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Revista do Ministrio Pblico do RS Porto Alegre n. 69 maio 2011 ago. 2011 p. 101-121

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PRISO PREVENTIVA E A LEI N. 12.403/11.A OUTRA FACE DA PROPORCIONALIDADE.

Charles Emil Machado Martins*

Resumo: O objetivo do texto analisar o novo tratamento dado priso preventiva pela Lei n. 12.403/11, o que ser feito dentro da noo de que a proporcionalidade possui uma dupla dimenso (proibio de excesso e proibio de defi cincia), bem como levando em considerao que o processo penal um instrumento bifronte (que visa, de um lado, proteger bens jurdicos, tornando vivel a punio estatal daqueles que os violam, e de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais). A partir dessa dupla perspectiva, almeja-se apontar a exigncia constitucional de se buscar um ponto de equilbrio entre os princpios constitucionais processuais penais, que protegem o indivduo arguido (investigado ou acusado) de excessos do Estado na persecuo penal, e a exigncia de se dar efi ccia ao Direito Penal, enquanto instrumento de manuteno da paz social, protetor de valores elementares vida comunitria, em consonncia com os objetivos fundamentais de se construir uma sociedade justa, em que haja a defesa do bem de todos (art. 3 da CF).

Palavras-chave: priso preventiva; proporcionalidade; efi ccia da persecuo penal.

Abstract: This text aims to analyze the new treatment given to the protective custody by the Law n 12.403/11, by presenting the notion that proportionality has a double dimension (excess prohibition and defi ciency prohibition), as well as taking in consideration that the penal process is a two-faced instrument (that on one hand aims to protect legal assets, making the state punishment feasible to those who violate it, and on the other hand, to serv as an effective instrument to guarantee the individual rights and liberties). From this double perspective, we want to point the constitutional demand of searching for a balance, between the constitutional penal process principles, that protect the defendant individual (investigated or accused) of states excesses in the penal persecution and the demand to give effi cacy to the penal code while maintenance instrument of social peace, protector of elementary values to the daily life in society, according to the fundamental objectives of building a fair society in which there is the defense of the greater good (art. 3 Brazilian Federal Constitution).

Key words: protective custody; proportionality; effi cacy of the penal persecution.

* Promotor de Justia/RS, Mestre em Direito pela UNISC, Professor de Processo Penal na Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS.

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Charles Emil Machado Martins

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Introduo

A Lei n. 12.403/11 faz parte do ciclo de reformas pontuais do Processo Penal, iniciado em janeiro de 2000, a partir da instituio da Comisso integrada pelos seguintes juristas: Ada Pellegrini Grinover, que a presidiu, Petrnio Calmon Filho, que a secretariou, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti, posteriormente substitudo por Rui Stoco, Rogrio Lauri Tucci e Sidney Beneti.

Os trabalhos da referida comisso foram divididos em duas etapas, sendo, primeiramente, elaborados onze anteprojetos, que guardavam correspondncia com outros projetos que haviam sido elaborados em 1994, por anterior Comisso do Ministrio da Justia, presidida por Slvio de Figueiredo Teixeira, ento Ministro do Superior Tribunal de Justia, os quais acabaram sendo retirados do Congresso Nacional a pedido do prprio governo. Naqueles anteprojetos foram feitas modifi caes signifi cativas, muito embora oito membros da epitetada Comisso Pellegrini tivessem participado da comisso anterior.

Finalizando esta primeira etapa, foi promovido um amplo debate, em nvel nacional, com a participao de vrios seguimentos envolvidos na persecuo penal, cujo ponto alto aconteceu por ocasio da III Jornada Brasileira de Direito Processual Penal, ocorrida em Braslia, nos dias 23 a 26 de agosto de 2000. Em um segundo momento, a partir da anlise de todas as crticas e sugestes apresentadas durante o aludido debate pblico, os textos dos anteprojetos foram signifi cativamente alterados, sendo remetidos ao Congresso Nacional, surgindo o Projeto de Lei n. 4.208/01 que passou a tramitar a passos lentos no Congresso Nacional, muito embora o pedido de urgncia feito pelo Lder do Governo, no incio de 2002.

Somente em 2004, juntamente com alguns outros apresentados pela Comisso Pellegrini, o Projeto de Lei n. 4.208/01 foi reconhecido e apontado como essencial modernizao do processo penal pelo 1 Pacto por um Judicirio mais Rpido e Republicano, compromisso fi rmado pelos chefes dos trs Poderes da Repblica para racionalizao da prestao jurisdicional. Mesmo assim, a proposta ainda foi objeto de intensos debates e discusses at ser aprovada.

Diante dessa sntese histrica, fcil concluir que a Lei n. 12.403/11 no pode ser enquadrada no que se convencionou denominar de legislao de emergncia, pelo contrrio, tendo como paradigma modernas legislaes estrangeiras, como as da Itlia e de Portugal, ela fruto de profundo e demorado debate que procurou sistematizar e atualizar o tratamento da priso,

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Priso Preventiva e a Lei n. 12.403/11. A outra face da proporcionalidade

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das medidas cautelares pessoais e da liberdade provisria, com ou sem fi ana, bem como superar as distores produzidas no Cdigo de Processo Penal com anteriores reformas pontuais, as quais, rompendo com a sua estrutura originria, desfi guraram tenebrosamente o sistema processual anterior, a exemplo das alteraes introduzidas pela Lei n. 6.416/77, a partir da qual a fi ana passou de instituto central no regime de liberdade provisria, a s servir para poucas situaes concretas.

Nessa linha, as principais alteraes almejadas com a reforma foram: a) o tratamento sistemtico e estruturado das medidas cautelares pessoais e da liberdade provisria; b) o aumento do rol destas medidas, antes centradas essencialmente na priso preventiva e na liberdade provisria; c) manuteno da priso preventiva, de forma genrica pela convenincia da instruo do processo e para garantia da execuo da pena e, de maneira especial, para garantia da ordem pblica; d) impossibilidade de, antes de sentena condenatria transitada em julgado, haver priso que no seja de natureza cautelar; e) valorizao do instituto fi ana.

Naturalmente, o processo legislativo alterou, em pontos polmicos, a redao original do referido projeto de lei, sendo que o grande desafi o do legislador reformista foi dar maior efetividade s garantias constitucionais do cidado frente ao poder punitivo do Estado, adequando o Cdigo de Processo Penal Constituio Federal de 1998, sem descurar da efi ccia da persecuo criminal. Nessa empreitada, como era de se esperar, o resultado produzido, a Lei n. 12.403/11, tornou-se passvel de toda sorte de crticas, dividindo os juristas que se dedicaram sua anlise, alguns comemorando o reforo das garantias individuais dos investigados e processados, outros criticando supostos excessos que, para eles, podem aumentar a impunidade j existente no pas.

Entre estes dois extremos, o presente ensaio parte da convico de que, muito embora no seja perfeita (como de resto nenhuma obra humana ), se utilizada com razoabilidade, a reforma servir a toda sociedade, e no apenas aos acusados em geral. Ser o intrprete do direito que vai defi nir para qual fi nalidade ela se prestar.

2 O duplo vis da proporcionalidade

Todos os estudiosos da Lei n. 12.403/11 destacam a utilizao da proporcionalidade1 na essncia da reforma por ela implementada, pondo

1 Em virtude dos estreitos limites desta quadra, no se entrar na discusso sobre a natureza jurdica da proporcionalidade, se princpio, sobre-princpio, mxima ou postulado, tampouco se ela est positivada ou subjacente em nossa Constituio.

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Charles Emil Machado Martins

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em destaque o objetivo de coibir eventuais excessos de cautela, por parte do Estado, durante a persecuo criminal. Tornou-se lugar comum, pois, uma interpretao da reforma sob o prisma que se convencionou designar de garantismo negativo, ou seja, privilegiando a perspectiva de defesa dos direitos fundamentais do indivduo frente ao Estado.

Sem embargo, a proporcionalidade no pode ser compreendida sob a exclusiva tica da preocupao com a proibio de excesso do Estado, visto que, igualmente, o legislador e a legislao (por conseguinte) esto vinculados aos direitos de proteo que todos os cidados tem perante o Estado, os quais, nas palavras de Robert ALEXY, so os direitos do titular de direito fundamental frente ao estado para que este o proteja de intervenes de terceiros2, gerando correlatos deveres de proteo do Estado, o que encontra desdobramento na assim chamada proibio de proteo insufi ciente.

Em solo ptrio, Ingo SARLET foi percursor em trazer esse contexto para o direito penal material e para o processo penal, vinculando os direitos de proteo teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, ponderando que: A noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de e