121


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Mas prevalece o entendimento que o MPF é autônomo, logo não está inserido

no rol do art. 109 da CF.

Se adotada a posição que admite o controle judicial d representação, o MP

só pode ajuizar uma ação coletiva nos termos do art. 127 da CF:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Exemplo clássico é uma ACP onde o MP busca resguardar os interesses dos

consumidores contra o aumento da TV a cabo. Nesse caso, não teria o MP

legitimidade. Mas se fosse com relação à tarifa de água ou energia

elétrica, teria o MP legitimidade.

Defensoria Pública:

A inserção da defensoria pública no art. 5.º da LACP seu por conta da Lei

11.448/2007. Antes dessa lei, não havia disposição legal expressa, mas a

jurisprudência já admitia o ajuizamento de ACP pela Defensoria Pública.

Essa Lei 11.448/07 apenas consolidou o entendimento jurisprudencial.

O prof. entende que essa lei despertou a ira de uma parcela conservadora

do MP. Exatamente por isso, o CONAMP ajuizou a ADIN 3943 contra essa lei.

Afirma o MP nos termos do art. 134 da CF, a Defensoria só pode atuar em

processos cujos sujeitos sejam ao menos individualizáveis. Isso porque a

Defensoria deve atuar na tutela dos necessitados.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)

Ainda, o art. 5.º, LXXIV diz que o Estado prestará a assistência jurídica

aos que comprovarem a condição de necessitado. Logo, o CONAMP entende que

os lesados não comparecem à Defensoria para comprovar a sua necessidade e

por isso, não teria a Defensoria legitimidade.

Ora, se a Defensoria não pode propor ações coletivas, todos os outros

legitimados também não poderiam. A condição de necessitado por ser

presumida em algumas situações. Ex: ACP para discutir índice de reajuste

das parcelas da moradia popular.

122


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ainda, tem-se entendimento que para a Defensoria Pública se legitime, não

é necessário que todo o grupo defendido seja necessitado, bastando uma

parcela desse grupo.

Ex: uma tutela para beneficiar os pobres, eventualmente pode beneficiar

os ricos. Isso porque os efeitos das ações coletivas são erga omnes e

ultra partes, não podendo os mesmos serem restringidos.

Por derradeiro, ressalte-se que dentro da ideia do controle judicial da

representação, a Defensoria só teria legitimidade para ACP nas hipóteses

do art. 134 da CF.

União, Estados DF, Autarquias, Empresas Públicas, Fundações e Sociedades

de Economia Mista (SEM):

Assim, os incisos III e IV do art. 5.º da LACP dizem que podem propor a

ACP tanto Administração Direta como a Indireta.

Pode causar espanto o fato de que as empresas públicas e as SEM, mesmo

sendo entes que regulados pelo direito privado, podem propor ação civil

pública. Mas não há maiores discussões acerca do tema.

O CDC ampliou um pouco o alcance desses incisos III e IV do art. 5.º da

LACP.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

Portanto, entes despersonalizados da administração direta ou indireta

podem propor ACP, desde que tenha direitos ou prerrogativas próprias a

assegurar.

Esse dispositivo foi criado para beneficiar o PROCON. Na maioria das

cidades do País, o PROCON é uma pasta dos Municípios. Assim, a lei dá

legitimidade ao próprio PROCON, que interpõe a ação em nome próprio e não

em nome do município.

123



Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Pelas mesmas razões a secretaria municipal do meio ambiente pode propor

uma ACP em nome próprio e não em nome do município.

Associações:

É uma expressão genérica, incluindo-se os sindicatos, partidos políticos,

entidades de classe. Mas há duas condições para que as associações possam

propor uma ACP:

- constituição ânua: o legislador quer que a representação seja exercida

por uma entidade séria, sem que seja constituída apenas para o fim de

interpor uma ACP.

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:V - a associação que, concomitantemente:a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

O § 4.º do art. 5.º estabelece uma hipótese de dispensa da constituição

ânua.

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

O leading case do caso dessa dispensa foi o caso de uma associação

chamada de ADESF (Associação de Defesa dos Fumantes). Um mês depois de

criada interpôs uma ação contra a Souza Cruz para que pagasse uma

indenização às famílias das vítimas dos fumantes. O STJ entendeu pela

dispensa por conta da dimensão dos danos causados. Mas essa ação foi

julgada improcedente e hoje encontra-se em grau de recurso.

- pertinência temática:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:V - a associação que, concomitantemente:b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A pertinência temática existe porque não precisa ser a finalidade

principal do ente legitimado.

O art. 2.º-A e parágrafo único da Lei 9.494/97

124


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Art. 2º-A A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.

O legislador quis dificultar o manejo das ACPs pelas associações. Por

isso, o STJ, no RE 805.277/RS, entendeu que esse dispositivo é

inconstitucional. Ora, se se associa a alguém, já autoriza a associação

para fazer a representação, ao menos dentro de suas finalidades.

Ordem dos advogados do Brasil:

A legitimidade está no inciso XIV do art. 54 da Lei 8.906/94:

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

Considerações finais sobre legitimidade ativa:

A legitimidade ativa na ACP é concorrente e disjuntiva.

É concorrente porque tem mais de um autorizado a interpor a ACP.

É disjuntiva porque não há ordem ou autorização de um ente para o outro.

Significa que quando se enumera todos os legitimados, não há ordem de

preferência entre eles, bem como há a necessidade de qualquer espécie de

autorização de um para que o outro órgão interponha a ação.

Exemplo de legitimidade concorrente e não disjuntiva: inventário. O art.

990 do CPC traz os casos de ordem de quem o juiz nomeia como

inventariante.

Natureza da legitimação ativa: na doutrina há duas posições acerca da

natureza da legitimação ativa:

125


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010- posição de Hugo Nigro Mazzili: a legitimidade para o ajuizamento é

extraordinária, com previsão no art. 6.º do CPC. Logo, em caráter

excepcional admite-se a substituição processual.

Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Para Mazzili, a legitimação é extraordinária porque os entes agem em nome

próprio em defesa de direitos que são da coletividade.

É a posição minoritária, mas já foi a dominante.

- posição de Nelson Nery:

no caso de direitos difusos e coletivos, ou seja, se os direitos forem

naturalmente coletivos, a legitimidade dos entes é autônoma para condução

do processo.

Ora, a própria finalidade institucional do MP é no sentido de que possa

resguardar os direitos metaindividuais. Logo, age em nome próprio para

defender uma prerrogativa institucional sua.

Nery chama de legitimidade autônoma para a condução do processo. É uma

conjugação da legitimidade ordinária com a legitimidade extraordinária.

A doutrina e a jurisprudência prevalecem nessa posição.

Quando se tratarem de direitos individuais homogêneos, o direito é de

cada um dos indivíduos. Nesse caso, Nery afirma que o autor da ação

coletiva age em nome próprio em defesa de direito alheio.

Art. 5.º, §§ 2.º e 5.º da LACP:§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

Trata da possibilidade de formação de um litisconsórcio ativo entre os

legitimados.

Esse litisconsórcio é ativo, inicial, facultativo e unitário.

Legitimidade passiva na ACP: Não há previsão na LAP no que concerne ao polo passivo. Há, pois, duas

posições na doutrina acerca do tema:

126



1ª Corrente: é minoritária determine que como não há previsão legal na LACP, o CDC é quem se aplicaria ao caso. Como também não trata do

tema as leis que circundam o processo coletivo é que regulariam o

tema. Assim, o art. 6.º da LAP diz que há um litisconsórcio

necessário passivo entre pessoa jurídica, administradores e

funcionários envolvidos e beneficiários diretos do ato. É a posição

de Hugo Mazzili e do Prof.

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

2ª Corrente: a posição majoritária diz que o litisconsórcio passivo é facultativo. A jurisprudência aplica o art. 46 do CPC. Quem decide

o polo passivo é o próprio autor da ação coletiva, conforme lhe

convier. É a posição do STJ

(vide REsp 789.027/PR).

Em ambas as correntes, o litisconsórcio é simples e não unitário.

Para os que admitem a ação coletiva passiva, que é aquela em que a

coletividade é ré, o réu que representará a coletividade serão as

associações de entidade de classe ou os sindicatos. Isso porque

representam suficientemente a categoria.PAROU AQUI

Intervenção de Terceiros na ACP:Prima facie, apenas um tipo de intervenção de terceiros não se aplica a

ACP, que é a denunciação da lide.

Quando se tem a ação regressiva, na ação primitiva é inserida uma nova

relação jurídica. Por óbvio, isso vai de encontro à celeridade

processual.

O CDC, por conta disso, estabeleceu nos arts. 88 e 101, II, que em

matéria de responsabilidade civil em matéria de defesa do consumidor, não

127


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010cabe a denunciação da lide. Mas cabe, no lugar dela, o chamamento ao

processo.

É o exemplo típico do seguro.

O CDC substitui o cabimento da denunciação da lide pelo chamamento ao

processo, fazendo com que o segurador só possa ser integrado à lide como

co-responsável, obstando que se inaugure na ACP uma nova relação jurídica

com fundamentos paralelos. Tal disposição se aplica a todas as ACPs (não

só ao CDC), em virtude do micro-sistema processual.

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de

regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a

possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da

lide.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e

serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título,

serão observadas as seguintes normas:

I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar

ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo

Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar

procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de

Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será

intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade,

facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização

diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto

de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com

este.

Ainda, no processo coletivo é quase que impossível a existência do

instituto da oposição, embora tal não possa ser negado.

Nas ACPs ocorre muito frequentemente o instituto da assistência

litisconsorcial.

Ocorre nos casos do art. 5.º, §§ 2.º e 5.º da LACP.

Se depois do ajuizamento da ação, outro legitimado quiser fazer parte do

processo, como litisconsórcio é inicial, o ente ingressa como assistente

litisconsorcial e não como parte. Trata-se aqui da hipótese dos co-

legitimados que ingressam no processo após o seu ajuizamento.

128


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ainda, ocorre assistência litisconsorcial nos casos do art. 94 do CDC:

Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim

de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes,

sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por

parte dos órgãos de defesa do consumidor.

A doutrina nesse caso entende que são aplicados aos direitos individuais

homogêneos e coletivos.

Hugo Mazzili aponta uma terceira hipótese de assistência litisconsorcial,

mas é a uma posição extremamente minoritária. Afirma que o cidadão pode

ingressar na ACP como assistente se puder tutelar o mesmo objeto pela via

da ação popular.

MP (art. 5.º, § 1.º da LACP):§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte,

atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

De acordo com o art. 84 do CPC, se o MP não atuar como custos legis, o

processo será nulo.

Inquérito Civil:Generalidades:

A previsão legal do inquérito civil é a do art. 129, III da CF; art. 8, §

1.º e art. 9.º da LACP;

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção

do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses

difusos e coletivos;

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência,

inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou

particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que

assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as

diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a

129


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do

inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

Ainda, em cada Estado os MPEs e o MPF possuem legislação própria

disciplinando o inquérito civil.

O CNMP editou a resolução n.º 23, de 17 de setembro de 2007, que dá

uniformidade nacional para o inquérito civil.

Conceito de inquérito civil:

É o procedimento investigatório tendente a colher elementos para a

formação do convencimento para a propositura da ACP.

Espécies de inquéritos civis:

a) inquérito civil stricto sensu:

O MP instaura o inquérito civil quando depende de provas mais complexas.

Exs: determinação de diligencias, perícias etc.

Compara-se com o inquérito policial.

b) peças de informação:

Normalmente, cabe em casos de provas menos complexas. Para a formação da

convicção do MP basta a requisição de documentos.

Compara-se com os termos circunstanciados.

Essa diferença entre os tipos dos inquéritos civis é apenas doutrinária,

não havendo qualquer distinção na prática.

Características do Inquérito Civil:

- procedimento administrativo:

- facultativo: significa que se o MP já dispõe de elementos, pode

interpor a ACP, prescindindo do inquérito civil.

- público: qualquer pessoa pode consultar os autos do inquérito civil.

- é privativo do MP: portanto, não pode a Defensoria Pública instaurar um

inquérito civil. Na nova LACP existe essa discussão acerca da

possibilidade de a Defensoria interpor ou não um inquérito civil.

Fases do inquérito civil:

a) instauração do inquérito civil:

130


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Sempre é iniciado por portaria, baixada pelo próprio membro do MP. O

Promotor elenca na portaria o fato a ser investigado, com as suas

características. Na própria portaria, o MP já determina as primeiras

providencias instrutórias.

Em alguns Estados, há previsão para a instauração de um procedimento

preparatório de inquérito civil. Seria um expediente para formar o pre-

convencimento do MP.

A presidência do inquérito civil não obsta a propositura. A

jurisprudência é pacífica nesse sentido. Se o promotor investiga os fatos

no inquérito civil, nada impede que ele mesmo proponha a ACP. Assim, a

mesma pessoa que investiga é a mesma que propõe ação. Os críticos dizem

que tal fere a imparcialidade do membro do MP.

Impedimento e suspeição do promotor:

A regra aqui é a do art. 138 do CPC:

Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte,

nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito; (Redação dada pela Lei nº 8.455, de 1992)

IV - ao intérprete.

§ 1o A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em

petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em

que Ihe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em

separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5

(cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

§ 2o Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente.

Instauração abusiva:

Para se coibir a instauração abusiva de um inquérito civil, cabe Mandado

de Segurança. A autoridade coatora será o próprio promotor de justiça que

instaurou o inquérito civil.

Mas quem julga esse MS?

Se não houver foro por prerrogativa de função na Constituição Estadual ou

na CF, o órgão judiciário de primeira instância.

131

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1989_1994/L8455.htm#art138iii


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Assim, no caso do MPF não há foro por prerrogativa na CF. Logo, quando a

autoridade impetrada é um Procurador da República, a competência é da JF.

Vide conflito de competência 14.396/DF.

À segunda instância cabe julgar o MS se houver foro por prerrogativa na

CE. Vide Resp 333.857/SP.

Efeitos do inquérito civil:

Art. 26, § 2.º, III do CDC:

§ 2° Obstam a decadência:

III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Para qualquer ação coletiva, instaurado o inquérito civil não correm os prazos de decadência ou de prescrição. O curso desses prazos só volta a

correr quando do encerramento do inquérito civil.

Art. 339 do CP:

Denunciação caluniosaArt. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo

judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 10.028, de 2000)

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de

anonimato ou de nome suposto.

§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de

contravenção.

b) instrução do inquérito civil:

Para investigar, por óbvio, o promotor tem poderes instrutórios, os

quais, em síntese, são três, que estão previstos no art. 26 da lei

8.625/93:

- vistorias e inspeções:

Permite que o promotor tenha acesso a repartições públicas livremente

para que possa realizar as suas investigações. O promotor só precisa de

mandado nas hipóteses em que a polícia também precisar. Ex: busca

familiar.

- intimação para depoimento, sob pena de condução coercitiva.

132




Se a testemunha mentir no inquérito civil, tal acarreta o cometimento do

crime de falso testemunho? Existem duas posições na doutrina acerca do

tema:

A primeira corrente entende que sim. Isso porque o art. 342 d CP

fala em processo administrativo.

A segunda corrente entende que o legislador, ao alterar o artigo que

trata da denunciação caluniosa, colocou expressamente o inquérito

civil, não tendo feito tal com relação ao crime de falso testemunho.

Outro argumento diz respeito à tipicidade, já que não se pode

ampliar os tipos penais.

- requisitar de qualquer entidade pública (administração direta e

indireta) ou privada, física ou jurídica, qualquer documento, salvo

aqueles que gozam de proteção constitucional. São protegidos

constitucionalmente com a pecha de sigilo os seguintes documentos:

registros telefônicos, registros de correspondência (inclui-se o email)

e relativos à inviolabilidade domiciliar.

A grande discussão que se trata acerca desse tema diz respeito ao

sigilo bancário. Pode o MP requerer da instituição bancária o extrato

das contas do réu do inquérito policial?

O sigilo bancário tem previsão nos arts. 3.º e 4.º da LC 105/01.

Exatamente porque o sigilo bancário não está previsto na CF, há na

doutrina duas posições acerca desse tema:

A primeira corrente que o MP pode ter acesso direto aos sigilos

bancários dos réus é a posição de Nery e Mazzili. Entendem,

pois, que não há sigilo bancário para o MP. Como o sigilo não é

constitucional, prevalece a LOMP sobre a Lei Complementar

105/01.

A segunda corrente entende que há sigilo bancário para o MP

porque decorre do direito à intimidade e à vida privada, os

quais têm previsão constitucional. Assim, para ter acesso aos

extratos bancários precisaria de autorização judicial.

O STF possui julgado nos dois sentidos.

Os promotores costumam requerer autorização judicial, tendo em vista que

posteriormente pode ser alegado que a prova é ilícita.

133



O art. 10 da LACP estabelece uma sanção para quem não obedece à

requisição feita pelo MP:

Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3

(três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações do Tesouro

Nacional - OTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos

indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo

Ministério Público.

Contraditório:

Prevalece na doutrina e na jurisprudência que o inquérito civil é um

procedimento inquisitivo, tanto quanto o inquérito policial. Logo, não há

contraditório no âmbito do inquérito civil.

Mas essa posição não resiste a uma critica mais aguçada. Ada Grinover

sustenta que a partir do momento em que o objeto da investigação do

inquérito civil se torna determinado, deixa de ser um mero investigado e

passa a ser um acusado. Se vira um acusado, vê ser aplicado o inciso LV

do art. 5.º da CF.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes;

Publicidade:

Deve-se fazer um paralelo com o inquérito policial. Assim, regra geral, o

inquérito civil é público, logo o MP deve dar vista dos autos ao

investigado.

Excepcionalmente, o inquérito civil pode correr sob segredo de justiça. À

falta de previsão legal específica, utiliza-se, por analogia, o art. 20

do CPP:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à

elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem

solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer

anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes,

salvo no caso de existir condenação anterior. (Incluído pela Lei nº

6.900, de 14.4.1981)

134

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L6900.htm#art20p

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L6900.htm#art20p


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010c) conclusão do inquérito civil:

Findo o inquérito civil, o promotor tem duas opções:

- pode ajuizar a ACP ou ação coletiva:

- pode promover o arquivamento.

De acordo com a LACP, o arquivamento só pode ser promovido se houver

argumentos idôneos para tanto. Apresentado o arquivamento fundamentado, o

promotor tem o prazo de três dias para encaminhar os autos do inquérito

civil ao seu órgão superior, no caso a Câmara de Coordenação e Revisão

sendo o MPF e Conselho Superior sendo o MPE.

O órgão superior marca uma sessão de julgamento. É interessante

estabelecer que até a realização da sessão, podem os interessados se

manifestarem. Na sessão, os representantes dos órgãos superiores podem

dar três soluções para o inquérito civil:

- homologação do arquivamento. Quando o órgão superior homologa o

arquivamento, voltam a correr os prazos de decadência e prescrição que

haviam sido obstados pelo inquérito civil.

- converter o inquérito civil em diligências.

- rejeição do arquivamento. Essa hipótese automaticamente implica na

nomeação de outro representante do MP para propositura da ACP ou ação

coletiva.

O arquivamento do inquérito civil não impede o próprio órgão que o

arquivou, no caso de nova prova, ou que qualquer outro legitimado, ajuíze

a ação competente.

Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (TAC):A previsão legal do TAC é a do art. 5.º, § 6.º da LACP e art. 14 da

resolução 23/2007 do CNMP.

Natureza Jurídica:

Na doutrina prevalece o entendimento de que o TAC tem natureza jurídica

de transação que recai preponderantemente nas obrigações de fazer e não

fazer.

A ideia do TAC é a de fazer um acordo. A pessoa que comete a infração

assume a responsabilidade e se compromete a realizar os danos causados.

Mas há quem entenda que o TAC é reconhecimento jurídico do pedido e não

transação. Isso porque a transação pressupões concessões mútuas e

135


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010recíprocas. Ora, aqui não há concessões, mas sim um ajustamento da

conduta à pretensão do interesse público. A pessoa que aceita o TAC

aceita as condições impostas pelo órgão do MP.

O promotor não pode fazer concessões quanto ao conteúdo, mas apenas

quanto ao prazo de cumprimento das obrigações. Por conta dessa

possibilidade de negociação do prazo, os autores entendem que é

transação, mas tal não é capaz de mudar a natureza jurídica do instituto.

Legitimidade:

Podem celebrar um TAC o MP e órgãos públicos legitimados, a saber:

defensoria pública, administração direta, autarquias e fundações

públicas.

Não podem celebrar TAC as associações, as empresas públicas e as SEM.

Esses dois últimos são regidos pelo direito privado, logo não podem

celebrar um TAC. Mas isso ocorre mesmo em caso de ato da empresa pública

ou SEM em atos de gestão pública. Não, nesses casos as EP e SEM podem

celebrar um TAC.

Fiscalização e responsabilidade:

Quem faz a fiscalização é o próprio órgão que celebrou o TAC. A partir do

momento que se diz que quem celebra fiscaliza, haverá improbidade

administrativa daquele que celebrar um TAC fora das especificações, sem

prejuízo de outra ação coletiva para reparar o dano.

Eficácia:

A eficácia do TAC, nos termos da própria legislação, é de título

executivo extrajudicial. Assim, caso não cumprido, dá ensejo direito a

uma execução por título executivo extrajudicial.

Não há no TAC a necessidade de assinatura de testemunhas quando da

celebração do TAC.

Imposição de multa:

Tem-se entendido que é requisito essencial do TAC nas obrigações de fazer

a fixação de multa de caráter cominatório.

Para poder haver o TAC, o próprio central do tema estabelece que o órgão

público deverá estabelecer as cominações, que no caso é a multa, que tem

136


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010caráter da astreinte. O objetivo da multa no TAC é compelir o devedor a

prestar a obrigação.

Se o celebrante não cumpre a obrigação, paga a multa, independente de ter

que cumprir a obrigação principal.

Celebração na pendência do inquérito civil:

Se o TAC é celebrado na pendência do inquérito civil, este deverá ser

arquivado. É indispensável, pois, a homologação do TAC pelo órgão

superior do MP.

Para fugir dessa homologação pelo órgão superior do MP, o promotor

interpõe a ACP e faz a transação em juízo. Se o juiz homologar, não há a

necessidade de homologação pelo Conselho Superior, já que este não

controla as decisões judiciais.

Compromisso preliminar:

Consiste na celebração de um TAC parcial, isto é, ou para resolver apenas

um dos fatos investigados, ou para aceitação de acordo de apenas parcela

dos responsáveis, prosseguindo-se no inquérito civil ou na ACP para os

demais fatos e pessoas.

Hipótese de não cabimento do TAC:

Nos casos de improbidade administrativa. Isso porque em matéria de

improbidade, alem da reparação do dano, há as sanções do art. 12 da LIA:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,

previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando

houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito

a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do

acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos

bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta

circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos

137


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor

do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco

anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração

percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou



sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará

em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial

obtido pelo agente.

Procedimento da Ação Civil Pública:Petição inicial:

O art. 8.º da LACP estabelece que o autor da ACP pode juntar à inicial os

documentos que obteve por meio de um requerimento prévio.

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência,

inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou

particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que

assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada

certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta

desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.

Análise do pedido liminar:Art. 12 da LACP:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação

prévia, em decisão sujeita a agravo.

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e

para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia

138


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do

respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão

fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no

prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o

trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde

o dia em que se houver configurado o descumprimento.

A liminar do art. 12 tanto pode ter natureza cautelar quanto

antecipatória.

Quando se fala em liminar, está-se falando do gênero, que possui duas

espécies:

- natureza cautelar: garantir eficácia da decisão final. Ex: bloqueio de

bens e valores do devedor para garantir eventual pagamento da

indenização.

- natureza antecipatória de tutela: satisfaz antecipadamente a pretensão.

Ex: impedimento da atividade nociva. A ação é interposta, por exemplo,

para garantir que uma empresa pare de poluir um rio.

Na ACP tem-se uma das poucas hipóteses em que a concessão de medida

cautelar independe de ação cautelar autônoma. Aqui há o total sincretismo

processual, onde, por meio do processo principal, se pode requerer uma

medida cautelar.

Art. 84, § 4.º do CDC:

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa

diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou

compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do

preceito.

Trata da possibilidade da fixação de astreinte para dar efetividade à

liminar. Tal é possível nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de

coisa.

O § 2.º do art. 12 da LACP também trata do tema:

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o

trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde

o dia em que se houver configurado o descumprimento.

139



Muitos doutrinadores criticam com veemência esse artigo. Isso porque

apesar de a multa ser devida desde o dia do inadimplemento, só poderá ser

executada após o trânsito em julgado da decisão.

Esse artigo 12, § 2.º é um absurdo mormente nos casos em que o réu é o

poder público. Ora, o administrador atual não irá cumprir a decisão,

mormente porque a execução da multa só será feita após o término do seu

mandato.

Por esse motivo, alguns juízes fixam a multa na pessoa do administrador.

Possibilidade de designação de audiência de justificação:

O art. 12 da LACP prevê a possibilidade da audiência de justificação

prévia. Trata-se de audiência cuja única finalidade é a de colher

elementos para concessão ou não da medida liminar.

Não havendo risco de ineficácia da medida liminar, o réu deve ser

intimado para o ato.

A prova colhida na audiência de justificação prévia deverá ser repetida

na audiência de instrução. Isso prova que o escopo da audiência de

justificação é justamente verificar os requisitos que autorizam a

concessão da medida liminar.

Cabimento de liminar contra a Fazenda Pública:

Existem duas restrições ao cabimento das medidas liminares contra a

Fazenda Pública nas ACPs:

- art. 1.º da Lei 9.494/97, cujas hipóteses são as seguintes:

Para a concessão de aumentos e vantagens funcionais de servidores

públicos;

Compensação em matéria tributária;

Esse artigo foi declarado constitucional pelo STF, na ADC n.º 04.

- art. 2.º-B da Lei 9.494/07:

não cabe medida liminar para conceder aumento, extensão de vantagem ou

inclusão em folha de pagamento contra o poder público. O STF, entretanto,

tem afirmado que o juiz no caso concreto pode afastar a incidência desse

dispositivo legal, por questões de proporcionalidade.

140


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Existe uma condicionante além das duas hipóteses de não cabimento das

liminares. Existe, por óbvio, quando a liminar é cabível.

Essa condição está prevista no art. 2.º da Lei 8.437/92:

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a

liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante

judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar

no prazo de setenta e duas horas.

O representante judicial é quem deve ser intimado para se manifestar

acerca da possobilidade de concessão ou não da liminar. Difere da

citação, que tem que ser feita ao representante legal que, no caso do

município, é o prefeito.

Meios de impugnação da medida liminar:

Agravo de instrumento e PSL.

A previsão do PSL é a do art. 12, § 1.º da LACP e art. 4.º, da Lei

8.437/92:

§ 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e

para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia

pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do

respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão

fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no

prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento

do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da

liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a

requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito

público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de

flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à

segurança e à economia públicas.

Procedimento ordinário:

A ACP segue o mesmo rito do CPC.

Sentença na ACP:

141


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Poderá ter qualquer natureza, ou seja, declaratória, executiva,

mandamental, condenatória e constitutiva.

O princípio da atipicidade da tutela coletiva tem previsão no art. 83 do

CDC:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este

código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar

sua adequada e efetiva tutela.

Outra observação quanto à sentença diz respeito à sucumbência. A previsão

é a dos arts. 17 e 18 da LACP:

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os

diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente

condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem

prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de

custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas,

nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em

honorários de advogado, custas e despesas processuais.

Se o pólo ativo sair vencedor, os réus serão condenados nos termos do

art. 20 e §§ do CPC, ou seja, terão que pagar custas, despesas

processuais e honorários advocatícios, salvo se o autor for o MP.

De acordo com o STJ (Resp 493.823/DF), se o MP for o autor da ação, não

há que se pagar custas e despesas, porque é isento. Não há condenação em

honorários porque o MP não recebe honorários.

Se a ação é julgada improcedente, ou seja, se o pólo passivo não sucumbe,

se o autor for o MP, a Defensoria ou uma associação, haverá isenção

quanto aos honorários, salvo se comprovada litigância de má-fé.

Se o autor for os demais legitimados (administração direta e indireta),

aplica-se o art. 20, §§ do CPC, sendo, pois, devidos os honorários

advocatícios.

Na nova LACP, terá a previsão de que o autor é isento do pagamento de

honorários, custas e despesas, independente de quem seja.

Recurso e reexame necessário:

O art. 14 da LACP trata do tema, cabendo apelação da sentença.

142


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ainda, afirma o artigo que a apelação terá efeito suspensivo quando o

juiz entenda que a parte poderá sofrer dano irreparável.

Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para

evitar dano irreparável à parte.

O prazo da apelação é de 15 dias, aplicando-se os arts. 188 e 191 do CPC.

Não se aplica o prazo do art. 198, II do ECA.

Diz esse dispositivo do ECA que o prazo para recurso é de dez dias. O STJ

entende que esse prazo do ECA não deve ser aplicado nas ações coletivas.

O § 1.º do art. 4.º da Lei 7.853/99 (Estatuto do Deficiente) trata do

reexame necessário:

§ 1º A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação

fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão

depois de confirmada pelo tribunal.

No Estatudo do Deficiente o reexame necessário é em favor dos interesses

do deficiente. O reexame necessário aqui é invertido. Se o Estado, por

exemplo, sucumbir, não há reexame necessário. Mas se o deficiente

sucumbir, haverá obrigatoriamente o reexame necessário.

Últimas questões processuais da ACP:

- dever de informação: arts. 6.º e 7.º da LACP:

Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a

iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos

que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de

convicção.

Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem

conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,

remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Qualquer pessoa pode e a autoridade judiciária deve informar ao MP sobre

eventuais fatos que possibilitem o ajuizamento da ACP, sob pena de

prevaricação.

- diferença entre ACP e ADIN:

143


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010A ACP tem efeito erga omnes. Assim, por via da ACP pode-se declarar uma

lei inconstitucional.

Nesse caso, a ACP não estaria suplantando uma ADIN, com usurpação da

competência do STF?

O STF entende que não há incompatibilidade na coexistência de ACP e ADIN,

não havendo qualquer usurpação de competência.

A causa de pedir de uma ADIN é justamente a inconstitucionalidade de uma

lei. O pedido também é a declaração de inconstitucionalidade.

Já a ACP não se presta para o exercício do controle concentrado de

constitucionalidade. Logo, a causa de pedir será a inconstitucionalidade

da lei, mas de forma incidental. O pedido, por sua vez, também é a

inconsitituciinalidade, mas que seja declarada naquele caso concreto.

Ex: lei do DF concedendo aos condomínios a possibilidade de utilizar as

praças públicas, ou seja, dá aos particulares um patrimônio público. O

PGR pode propor uma ADIN para que STF declare essa lei inconstitucional.

Mas um promotor pode entrar com uma ACP pedindo a derrubada dos muros

construídos nas praças pelos condomínios, sob fundamento da lei ser

inconstitucional.

Ex: lei estadual dizendo que não se podem ser dados medicamentos para

quem tem AIDS. Nesser caso, uma ACP e uma ADIN terão os mesmos efeitos

práticos, embora os pedidos e a causa de pedir são diferentes.

Possibilidade de ajuizamento de ACP em favor de uma única pessoa:

O grande equívoco que existe aqui é chamar de ACP essa ação. A confusão

surge por ser chamar de ACP uma demanda que, na realidade, tutela uma

pretensão individual.

Tanto o ECA quanto o Estatuto do Idoso têm disposições específicas que

autorizam o MP a ajuizar essas ações individuais.

Mas fora das hipóteses do idoso e do adolescente pode o MP interpor a

ação?

Há duas posições acerca do tema:

- a primeira corrente entende que ação deve ser interposta por meio da

Defensoria Pública. Vide RESPs 684.584/RS e 620.622/RS.

- já o Pleno do STJ, no RE 819.010/SP, entende que o MP pode interpor a

ação em favor de uma única pessoa. É a corrente que prevalece.

AÇÃO POPULARGeneralidades:

144


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Previsão Legal:

A CF, no inciso LXXIII do art. 5.º da CF, traz a previsão da ação

popular:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que

vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o

Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao

patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,

isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

A lei 4.717/65 é o dispositivo legal que trata da Ação Popular. A ação

popular é a mais antiga de todas as ações coletivas e, mesmo assim, só

existem duas súmulas acerca do tema no STF: 101 e 365.

Súmula 101O mandado de segurança não substitui a ação popular.

Súmula 365 Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação

popular.

Há doutrinadores que sustentam que pessoa jurídica, em matéria ambiental,

possa interpor uma ação popular.

Natureza da Ação Popular:

Existem três posições acerca da natureza jurídica da Ação Popular:

- os constitucionalistas entendem que a Ação Popular é um writ

constitucional. Está ao lado do MS, habeas corpus, habeas data e mandado

de injunção.

- os processualistas entendem que a ação popular é um procedimento

especial de legislação extravagante, tanto quanto a ação civil pública,

ação de alimentos, dentre outras.

- já os administrativistas entendem que a ação popular é um mecanismo

constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos do

poder público em geral. É a definição de Hely Lopes Meirelles e é a

posição que a doutrina e a jurisprudência mais aceitam.

Hely Lopes Meirelles ainda afirmava que a ação popular é uma ação de

caráter cívico-administrativo. É um instituto de direito administrativo,

mas que fica vinculado à cidadania. Graças à ação popular que o cidadão

exerce o direito subjetivo a ter um governo honesto.

Objeto da Ação Popular:Art. 5.º, LXXIII da CF e art. 1.º, §§ 1.º e 2.º da LAP.

145


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou

a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do

Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades autárquicas,

de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de

sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados

ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de

instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público

haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do

patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da

União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de quaisquer

pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.§ 1º com redação dada pelo art. 33 da Lei nº 6.513, de 20 de dezembro de 1977.§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.§ 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o

título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

§ 4º Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades a

que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar

necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

Vide peça processual civil.

§ 5º As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior,

deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo,

dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a

instrução de ação popular.

§ 6º Somente nos casos em que o interesse público, devidamente

justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.

§ 7º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser

proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao

juiz, após apreciar os motivos do indeferimento e salvo em se tratando de

146


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a

requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o

trânsito em julgado de sentença condenatória.

A ação popular se presta para a tutela preventiva inibitória ou de

remoção do ilícito e/ou para a tutela reparatória dos seguintes direitos

difusos:

a) patrimônio público:

b) moralidade administrativa:

c) meio ambiente:

d) patrimônio histórico cultural:

Quando na aula se falava no objeto da ação civil pública, tratávamos dos

direitos metaindividuais. Enquanto a ACP se presta para a tutela de

qualquer interesse metaindividual, a ação popular só se presta a defender

direitos difusos.

Patrimônio público:

O conceito de patrimônio público, para fins de ação popular, é

extremamente amplo e que abarca não só o patrimônio da Administração

Direta ou Indireta, como também o de qualquer entidade de que o Estado

participe (Sociedade de Economia Mista) ou subvencione (entidades

particulares que recebem dinheiro público para funcionar).

Art. 1.º da LAP:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou

a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de

instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Mesmo no caso das entidades que recebem dinheiro público mas que tem

capital provado, cabe ação popular?

147


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010O § 2.º do art. 1.º da LAP trata tema:

§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou

custeio o tesouro público concorra com menos de 50% (cinqüenta por cento)

do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou

entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

Assim, só cabe ação popular para tratar da parcela que se refira à

contribuição dos cofres públicas, não se prestando o instituo para o

desperdício do dinheiro particular.

Particular pode ser réu na ação popular? Sim, desde que receba subvenção

pública como informado acima.

Moralidade administrativa:É aquilo que chamamos de um conceito jurídico indeterminado. É o conceito

que depende o intérprete para complementar o seu significado.

A boa doutrina entende que moralidade administrativa é o padrão ético e

de boa-fé no trato com a coisa pública.

Comportamentos que violam a moralidade administrativa segunda a

jurisprudência:

a) nepotismo:

a súmula vinculante n.º 13 do STJ já tratou acerca do tema:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou

por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou

de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,

chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de

confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública

direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante

designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

b) propaganda institucional:

O § 1.º do art. 37 da CF trata do tema:

148


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de

orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens

que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Se eventualmente o servidor fizer propaganda institucional vedada cabe

ação popular por ofensa à moralidade administrativa.

Meio ambiente:O cidadão pode tutelar o meio ambiente pela via da ação popular. Toda a

matéria já foi vista quando tratou-se da ação pública, aplicando-se à

ação popular, inclusive, a teoria do risco integral.

Não cabe ação popular na tutela do meio ambiente se o dano não tiver sido

provocado pelo poder público. Assim, se uma empresa polui um rio não cabe

ação popular, porque ela só se presta para atacar atos do poder público.

Apesar de criticas da doutrina, a jurisprudência corrobora com esse

entendimento.

Patrimônio histórico cultural:Aplicam-se as disposições estudadas quando da análise da ACP.

O rol de tutela da ação popular visto acima é taxativo, numerus clausus,

diferentemente da ação civil pública. Tal é a posição do STJ, manifestada

no RESP 818.725/SP Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/05/2008. Essa ação

tentava tutelar direitos dos consumidores e foi extinta sem julgamento de

mérito justamente pela inadequação da via da ação popular.

Cabimento da Ação Popular:Cabe contra atos ilegais e lesivos.

a) ato:

- atos administrativos:

A regra geral é a de que a ação popular caiba contra atos

administrativos, que são toda manifestação de vontade tendente a

adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar

direitos em favor da Administração Pública.

Exemplos de atos administrativos que podem ser atacados por via de ação

popular: contratos, portarias, decretos etc.

149


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Não se deve deixar de mencionar que tanto os atos administrativos

comissivos quanto os omissivos podem ser atacados pela via da ação

popular.

Mas há uma hipótese de ato que se entende administrativo que não cabe

ação popular. Assim, não cabe ação popular contra atos de natureza

política. Ex: ato que declara guerra, paz, nomeação de ministro etc.

- atos legislativos:

Não cabe ação popular, regra geral, contra atos legislativos. Até porque

o ato legislativo é um comando abstrato, que atinge a todos

indiscriminadamente.

Mas há uma exceção. Entende-se que cabe ação popular se se tratar de Lei

de efeitos concretos.

A Lei de efeito concreto nada mais é senão um ato administrativo com

roupagem de lei. É um ato administrativo no conteúdo e uma lei na forma.

Por isso, quando se está diante de uma lei de efeito concreto, tem-se que

ela está plenamente em operação. Gera efeitos a qualquer pessoa

independentemente de um ato administrativo complementar. Ex: Lei que cria

um Município; lei que desapropria área de proteção ambiental. Nesses dois

casos, admite-se a interposição de uma ação popular.

- atos jurisdicionais:

Não cabe, regra geral, ação popular contra atos jurisdicionais. Isso

porque decisões judiciais são controláveis pelas vias do recurso e não se

pode admitir que a ação popular seja um sucedâneo recursal.

Mas há uma hipótese que cabe ação popular contra ato jurisdicional. O STJ

entende que cabe ação popular contra sentença homologatória de acordo

judicial (RESP 906.400/SP, Rel. Min. Castro Meira). A prefeitura de uma

cidade estava desapropriando uma área e na metade do processo fez uma

proposta ao expropriando de um valor excessivamente alto, lesivo, pois,

ao patrimônio público. Mas o juiz homologou o acordo, tendo havido o

transito em julgado. O STJ entendeu que nesse caso, mesmo em se tratando

de sentença judicial, cabe ação popular.

- atos particulares:

Não cabe, regra geral. Isso porque a ação popular se presta para a defesa

do patrimônio público e dos atos praticados pelo Estado.

150


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Mas há uma exceção. Cabe ação popular contra ato praticado com dinheiro

público por pessoa subvencionada.

b) ilegal:

Quando se fala em ilegal, está abrangido o ato nulo, anulável,

inexistente, não importando a extensão da anulabilidade.

Atos ilegais são aqueles que violam os elementos do ato administrativo,

que são a competência (capacidade), forma, objeto lícito, motivo e

finalidade.

Toda vez que se tiver uma ofensa a qualquer desses atos, poderá ser

atacado pela via da ação popular.

A LAP, no art. 2.º trata do tema:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades

mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-

ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas

atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou

irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do

ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em

violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de

direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou

juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato

visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na

regra de competência.

O rol do art. 2.º da LAP é meramente exemplificativo. O art. 3.º explica

o porquê:

151


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou

privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

Exemplos: concurso público ou licitação com pouca publicidade.

c) lesivo:

A jurisprudência dominante ainda insiste que a ação popular só é cabível

se observado o binômio ilegalidade e lesividade. Deverá haver ambos para

que possa ser manejada a ação popular.

Pode-se ter um ato tido por ilegal, mas que não causa qualquer prejuízo

ao erário. Ex: nomeação feita pelo procurador do município. Não podia ter

nomeado, mas se não fosse ele, o prefeito teria feito essa nomeação.

O STJ manteve esse posicionamento no RESP 952.899/DF, Rel. Min. José

Delgado, julgado em 03 de junho de 2008.

Em doutrina e jurisprudência se encontram, entretanto, entendimentos no

sentido de que há lesividade presumida nas hipóteses de ofensa à

moralidade administrativa. Esse entendimento é respeitável.

Essa presunção de lesividade não encontra previsão legal.

Mas há hipóteses previsão legal de presunção absoluta de lesividade. O

art. 4.º da LAP trata do tema:

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou

celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º:

I - a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;II - a operação bancária ou de crédito real, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,

estatutárias, regimentais ou internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao

constante de escritura, contrato ou avaliação;

III - a empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência

152


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que

comprometam o seu caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que

impliquem na limitação das possibilidades normais de competição;

IV - as modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem

admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de

empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam

previstas em lei ou nos respectivos instrumentos;

V - a compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não for

cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais regulamentares, ou

constantes de instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na

época da operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na

época da operação;

Vide peça processual civil.

VI - a concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que

seja a sua modalidade, quando:

a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares

ou de instruções e ordens de serviço;

b) resulta em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou

importador;

VII - a operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, inclusive o

limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou

constantes de instruções gerais;

VIII - o empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais,

regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais;

b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior

ao da avaliação;

IX - a omissão quando efetuada sem observância das normas

constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.

Nos casos acima, a previsão de lesividade é legal, ou seja, a sua

presunção é absoluta.

153


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Diferentemente da presunção relativa, a absoluta não admite prova em

contrário.

Assim, se se contrata, mesmo que sem ônus para o erário, um expert em

determinado assunto sem a realização de concurso público, mesmo assim,

tal ato é atacável via ação popular, justamente porque a presunção é

absoluta.

Legitimidade na ação popular:Legitimidade ativa:

É do cidadão nato ou naturalizado. Mas qual o conceito de cidadão para o

ordenamento jurídico pátrio?

Em doutrina, há três posições acerca do tema:

- a primeira corrente é da Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier. Ela afirma

que cidadão é qualquer integrante da população brasileira. É uma posição

largamente minoritária.

- a segunda corrente entende que cidadão é quem vota e pode ser votado.

Por essa posição, apenas os maiores de 18 anos é que podem propor ação

popular. Precisa, pois, ter inscrição na justiça eleitoral.

- a terceira corrente, dominante e com precedente no RESP 889.766/SP.

Cidadão é aquele que pode votar, ou seja, os maiores de 16 que tenham

inscrição eleitoral.

Para a propositura da Ação Popular, há a necessidade de quitação com a

justiça eleitoral? Há duas correntes acerca do tema:

- a primeira corrente diz que deve estar o cidadão quite com a justiça

eleitoral.

- a segunda corrente entende que o conceito de quitação eleitoral é o do

art. 7.º, § 3.º do Código Eleitoral, que afirma que o cidadão terá o

título cancelado se não votar por três vezes consecutivas.

§ 3º Realizado o alistamento eleitoral pelo processo eletrônico de dados,

será cancelada a inscrição do eleitor que não votar em 3 (três) eleições consecutivas, não pagar a multa ou não se justificar no prazo de 6 (seis) meses, a contar da data da última eleição a que deveria ter comparecido.

(Incluído pela Lei nº 7.663, de 27.5.1988)

Perda da legitimidade no curso da ação popular:

154

http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7663.htm#art7%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7663.htm#art7%C2%A73


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010o Art. 15 da CF estabelece hipóteses em que a pessoa vai ter destituído

ou suspensos os seus direitos políticos.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou

suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus

efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação

alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Se perde os direitos políticos no curso da ação, no processo individual,

o processo seria extinto sem julgamento de mérito. Mas no processo

coletivo, a doutrina indica que o juiz deve mandar publicar editais, nos

termos do art. 9.º da LAP. Se ninguém assumir a titularidade do processo,

pode fazê-lo o MP.

Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da

instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no

art. 7º, II, ficando assegurado a qualquer cidadão bem como ao

representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias

da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.

Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo entre

cidadãos:

Art. 6.º, § 5.º da LAP:

§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou

assistente do autor da ação popular.

Esse litisconsórcio ativo é unitário.

Impossibilidade de ajuizamento de ação popular por pessoa jurídica:

Súmula 365 do STF:

Súmula 365 Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação

popular.

155


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Na doutrina, havia quem sustentasse que a ação popular ambiental poderia

ser ajuizada por qualquer pessoa, física ou jurídica.

Natureza da legitimação ativa do autor da ação popular:

Tem-se entendimento majoritariamente que a legitimada do autor da ação

popular é extraordinária. É a posição de Hely Lopes Meirelles, José

Afonso da Silva, Arruda Alvim e STF, no julgamento da Reclamação 424/RJ.

O autor age aqui em nome próprio na defesa de interesse alheio.

Legitimidade passiva:

Na ação popular, a legitimidade passiva tem previsão no art. 6.º da LAP:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as

entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou

administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou

praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade

à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Haverá um litisconsórcio necessário entre três grupos de pessoas: pessoa

jurídica (direito público ou privado subvencionada); todos os que

participaram da formação do ato atacado; beneficiários diretos dos atos.

Qual é a natureza desse litisconsórcio passivo necessário? É simples, não

sendo unitário porque pode ser provado que algum ou alguns dos

legitimados passivos não tenham tido qualquer participação no ato

atacado.

Art. 7.º, III da LAP:

Prevê uma hipótese de litisconsórcio passivo ulterior.

Art. 7º A ação obedecerá o procedimento ordinário, previsto no Código de

Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:

III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado,

cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e

antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser

citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo

para contestação e produção de provas. Salvo quanto a beneficiário, se a

citação se houver feito na forma do inciso anterior.

156


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Especial posição da pessoa jurídica lesada:


§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo

ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou

dirigente.

A pessoa jurídica pode escolher atuar no pólo ativo, no pólo passivo ou

simplesmente se omitir. A pessoa jurídica começa como réu. Se achar que é

improcedente, defenderá o ato atacado.

Ministério público:


§ 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a

produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos

que nela indicarem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

A parte final negritada não foi recepcionada pela CF/88, porque fere a

autonomia do MP.

Particularidades procedimentais:

Art. 7.º da LAP:



I - Ao despachar a inicial o juiz ordenará:

a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério

Público;

b) a requisição às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos

que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de

outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos,

fixando o prazo de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento.

O autor da ação popular, nos termos do art 1.º, §§ 4.º a 7.º, e 7.º, I,

“a”, pode, antes de interpor a ação popular, requisitar documentos.

157


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Art. 7.º, IV da LAP:



IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias prorrogáveis por mais 20

(vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a

produção de prova documental, e será comum a todos os interessados,

correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o

caso, do decurso do prazo assinado em edital.

O prazo de contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias a

requerimento do interessado.

Não se aplica, por isso, o art. 188 e 191 do Código de Processo Civil. O

STJ afirma que para todos os demais prazos da LAP, aplicam-se os arts.

188 e 191 do CPC.

Diversamente da ACP, na Ação Popular a sentença só pode ser

desconstitutiva ou condenatória. É o que reza o art. 11 da LAP:

Art. 11. A sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação

regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem

em culpa.

Nos termos do art. 15 da LAP, não há sanções político-administrativas ou

criminais na Ação Popular.

Art. 15. Se, no curso da ação, ficar provada a infringência da lei penal

ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão,

ou a de rescisão de contrato de trabalho, o juiz, ex officio, determinará

a remessa de cópia autenticada das peças necessárias às autoridades ou

aos administradores a quem competir aplicar a sanção.

Assim, a ação popular não tem o condão que tem a LIA de punir o

responsável. RESP 879.360/SP, julgado em 17 de junho de 2008.

Nos termos do art. 19 da LAP, a apelação tem duplo efeito, suspensivo e

devolutivo.

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da

158


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito

senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo.

Ainda, na Ação Popular o reexame necessário é invertido, ou seja, em

favor da coletividade. Se o autor da ação popular sucumbir, a sentença

terá obrigatoriamente que ser submetida ao duplo grau de jurisdição.

Tenho inscrição eleitoral em Fortaleza. Possuo legitimidade e interesse

de agir para defender ato que fere a moralidade administrativa do

município de Quiterianópolis?

Aula 05 27/03/2009

Aspectos processuais da LIA:

1) Previsão legal:

O regime da improbidade é tratado no art. 37, § 4.º da CF, que afirma que

os agentes públicos poderão ser processados por improbidade

administrativa na forma da lei. Esta é a 8.429/92.

2) Natureza Jurídica:

Tem prevalecido na doutrina que a probidade administrativa é uma espécie

do gênero moralidade administrativa. O princípio da moralidade açambarca

várias coisas, dentre elas a probidade administrativa.

Mas qual a natureza da ação de improbidade administrativa?

Existem duas posições na doutrina acerca da natureza jurídica dessa ação:

- a primeira corrente entende que é uma ACP: não há pois necessidade de

classificar a improbidade como espécie autônoma de ação. Assim, seria

correto a terminologia Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa.

Diferiria da ACP apenas na causa de pedir, que na ação de improbidade

seria a probidade administrativa.

- a segunda corrente, que é a do professor, entende que a ação de

improbidade tem natureza de ação de improbidade administrativa, sendo,

portanto, diferente da ACP. Paulo Sirvinskas, tratando de matéria

ambiental, afirmou que difere da ACP porque não podem correr ao mesmo

tempo.

159



De qualquer modo, adotando qualquer das posições, deve-se entender que na

inexistência de norma específica na LIA, aplica-se o regime da ACP.

3) Constitucionalidade da Lei 8.429/92:

Essa discussão tem andamento no julgamento da ADIN 2.182. quando a LIA

foi encaminhada ao CN, a casa que o iniciou foi a Câmara. Quando chegou

ao Senado, este apresentou um substitutivo ao PL da Câmara. Quando voltou

À Câmara, esta rejeitou o substitutivo, reiterou o projeto primitivo,

colocando apenas alguns pontos do substitutivo. Foi interposta uma ADIN,

cujo fundamento foi a não obediência ao processo legislativo.

A cautelar dessa ADIn, por dez votos a um, entendeu que não há vício no

processo legislativo. Afirmou o STF que quando a Câmara vota pela segunda

vez, ainda que altera o projeto de lei encaminhado, isso não significa

que toda vez que altera o projeto, não deve voltar ao Senado, pois se

assim fosse o processo legislativo nunca acabaria.

4) Legitimidade:

4.1. Legitimidade ativa: art. 17 da LIA:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo

Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta

dias da efetivação da medida cautelar.

A pessoa jurídica interessada é a pessoa jurídica de direito público,

vítima da improbidade administrativa.

A Defensoria Pública não tem legitimidade para propor a ação de

improbidade administrativa.

4.2. Legitimidade passiva: arts 2.º e 3.º da LIA:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele

que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele

que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do

160


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Ação de improbidade contra os agentes políticos:

Agente político nada mais é senão aquele que exerce parcela de poder do

Estado. Exs: senadores, deputados, vereadores, presidente, governadores,

prefeitos, ministros de estado (exercem parcela de poder cuja previsão é

da CF), membros do judiciário (juízes, desembargadores, ministros),

embaixadores, cônsules.

A discussão que se trava com mais veemência diz respeito ao fato se é ou

não o MP agente político. Para o professor, é agente político, mas essa

questão não é pacífica.

O STF enfrentou essa questão na Reclamação 2.138. Entendeu a Corte que

para o agente público o regime de responsabilidade político-

administrativo pode se dá de duas maneiras:

- art. 37, § 4.º da CF e LIA, que é o regime da improbidade

administrativa:

- Lei 1.079/50, no caso dos agentes públicos federais e Decreto-Lei

201/67, no caso de prefeitos e vereadores.

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS.

I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à

manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do

julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação

do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que

posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do

Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da

prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da

Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao

sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto

com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os

Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que

o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais

membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus

antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco

161


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria

idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do

sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1. Improbidade

administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade

administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº

1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2. Distinção

entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema

constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos

agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite

a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-

administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º

(regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c",

(disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e

julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também

atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de

responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do

disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3. Regime especial.

Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por

normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei nº

1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime

comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). II.4.

Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal.

Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os

delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da

Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no

caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a

perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5. Ação de

improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a

suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da

função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal -

Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de

primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade

administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de

foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade,

conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA

PROCEDENTE. (Grifamos)

162


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010O STF decidiu que tanto no primeiro quanto no segundo regime, uma das

consequencias é a suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo.

As sanções previstas no segundo regime são considerados crimes de

responsabilidade, cuja competência pode ser do Senado, do STF ou do

TJ/TRF.

Quando incide o primeiro regime, quem julga é a primeira instância, já

que não há regra própria.

Depois de observar essas particularidades, o STF entendeu que quando o

sujeito for agente político e as suas condutas estiverem sujeitas a crime

de responsabilidade, só respondem por crime de responsabilidade e jamais

por responsabilidade administrativa.

Esse julgamento do STF deixou, no entanto, três lacunas:

Esse julgamento se deu em reclamação, logo não tem efeito vinculante,

pois o julgamento se deu por 6x5. Mas todos os agentes que estão sendo

processados por improbidade interpõe reclamação, mas o STF afirma

justamente que o caso da Reclamação 2.138 não tem efeito vinculante.

O segundo problema diz respeito ao fato de que há condutas ilícitas que

estão na LIA, mas não estão na lei 1.079/50 e Decreto-Lei 201/67, que

tratam do crime de responsabilidade.

Existem duas posições na doutrina acerca desse tema:

- a primeira corrente diz que nesse caso aplica-se a LIA, ou seja, se não

houver previsão no Decreto Lei 201 e Lei 1/079/50, aplica-se a LIA.

- a segunda posição, que é a de LFG, entende que mesmo nesse caso de

lacuna não se aplica a LIA.

A terceira questão sem solução deixada pelo STF é a seguinte: na lei

1.079/50 e no Decreto-Lei 201/67, há alguns agentes políticos não

regulamentados. Ex: deputado federal, juiz.

Não tendo previsão na lei 1.079/50 e no Decreto Lei 201/67, aplica-se a

improbidade? Não há resposta unânime na doutrina.

Nesse caso, como não há previsão legal de conduta, o professor entende

que o agente responde pela LIA.

5) Competência:

A competência sempre é de primeira instância.

163


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Isso ocorreu porque no julgamento das ADINS 2757 e 2860, o STF entendeu

que o art. 84 do CPP, acrescentado pela Lei 10.628/2002, é

inconstitucional.

Essa regra, no entanto, sofre uma atenuante. Apesar de ser o julgamento

em primeira instância, se admitido o cabimento da improbidade

administrativa contra os agentes políticos, o juiz de primeira instância

não poderá decretar a perda do cargo caso a forma de investidura e

desinvestidura constitucional seja diversa, prevista na CF. Ora, o

Presidente da República é eleito com milhões de votos, e não haveria

sentido que um juiz de primeira instância o afastasse do cargo.

Ex: deputado, que apenas perde o cargo por decisão dos próprios colegas.

6) Objeto e sanções:

Existem três espécies de improbidade administrativa:

a) art. 9.º da LIA: enriquecimento ilícito do agente.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial

indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou

atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou

qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de

comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse,

direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou

omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de

serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor

de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço

por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à

disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei,

bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros

contratados por essas entidades;

164


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de

narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade

ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta,

para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas

ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade

ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,

emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja

desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou

assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse

suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das

atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou

aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou

indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que

esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°

desta lei.

De acordo coma doutrina majoritária, a conduta do art. 9.º da LIA só é

apenada se o agente agir com dolo.

b) art. 10 da Lia: qualquer conduta que cause lesão ao patrimônio

publico.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao

erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda

165


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens

ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades

mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada

utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial

das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,

ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou

valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º

desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares

aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem

integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º

desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço

inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou

serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das

formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei

ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no

que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas

pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça

ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,

máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade

166


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta

lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros

contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a

prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar

as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e

prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na

lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

A doutrina entende que no caso do art. 10 a conduta será apenada se o

agente agir com dolo ou culpa.

c) art. 11 da LIA: violação dos princípios da administração pública.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às

instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso

daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das

atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes

da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica

capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou

O agente só pode ser apenado se agir com dolo.

A doutrina afirma que o art. 11 é um tipo subsidiário ou de reserva, ou

seja, as condutas previstas nos artigos 9.º e 10 podem ser incluídas

dentro do artigo 11.

167

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art18



Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010A LIA estabelece a sanção de acordo com a gravidade da conduta, da mais

grave para a menos grave. Exatamente por isso que na LIA há três tipos de

sanção. Art. 12:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,

previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos

ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando

houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito

a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do

acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou



sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos

bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta

circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos

de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor

do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,

perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco

anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração

percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou



sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará

em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial

obtido pelo agente.

De acordo com o STJ, as sanções previstas no art. 12 da LIA, não são

obrigatoriamente cumulativas.

168


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010De acordo com o art. 20 da LIA, as duas sanções mais graves, que são a

suspensão dos direitos políticos e a perda do cargo e da função pública,

só tem efeito após o trânsito em julgado.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos

só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente

poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,

emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer

necessária à instrução processual.

7) Prescrição:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta

lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em

comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas

disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos

de exercício de cargo efetivo ou emprego.

O que prescreve é a ação de improbidade. Nunca deve ser esquecido que,

nos termos do art. 37, § 5.º da CF, a reparação do dano ao patrimônio

público é imprescritível:

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos

praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao

erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

8) Procedimento da improbidade administrativa:

Possui procedimento diferente da ACP. Tem previsão nos arts. 17, §§ 6.º a

11.

§ 6o (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 6 o A ação será

instruída com documentos ou justificação que contenham indícios

suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões

fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas

provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições

inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

169

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm#art17%C2%A76



Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010§ 7o (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 7o Estando a

inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação

do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser

instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8o (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 8o Recebida a

manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada,

rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da

improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9o (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) (§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação).§ 10. (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 10. Da decisão que

receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

§ 11. (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) § 11. Em qualquer

fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o

juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

O procedimento da LIA é o único cível que possui uma fase de defesa

preliminar e recebimento da ação antes da citação do réu.

Os réus serão notificados para apresentação de defesa escrita, no prazo

de 15 dias.

Após a apresentação da defesa escrita, o juiz faz o juízo de

admissibilidade da ação de improbidade administrativa.

A primeira opção do juiz é rejeitar a ação de improbidade. Significa que

pode o juiz indeferir a inicial ou já julgar a ação improcedente de

plano, apreciando o mérito, alegando por exemplo, que os fatos narrados

não constituem ato de improbidade.

Dessa decisão preliminar o juiz, ao MP cabe interpor apelação.

A segunda opção do juiz é receber a ação, fazendo-o de forma

fundamentada. O primeiro ato do processo, pois, será a citação do

demandado.

A partir da citação, segue a ação o procedimento ordinário do CPC.

Quando o juiz acolhe a ação quando do juízo de admissibilidade, cabe ao

réu interpor agravo de instrumento.

O legislador criou esse procedimento prévio na LIA para que o juiz possa

controlar se é lícito ser o réu processado por improbidade ou não.

170








O STJ tem entendido, majoritariamente, que a falta do procedimento prévio

de recebimento ou não das ações de improbidade, gera nulidade do

processo.

Nos termos do art. 17, § 3.º da LIA, tanto quanto na ação popular, a

pessoa jurídica lesada pode escolher o pólo em que atuará.

§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério

Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3 o do art. 6 o da Lei n o

4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996)

MANDADO DE SEGURANÇA

1) Previsão legal e sumular:

MS individual:

Art. 5.º, LXIX da CF:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e

certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O mandado de segurança é uma ferramenta que protege o cidadão contra o

Estado, fazendo com que este se curve ao império da Lei.

Ainda, há três leis que regulam e outras duas que trazem dispositivos

acerca do MS.

Lei 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e ainda as leis 8.437/92 (art. 2.º, que

limita o cabimento de liminares contra a fazenda pública) e 9.494/97

(art. 2.º, que limita o cabimento do MS contra o poder público).

Súmulas:

MS individual:

STJ: 41, 105, 169, 177, 202, 206, 212, 213 e 333:

STF:

101, 266 a 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 a 512, 597,

623 a 627, 631, 632 e 701.

171


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm#art6%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm#art6%C2%A73



1.2. Previsão legal do MS coletivo:

art. 5.º, LXX da CF:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos

interesses de seus membros ou associados;

O MS coletivo nada mais é senão o MS individual com variação na

legitimidade e no objeto. O MS coletiva tutela os interesses coletivos e

individuais homogêneos. Há controvérsia quanto aos interesses difusos.

Mesmo após vinte anos de vigência da CF, o MS coletivo ainda não está

regulamentado. A doutrina e jurisprudência entendem o seguinte: quanto à

legitimidade e competência, usa-se a CF; o procedimento do MS coletivo é

regido pela lei 1.533/51; quanto ao restante, deve-se aplicar o micro-

sistema processual coletivo.

Já existe PL no CN sobre o MS coletivo, já tendo sido aprovado na CCJ.

Súmulas do MS coletivo:

STF: 629 e 630.

Súmula nº 629 A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ENTIDADE

DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO DESTES.

Súmula nº 630 A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O MANDADO DE

SEGURANÇA AINDA QUANDO A PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE

DA RESPECTIVA CATEGORIA.

1.3. Aplicabilidade do CPC:

art. 19 da LMS:

Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos do

Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio. (Redação dada pela

Lei nº 6.071, de 1974)

172

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L6071.htm#art1



Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Durante muitos anos, se entendeu que a aplicação do CPC no MS era vedada.

Isso por conta do art. 19, que prevê tão somente a aplicação do CPC

quanto ao litisconsórcio.

A consequencia prática foram duas:

- não cabia no MS agravo de instrumento:

Não há disposição na LMS que fale sobre o agravo de instrumento. Nessa

época, usava-se mandado de segurança contra a decisão do juiz que negasse

a medida liminar.

- súmulas 169 do STJ e 597 do STF:

Súmula 597 Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de

segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.

Essa súmula foi editada por conta do entendimento de que não se aplicava

o CPC ao MS. A LMS não traz nenhuma previsão quanto aos embargos

infringentes.

Todavia, recentemente, tem-se entendido que o CPC é subsidiário da LMS e,

consequentemente, cabe agravo de instrumento em MS.

Apesar de a jurisprudência entender que cabe agravo de instrumento, as

súmulas 169 e 597 ainda não foram revogadas. Assim, em prova objetiva

deve ser colocado que não cabem embargos infringentes em apelação que

julga MS.

2) Conceito de MS:

2.1 Garantia:

A melhor lição é a de Rui Barbosa. Fazia uma diferença entre direitos,

deveres e garantias.

Direitos e deveres são dispositivos declaratórios, variando entre eles

apenas a sujeição. se a sujeição for ativa é direito; se passiva, dever.

Ex: o voto é obrigatório. Isso é um dever, porque somos o sujeito passivo

da norma.

Mas quando a CF diz que é garantido o direito de propriedade, tal é um

direito e não um dever.

Já garantias são dispositivos assecuratórios, instrumentos que

operacionalizam os direitos.

173


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ex: a liberdade é um direito. A garantia que o sistema dá ao cidadão para

que ele seja mantido em liberdade é o habeas corpus.

A CF protege a privacidade, sendo ela um direito. A garantia que se tem

da privacidade é a inviolabilidade de domicílio, comunicações etc.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito tem como principal

característica o fato de o Estado se submeter às leis feitas por ele. A

garantia que dispomos para fazer o Estado se curvar à Lei é o MS.

Assim, o MS só cabe contra o Estado ou contra quem o faça as vezes.

2.2 Direito individual ou coletivo:

O MS se presta tanto para pretensões individuais quanto coletivas.

O MS coletivo é um instrumento tipicamente brasileiro, não existindo

qualquer outro exemplo no direito comparado, sendo aplaudido pela

doutrina internacional.

2.3 Líquido e certo:

A doutrina entende que direito líquido e certo é uma definição só. É

aquele que se prova documentalmente. Isso porque se trata de uma prova

pré-constituída ao ajuizamento da ação.

A consequencia prática dessa exigência da prova pré-constituída é que

jamais haverá dilação probatória em mandado de segurança.

Há uma única hipótese em que se pode interpor MS sem a prova pré-

constituída. Art. 6.º, parágrafo único da Lei 1.533/51:

Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado

se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de

autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará,

preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em

cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias.

Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora,

a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão

extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.

(Redação dada pela Lei nº 4.166, de 1962)

O MS é muito semelhante à ação monitória. Ambos são considerados

processos documentais, na medida em que para o seu processamento exigem a

existência de uma prova escrita.

174

http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/1950-1969/L4166.htm#art1



Tem prevalecido o entendimento que o direito líquido e certo é uma

condição especial da ação do MS, ligado ao interesse processual.

Se falta o direito líquido e certo, deve o juiz indeferir a inicial

porque falta interesse processual ao impetrante.

Discussão doutrinária sobre a possibilidade de documentalização de provas

diversas para fins de MS. Ex: declaração pública registrada em cartório

pode ser aceita?

Prevalece o entendimento que isso não é possível, pois seria uma forma de

burla a natureza documental da ação, que exige prova pré-constituída.

A súmula 625 do STF diz o seguinte:

Súmula nº 625 Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão

de mandado de segurança.

No MS a causa de pedir remota tem que ser incontroversa, ou seja, não

pode haver dúvidas quanto aos fatos alegados, o que é feito por meio da

prova documental.

Já no que concerne à causa de pedir próxima, quanto aos fundamentos

jurídicos, não há necessidade que esses fundamentos jurídicos sejam

incontroversos.

2.4 Não amparado por habeas corpus ou habeas data:

A lei de regência do habeas data é a 9.507/97. Já o habeas corpus é

regulado pelo CPP.

O legislador disse que quando se tratar de matéria de liberdade, cabe HC;

informação, cabe HD e o resto é passível de MS.

Quando não havia a previsão de MS, era admitido HC para outros direitos

além da liberdade.

2.5 Ato:

O ato que o legislador diz que pode ser atacado via MS pode ser um ato

comissivo ou omissivo.

Além disso, também cabe MS contra ato atual ou iminente.

É contra esse ato iminente que surge a figura do MS preventivo:

175


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ex: sujeito que importava produtos da China. Na metade do caminho, mudou

a alíquota do tributo. Interpôs MS preventivo para conseguir a liberação

da mercadoria com base na alíquota anterior.

Regra geral, há os seguintes tipos de atos:

- administrativos:

Em regra, cabe MS. Inclusive, é a grande maioria dos casos de MS.

Mas há duas exceções:

Art. 5.º, I e III da LMS:

Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade

incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

Sobre a hipótese do inciso I deve ser analisada a súmula 429 do STF:

Súmula 429 A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo

não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

Essa súmula, assim é a exceção à primeira exceção.

O inciso III diz que não cabe MS contra ato disciplinar, salvo quando

praticado por autoridade incompetente ou quando faltar formalidade

essencial. Ex: respeitar o contraditório do acusado, que consiste em

falta de formalidade essencial.

Há quem sustente que essa hipótese do art. 5.º, III é inconstitucional.

Isso porque não é compatível com o regime civil vigente, já que essa

hipótese foi prevista para a vigência durante o regime militar. Mas há

forte discussão nesse sentido.

- legislativos:

Em princípio, não cabe MS contra lei, porque é um comando genérico e

abstrato.

A maior prova é a súmula 266 do STF:

Súmula 266Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Mas há duas exceções:

176


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010A primeira diz respeito às leis de efeitos concretos. Nada mais é senão

uma lei que não mais precisa de comando posterior para ser executada.

Ela, por si só, já causa o gravame.

Ex: toda lei proibitiva é de efeito concreto; toda lei que fixa tarifa é

de efeito concreto; lei que estabelece o rodízio de carros; lei que

proíbe o fumo em locais públicos.

A outra exceção diz respeito ao fato de que cabe MS contra lei editada

com violação do processo legislativo. Nesse caso, só tem legitimidade o

parlamentar. O STF tem afirmado que os parlamentares podem impetrar MS

para obstar que se operem os efeitos de uma lei que feriu o processo

legislativo.

Aula 06 20/04/2009

- judiciais:

A regra geral é a mesma do ato legislativo, ou seja, em princípio, não

cabe mandado de segurança contra ato judicial. Mas há duas exceções.

A primeira exceção diz respeito ao art. 5.º, II da LMS:

Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,

independente de caução.

II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas

leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.

Cabe, pois mandado de segurança não passível de recurso.

As súmulas 267 e 268 do STF tratam do assunto.

Súmula 267Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de

recurso ou correição.

Súmula 268Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com

trânsito em julgado.

O primeiro exemplo é o do sistema do Juizado Especial Cível. A Lei

9.099/95, adota como princípio informador dos juizados a oralidade. Se

esse princípio é adotado, por óbvio, não cabe agravo contra as decisões

interlocutórias.

177


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Como não cabe agravo, a parte pode se valer de um MS contra a decisão

interlocutória.

Outro exemplo é o da JT, onde não cabe recurso das interlocutórias. Cabe,

pois, MS contra uma interlocutória na JT.

A última observação diz respeito ao parágrafo único do art. 527 do CPC:

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e

III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do

julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação

dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Até 2005, antes da reforma do CPC, dessa decisão do relator, cabia agravo

interno do próprio tribunal. O legislador reformou esse dispositivo,

dando ao próprio relator a opção de reconsiderar a decisão. Mas como não

cabe recurso, o STJ entendeu que a parte pode impetrar um MS contra essa

decisão do relator.

Alguns autores afirmam que nessa hipótese o MS é sucedâneo recursal.

A segunda exceção diz respeito às decisões teratológicas, que são aquelas

absurdas, fora da razão. A doutrina e a jurisprudência firmaram

posicionamento no sentido de que nesses casos pode ser interposto MS, mas

sem a aplicação da súmula 268 do STF, ou seja, não se pode manejar MS

depois do trânsito em julgado da decisão.

Ex: petição que é juntada em processo errado e no processo em que ela

deveria ter sido juntada, foi decretada a revelia do réu. Nesse caso,

pode ser interposto MS contra a decisão, tendo em vista que não havia que

ter sido decretada a revelia do réu. É o caso de contestação em ação de

despejo onde o réu junta os recibos de pagamento na contestação e esta é

juntada em processo errado.

2.6 Ilegal ou abusivo de poder:

no que tange à motivação existem dois atos administrativos: vinculados e

discricionários. O ato vinculado é aquele em que a escolha é feita pela

lei. Já no ato discricionário a escolha é do administrador público, de

acordo com a sua conveniência e a oportunidade.

178




Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010No caso dos atos vinculados, cabe MS contra atos ilegais. Já no caso dos

atos discricionários, cabe MS em razão da escolha do administrador.

Exs: se o servidor público praticar um ilícito funcional, não pode ser

demitido sem processo administrativo. Assim, instaurar o PAD não é opção

do legislador. Logo, cabe MS contra decisão de demissão de servidor sem a

instauração do devido PAD.

Outro exemplo é o pedido de autorização para construir. Caso não seja

concedida, mesmo sendo o ato discricionário, cabe MS.

2.7 Autoridade pública ou afim:

Este tópico será trabalhado quando da legitimidade passiva no MS.

3) Legitimidade:3.1 Legitimidade ativa no MS individual:Qualquer pessoa pode impetrar MS. Mas algumas pessoas merecem destaque:

- podem impetrar MS estrangeiros não domiciliados no Brasil. O caput do

art. 5.º estabelece que os direitos previstos nesse artigo são para os

brasileiros e estrangeiros residentes no País. Isso pode dar ensejo à

falsa impressão de que o estrangeiro não residente no País não pode

impetrar MS. O STJ já pacificou esse entendimento no sentido de que pode

o estrangeiro não residente impetrar MS.

- entes despersonalizados:

Podem impetrar MS massa falida, espólio, condomínio etc. Esses entes

possuem capacidade judiciária, formal.

- é admitido MS impetrados pelos Poderes Legislativo e Judiciário, para

assegurar prerrogativas próprias.

Ex: não repasse do duodécimo ao poder legislativo. Caso o Executivo não

faça o repasse, a mesa da Câmara pode impetrar MS para que o chefe do

executivo seja obrigado a fazer o repasse.

O Judiciário, por exemplo, pode impetrar MS caso o Governador do Estado

faça corte no repasse de verbas a esse poder.

- o poder público contra o poder público.

O próprio poder público pode se valer do MS contra si próprio. O MS é uma

garantia para o que Estado obedeça ao direito. Assim, as esferas

municipais, estaduais e federais têm que se curvar à esfera da lei.

Assim, os Estados e Municípios podem impetrar MS contra a união, por

exemplo.

179


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Ex: o governo federal recebe os tributos federais e faz o repasse aos

Estados. Caso tal não seja feito, cabe MS a ser impetrado pelo Estado.

3.2 Legitimidade ativa no MS coletivo:A legitimidade vem prevista no art. 5.º, LXX da CF/88:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos

interesses de seus membros ou associados;

- partido político:

O partido deve ter pelo menos um representante no Congresso, seja na

Câmara ou no Senado, sendo este originário ou não.

O objeto de defesa possui três posições na doutrina:

A primeira corrente, capitaneada por Ada Grinover diz que os partidos

podem impetrar MS coletivo para todos os assuntos de interesse nacional,

ou seja, o partido político não precisa ter pertinência temática.

A segunda corrente afirma que MS coletivo impetrado por partido político

só pode versar sobre sistema representativo.

A terceira corrente, que é a predominante, inclusive sendo a posição do

STJ, afirma que o objeto de impetração está no art. 1.º da Lei 9.096/95.,

que é a Lei Orgânica dos Partidos Políticos. Assim, os partidos políticos

podem impetrar MS coletivo sobre os seguintes temas: autenticidade do

sistema representativo e defender os direitos fundamentais previstos na

CF e também para defender o regime democrático.

Ex: não cabe MS coletivo impetrado por partido político para discutir

questão tributária. RESP 196.184/MA.

Ex: partido político pode impetrar MS em razão de penitenciária ser

totalmente fechada, não permitindo os presos tomar banho de sol.

Natureza da legitimação do partido político:

Há duas posições:

180


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010A Primeira, de Ada Grinover, afirma que no caso de assuntos políticos a

legitimação é ordinária. Já para os demais assuntos, a legitimação é

extraordinária

A segunda corrente, que é a que prevalece, afirma que a legitimação é

sempre ordinária. A finalidade institucional do partido político é a

prevista no art. 1.º da Lei 9.096/95. Assim, quando o partido político

impetra um MS coletivo, independente do assunto, assim o faz para

defender interesse próprio, já que esses interesses são ínsitos à sua

existência.

- sindicato, entidade de classe ou associação:

Nesse caso, essas entidades devem ter constituição ânua. O legislador

quer vedar a criação dessas entidades apenas para a impetração do MS

coletivo.

Aplica-se o art. 5.º, § 4.º da LACP ao MS coletivo? Esse dispositivo diz

que o juiz poderá, nas hipóteses em que a questão discutida tiver

relevância social ou econômica, ele pode dispensar a constituição ânua

das associações.

Não pode uma lei inferior à CF dispor em sentido contrário a ela. Logo,

não se pode aplicar o art. 5.º, § 4.º da LACP.

O STF entende que o sindicato não precisa ter constituição ânua, porque o

texto legal isolou os sindicatos desse requisitos. RE 198.919.

Objeto de defesa:

Vem previsto na própria CF. O MS coletivo deve ser impetrado em defesa de

seus membros ou associados. O STF entendeu, no RE 181.438/SP, que o

objeto é o direito dos associados, não se exigindo que o direito guarde

vínculo com os fins da entidade, que seja próprio da classe. Assim, o STF

entendeu que não há necessidade de pertinência temática.

Ex: nada impede que a OAB impetra MS coletivo em favor dos advogados para

discutir questão tributária, como alíquota de dado tributo.

O direito tutelado pode ser de apenas parcela da categoria?

A súmula 630 trata do assunto:

Súmula nº 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de

segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte

181


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010da respectiva categoria.

Desnecessidade de autorização dos associados:

A súmula 629 trata do assunto:

Súmula nº 630 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de

segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte

da respectiva categoria.

Natureza da legitimação:

A legitimação é extraordinária. Isso porque objetiva a defesa dos

interesses e direitos dos associados.

3.3 Legitimidade passiva:Previsão legal:Art. 1.º, § 1.º e art. 2.º na LMS:

§ 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os

representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas

naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no

que entender com essas funções. (Redação dada pela Lei nº 9.259, de 1996)

Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as

conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o

mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas entidades

autárquicas federais.

Podem ser réu no MS:

- membros da administração direta:

- autarquias e fundações:

Cabe MS contra sociedade de economia mista e empresa pública?

A súmula 333 trata do assunto, mas não o esgota.

Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação

promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

Logo, em regra, não cabe MS contra SEM e empresas públicas. Mas quando

praticam ato de direito público, mas precisamente em casos de concurso

público e licitação, cabe perfeitamente MS.

182



Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010- particulares delegados de atividade pública:

Súmula 510 do STF:

Súmula 510 Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência

delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

A regra é que cabe MS contra esses particulares, mas apenas para os atos

relacionados à delegação.

Ex: energia elétrica, telefonia e educação superior.

Não cabe MS contra atos praticados por particulares que exercem atividade

autorizada.

Ex: serviços bancário e de saúde.

Nesse caso, excepcionalmente, o banco se torna gestor no SFH. O fomento à

moradia popular deve ser feito pelo poder público e o banco, ao assumir

essa função, se torna passível de impetração de MS.

Litisconsórcio necessário e unitário entre o legitimado passivo e o

beneficiário do ato atacado:

Súmula 631 do STF:

Súmula nº 631 Extingue-se o processo de mandado de segurança se o

impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte

passivo necessário.

Toda vez que o ato atacado beneficia alguém, deve ser réu juntamente com

aquele que realmente pratica o ato. Isso muito ocorre no caso dos

concursos. Caso haja preterimento, deve-se interpor MS contra a

autoridade coatora e o candidato que foi beneficiário do ato.

A súmula 701 também trata do assunto:

No mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra decisão

proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como

litisconsorte passivo.

O réu no MS é a pessoa jurídica a que pertence aquele que praticou o ato

ou é a autoridade, pessoa física?

Essa questão é divergente na jurisprudência. Há acórdãos nos dois

sentidos, ou seja, ora a autoridade é a pessoa jurídica, ora a pessoa

física.

183


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Há uma tendência, porém, no sentido de se indicar a pessoa jurídica como

ré. Se se adota a teoria da pessoa jurídica como ré, que é a posição de

Leonardo Carneiro da Cunha, muitos problemas práticos são resolvidos.

Se formos seguir os termos da lei do MS, que era a de Hely Meireles, deve

ser impetrado o MS contra a pessoa física. A LMS dá a entender que o réu

deve ser a autoridade.

Comentários acerca da autoridade coatora (adota-se a posição de Hely

Meireles):

- a impetração não deve se dar contra o executor do ato, mas sim contra a

autoridade que puder desfazer o ato.

- a legitimidade da autoridade só dura até a sentença de primeiro grau;

após, só a pessoa jurídica tem legitimidade recursal.

- ato coator praticado em áreas distintas:

Às vezes, o ato é praticado em várias áreas e cada uma delas possui uma

autoridade diferente. Isso muito ocorre em matéria tributária, quando

várias autoridades aplicam multa pelo mesmo fato. Pode-se interpor um

único MS contra quem manda em todas as autoridades distintas que

praticaram o ato. Assim, a impetração deve ser contra o superior daqueles

que praticaram o ato, ainda que ele não tenha praticado ato algum.

- ato complexo:

É aquele que depende da vontade de mais de um órgão para ser formado. O

melhor exemplo ocorre no júri, onde os jurados decidem se o acusado é

inocente ou culpado e o juiz aplica a pena.

A impetração deve ser contra a autoridade que profere a última decisão.

A súmula 627 traz um exemplo de ato complexo:

Súmula nº 627 No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da

competência do presidente da república, este é considerado autoridade

coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em

fase anterior do procedimento.

- ato composto:

É aquele para cuja formação exige-se a homologação de uma autoridade

final. Ex: demissão do serviço público, onde o chefe imediato (chefe da

repartição) demite e o chefe mediato (Governador) homologa.

A impetração deve ser contra a autoridade que homologa o ato.

184



- ato colegiado:

É um único órgão, com diversas vontade. No ato complexo, há mais de um

órgão.

Exemplo de ato colegiado são as comissões de licitação e de concurso, bem

como as Câmaras de Julgamento dos Tribunais.s

Se o ato for colegiado, a impetração deve ser feita em face do Presidente

do órgão.

3.4 Intervenção de terceiros:De acordo com a doutrina e jurisprudência, em se tratando de MS, admite-

se exclusivamente a assistência litisconsorcial da pessoa jurídica a cuja

autoridade pertence.

Essa posição só pode ser adotada quando o réu é a autoridade coatora e

não a pessoa jurídica.

Ex: se o prefeito é a autoridade coatora, o município pode ser o

assistente litisconsorcial.

A pessoa jurídica suporta os efeitos da eventual concessão da ordem, daí

a razão pela qual pode figurar como assistente litisconsorcial.

4) Competência:serão analisados os quatro critérios de competência:

a) funcional hierárquica:É um critério de competência absoluta, como regra, pois segue o regime do

art. 113 do CPC.

O que define a existência do critério funcional no MS é o status

hierárquico da autoridade coatora, ou seja, se ela tem ou não foro por

prerrogativa de função.

Na CF, há várias regras sobre o assunto, a saber: arts. 102, I, d; 105,

I, b; 108, I, c;

Além da CF, pelo princípio da simetria, deve-se atentar para o teor das

Constituições dos Estados Membros.

Deve-se atentar para as seguintes súmulas:

41 do STJ; 330, 433 e 624 do STF:

Súmula: 41O superior tribunal de justiça não tem competência para

processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de

outros tribunais ou dos respectivos órgãos.

185


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Súmula 330 O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de

mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados.

Súmula 433 É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar

mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença

trabalhista.

Súmula nº 624 Não compete ao supremo tribunal federal conhecer

originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

Deve-se atentar o MS contra juiz de direito, onde a competência é o TJ.

b) material:

É um critério de competência absoluta, como regra, pois segue o regime do

art. 113 do CPC.

É o critério por meio do qual se define a justiça competente para julgar

o processo, se trabalhista, eleitoral etc.

O que define é a matéria (trabalhista ou eleitoral, v.g) ou a categoria

funcional da autoridade (federal ou local).

No caso da categoria funcional, deve-se verificar a categoria da

autoridade. Se for federal, por óbvio, a competência é da JF. Mas se não

for, é da Justiça Comum Estadual.

Nas hipóteses de delegação de função pública, deve atentar para o art.

2.º da LMS:

Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as

conseqüências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o

mandado houverem de ser suportadas pela união federal ou pelas entidades

autárquicas federais.

A natureza da delegação alcança o status do particular para fins de

competência no MS. Se a delegação for federal, ainda que seja a pessoa

delegada um particular, faz as vezes de autoridade federal para fins de

competência.

Ex: energia e telefonia:

Essa delegação é feita pela união, pois a ela compete explorar energia e

telefonia. Uma ação ordinária contra essas empresas deve ser interposta

na justiça comum estadual. Mas se a parte quiser impetrar um MS, por

186


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010conta do art. 2.º, deve-se atentar para o status da delegação. Como a

delegação é federal, a competência é da JF.

Ex: ensino superior:

Podem explorar o ensino superior a União, os Estados e os Municípios e os

particulares. Mas estes devem ter delegação (há quem entende ser

autorização) da união.

Assim, no caso das universidades federais, o MS deve ser impetrado na JF;

contra as universidades estaduais, a impetração deve ser na justiça

estadual; nas universidades municipais, a competência também é da justiça

comum estadual; no caso das universidades particulares, deve-se atentar

para o fato de que só podem ser impetrados MS em face de assuntos

referentes à delegação, sendo a competência para processar e julgar o MS

da JF e das demais ações da justiça estadual.

Vide Conflitos de Competência 50.689/GO e 48.182/RJ do STJ.

c) valorativo:

Em regra, segue o regime da competência relativa, seguindo as regras dos

arts. 112 e 114 do CPC:

É aquele que se estabelece em face do valor da causa. No âmbito nacional,

a importância se refere exclusivamente à competência dos juizados.

Deve-se atentar para o fato de que não cabe MS nos juizados de primeiro

grau. Art. 3.º, § 1.º da Lei 10.259/2002.

Mas cabe MS em segundo grau. Isso porque não cabe agravo das decisões

interlocutórias nos juizados especiais.

d) territorial:

Essa regra de competência foi criada à luz do interesse público. A

consequencia prática é que segue o regime da competência absoluta. Logo,

o juiz pode reconhece de ofício essas questões.

No MS, vale o domicílio funcional, a sede da autoridade coatora, pouco

importando onde o ato tenha sido praticado. A autoridade coatora tem

direito de ter o MS impetrado no seu domicílio funcional, ainda que tenha

sido o ato praticado em outro local que não o da sede da repartição.

5) Procedimento do MS:

187


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010É considerado pela doutrina como sendo especial, sumário e cível, ainda

que seja imperado contra juiz criminal. Assim, na omissão da LMS, deve-se

aplicar o CPP para surpri-la.

5.1 petição inicial:Art. 6.º da LMS:

Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos

artigos 158 e 159 do Código do Processo Civil, será apresentada em duas

vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser

reproduzidos, por cópia, na segunda.

Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado

se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de

autoridade que recuse fornece-lo por certidão, o juiz ordenará,

preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em

cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias.

Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora,

a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão

extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.


É indispensável a apresentação de prova pré-constituída para que possa

ser o MS ser impetrado.

Ainda, o art. 4.º da LMS permite a impetração por fax:

Art. 4º - Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos

desta lei, impetrar o mandado de segurança por telegrama ou radiograma ao

juiz competente, que poderá determinar seja feita pela mesma forma a

notificação a autoridade coatora.

5.2 Despacho Inicial:O juiz, se perceber que o caso é de indeferimento da inicial, há três

situações:

- vício processuais: o juiz aplica o art. 295 do CPC. Nesse caso, a

extinção se dá sem resolução de mérito.

- carência da impetração:

A previsão está nos arts. 8.º e 16 da LMS:

188



Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Art. 8º - A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de

mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.

Parágrafo único. De despacho de indeferimento caberá o recurso previsto

no art. 12.

Art. 16 - O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a

decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

Essa carência ocorre quando não há prova pré-constituída do direito

líquido e certo do impetrante. Nesse caso, a extinção se dá sem resolução

de mérito.

Ainda, pode o juiz indeferir a inicial no caso de decadência, onde é o

processo extinto com resolução de mérito. É a hipótese decadencial

prevista no art. 18 da LMS:

Art. 18 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á

decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do

ato impugnado.

De acordo com a súmula 632 do STF, esse prazo de 120 dias é

constitucional.

Súmula nº 632 É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a

impetração de mandado de segurança.

No caso do MS, a decadência não é do direito, mas sim da via do próprio

MS. Assim, após 120 só não se pode interpor MS, mas pode o autor interpor

qualquer outra ação que não o MS.

Medida Liminar:Está prevista no art. 7.º, II:

Art. 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-

se-lhe a segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos

documentos a fim de que, no prazo de cinco dias, preste as informações

que achar necessárias;

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição entregando-lhe a

segunda via apresentada pelo requerente com as cópias dos documentos a

fim de que no prazo de quinze dias preste as informações que achar

189


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010necessárias. (Redação dada pela Lei nº 4.166, de 1962) (Prazo: vide Lei

nº 4.348, de 1964)

II - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante

o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida,

caso seja deferida.

A lei limita o cabimento da medida liminar em algumas hipóteses. São

estas as limitações:

- art. 5.º da lei 4.348/64;

- art. 1.º e § 4.º da lei 5.021/66;

- art. 1.º, § 5.º da lei 8.437/92;

- Decreto 2.770/56;

- súmula 212 do STJ:

Súmula: 212A compensação de créditos tributários não pode ser deferida

por medida liminar.

Em suma, são três os assuntos tratados pelos dispositivos acima, a saber:

- vantagem para servidor público;

- compensação em matéria tributária;

- desembaraço aduaneiro.

5.3 Notificações:Podem ser de duas naturezas:

- em primeiro lugar, deve ser notificada a autoridade ou a pessoa

jurídica, dependendo da posição que se adota quando a quem deve ser o

impetrado.

Essa notificação tem natureza muito semelhante a de uma citação.

- deve-se notificar o beneficiário do ato (súmula 631 do STF), bem como o

representante judicial da pessoa jurídica de direito público (art. 3.º da

Lei 4.348/64).

Súmula nº 631 Extingue-se o processo de mandado de segurança se o

impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte

passivo necessário.

5.4 Informações/contestação:A autoridade apresenta as informações e o beneficiário contesta a ação,

tudo no prazo de dez dias.

190





Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010Prevalece o entendimento de que a natureza jurídica das informações é de

resposta.

Nas informações, não se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC, ou seja, o

prazo é de dez dias sem qualquer acréscimo.

Ressalte-se que o art. 188 é aplicado no que concerne aos recursos.

5.5 Sem fase instrutória:Não há constituição de prova em MS. É justamente por isso, ou seja, pela

impossibilidade de dilação probatória, que se exige prova pré-

constituída.

5.6 Ministério Público:O art. 10 exige a participação do MP como fiscal da lei.

Se o promotor disser que não tem interesse, não há qualquer prejuízo. O

que deve ser feito é o envio dos autos ao MP, não sendo obrigado o mesmo

a proferir parecer.

5.7 Sentença:A previsão legal é a do art. 11 da LMS:

Art. 11 - Julgado procedente o pedido, o juiz transmitirá em ofício, por

mão do oficial do juízo ou pelo correio, mediante registro com recibo de

volta, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o

peticionário, o inteiro teor da sentença a autoridade coatora.

Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica,

radiofônica ou telefônica, deverão ser apresentados a agência expedidora

com a firma do juiz devidamente reconhecida.

Assim, o cumprimento da sentença proferida em sede de MS é de ofício, não

havendo necessidade de requerimento da parte.

Deve-se atentar para o teor da súmula 512 do STF, que é duramente

criticada pela doutrina:

Súmula 512 Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de

mandado de segurança.

191


Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________2010A ideia do julgador foi a de facilitação de acesso à justiça por aqueles

que querem impetrar MS. A doutrina critica dizendo que não deveria haver

a não condenação em honorários, mas sim a isenção de custas.

5.8 Reexame necessário:A previsão legal é a do parágrafo único do art. 12:

Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao

duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada

provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974)

O reexame é uma condição de eficácia da sentença, só havendo no caso de

procedência do MS, ou seja, caso sucumba o poder público.

Aplica-se o art. 475, §§ 2.º e 3.º do CPC ao MS?

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o

direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta)

salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor

na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352,

de 2001)

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença

estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal

ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído

pela Lei nº 10.352, de 2001)

o STJ, recentemente, entendeu no RESP 575.649/SP que não se aplicam esses

dispositivos ao mandado de segurança.

5.9 Apelação:A previsão é do art. 12, caput da LMS:

Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação.


Regra geral, essa apelação no MS não é dotada de efeito suspensivo, ou

seja, já cabe execução provisória.

Mas há uma exceção. A apelação será dotada de efeito suspensivo no caso

do art. 7.º da lei 4.348/64. Reza que se o juiz proferir sentença a favor

do servidor, a apelação terá efeito suspensivo.

192


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10352.htm#art475






Prof. Fernando Gajardoni_______________________________________________________________________________________________________20105.10 Execução:A sentença no MS é mandamental, com a execução ocorrendo por ordem, ou

seja, a autoridade ou o particular que não cumpre a decisão da sentença,

pode cometer crime de desobediência ou prevaricação.

Deve-se ainda atentar para as súmulas 269 e 271 do STF:

Súmula 269O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271Concessão de mandado de segurança não produz efeitos

patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser

reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Ex: demissão em 01/01/2008; impetração em 01/03/2008; trânsito em julgado

da sentença que julgou procedente o MS em 01/03/2009. De acordo com essas

duas súmulas, quando a sentença for ser executada, deve-se executar os

salários a partir da data da impetração até o trânsito em julgado, ou

seja, no exemplo acima, o impetrante terá direito a 12 meses de salários,

os quais poderão ser executados no próprio MS.

Os dois meses que o impetrante ficou sem salário só podem ser cobrados

por ação autônoma, já que o MS não possui efeitos pretéritos.

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