5(9,67$ 9,578$/ ',5(,72 %5$6,/...&yGLJR GH 3URFHVVR &LYLO HVSHFLILFDPHQWH QR /LYUR 9 2V DXWRUHV...
Transcript of 5(9,67$ 9,578$/ ',5(,72 %5$6,/...&yGLJR GH 3URFHVVR &LYLO HVSHFLILFDPHQWH QR /LYUR 9 2V DXWRUHV...
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
0
REVISTA VIRTUAL DIREITO BRASIL Volume 10 - Número 1 - 2016
Coordenação Maria Bernadete Miranda
ISSN 2176-3259
1 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Revista Virtual Direito Brasil Volume 10 - Número 1 - 2016
Coordenação Maria Bernadete Miranda
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
2
Volume 10 – Número 1 – 2016
@ Copyright Maria Bernadete Miranda
Brasil. Catalogação na fonte. Maria Bernadete Miranda
MIRANDA, Maria Bernadete. 1951
Revista Virtual Direito Brasil / Maria Bernadete Miranda Santana de Parnaíba/SP: 2016. 169 p.
ISSN: 2176-3259 CDU-05349378
Reservados todos os direitos desta obra. Proibida toda e qualquer reprodução desta edição por qualquer meio ou forma, seja eletrônica ou mecânica, fotocópia, gravação ou
qualquer meio de reprodução, sem permissão expressa do autor/editor
Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil: Periódicos: Direito Comercial: Ensino Superior
Maria Bernadete Miranda Endereço: http://www.direitobrasil.adv.br e-mail: [email protected]
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
3
Revista Virtual Direito Brasil Volume 10 - Número 1 – 2016
Coordenação Maria Bernadete Miranda
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
4
ISSN 2176-3259 Sobre a Revista Endereço Postal Maria Bernadete Miranda Alameda das Braúnas, nº 203 – Aldeia da Serra Santana de Parnaíba, São Paulo Cep: 06519-320 Telefone: (11) 9941.8788 E-mail: [email protected] Editor Científico Maria Bernadete Miranda Conselho Editorial Maria Bernadete Miranda – Advogada. Clovis Antônio Maluf – Advogado. Newton De Lucca – Desembargador do Tribunal Regional Federal 3ª região. Administrador do Portal Maria Bernadete Miranda Capa e Design Luiz Eduardo Miranda José Rodrigues Foco e Escopo A Revista Virtual Direito Brasil dedicar-se-á a publicação de artigos científicos diretamente relacionados a área jurídica. Os artigos serão submetidos à Comissão Avaliadora e sua revisão final caberá ao Conselho Editorial. Periodicidade Publicação semestral nos meses de julho e dezembro. Revista Virtual Direito Brasil A Revista Virtual Direito Brasil abrange temáticas jurídicas relevantes à teoria e prática da ciência jurídica. Declaração de Direito Autoral Direitos Autorais para artigos publicados são do autor, com direitos de primeira publicação para a revista. Em virtude da política adotada pela revista, o acesso é público e os trabalhos pesquisados e entregues para a publicação são de responsabilidade de seus autores e representam o seu ponto de vista. Ficam reservados os direitos à propriedade intelectual do autor. Política de Privacidade
5 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Os nomes e endereços de e-mail neste site serão usados exclusivamente para os propósitos da revista, não estando disponíveis para outros fins. Histórico da Revista A Revista Virtual Direito Brasil chega ao Ano 1. Trata-se da primeira revista jurídica virtual elaborada pela coletânea de produções científicas de uma professora do magistério superior. Apesar do contingente e do forte potencial acadêmico, diminuem os veículos de publicações científicas. Daí porque, em 2007 a Revista Virtual Direito Brasil foi idealizada, quase que num sonho romântico da Profª Maria Bernadete Miranda. O objetivo da Revista Virtual Direito Brasil é um só: possibilitar a difusão e a democratização do conhecimento científico. Para tanto, em 2007, foi criado um sítio na Internet para permitir ampla acessibilidade, a tantos quantos necessitassem e/ou desejassem obter o conteúdo do periódico no site www.direitobrasil.adv.br, onde se passou a depositar o arquivo completo das edições da revista em formato pdf. O Conselho Editorial é responsável pelo desenvolvimento e acompanhamento das políticas e critérios de qualidade científica da revista, e a avaliação dos trabalhos enviados para análise e publicação, incumbido da verificação da linha editorial e da proposição de políticas e critérios de qualidade científica do periódico. O nascimento de uma Revista Virtual é, sem dúvida, motivo de orgulho e comemoração, até porque “livros não mudam o mundo, quem muda o mundo são as pessoas. Os livros só mudam as pessoas”. A Revista Virtual Direito Brasil nasce agora, e permanecerá para sempre, imune ao tempo, consolidando o saber e refletindo as funções que da Profª Maria Bernadete Miranda se esperam, quais sejam, o ensino, a pesquisa e a extensão. O próximo objetivo será a indexação em outras bases de dados nacionais e internacionais, principalmente no Scielo. O nosso desejo foi tão-somente ser útil a todos. Que esta criação virtual seja iluminada por Deus, o Todo Poderoso, que é Luz, é Ciência, é Direito.
Maria Bernadete Miranda
6 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Editorial
O volume dez, número um do ano de 2016 da Revista Virtual Direito Brasil,
pretende compartilhar com a comunidade acadêmica, uma coletânea de textos que
apresenta uma análise científica de variados temas atuais da sociedade contemporânea.
Dentre eles, destaca-se: A Arbitragem como Mecanismo de Resolução de Dissídios
Individuais Trabalhistas; Tutelas Jurisdicionais de Urgência e Evidência à Luz do Código
de Processo Civil; A Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de 2015;
As Peculiaridades do Cartão de Crédito e o Sistema Jurídico Brasileiro; Sociedade
Simples: Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 do TJSP; e Resenha do Livro: Uma
Teoria do Direito Administrativo.
No primeiro texto intitulado A Arbitragem como Mecanismo de Resolução de
Dissídios Individuais Trabalhistas, Adeline Cristina Oliveira Caiado e o Prof. Fernando
Silveira Melo Plentz Miranda com objetivo de apresentar a arbitragem como mecanismo
de resolução dos dissídios individuais trabalhistas, apresentam seus principais
fundamentos, estrutura e aplicabilidade para dirimir os eventuais litígios sem a efetiva
interferência do Poder Judiciária. Contudo, os autores objetivando maior imersão ao
estudo da arbitragem a princípio explanam o processo do trabalho em seus princípios,
organização, competência, partes e ação, evidenciando também outros meios alternativos
extrajudiciais, em especial, a arbitragem.
No segundo artigo Bianca Dutra Batista e Ailton Nossa Mendonça escrevem
sobre as Tutelas Jurisdicionais de Urgência e Evidência à Luz do Código de Processo
Civil, dizendo que pela proposição da analisada legislação pertinente e no entendimento
doutrinário sobre as tutelas jurisdicionais, pode-se verificar que as tutelas provisórias se
subdividem em tutela de urgência e tutela de evidência. Salientam que, a tutela de
urgência é gênero e possui como espécies a tutela antecipada e a cautelar, estando os
dispositivos legais das referidas tutelas dispostos na Lei nº 13.105, de 16 de março de
2015, Código de Processo Civil, especificamente no Livro V. Os autores abordam as
descrições de cada tipo de tutela, bem como o procedimento jurisdicional, realçando a
importância de cada uma e aproximando todas as medidas quanto ao seu objetivo comum
que através da moderna Lei Processual Civil visa um processo efetivo, justo, tempestivo
e adequado, transformando o mecanismo do Poder Judiciário em uma prestação
jurisdicional de forma mais simples e eficiente.
7 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
O terceiro texto A Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de
2015, de Débora Amanda Munis Torres e do Prof. Fernando Silveira Melo Plentz
Miranda apresenta as alterações legislativas referentes ao trabalho doméstico, em
especial a Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de 2015, que
regulamenta o trabalho dos empregados doméstico brasileiros. Os autores entendem que
o aprofundamento do estudo sobre o tema é relevante, pois somente com tais alterações,
é que os empregados domésticos passaram a gozar dos mesmos direitos trabalhistas dos
demais trabalhadores brasileiros.
No quarto artigo a Profa. Maria Bernadete Miranda apresenta As Peculiaridades
do Cartão de Crédito e o Sistema Jurídico Brasileiro, onde apresenta uma análise referente
ao uso do cartão de crédito e os litígios daí decorrentes. Diz à autora que o cartão de
crédito é uma das melhores formas de pagamentos da atualidade, discutindo-se cada vez
mais sobre sua natureza e funcionalidade e que os frequentes litígios que envolvem este
instituto são em sua maioria consequências de determinadas particularidades inseridas
nos contratos e que para resolvê-los, o aplicador da lei não irá buscar uma legislação
específica sobre a matéria, por se trata de um instrumento atípico em nosso ordenamento
jurídico, ou seja, não há regulamentações próprias acerca desse projeto. Salienta a
professora que, trata-se de um instituto possuidor de vasto campo de estudo e de grande
polêmica em nosso meio jurídico, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do
Consumidor.
Na sequência a Profa. Maria Bernadete Miranda apresenta Sociedade Simples:
Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 do TJSP, onde aborda a diferença entre
sociedade simples e sociedade empresária e a sua respectiva tributação no que tange ao
ISS.
Para finalizar a série de artigos Vinícius Figueiredo de Souza apresenta uma
Resenha do Livro: Uma Teoria do Direito Administrativo. Um livro instigante, que coloca
em xeque diversos paradigmas do direito público. Gustavo Binenbojm descreve diversos
institutos jurídicos, bem como sua mutação através dos anos. O autor contesta a
experiência jurídica contemporânea, demonstrando o pecado original da gênese do direito
administrativo e a dogmática a serviço dos donos do poder. Questiona, como afirmado
pela geração anterior de administrativistas, o valor do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado. O livro trata de outras questões teóricas: da legalidade
administrativa, da dicotomia vinculação x discricionariedade e da superação da
8 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Administração unitária. Nele são retratadas a importância dos direitos fundamentais no
exercício da função administrativa e a democracia como elementos estruturantes do
estado democrático de direito. O fio condutor da obra é o fenômeno da
constitucionalização do direito, a centralidade dos direitos fundamentais e a democracia,
servindo como premissas teóricas para as mudanças de paradigmas propostas.
Além dos Artigos esta coletânea apresenta Ensaios de autoria da Profª Maria
Bernadete Miranda intitulado Reajuste do Seguro de Vida para Idosos e de convidados,
dentre eles destaca-se: Cultura de Educação, da Profa. Luciana Aguiar e Operação Lava
Jato, do Prof. e Des. Newton De Lucca.
A Palestra proferidas pela Profª Maria Bernadete Miranda, são slides de
apresentações no power point em forma de aula intitulada Princípios Específicos do
Processo de Execução.
A coletânea apresenta os resultados das pesquisas científicas realizadas pela Profª
Maria Bernadete Miranda, juntamente com colegas do curso da graduação e da pós-
graduação que, nesta parceria, legitimam a relevância dos movimentos de integração
acadêmica para o desenvolvimento científico.
Profª Msc. Maria Bernadete Miranda
9 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
SUMÁRIO Editorial Maria Bernadete Miranda Artigos A Arbitragem como Mecanismo de Resolução de Dissídios Individuais Trabalhistas Adeline Cristina Oliveira Caiado Fernando Silveira Melo Plentz Miranda Tutelas Jurisdicionais de Urgência e Evidência à Luz do Código de Processo Civil Bianca Dutra Batista Ailton Nossa Mendonça A Emenda Constitucional nº 72 e a Lei Complementar nº 150 de 2015 Débora Amanda Munis Torres Fernando Silveira Melo Plentz Miranda As Peculiaridades do Cartão de Crédito e o Sistema Jurídico Brasileiro Maria Bernadete Miranda Sociedade Simples: Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 do TJSP Maria Bernadete Miranda Resenha do Livro: Uma Teoria do Direito Administrativo Vinícius Figueiredo de Souza Ensaios Reajuste do Seguro de Vida para Idosos Maria Bernadete Miranda Cultura e Educação Luciana Aguiar Operação Lava Jato - (Jornal Estado de Direito – nº 49, página 12) Newton De Lucca Palestras e Apresentações Princípios Específicos do Processo de Execução Maria Bernadete Miranda Normas de Publicação para Colaboração Autoral
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
10
Artigos
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
11
A ARBITRAGEM COMO MECANISMO DE RESOLUÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS
THE AS ARBITRATION RESOLUTION MECHANISM
BARGAINING INDIVIDUAL LABOR
Adeline Cristina Oliveira Caiado 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2
RESUMO: Este trabalho tem como objetivo apresentar a arbitragem como mecanismo de resolução dissídios individuais trabalhistas, apresentaremos seus principais fundamentos, sua estrutura e aplicabilidade para dirimir os eventuais litígios sem a efetiva interferência do Poder Judiciária. Contudo, objetivando maior imersão ao estudo da arbitragem a principio explanamos o processo do trabalho em seus princípios, organização, competência, partes e ação, evidenciamos também outros meios alternativos extrajudicial e focamos na arbitragem quando a sua aplicabilidade que se dará por um terceiro imparcial ao litígio denominado de árbitro ou mesmo por um tribunal arbitral. No Brasil, a lei que regulamenta a Arbitragem é a Lei. nº 9.307/96, que sofreu recentemente alteração pela Lei nº 13.129/15, que amplia a aplicabilidade do instituto da arbitragem e promove maior credibilidade a mesma. PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem; Direito do Trabalho; Dissídios individuais. ABSTRACT: This paper aims to present the arbitration as a resolution mechanism labor individual bargaining, will present its main foundations, structure and applicability to settle the dispute without effective interference of the Judicial Power. However, aiming at greater immersion in the study of arbitration at first we explain the work process in its principles, structure, powers, parties and action, also evidenced other extrajudicial alternative means and focus on arbitration when its applicability that will by an impartial third party to litigation named arbitrator or by an arbitral tribunal. In Brazil, the law governing the arbitration is the law. 9,307 / 96, which recently was altered by Law nº 13,129/15, which extends the applicability of the arbitration institute and promotes greater credibility to it. KEYWORDS: Arbitration; Labor Law; Individual bargaining.
1 INTRODUÇÃO
O presente trata da Arbitragem aplicada aos dissídios individuais trabalhista, por
ser ela alvo de uma imensurável discussão doutrinária, e por acreditamos ser ela uma
ferramenta indispensável para tentativa de desafogar o Poder Judiciário que sofre a anos
com o excessivo volume de processos.
1 Bacharel em Direito pela Universidade de Sorocaba. 2 Doutorando em Educação (UNISO). Mestre em Direito (UNIFIEO). Especialista em Direito Empresarial (PUC/SP). Advogado e Administrador de Empresas.
12 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Ressalvamos, que no atual contexto em que se encontra nosso Poder Judiciário
os processos que seriam instrumentos de eficácia, e efetivos acabam perdidos no mar
moroso da Justiça Brasileira, o que não poderia deixar de ser maior prejudicado é o
Reclamante da causa, que na seara trabalhista em sua imensa maioria é o empregado o
hipossuficiente da relação de trabalho, aquele que infelizmente precisa de uma celeridade
em sua causa.
O trabalhador não pode ficar a cargo da morosidade da Justiça Trabalhista, já que
ele depende diretamente de seus proventos para sobreviver, devido esta necessidade de
celeridade surge à necessidade de um meio alternativo de solucionar estes litígios de
forma que promova celeridade neste processo.
Em virtude desta necessidade, apresentaremos no presente trabalho uma análise
sobre aplicabilidade do instituto da arbitragem aos conflitos individuais do trabalho.
Primeiramente, analisaremos brevemente o Processo do Trabalho, alguns dos
principais princípios do direito do trabalho, trataremos ainda da organização da Justiça
do Trabalho, da sua competência, das partes, da ação trabalhista, da tentativa de desafogar
o Poder Judiciário.
Encerramos por fim com um capítulo dedicado a Mediação e Arbitragem, do qual
trataremos de forma ampla sobre todos os seus aspectos positivos quanto a sua
aplicabilidade nos dissídios trabalhistas individuais, e destacaremos porque ela vem
sendo alvo de tentando discussão em a jurisprudência e a doutrina da atualidade.
2 DO PROCESSO DO TRABALHO
Antes de ingressar no estudo aprofundado da arbitragem nos dissídios individuais
na esfera trabalhista faz-se necessário tecer algumas considerações acerca do conceito do
Processo do Trabalho.
2.1 Princípios do Direito do Trabalho
Princípios são aquelas premissas sobre a qual se apoia o ordenamento
Justrabalhista inspirando direta ou indiretamente, sendo a base a qual se garante a legitima
efetivação de direitos. Sendo o Direito do Trabalho um ramo especifico o qual possui
seus próprios princípios entenderemos primeiramente o que são princípios nas palavras
do ilustre jurista Sergio Pinto Martins (2014, p. 64).
13 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de partida. É o momento em que algo tem origem. Todavia, não é esse conceito geral de princípio que é preciso conhecer, mas seu significado perante o Direito. Princípio vem do latim principium, princippi, com o significado de origem, começo, base. Num contexto vulgar, quer dizer o começo da vida ou oprimeiro instante. Na linguagem leiga, é o começo, o ponto de partida, a origem, a base. São normas elementares, requisitos primordiais, proposições básicas. Evidentemente, não é esse o conceito geral de princípio que é necessário conhecer, mas seu significado perante o direito. Plantão usava a palavra princípio no sentido de fundamento do raciocínio. Para Aristóteles, era a premissa maior de uma demonstração. Kant seguia aproximadamente essa última orientação, dizendo que “princípio é toda propositura geral que pode servir como premissa maior num silogismo”.
Partindo desta premissa fundamental inexorável sobre o conceito de princípio
passaremos agora a tratar dos princípios especificamente na esfera trabalhista, antemão
cumpre-se esclarecer que entre nossos doutrinadores há algumas divergências em relação
aos princípios do Direito Trabalho, e mesmo aos que versam sobre os princípios não há
unanimidade sobre quais são estes de fato, o ilustre jurista Sergio Pinto Martins (2014
apud, 1990, p.71).
[...] o autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio Américo Plá Rodrigues. Elenca o citado autor (1990:18) seis princípios como do Direito do Trabalho: a) princípio da proteção; b) princípio da irrenunciabilidade de direitos; c) princípio da continuidade da relação de emprego; d) princípio da primazia da realidade; e) princípio da razoabilidade; f) princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica apenas ao Direito do Trabalho, mas também a qualquer contrato. O princípio da razoabilidade esclarece que o ser humano deve proceder conforme a razão, de acordo como procederia qualquer homem médio ou comum. Estabelece-se, assim, um padrão comum que o homem médio teria em qualquer situação.
Nesse aspecto, imperioso far-se-á necessário examina-los em separado para que
possamos de fato observar sua real existência e aplicabilidade. Desse modo iniciaremos
com o Princípio da Proteção que é um dos princípios basilares da estrutura do direito do
trabalho como poderemos compreender melhor a seguir.
14 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
2.1.1. Princípio da Proteção
Visa equilibrar à relação empregado x empregador buscando compensar
juridicamente a condição de hipossuficiente do empregado, assim como defende em sua
ilustre obra Ricardo Resende (2014, p.92).
O Princípio da Proteção consiste na aplicação, ao direito do trabalho, do princípio da igualdade em seu aspecto substancial, segundo o qual igualdade é tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Ressalvando-se que objeto principal é compensar a superioridade econômica
empregador em relação ao empregado trata-los de forma igual. Neste passo faz-se de
suma importância salientar que decorrente do Princípio da Proteção à doutrina majoritária
pondera que dado princípio desmembra-se em outros três princípios, assim como cita
Sergio Pinto Martins, (2011 apud Américo Plá Rodrigues, p.69), “Pode ser desmembrado
o princípio da proteção em três: a) o in dubio pro operário; b) o da aplicabilidade da
norma mais favorável ao trabalhador; c) o da aplicabilidade da condição mais benéfica ao
trabalhador”.
A doutrina majoritária segue Américo Plá Rodrigues defende que do princípio da
proteção nasce outros três, os quais abordaremos, a seguir um a um para que possamos
obter uma melhor compreensão acerca do papel de cada um nos conflitos decorrentes da
justiça do trabalho.
2.1.2 Principio In Dubio Pro Operário/ In Dubio Misero
Dado princípio parte do pressuposto que há uma regra pela qual possa ter-se mais
de uma interpretação considerando sempre aquela que for mais benéfica ao empregado
assim como assevera o mestre Mauricio Godinho (2011, p. 455).
É princípio de interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá pender, entre as hipóteses interpretação cabíveis, para a mais benéfica ao trabalhador.
15 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Neste sentido podemos concluir que dado princípio proem ao legislador que
quando houver uma situação que versem sobre duas saídas distintas, deverá este acolher
mais benéfica ao trabalhador, deste que não afronte a lei.
2.1.3 Principio da Norma Mais Favorável
Tem como preceito que em caso de pluralidade de normas, o dever de aplicar ao
caso concreto aquela que for mais favorece ao trabalhador, independente do
posicionamento hierárquico dele na relação de trabalho, assim como esclarece em sua
ilustre obra César Reinaldo Offa Basile (2012, p. 22): “Sobre põe ainda que, independente
da hierarquia das normas, sempre terá prevalência a estrutura mais adequada, o ambiente
de trabalho mais saudável e o melhor sistema de vantagens oferecido ao empregado”.
Deve-se frisar que aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três
maneiras, assim como defende Sergio Pinto Martins (2014, p. 73).
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: a) a elaboração da norma mais favorável, em que novas lei devem dispor de maneiras mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando á melhoria da condição social do trabalhador; b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional previsto na primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de cárter proibitivo; c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O art.620 da CLT prescreve que “as condições estabelecidas em convecções, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. A contrária sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favorável, prevalecerão sobre as estipuladas em convecção coletiva.
Deve-se frisar que a aplicabilidade da norma mais favorável, não significa que
haverá um desrespeito ás regras processuais, a exemplo temos o ônus da prova, que em
esfera processual é aplicado independente, sem que haja interferência do princípio em
análise. Nesse aspecto cumpri ainda observar que devemos ter em mente uma
16 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
coletividade, é não considerar o trabalhador de forma una, nem tão pouco afrontar ao
interesse público quando a sua aplicação.
2.1.4 Princípio da Aplicabilidade da Condição Mais Benéfica ao Trabalhado
Visa assegurar ao trabalhador que vantagens já conquistadas por força do próprio
contrato, não podem ser modificadas, ao referente princípio, Alice Monteiro de Barros
(2011, p. 142).
Assevera que a condição mais benéfica se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação ao art.468 da CLT.
Em mesmo sentido, defende Sergio Pinto Martins (2014, p.73).
A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5, XXXVI, da CF), de fato de trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro (art.468, CLT).
Dado princípio visa à proteção do direito adquirido resguardado na CR/88, em seu
art. 5° inciso XXXVI, pois garantem ao trabalhador que nenhuma norma superveniente,
atinja o disposto no contrato ou na convenção de trabalho a não ser que ela seja benéfica,
e que objetive uma melhor condição social ao trabalhador.
2.1.5 Princípio da Irrenunciabilidade das Garantias Legais do Trabalhador
Tem como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador.
Não se admitindo para tanto que o trabalhador renuncie seus próprios direitos, César
Reinaldo Offa Basile (2012, p.24).
Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer
17 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
validade o ato do operário, podendo obreiro reclamá-las na Justiça do Trabalho.
Neste sentido o art. 9° da CLT e art. 7° da CF/88, deixa explicito, em suma dado
princípio assevera acerca de vedar qualquer acordo realizado entre as partes contratantes,
empregado e empregador que possa vir a ser prejudicial ao trabalhador devido seu caráter
alimentar, contudo cumpre ainda salientar que o trabalhador poderá vir a renunciar a seus
direitos se de sua vontade observado que este ato para ser valido deverá ser perante um
juiz do trabalho para que não haja nenhum tipo de coação.
2.1.6 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Dado princípio visa assegurar a continuidade do vínculo empregatício objetivando
a permanência do trabalhador em seu ósseo, entende-se que para devido fim que o
contrato teria um prazo indeterminado, ou seja, contínuo, neste sentido Alice Monteiro
de Barros (2011, p.146).
Visa à preservação do empregado, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas pendura no tempo. Daí se infere que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga. Esse princípio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir á dispensa arbitrária, como se infere do art. 7, I, da CF de 1988, embora ainda não regulamentando, e a manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato e em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais. O Direito do Trabalho tem ainda, como regra, os contratos de duração indeterminada e procura mantê-los quando institui as estabilidades provisórias.
Ressalta-se ainda que a súmula nº 212 TST, corrobora com estas premissas
doutrinárias aludindo expressamente: “O ônus de provar o término do contrato de
trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despendimento, é do empregador,
pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao
empregado”. Ao que tange a está premissa podemos citar o art. 469 e art. 476-A ambos
da CLT.
18 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
2.1.7 Princípio da Primazia da Realidade
Assegura que o que vale é o que aconteceu de fato e não o que está escrito. Neste
princípio a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja
conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.
Neste sentido considera Alice Monteiro de Barros (2011, p. 146), “Que as relações
jurídicos-trabalhista se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou
a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes”.
Seguindo ainda a mesma premissa, defende Sergio Pinto Martins (2014, p. 75),
“No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos”.
Importa considerar que o princípio da realidade em esfera trabalhista considera
que o que realmente tem valor probatório são os fatos sendo os documentos irrelevantes
a busca da verdade real, ou seja, dado princípio privilegia os fatos sendo não importando
sua forma.
2.1.8 Princípio da Boa-fé
Trata-se de princípio inerente aos atos jurídicos em geral e deve estar presente não
só na fase de confecção do assento, mas também na fase de execução do quanto pactuado.
O princípio da boa-fé refere-se na disposição das partes para negociação, com a
apresentação de propostas adequadas, assevera o André Comte Sponville (2004, p. 214).
A boa-fé é uma expressão da sinceridade, veracidade e franqueza. Esclarece que a “boa-fé” representa o contrário da mentira, hipocrisia, duplicidade, rechaçando, assim, dissimulações e artifícios, ou seja, todas as possíveis formas da má-fé.
Observa-se que dado princípio visa honradez nas relações entre os contratantes
objetivando sempre um equilíbrio entre as partes. Destaca-se que o referido princípio se
divide em duas formas: boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Sendo o primeiro de pouca
relevância jurídica visto que ele assevera somente ao que tange a esfera psicológica do
ser humano, ou contrário do segundo que adentra a esfera das ações exteriorizando-se
através das condutas, assim como a luz em sua ilustre obra Carlos Roberto Gonçalves
(2007, p.136).
19 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
A boa-fé objetiva está fundada, também, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses da outra parte, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objetivo e conteúdo das relações jurídicas.
Outrossim, concluímos que o princípio da boa-fé é de suma importância para
nosso direito, visto que ele assevera sobre a conduta de boa ou má-fé das partes em acordo
com os padrões éticos de confiança, lealdade e respeito, vetado qualquer possibilidade de
uma das partes aproveite-se da outra por ingenuidade ou ignorância venha a provocar
injusto prejuízo à outra.
2.1.9 Princípio da Economia Processual
Dado princípio é aplicado em todos os ramos do direito é se faz de suma em
importância aos Direito do Trabalho, por promover uma celeridade um resultado rápido
é mínimo dos dissídios. O ilustre doutrinador o conceitua de forma majestosa Carlos
Henrique Bezerra Leite (2014, p.75).
Trata-se de um princípio aplicável em todos os ramos do direito processual e consiste em obter da prestação jurisdicional o máximo de resultado com o mínimo de atos processuais, evitando-se dispêndios desnecessários de tempo e dinheiro para os jurisdicionados. O princípio da economia processual autoriza o juiz a aproveitar ao máximo os atos processuais já praticados, tal como prevê, por exemplo, o s 4 do art.515 do CPC.
Cumpre-se acentuar que dado princípio assevera a economia dos atos processuais,
visando sub tudo eliminar desperdícios desnecessários com excessivos atos processuais,
e promover a celeridade, obtendo um maior resultado com o mínimo de esforço.
2.2 Da Organização da Justiça do Trabalho
A Organização Judiciária Trabalhista no Brasil aderiu o modelo italiano de
representação paritária, pela qual se integra um juiz togado, um juiz classista onde um
representa a figura dos empregado e outro do empregador, tal modelo objetiva acima de
tudo a igualdade entre as partes no processo. Importante ressaltar que nos primórdios de
sua origem a Justiça do Trabalho era um mero auxiliar do Poder Executivo, não sendo ele
pertencente ao Poder Judiciário, permanecendo assim durante as Constituições de 1934
20 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
e 1937. Somente com advento da Constituição de 1946 que a Justiça do Trabalho passou
a integrar o Poder Judiciário, o que se manteve nas Constituições de 1967 e de 1988 em
vigor até hoje as quais permearem as Juntas de Conciliação e Julgamento. Dispõe o ilustre
Doutrinador Sergio Pinto Martins (2014, p. 75).
Em 1932 formam criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento para resolver os dissídios individuais do trabalho e as Comissões Mistas de Conciliação para dirimir os dissídios coletivos. Dispunhas o art.122 da Constituição de 1934 que a Justiça do Trabalho era instituída para dirimir questões entre empregadores e empregados, não se aplicando aos juízes as garantias pertinentes aos juízes do Poder Judiciário. Isso era justificado pelo fato de que pertencia a Justiça do Trabalho ao Poder Executivo. O parágrafo único do citado artigo determinava que a constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de seus membros, metade pelas associações representativos dos empregados e metades pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do governo, escolhido entre pessoa de experiência e notória capacidade moral e intelectual.
Contudo ao longo de sua trajetória a Justiça do Trabalho vem sofrendo
modificações estruturais pela EC 24/99 e EC 45/2004, onde ocorreu a extinção das Juntas
de Conciliação e Julgamento, e nasceu as Varas do Trabalho, com algumas peculiaridades
sendo sentido aponta Amauri Mascaro Nascimento (2013, p.186), dispõe que:
- os órgãos de primeiro ‘grau’ ou instância, denominados Varas do Trabalho, não são divididas em ‘entrâncias’, situando-se, todos, tanto os instalados nas cidades do interior do País e dos Estados-membros como os das Capitais, num mesmo nível de divisão territorial; nos Estados-membros, o território, para a administração da justiça comum, é dividido em circunscrições, comarcas e distritos, estrutura que não existe na Justiça do Trabalho; - os órgãos de segundo ‘grau’, denominados Tribunais Regionais, são ou não divididos em turmas, e acima deles está o Tribunal Superior do Trabalho, inexistindo Tribunais de Alçada; na justiça comum dos Estados membros podem existir, no segundo ‘grau’, conforme a necessidade de divisão do trabalho, dois tipos de órgãos como no Estado de São Paulo o Tribunal de Justiça e os Tribunais de Alçada Civil e Criminal; não há, na primeira instancia órgãos especializados para determinada matérias trabalhista, e todos, observada a hierarquia e determinadas regras jurídicas de competência, atuam com
21 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
poderes iguais nas questões sobre relações de trabalho; na justiça comum podem existir órgãos especializados em questões de família, causa criminais, registros públicos etc..
Os arts. 111 a 116 da Constituição Federal elencam a organização Judiciária
Trabalhista composta de forma hierárquica assim como podemos observar: Vara do
Trabalho-VT – fase inicial- (1ª Instância), Tribunal Regional do Trabalho – TRT – (2ª
Instância), Tribunal Superior do Trabalho – TST – (Instancia Extraordinária), Supremo
Tribunal Federal – STF – (Instancia Extraordinária).
Portanto assim como demostra a acima são órgãos da justiça do trabalho as Varas,
TRT, TST, e STF, e visando um melhor entendimento trataremos em separado de cada
um deles.
2.2.1 Do Juiz e das Varas do Trabalho
As Varas do Trabalho anteriormente conhecidas como Juntas de Conciliação e
Julgamento são órgãos de primeiro grau de jurisdição da Justiça do Trabalho, das quais
sua jurisdição será exercida por um juízo monocrático, singular, que poderá ser o juiz
titular ou substituto, assim como assevera em sua ilustre obra Carlos Henrique Bezerra
Leite (2014, p. 145).
As Varas do Trabalho são órgãos da primeira instância da Justiça do Trabalho. A jurisdição da Vara do Trabalho é local, pois abrange, geralmente, um ou alguns municípios. Cabe à lei fixar a competência territorial das Varas do Trabalho.
Cumpri para tanto ressalvar que nas localidades onde não existe as Varas do
Trabalho, o juiz de direito local terá competência para julgar os dissídios oriundos da
Justiça do Trabalho com a luz art. 112 da CF/88. Assim como defende Mauro Schiavi
(2014, p.173), “Nos termos do art. 112 da CF, a lei criará Varas da Justiça do Trabalho,
podendo nas comarcas não abrangidas por jurisdição, atribuí-la aos Juízes de Direito, com
recurso para respectivo Tribunal Regional do Trabalho”.
Ao que tange ao ingresso na carreira de Juiz do Trabalho, observemos que
somente dar-se-á através de concurso público para cargo de juiz substituto, realizado pelo
próprio TRT, com a advento da Emenda 45/2004, passou-se a exigir, como requisito
22 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
adicional, três anos de atividade jurídica. Assim como observa o ilustre Mauro Schiavi
(2014, p. 173).
O Juiz do Trabalho ingressará na carreira como Juiz do Trabalho Substituto, após aprovação em concurso de provas e títulos, sendo designado pelo Presidente do TRT para auxiliar ou substituir nas Varas do Trabalho. Após dois anos de exercício, o Juiz será promovido a Juiz Titular de Vara do Trabalho e, posteriormente, pelo mesmo critério, a Juiz de Tribunal Regional do Trabalho. Além disso, pode chegar ao posto de Ministro do Tribunal Superior do Trabalho desde que preencha os requisitos constitucionais.
É importante ressaltar-se que a carreira de Juiz assim como supracitado por Mauro
Schiavi, inicia-se com o cargo de juiz substituto que terá que respeitar o procedimento de
promoção que assevera o merecimento e antiguidade, para alcançar o cargo de juiz titular.
A cerca deste tema também assevera em sua brilhante obra Sergio Pinto Martins (2014,
p. 78).
O critério objetivo de promoção é a antiguidade. Será promovido o mais antigo alternadamente. Esse critério tem a característica de promover o juiz mais antigo, pois do contrário, essa pessoa poderia ser preterida pelo critério do merecimento, por ser o mais antigo e nunca seria promovida. Na apuração da antiguidade, o tribunal somente poderá recursar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até a fixar-se a indicação (art.93, II, d, da Constituição).
Em linhas gerais as Varas do Trabalho julgam apenas certames oriundos da
relação de trabalho, ou seja, da controvérsia entre empregado e empregador, tal conflito
chega a Vara em forma de Reclamatória Trabalhista, assim como defende em sua
majestosa obra Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p. 145): Compete ás Varas do
Trabalho, em linhas gerais, processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho
(CF, art. 114, I a IX) e aquela que por exclusão, não sejam da competência originária dos
tribunais trabalhistas.
23 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
2.2.2 Dos Tribunais Regionais do Trabalho
Os Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) fazem parte da Justiça do Trabalho,
correspondendo á 2ª instancia na tramitação dos processos trabalhistas. No Estado de São
Paulo existem hoje dois TRTs, sendo um localizado em São Paulo e outro na cidade de
Campinas, assim como menciona o ilustre Amauri Mascaro Nascimento (2013, p. 214).
A Constituição Federal prevê a existência de Tribunais Regionais do Trabalho. No Estado de São Paulo e outro em Campinas. O Tribunal Regional não tem igual número de Juízes, o que diversifica a composição de cada um.
Destaca-se ainda antes da Emenda Constitucional de n 45/2004, o artigo 112
rezava que cada Estado e o Distrito Federal deveriam ter pelo menos um TRT, mas com
advento da emenda acima mencionada, concluindo-se que pode haver Estados sem TRT
em seu território físico, como é o caso dos Estados do Amapá, Roraima, Acre e Tocantins.
Assim com esclarece em sua ilustre obra Carlos Henrique Bezzera Leite (2014, p. 143).
O art. 112 da CF, em sua redação original, previa “pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal”. A EC n. 45/2004, no entanto, dando nova redação ao preceptivo em causa, suprimiu a obrigatoriedade da instalação de pelo menos um TRT em cada Estado e no Distrito Federal.
Insta consignar ainda ao que diz respeito à composição dos juízes membros do
TRT, deverá ser preenchida por juízes de carreira, advogados e membros do Ministério
Público do Trabalho, sobre a composição e funcionamento do TRT, assevera
brilhantemente em sua obra Mauro Schiavi (2014, p. 181).
Os Tribunais Regionais do Trabalho são órgãos de segundo grau de jurisdição, composto por Juízes do Trabalho de carreira, promovidos por antiguidade e merecimento, sendo que um quinto dos seus assentos será ocupado por membros do Ministério Público e da classe dos advogados, com mais de dez anos de exercício profissional, observado o disposto no art. 94 da CF.
Ressalva-se ainda em relação à composição devemos observar que ela não é
uniforme em seu número de membros, assim como reluz em sua obra Amauri Mascaro
Nascimento (2013, p. 217).
24 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Não é uniforme a composição dos Tribunais Regionais, porque não é igual o número de seus membros, mas são: - integrados por, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos; - divididos ou não em Turmas, estas com, no mínimo, três magistrados [...].
Convém, ainda, esclarecer que em relação à escolha dos advogados e membros do
MP que comporão o TRT, estes seriam indicados em lista sêxtupla pelos seus respectivos
órgãos de representação; esta lista será devidamente enviada ao TRT, que reduzirá esta
lista em tríplice para que o Poder Executivo em 20 dias escolha um de seus integrantes
(art.94 da CF/88), os critérios seriam os já mencionados anteriormente. Assim como trata
em sua majestosa obra Sergio Pinto Martins (2014, p.87).
Nos tribunais regionais também um quinto deverá ser proveniente de membros do Ministério Público do Trabalho e de advogados. Ambos deverão ter mais de dez anos de carreira ou militância, sendo que os últimos deverão ter notório saber jurídico e reputação ilibada. Há jurisprudência entendendo que o membro do Ministério Público não precisa ter mais de dez anos, se ninguém tem essa idade de atividade na carreira. A OAB local indica lista sêxtula. O tribunal escolhe a lista tríplice e encaminha para a escolha de um pelo Presidente da República. O mesmo procedimento se dá em relação aos membros do Ministério Público do Trabalho.
Cabe ainda esclarecem que cada turma é composta de cinco juízes atualmente
denominados desembargadores, que somente poderá deliberar estando presentes três
juízes, como a luz Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.143).
Os juízes dos TRTs, atualmente denominados de “Desembargadores do Trabalho” (Resolução CSJT n. 104/2012), são nomeados pelo Presidente da República e seu número varia em função do volume de processos examinados pelo Tribunal. De acordo com o art. 115 da CF, com redação dada pela EC n. 45/2004, os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos.
25 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Devemos ainda salientar que o TRT assim como determina em art. 96, I da
Constituição é regido privativamente por seu próprio regimento interno. O Tribunal
Regional do Trabalho (TRT) deverá ser acionado nos casos de interposição de recursos
ordinários contra decisões oriundas das Varas do Trabalho, agravos de instrumento, ações
originárias (dissídios coletivos, mandados de segurança, ações rescisórias de decisões
suas ou das Varas do Trabalho). Assim como assevera em sua ilustre obra Sergio Pinto
Martins (2014, p. 182).
Competem aos Tribunais Regionais do Trabalho julgar os recursos ordinários interpostos em face das decisões das Varas e também, originalmente, as ações rescisórias, dissídios coletivos e de greve, mandados de segurança impetrados em face de juízes de Varas do Trabalho, entre outras ações previstas na lei e no seu Regimento Interno.
Ademais podemos concluir que o TRT julgará recursos contra sentenças das Varas
do Trabalho e ações a exemplo temos o Mandado de segurança, habeas corpus, Ações
Rescisórias, dentre outros processos. Os Tribunais Regionais ficam nas capitais dos
Estados.
2.2.3 Do Tribunal Superior do Trabalho
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) é órgão de cúpula do Poder Judiciário
trabalhista, alguns autores ainda divergem ao conceitua-lo como terceiro grau de
jurisdição e outros como instância extraordinária, sua composição após a Emenda
Constitucional n 45/2004 que acrescentou o art. 111 – A da CF/88 passo a reger que o
TST deverá contém 27 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, aprovação do
Senado Federal, dada eleição não ocorre de forma livre, pois a lei estipula alguns critérios.
Assim como assevera em sua ilustre obra Mauro Schiavi (2014, p. 183).
O Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho com jurisdição em todo território nacional, composto por 27 ministros, cabendo-lhe uniformizar a interpretação da legislação trabalhista no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, cumprindo ainda dar a última palavra nas questões de ordem administrativas da Justiça do Trabalho.
26 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Ressalta-se que pelo menos 1/5 das vagas existentes deveram ser preenchidas
entres os advogados e membros do Ministério Público do Trabalho ambos com mais de
10 anos de efetiva prática profissional e efetivo exercício na função, os demais membros
deveram ser escolhidos entre os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho. Assim como
esclarece em sua ilustre obra Sergio Pinto Martins (2014, p. 90).
São os ministros escolhidos entre brasileiros com mais de 35 anos e menos de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República, após prévia aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, onde são sabatinados. Não há necessidade de que os ministros sejam brasileiros natos, podendo ser naturalizados.
Cumpri ainda observar que o TST é um órgão que possui uma jurisdição nacional,
da qual tem sua competência definida em Lei 7.701/88 e no Regimento Interno do TST,
conforme estabelece art. 111 – A, §1° da CF/88, assim como assevera Sergio Pinto
Martins (2014, p.91): “A lei disporá sobre a competência do TST (§ 1° do art. 111 - A da
Constituição). A Lei n° 7,701/88 trata da competência do TST e divide o órgão em pleno,
seções de dissídios individuais e coletivos e turmas”.
Salienta-se que ao que tange a estruturação do TST, é composta por uma Tribunal
Pleno, Seções Especializadas em Dissídios Individuais (SDI 1 e 2), Seção de Dissídios
Coletivos (SDC) e Turmas. Observando ainda que a emenda Constitucional 45/2004,
vinculou o Conselho da Justiça do Trabalho ao TST, assim como esclarece acerca de cada
um em separado, Sergio Pinto Martins (2014, p. 91).
A Seção de Dissídios Individuais é dividida em duas subseções. A SBDI-1 funciona com oito julgadores. Compõe-se de 14 ministros. É integrada pelo Presidente do Tribunal, Vice-Presidente, Corregedor e mais 11 ministros, preferencialmente, pelos presidentes de turma. Funciona SBDI-2 com seis julgadores. É composta de 10 ministros, e integrada pelo Presidente do Tribunal, pelo Vice-Presidente, pelo Corregedor e por mais sete ministros. A Seção de Dissídios Coletivos é composta de nove ministros. Funciona com cinco ministros. É integrada pelo Presidente do Tribunal, Vice-presidente, Corregedor e mais seis ministros. As Turmas são compostas de três ministros, devendo funcionar com um quórum integral. O TST tem oito turmas.
27 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Devemos ainda frisar que as reuniões do TST, devem ser fixadas em dias
previamente datados pelo presidente, com a exceção de sessões extraordinárias mediante
a convocação de seus membros com no mínimo 24 horas de antecedência assim como
previsto no art. 700 da CLT. As sessões ainda deveram ser realizadas em dias úteis no
horário das 14h00 ás 17h00, com prorrogação admitida pelo presidente da sessão art. 701
da CLT, cumpre ainda observar que com advento da Emenda Constitucional 45/2004,
fora expressamente proibida às sessões administrativas secretas, visando á transparência
do Poder Judiciário.
2.3 Da Competência da Justiça do Trabalho
Preliminarmente cumpre-se dizer que quando falamos de competência estamos a
tratar de uma medida jurisdicional atribuída a cada Juiz, ou seja, qual a matéria caberá ao
Juiz julgar e qual a jurisdição em que ele exercerá suas atividades, Carlos Henrique
Bezzera Leite (2014, p. 193).
Assevera que a Jurisdição tem intima relação com a competência. Tradicionalmente, fala-se qual a competência é a medida da Jurisdição de cada órgão judicial. É a competência que legitima o exercício do poder jurisdicional. Com razão, Marcelo Abelha Rodrigues, ao afirmar que “todo juiz competente possui jurisdição, mas nem todo Juiz que possui competência. É judicial é competente para julgar determinada causa.
Ultrapassado o conceito de competência devemos trata do que de fato nós
interessa que é a competência oriunda da Justiça do Trabalho, de logo podemos destacar
o art.114 da CF/88, alterado pela EC 45/2004 a qual dispõe que compete a Justiça do
Trabalho processar e julgar, ações oriundas da “relação de trabalho”, ressalvando-se que
anterior a está reforma a competência para julgar e processar as ações trabalhistas era da
Justiça comum, com dadas mudanças a relação de trabalho, espécie do gênero, das quais
comportam várias espécies dentre elas os conflitos entre empregado e empregador, o
ilustre doutrinador João Orestes Dalazen (2004, p.153), “Assevera que a expressão
“relação de trabalho” abrange as lides advindas dos contratos de atividade em geral, desde
que se cuide prestação pessoal de serviço a outrem”.
Para tanto a competência será fixada em razão do pedido e da causa de pedir, onde
se o objeto do litígio tiver origem no vínculo empregatício entre as partes, mesmo que, o
28 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
direito material que tutele aquela demanda não seja de direito material trabalhista, a
competência será atribuída à Justiça Trabalhista.
2.4 Das Partes
A relação processual é formada pelo juiz que representa o Estado e sobrepõem os
interesses específicos das partes autor aquele que tem a pretensão e réu aquele contra
quem se direciona a pretensão, ou seja, podemos concluir então que todo aquele indivíduo
que integra a relação processual e que dela sofre seus efeitos é visto como parte. O ilustre
Doutrinador Mauro Schiavi (2014, p.311), tese em sua obra um conceito sublime acerca
do que vem a serem as partes na esfera trabalhista.
Sujeitos do processo são todas as pessoas que nele atuam (partes, juiz, perito, servidores da justiça, etc.). Em sentido processual, partes são quem ajuíza uma ação e em face de quem a ação é ajuizada. É quem pede a tutela jurisdicional trazendo uma pretensão a juízo e quem resiste a esta pretensão. O Juiz é sujeito do processo e não parte.
Assim como podemos observar Mauro Schiavi, salienta ainda que como sujeitos
do processo fazem parte aqueles relacionados com seu andamento assim em mesmo
sentido defende, em sua obra Carlos Bezerra Leite (2014, p.461).
Os sujeitos do processo são todos aqueles que participam da relação processual. Os sujeitos imparciais do processo são os juízes, os peritos, o Ministério Público e os demais auxiliares de justiça. As partes, ao revés, são sujeitos interessados em um resultado que lhes seja favorável, em função do que são sempre parciais.
Devemos ainda salientar que dada sua origem histórica a Justiça do Trabalhista
ao que tange as partes receber uma nomenclatura própria sendo a parte ativa reclamante
(autor), e a passiva reclamado (réu). A cerca deste tema assevera Sergio Pinto Martins
(2014, p.188).
No processo do trabalho, chama-se o autor da ação de reclamante. O réu é chamando de reclamado. O réu é chamado de reclamado. O uso dessa nomenclatura deve-se ao fato de que a origem da Justiça do Trabalho é administrativa, de órgão vinculado ao Poder
29 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Executivo, como ocorria antes de 1941, pois também não se falava em ação, mas em reclamação administrativa, donde teríamos reclamante e reclamado.
E seguindo mesma linha Carlos Bezerra Leite (2014, p. 461), “No processo
trabalhista, dada sua origem histórica como órgão administrativo vinculado ao Poder
Executivo, a parte ativa chama-se reclamante (autor) e a parte passiva, reclamado (réu) ”.
Portanto podemos concluir que parte são todos os sujeitos do processo, que dele
participem de fato devendo sempre deixamos esclarecido que reclamante (autor) e
reclamado (réu), são aqueles pleiteiam a tutela jurisdicional, e que as demais partes são
aquelas que asseguram o andamento do ditame a ser resolvido.
2.5 Da Ação Trabalhista
A ação trabalhista é o direito do empregado ou empregador reclamar ao Estado
sua tutela jurisdicional, em âmbito trabalhista a ação trabalhista é denominada
Reclamatória Trabalhista que será impetrada para tutelar direito material violado por uma
das partes.
Ressalta-se que para impetrar tal Reclamatória Trabalhista, a parte que tiver seu
direito violado deverá procurar um advogado o qual colherá todas as informações
necessárias para que entrar com a Petição Inicial/Reclamatória Trabalhista a cerca deste
tema aduz em sua obra Mauro Schiavi (2014, p. 503), “Petição inicial é a “peça escrita
em que o demandante formula a demanda a ser objeto de apreciação do juiz e requer a
realização do processo até final provimento que lhe conceda a tutela jurisdicional“”.
Ressalvemos que a petição inicial poderá ser formulada de forma escrita, sendo
ela o instrumento inicial para pleitear seus direitos, a mesma ainda deverá preencher os
requisitos previstos no art. 840 da CLT e 282 do CPC, poderá ser rejeitada a qualquer
tempo, se verificado alguma das irregularidades a seguir: a) Endereçamento, b)
Qualificação das partes, c) Causa de pedir (breve exposição dos fatos de que resulte o
dissídio), d) Do pedido e o princípio da extra petição no Processo do Trabalho, d.1) Da
cumulação de pedidos, d.2) Pedido alternativo, d.3) Pedido Sucessivo, e) Do valor da
causa no Processo do Trabalho, e. 1) Impugnação do valor atribuído à causa e controle
judicial sobre o valor atribuído à causa no Processo do Trabalho, f) Assinatura da petição
inicial, g) Requisitos não exigidos na inicial trabalhista.
30 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Ademais devemos observar que a Reclamatória Trabalhista poderá ser impetrada
pelos próprios demandantes sem a necessidade de representação sindical ou de um
advogado particular, da ação de forma direta na Justiça do Trabalho modalidade está
conhecida como Jus Postulandi prevista no art. 791 da CLT, in verbis: “Os empregados e
empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e
acompanhar as suas reclamações até o final”.
3 DA TENTATIVA DE DESAFOGAR O PODER JUDICIÁRIO
O Poder Judiciário vem ao decorrer dos anos a se afundando em um mar de
processos sem fim em virtude disto vem a prover inúmeras tentativas utilizado de vários
meios alternativos para solucionar tais conflitos buscando acima de tudo a promoção da
celeridade. A cerca disso assevera a Desembargadora Regina Maria Vasconcelos
Dubugras (2012, p. 116)
O Estado de Direito, com seu poder/dever da prestação jurisdicional garantido constitucionalmente como direito fundamental do cidadão, institui normas que regem os processos e procedimentos judiciais inseridos em uma Política Pública de Solução de Conflitos. O Estado pode se valer não apenas do processo judicial litigatório com decisão proferida por juiz, como também de um sistema conciliatório no qual as partes, advogados e terceiros tenham maior participação, não apenas na condução do processo, mas na solução deste. A noção de justiça consensual pode coexistir com o modelo de processo de litigação julgado pelo juiz, bem como a arbitragem precedida por mediação e, ainda com a mediação extrajudicial, de tal modo que todos esses meios de resolução de conflitos possam ser assegurados pelo Estado/jurisdição dentro da legalidade, cujo controle é dado ao Judiciário.
Se a própria constituição nos dará está “brecha” de utilizar de meios não
jurisdicionais e sim conciliadores porque não utilizamos? Porque não promovermos
celeridade aos dissídios em andamento? O Poder Judiciário pensando nisso vem em busca
de meios que promovam a celeridade e desafoguem de uma vez por todas o Poder
Judiciário, porém vale destacar que no Brasil estes meios alternativos vieram a ganhar
força de fato somente com implemento do Movimento Nacional pela Conciliação e
posteriormente com advento Resolução n. 125 de 29 de outubro de 2010. Assim como
relata a ilustre Desembargadora Regina Maria Vasconcelos Dubugras (2012, p. 116)
31 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
No Brasil, não obstante a antiguidade da conciliação, sua previsão no Código de Processo Civil e na Consolidação das Leis do Trabalho, traço marcante das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho, o instituto está ganhado nova força na medida em que vem sendo cada vez mais reconhecido e valorizado pelos poderes estatais. No dia 23/8/2006 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou o Movimento Nacional pela Conciliação, convocando todo o Poder Judiciário a um esforço concentrado para a promoção da Conciliação em Juízo. Esse movimento vem tomando corpo a cada ano e atraindo cada vez mais adeptos por seus próprios resultados. A valorização institucional da conciliação está provocando considerável alteração de valores atinentes ao papel do Poder Judiciário e dos advogados na sociedade. O Movimento Nacional pela Conciliação provoca e incentiva a releitura e o estudo da Conciliação, gerando a revisão dos conceitos, técnicos, práticas e objetivos, a fim de que se construa uma teoria diferente da que suporta a “transação” prevista deste outrora pelo Código Civil brasileiro. A revolução deste movimento resultou na edição e publicação da Resolução n. 125, de 29/11/2010, do CNJ, que “Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito do Poder Judiciário”.
Podemos observar que a conciliação promoveu uma valorização dos meios
alternativos para solucionar conflitos, contudo devemos destacar que estes meios não vêm
sendo utilizados com efetividade já que em sua maioria eles preconizam a figura de um
terceiro como mediador, o que os torna alvos constantes de retaliações devido ao
preconceito envolto. Bem nos capítulos a seguir iremos tratar de todos os meios
alternativos um a um para sanarmos todas as nossas dúvidas acerca de sua eficácia em
nossa sociedade atual.
3.1 Das Comissões de Conciliação Prévia
As Comissões de Conciliação Prévia (CCPs) é um dos meios alternativos
extrajudiciais de solucionar dissídios trabalhistas provento celeridade no processo, as
comissões de conciliação prévia foram instituídas com advento da Lei 9.958/2000, sendo
este, mas um meio de desafogar a Justiça do Trabalho que possui uma excessiva
sobrecarrega de processos. Acerca deste tema trata em sua ilustre obra Amauri Mascaro
Nascimento (2014, p.1423), “A conciliação é uma forma autocompositiva, muito
32 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
utilizada nas relações de trabalho em todos os países e que permite pôr um ponto final à
disputa também por meio da própria deliberação dos litigantes”.
As CCPs adotam o Princípio da Paridade, ou seja, ela será instituída de forma
igualitária, ou seja, pelos mesmos números de representantes de ambas as partes, assim
como determina art.625 – A da CLT, ressalva-se que a CLT admite a instituição de várias
formas de intuírem-se as CCPs, assim como relata em sua ilustre obra Ricardo Resende
(2014, p.1380):
a) na empresa: a CCP é formada em uma única empresa, naturalmente alcançando somente as demandas dos empregados daquela empresa; b) no sindicato: a CCP é instituída no âmbito de um sindicato determinado, alcançando as demandas dos trabalhadores daquela categoria; c) em grupos de empresas: a comissão é formada por um grupo de empresas, alcançando demandas dos empregados de todas elas; d) intersindical: a comissão é formada no âmbito de diversos sindicatos, alcançados os trabalhadores das categorias respectivas.
Sua instituição tem carácter facultativo, tento como objeto a conciliação entre os
dissídios individuais entre empregado e empregador, ressalta-se que as demandas
trabalhistas devem sempre ser objeto de conciliação pela Comissão de Conciliação Prévia
se instituídas em uma das formas supracitadas.
Far-se-á de suma importância destacar ainda que com o advento da Lei 9.958/2000
legislações trabalhistas sofreram uma modernização em suas diretrizes as quais trata de
forma clara em seu artigo Omar Aref Abul Latif (2015, p.01).
A modernização da legislação trabalhista, seguindo a diretriz que privilegia o reforço à via negocial para a solução dos conflitos entre o Capital e o Trabalho, fortalece a atuação dos agentes sociais – tendo os sindicatos, nesse aspecto, papel de extrema relevância – e estimula a redução da intervenção estatal nesse processo. Com a Lei n. 9.958, de 12 de janeiro de 2000, passaram a ser criadas as Comissões de Conciliação Prévia em todo o país, sendo que a grande maioria é de comissões intersindicais (73%). O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria n. 264, de 5 de junho de 2002, dispondo sobre o acompanhamento e levantamento de dados sobre essas Comissões, e sobre a
33 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
fiscalização trabalhista em face da conciliação. Ademais, articulou-se com o Tribunal Superior do Trabalho, com o Ministério Público do Trabalho, com as Centrais Sindicais CGT, SDS e Força Sindical, com a Associação Nacional dos Sindicatos da Micro e Pequena Indústria, e com as Confederações Patronais CNC, CNT, CNF e CNA, resultando daí um Termo de Cooperação Técnica, assinado também em 5 de junho de 2002, para promover o aprimoramento do instituto das Comissões de Conciliação Prévia.
As Comissões de Conciliação Prévia assim como destacado na citação anterior
fortaleceu a via negocial entre os sujeitos da ação os agentes sociais e destacando a figura
dos sindicatos fica claro que as CCP é um meio eficaz de promover a celeridade
observemos ainda no ilustre artigo Omar Aref Abul Latif (2015, p.01).
A Justiça do Trabalho recebe cerca de 2 milhões de processos por ano dos quais cerca de 60% são resolvidos através de acordos. Infelizmente os valores acordados não passam de 60% do total a que o trabalhador tem direito, deixando um prejuízo de 40%. Segundo Dra. Elaine, muitos trabalhadores aceitam maus acordos por temerem uma eventual falência da empresa antes do término do processo, que levar anos. Outros, estando empregados não tem coragem de abrir ação contra seu patrão.
É evidente que os dados apresentados não são satisfatórios no sentido do prejuízo
ser de 40% ainda, porém o fato de vermos que mais da metade dos processos são
solucionados por acordo é um dado sem sobra de dúvida muito relevante, ainda não é
suficiente em virtude do número excessivo de processos mais é relevante para que nosso
poder legislativo continue a investir nos meios alternativos.
3.2 Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos
Os Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos são nada, mas que técnicas
utilizadas na busca de novos meios de solucionar litígios de forma extrajudicial, tais
meios procuram sempre trazer um método simplificado para que todos tenham acesso a
ela, em geral os conflitos dividem-se em interindividual e sociais, e possui várias
modalidades distintas a autotutela/autodefesa, autocomposição, acordo e convenções
coletivas, mediação e arbitragem.
34 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
3.2.1 Autodefesa (Greve e lock-out)
A autodefesa (ou autotutela) é um dos meios mais antigos do nosso ordenamento
jurídico para dirimir conflitos, assim sendo na esfera trabalhista não poderia ser diferente
nas relações de conflitos decorrentes da relação entre empregado e empregador, as partes
podem agir de forma independente para defender seus direitos e interesses. Assim como
defende o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins (2014, p. 50/51):
Na autodefesa, as próprias partes fazem a defesa de seus interesses. O conflito só é solucionado quando uma parte cede à imposição da outra. O Direito Penal a legítima defesa e o estado de necessidade, que são meios excludentes da ilicitude do ato (art. 23 do Código Penal). No entanto, não se admite o exercício arbitrário das próprias razões para a solução dos conflitos entre as partes envolvidas. Como exemplo de autodefesa, no âmbito trabalhista, temos a greve e o lock-out. A greve muitas vezes não é forma de solução, mas meio de pressão.
Devemos ressaltar que estamos á trata de uma relação regida pela hierarquia
sendo está provida de total desigualdade entre as partes onde o mais forte impõe sua
vontade sobre o mais fraco, que resulta quase sempre na vitória do mais forte sendo certo
que quem vence nestes casos não é de fato o titular do direito, assevera o ilustre
doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p.116), “Note-se que, aqui, não há a
figura de um terceiro para solucionar o litígio, mas sim, a imposição da decisão por uma
das partes, geralmente a mais forte do ponto de vista físico, econômico, político ou
social”.
Convém salientar que ao que tange a seara trabalhista podemos apontar duas
formas de autodefesa a greve e lock-out, somando-se a isto podemos acrescer o qual o
conceito e aplicabilidade de cada uma em esfera trabalhista. Assim como defende o
majestoso jurista Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p. 117):
Seriam exemplos que se aproximariam da autodefesa, nas relações trabalhistas, a greve é um direito e o locaute. Ressalte-se que a greve é um direito fundamental social exercido coletivamente pelos trabalhadores (CF, art. 9) contra o direito individual de propriedade do empregador, ou seja, o movimento profissional decorre de um poder jurídico e social conferido à categoria profissional. Já o locaute, proibido no Brasil (n. 7.783/1989, art. 17), é uma paralisação das atividades econômicas por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar
35 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.
Portanto teceremos em breve linhas acerca do que vem a ser o lock-out, bem esta
modalidade de autodefesa ocorre quando a entidade patronal se recursa de forma total ou
parcial a entrada de seus colaboradores para exercício de suas atividades laborais, por traz
desta atitude a um uno objetivo desestabilizar seus colaboradores de forma emocional
para que eles não tenham forças para irem a luta de melhores condições laborais, e
salariais, assim como defende Sergio Pinto Martins (2011, p.882).
Considera-se lockout qualquer paralisação total ou parcial da empresa ou interdição do acesso a locais de trabalho a alguns ou á totalidade dos empregadores e, ainda, na recusa em fornecer trabalho, condições e instrumentos de trabalho que determine ou possa determinar a paralisação de todos ou alguns setores da empresa desde que, em qualquer caso, vise atingir finalidades alheias á normal atividade da empresa, por decisão unilateral do empregador (art.544, 1, do Código do Trabalho).
Contudo far-se-á necessário deixar bem claro que a prática do lock-out ocorre em
casos isolados de forma muito rara, já que tal prática em nosso ordenamento jurídico não
é admite, já que uma vez que o empregado estiver á disposição do empregador já se
efetivou seu serviço perante o mesmo. Ainda segundo o brilhante Sergio Pinto Martins
(2013, p. 882), “A única Constituição que tratou do lockout foi à de 1937, proibindo-o,
por considerá-lo recurso antissocial, nocivo ao trabalho e ao capital e incompatível com
os superiores interesses da produção dos empregados”.
A fim de deixar bem claro ao que tange ao lockout frisemos que tal modalidade e
um meio de defesa do empregador, porém em nossa legislação assim como já supracitado
não é admitida já que tal modalidade acarreta aos empregados prejuízos financeiros.
Ultrapassada, as preliminares em relação ao Lockout tratemos agora da Greve está
sim prevista pelo nosso ordenamento jurídico pela Constituição, ressalta-se que a greve
se constitui com a paralisação das atividades de forma coletiva e voluntária dos
trabalhadores com proposito de reivindicar melhores a suas respectivas classes. Assim
como aduz o ilustre Sergio Pinto Martins (2013, p. 867), “A greve é considerada, em
nossa legislação, como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de
prestação pessoal de serviços a empregador (art. 2° da Lei n.7.783/89)”.
36 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Ressalva-se ainda que os grevistas obrigatoriamente deverão notificar com
antecedência mínima de 48 horas, as entidades patronais ou mesmo seus respetivos
empregadores. Destacando-se ainda que se os serviços prestados forem de cunho
essencial a antecedência mínima não poderá ser inferior a 72 horas.
3.2.2 Autocomposição
A autocomposição consiste na técnica de solucionar litígios decorrentes da relação
de trabalho, litígios estes que vem sendo cada vez mais frequentes e se mostrando como
umas das relações mais conflituosas e relevantes, e que em sua maioria, a autocomposição
vem á diluir de forma direta a qual os litigantes em comum acordo e sem emprego de
violência, fazem concessões recíprocas. Assim como esclarece o ilustre doutrinador
Sergio Pinto Martins (2014, p.51), “A autocomposição é a forma de solução dos conflitos
trabalhistas realizada pelas próprias partes. Elas mesmas chegam á solução de suas
controvérsias sem a intervenção de um terceiro”.
Há de se ressaltar ainda que a autocomposição poderá ser dividida uni ou bilateral,
sendo que a primeira dar-se-á quando uma das partes renuncia a sua pretensão, e a
segunda quando as partes entram em concessões recíprocas ocorrendo entre elas uma
transação, a exemplo podemos citar os acordos e as convenções coletivas. Assim como
esclarece Carlos Henrique Bezerra Leite (2014, p.117).
Na autocomposição, “um dos litigantes ou ambos consentem no sacrifício do próprio interesse, daí ser a sua classificação em unilateral e bilateral”. A renúncia é um exemplo da primeira e a transação da segunda. Pode dar-se á margem do processo, sendo, nesse caso, extraprocessual, ou no próprio processo, caso em que é intraprocessual, como a conciliação (CLT, art. 831, parágrafo único).
Devemos ainda esclarecer que autocomposição poderá ocorrer de quatros formas
diferentes transação - troca entre as partes de forma harmônica, modalidade está já
supracitada, desistência – desistir de proteger o pleito, renuncia – renunciar a proteção do
direito lesado, submissão – consiste na aceitação do conflito. Podendo haver a
participação para resolução da lide de um terceiro denominado árbitro ou mesmo
mediador.
37 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
3.2.3 Acordos e Convenções Coletivas
Ao que tange aos acordos e as convenções coletivas da esfera trabalhista podemos
observar que os mesmos são instrumentos autônomos que resultam dissolução dos
conflitos trabalhista, sem que haja a necessidade da tutela do Estado. Acerca deste
certame assevera em sua majestosa obra Amauri Mascaro Nascimento (2013, p. 46):
Nos conflitos coletivos desenvolvem-se por meio da negociação coletiva, que é o procedimento pelo qual os interlocutores sociais, por suas representações sindicais ou não sindicais, discutem os seus problemas, condições de trabalho e obrigações que assumem.
Ademais se cumpre ainda salientar que estamos a tratar de dois tipos de
procedimento sendo acordo coletivo previsto no (art. 611, §1° da CLT), e a Convenção
Coletiva (art. 613, parágrafo único da CLT). Acerca deste tema conceitua de forma
majestosa em sua ilustre obra Amauri Mascaro Nascimento (2013, p.46), “Os acordos
coletivos são aplicáveis na esfera da empresa ou das empresas acordantes”.
Ao que tange as Convenções coletivas podemos conceitua-lo como um pacto entre
uma ou mais empresas com sindicato, onde se estabelecem normas e condições aplicáveis
a estas empresas, assim como esclarece em sua ilustre obra o conceito de Convenções
Coletivas está explícito no art. 611 da CLT, assim como podemos observar o ilustre
Sergio Pinto Martins (2013, p. 840), defendendo em sua obra.
O art. 611 da CLT define a convenção coletiva como o acordo de caráter normativo entre um ou mais sindicatos de empregados e de empregadores, de modo a definir as condições de trabalho que serão observadas em relação a todos os trabalhadores dessas empresas. Eis aí o efeito erga omnes.
Observemos ainda que ao que tange aos Acordos Coletivos e as Convenções
Coletivas a única diferença existente é em relação aos sujeitos envolvidos, já que os
acordos coletivos se dão entre uma ou mais empresas e o sindicato da categoria, já as
convenções coletivas somente se concretizam com um pacto entre sindicato da categoria
e sindicato econômico.
38 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
4 DA MEDIAÇÃO E DA ARBITRAGEM EM MATÉRIA TRABALHISTA
4.1 Mediação
A Mediação é uma das formas de autocomposição, pois uma ou ambas as partes
abrirão mão parcialmente ou totalmente de seus interesses a fim de diluir o conflito em
questão, tal demanda deverá ser conduzida por um terceiro neutro na demanda. Assim
como relata o ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins (2014, p.866):
A mediação ocorre quando um terceiro, chamado pelas partes, vem a solucionar o conflito, propondo a solução ás partes. O mediador pode ser qualquer pessoa até mesmo um padre, não necessitado de conhecimento jurídico. O que interessa é que a pessoa venha a mediar o conflito, ouvindo as partes e fazendo propostas, para que se entregue o termo. As partes não estarão obrigadas a aceitar as propostas, mas poderá haver a composição mediante o acordo de vontades.
Importante salientar o mediador não poderá em hipótese alguma coagir as partes
a tomar decisões ao mediador caberá apenas o papel de intermediar o litígio em questão,
não havendo acordo a parte interessada poderá ingressar com processo judicial, assim
como assevera em sua brilhante obra acerca Sergio Pinto Martins (2014, p. 865), “O
mediador não tem poder de coação ou de coerção sobre as partes tomando qualquer
decisão ou medida, apenas serve de intermediário entre elas”.
Importante destacar que a mediação é um dos métodos mais utilizados por nosso
ordenamento jurídico tendo sua aplicabilidade em todos os âmbitos do direito, contudo
vale ressalvar que a mediação hoje em dia trouxe parte da Justiça do Trabalho, sendo
mediador o próprio juiz, assim como ressalta em ilustre artigo o Juiz do Trabalho Homero
Batista Mateus da Silva (2014, p. 105 e 106)
Técnicas de mediação têm sido utilizadas como êxito no processo do trabalho, como forma de incrementar a quantidade e, especialmente, a qualidade dos acordos entre empregados e empregadores, tanto no plano do direito individual quanto do direito coletivo. No entanto, pouca atenção tem sido dada a esse fenômeno aparentemente paradoxal, dado que o posto de mediador não se coaduna com o exercício da autoridade estatal. Num primeiro momento, surgem diversas dúvidas sobre a possibilidade de o magistrado se valer de técnicas empregadas de modo sutil, por pessoas treinadas para apenas facilitarem a
39 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
comunicação e interferirem o mínimo possível na tomada de decisão, autônoma, entre as partes envolvidas nos conflitos. As ressalvas são pertinentes, porque a figura do magistrado, queira ele ou não, desde logo desperta sentimentos variados entre os litigantes, que incluem respeito intelectual, medo de retaliação, temor reverencial e outros sentidos com maior ou menor fundamento jurídico e sociológico. Vista a questão por esse ângulo, o papel do juiz sempre envolve um grau de divisionismo e todo o seu discurso está fadado a causar forte impressão no interlocutor. Suas palavras vinculam. Seus comentários soam como aconselhamento, exortação ou, por vezes, como ameaça. Perece difícil, nesse contexto, imaginar o uso técnicas primadas pela sutileza e pela facilitação da comunicação por parte de um agente público, vestido em trajes forenses, como a toga, normalmente sentado num patamar fisicamente superior em 30 ou 40 cm, e com linguajar erudito. A quebra do paradigma, no entanto, reside precisamente nesse esforço de aproximação do juiz ao jurisdicionado e passa pela percepção de que a Justiça do Trabalho recebe um manancial impressionante de material, digamos, prejudicial, como uma singela baixa na carteira de trabalho, entrega de documentos e formulários para fins previdenciários ou fiscais, e, ainda, devolução de uniforme, mostruário, chave e ferramentas de trabalho – sem falar na quantidade absurda de pendências de horas extras, verbas rescisórias e afins. Aquilo que poderia ser realizado com êxito em instância não judicial tornou-se parte do cotidiano da Justiça do Trabalho brasileira, dada a escassez de outros espaços para o entendimento. Esse assunto foge do alcance do presente artigo, mas não deixa de ser inquietante assistir a um modelo de hipertrofia do Poder Judiciário e não assunção de responsabilidades de entidades que poderiam tranquilamente represar os casos de menor complexidade.
Podemos observar na citação supra, que ao instituir a mediação na Justiça do
Trabalho e nomeado como mediador o Juiz de direito, a mediação acaba perdendo um
pouco de sua forma e de seus objetivos, visto que a mediação e um meio extrajudicial
onde a figura do mediador poderia ser representada por qualquer pessoa deste que
instituída na figura de mediador pelas partes integrantes do litigio. Um dos principais
objetivos dos meios extrajudiciais sempre foi a promoção da celeridade no Poder
Judiciário e movendo a mediação para dentro do Poder Judiciário não há que se falar em
celeridade.
40 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
4.2 Arbitragem
A arbitragem é um meio alternativo extrajudicial para dirimir litígios sem
interferência do Poder Judiciária, onde sua aplicabilidade se dará por um terceiro
imparcial ao litígio denominado de árbitro/ou instituição arbitral, julgará o ditame por
meio de uma sentença arbitral que possui a mesma eficácia de uma sentença judicial,
defende em sua ilustre obra Sergio Pinto Martins (2014, p. 868), “Na arbitragem, uma
terceira pessoa ou órgão, escolhido pelas partes, vem a decidir a controvérsia, impondo a
solução aos litigantes. A pessoa designada chama-se árbitro. Sua decisão denominara-se
sentença arbitral”.
Ademais podemos contrapor que qualquer pessoa sendo ela física ou jurídica, em
caso de desavenças poderá se utilizar da arbitragem para dirimir os conflitos decorrentes
desta relação, ressaltasse que a arbitragem é instituto como meio de resolução de litígios
através da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, sendo a cláusula
compromissória aquela prevista na Lei 9.307/96 nos arts. 4 “ A cláusula compromissória
é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”; e, no art. 9 “
O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à
arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.
Arbitragem assim como já mencionado anteriormente é um meio alternativo de
solucionar dissídios extrajudicialmente que tem como objetivo a tutela de interesses
gerais e abstratos de toda uma categoria, objetivando geralmente melhores condições de
trabalho e de remuneração. Em regra, as ações de caráter coletivo são movidas pelos
Sindicatos representativos de determinada categoria de trabalhadores.
Arbitragem nos Dissídios Coletivos Trabalhistas tem o intuito de tutelar os
interesses gerais e abstratos de determinado grupo ou categoria de trabalhadores em busca
de melhores condições de trabalho e remuneração, quando a sua aplicabilidade não há
discussões doutrinarias, já que esta é expressamente prevista na Constituição Federal
(art.114, art. 114, §§ 1º e 2º) e na Lei n. 9.307/96.
Maria Cecilia Weigert Lomelio de Freitas Ahrens (2015, p. 05), defende a
arbitragem trabalhista nos dissídios coletivos, afirmando que “no Brasil, a arbitragem está
disciplinada na Lei 9.307/96 e a Constituição Federal autoriza expressamente sua
utilização nos casos de conflitos coletivos trabalhistas (art. 114, §§ 1º e 2º)”.
41 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Em mesmo sentido, que aceita a arbitragem nos dissídios trabalhistas coletivos,
destaca Mario Moliari (2013, p. 02):
No caso dos dissídios coletivos, tanto a doutrina como a jurisprudência, são pacificas em admitir a possibilidade de resolução dos conflitos pela via arbitral, em respeito á própria previsão do artigo 114, § 1º da Constituição Federal, segundo o qual: “frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.
Por outro lado, quando o assunto é a Arbitragem nos dissídios individuais do
Trabalho, há muita controvérsia entre Jurisprudência e a Doutrina, o empasse em questão
se dá em virtude da arbitragem individual não ser expressamente prevista em nossa
legislação.
Acerca da possibilidade de arbitragem nos dissídios individuais, trata de forma
clara e precisa Ana Lúcia Pereira (2008, p. 01)
Muito tem se falado sobre a aplicabilidade ou não da arbitragem, regulada pela Lei Federal 9.307/96, no âmbito do Direito do Trabalho. Não faltam argumentos, favoráveis ou não, à utilização do método como mecanismo de solução de conflitos nas relações entre empregado e empregador. Inquestionavelmente, da aplicabilidade da arbitragem em vários segmentos jurídicos, a área trabalhista é a mais controversa e deve ser analisada sob três aspectos: o jurídico, o social e o econômico, podendo estes interagir entre si ou não. Sobre o aspecto, o jurídico, situa-se a mais polêmica das perguntas: o Direito do Trabalho é disponível? O artigo 1º da Lei Federal 9.307/96 dispõe que pessoas capazes poderão submeter à arbitragem os litígios que versem sobre direito patrimonial disponível. Aqueles que defendem a tese de que a arbitragem não se aplica ao Direito do Trabalho são de Direito Público, irrenunciáveis e indisponíveis. Bem, se assim o fosse, e de forma tão peremptória como afirmam seus defensores, não podia a própria CLT em seu artigo 764, determina que os dissídios individuais fossem sempre sujeitos à conciliação. Ora, se estão os conflitos individuais, sempre sujeitos à conciliação, é porque se admite, então, a transação, e, portanto disponíveis.
Citemos ainda no mesmo posicionamento de autorização da arbitragem nos
dissídios individuais o trabalho do Desembargador Henrique Damiano (2002, p.19):
42 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
A indisponibilidade, contudo, comporta graus. Assim, pode ser absoluta ou relativa. A primeira envolve situações excepcionalíssima, tais como o direito à vida, à personalidade e ao trabalho livre. A indisponibilidade relativa atinge a uma gama significativa de direitos e garantias: alimentos, registro do contrato de emprego na CTPS, salários, estabilidade e garantia no emprego, depósito do FGTS, horas extras, adicional de insalubridade, de periculosidade e noturno, férias, repouso semanal remunerado, aviso prévio e intervalo para descanso. Na indisponibilidade relativa, ao contrário do que se passa na absoluta, a renúncia e a transação têm lugar, conquanto sujeitos a restrições e limitações. Mas não se pode negar que o salário, o aviso prévio, as férias, os adicionais, a garantia de emprego e outros direitos “indisponíveis e irrenunciáveis”, ordinariamente, encontram no judiciário trabalhista sede para transações, acordos e conciliações que denotam a relatividade da indisponibilidade.
Em mesmo sentido assevera ainda o Relator Ministro Antônio José de Barros
Levenhagem (2009, p.01)
RECURSO DE REVISTA - DISSÍDIO INDIVIDUAL - SENTEÇA ARBITRAL - EFEITOS - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - ART. 267, VII, DO CPC. I - É certo que o art. 1º da Lei nº 9.307/96 estabelece ser a arbitragem meio adequada para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Sucede que a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é absoluta. Possui relevo no ato da contratação do trabalhador e durante vigência do pacto laboral, momentos em que o empregado ostenta nítida posição de desvantagem, valendo salientar que o são normalmente os direitos relacionados à higiene, segurança e medicina do trabalho, não o sendo, em regra, os demais, por conta da sua expressão meramente patrimonial. Após a extinção do contrato de trabalho, a vulnerabilidade e hipossuficiência justificadora da proteção que a lei em princípio outorga ao trabalhador na vigência do contrato implicam, doravante, a sua disponibilidade, na medida em que a dependência e subordinação que singularizam a relação empregatícia deixam de existir. II - O artigo 114, §1º, da Constituição não proíbe o Juízo de arbitragem fora do âmbito dos dissídios coletivos. Apenas incentiva a aplicação do instituto nesta modalidade de litígio, o que não significa que sua utilização seja infensa à composição das contendas individuais. III - Para que seja consentida no âmbito das relações trabalhistas, a opção pela via arbitral deve ocorrer em clima de absoluta e ampla liberdade, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho e à míngua de vício de consentimento. IV - Caso em que a opção pelo Juízo arbitral ocorreu de forma espontânea e após a dissolução do
43 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
vínculo, à míngua de vício de consentimento ou irregularidade quanto à observância do rito da Lei nº 9.307/96. Irradiação dos efeitos da sentença arbitral. Extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 267, VII, do CPC), em relação aos pleitos contemplados na sentença arbitral. [...]. II - Recurso conhecido e provido. Processo: RR - 1799/2004-024-05-00.6 Data de Julgamento: 03/06/2009, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/06/2009.
Considerando que a Lei 9.307/96 foi recentemente modificada pela Lei n.
13.129/15, é certo evidenciar que para o âmbito trabalhista nada fora alterado; contudo,
devemos considerar uma vitória daqueles que defendem a arbitragem nos dissídios
individuais, visto que as modificações trouxeram ao instituto da arbitragem força para seu
adimplemento, como assevera Francisco José Cahali, (2015, p.01)
A nova roupagem da lei apresenta uma conquista para o instituto da arbitragem, uma vez que, sem alterar a sua essência da norma em vigor, a regulamentação tem por objetivo aumentar a busca pela sua utilização, bem como facilitando a comunicação com o Poder Judiciário. Nesse sentido, decorrido a vacatio legis aquele pedido expedido pelo árbitro/tribunal arbitral ao órgão jurisdicional nacional passa-se a chamar Carta Arbitral.
Assim como salienta Francisco José Cahali, esta nova roupagem trouxe um maior
credibilidade para arbitragem, objetivando uma maior divulgação de sua forma para que
pré-conceito envolto nela se dirima de uma vez, e mais pessoas possam se usufruir da
arbitragem como um meio eficaz ao combate a morosidade e plenamente cabível.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho buscamos evidenciar o instituto da arbitragem nos dissídios
individuais e sua aplicabilidade na seara trabalhista como ferramenta essencial ao Poder
Judiciário para promover celeridade que atualmente encontra se submerso ao um mar
moroso de processos sem fim que vem aumentar de forma assombrosa a cada ano que
passa.
O Poder Judiciário ciente de sua morosidade há tempos busca meios alternativos
extrajudiciais que possam desafogar o judiciário e promover celeridade e ceivar de uma
vez por todas com a morosidade predominante em nosso judiciário, os meios
44 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
extrajudiciais em síntese assim como estudamos são comissão de conciliação prévia,
autodefesa, autocomposição, acordos e convenções coletivas, mediação e arbitragem
coletiva e individual.
Contudo temos como objeto principal de estudo o instituto da arbitragem
individual do trabalho, a qual se buscou tratar de forma clara e sem delongas de forma
geral sobre sua estrutura, aplicabilidade e porque vem sendo alvo de inúmeros conflitos
jurisprudências e doutrinários, conflitos estes em suma discussões de uma suposta
inaplicabilidade da arbitragem individual em decorrência dos direitos patrimoniais
disponíveis, em virtude deste dilema doutrinário salientamos pontos que dirimir esta
possível inaplicabilidade.
Por fim, destacamos a recente modificação da Lei da Arbitragem de n. 9.307/96,
pela Lei. n. 13.129/15 a qual alterou pontos relevantes de aumentar sua credibilidade e
elevar a procura por este meio, já que podemos concluir que a arbitragem individual do
trabalho não é somente alvo de discussões doutrinárias e jurisprudências, mas é também
alvo de muito pré-conceito por se tratar de um meio paralelo ao poder judiciário e em
principal por ser ele julgado por um árbitro ou mesmo por tribunal arbitral, e dispensando
a figura do Juiz togado.
REFERÊNCIAS ALMEIDA, Danielle Avila. O princípio “in dubio pro operário” e suas aplicações. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3755/O-principio-in-dubio-pro-operario-e-suas-aplicacoes>; Acesso em 04/03/2015 BRASIL. Lei de arbitragem 9.307/96. Disponível em: <www.planato.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>; Acesso em 15/09/2014 CARVALHO, Luiza. O TST e arbitragem para conflitos individuais. Disponível em: <http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2009/04/o-tst-e-arbitragem-para-conflitos.html>; Acesso em 28/09/2014. CAHALI, Francisco José. Avanços promissores são conquistados pela Arbitragem. Disponível em: <http://www.cahali.adv.br/arquivos/avancos_promissores_conquistados_arbitragem_ f_cahali.pdf>; Acesso em 26/08/2015. DAMIANO, Henrique. Formas Extrajudiciais de Solução dos Conflitos Individuais do Trabalho. Disponível em: <http://portal.trt15.jus.br/documents/124965/125416/Rev21Art11.pdf/9072d44a-e729-4a3d-8da8-c6b5add7ef7c>; Acesso em 18/10/2015.
45 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2011. ______ Curso de direito do trabalho. 13 ed. São Paulo: LTr, 2014. ESCOBAR, Vinícius de Freitas. A autonomia das negociações coletivas frente à flexibilização dos direitos trabalhistas. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8025>; Acesso em 15/05/2015. FREITAS, Joycemara Cristina Sale, e Silva, Maria Inês Gomes. O princípio da norma mais favorável ao trabalhador em face à súmula vinculante (EC 45/2004). Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8253>; Acesso em 04/03/2015. GALVÃO, Fernando Moura. Arbitragem no direito do trabalho. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2204/arbitragem-no-direito-do-trabalho/1>; Acesso em 08/09/2015 LATIF, Omar Aref Abdul. Comissão de Conciliação Prévia. Disponível em :<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1909>; Acesso em 18/10/2015 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014. ______ Direito processual do trabalho. 35 ed. São Paulo: Atlas, 2014. ______ Fundamentos de direito processual do trabalho. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003. MOURA, Luiza. Princípios da irrenunciabilidade do salário. Disponível em: <http://www.ebah.com.br/content/ABAAABvecAD/trabalho-sobre-principio-irrenunciabilidade-salario-ebah>; Acesso em 04/03/2015. MOURA, Fernando Galvão, e MELO, Nelsa de Souza. Arbitragem no direito do trabalho. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2204/arbitragem-no-direito-do-trabalho>; Acesso em 19/10/2015 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 39 ed. São Paulo: LTr, 2014. _____ Curso de direito processual do trabalho. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2013 OLIVEIRA, Lucas Olandim Spínola Torres. Responsabilidade Solidária e Subsidiária das Empresas, Grupo Econômico e Sucessão de Empregadores. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4898>; Acesso em 17/05/2015 PEREIRA, Ana Lúcia. Se bem feita, a arbitragem trabalhista é juridicamente segura. Disponível em: <www.conjur.com.br/2008-arb-25/arbitragem_trabalhista_juridicamente_segura>; Acesso em 01/11/2015.
46 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
RIBEIRO, Thiago Silva. Arbitragem no direito do trabalho. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28320/arbitragem-no-direito-do-trabalho>; Acesso em 16/10/2014. SENTA, Antonio Della. Disponibilidade dos direitos trabalhistas. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4156/disponibilidade-dos-direitos-trabalhistas>; Acesso em 21/10/2015 SCHIAVI, Mauro, Manual de direito processual do trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2011. VIEIRA, Lucas Carlos. Princípios do direito do trabalho: Uma análise dos preceitos lógicos aplicáveis na justiça do trabalho e sua atual configuração. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8193>; Disponível em: <http://jeanrox.jusbrasil.com.br/artigos/181085084/entenda-o-que-e-o-lockout-pratica-proibida-no-brasil-e-que-se-assemelha-a-greve>; Acesso em 10/05/2015. Tribunal Central de Arbitragem <http:tcarbitragem.blogspot.com.br>; Acesso em: 25/10/2015.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
47
TUTELAS JURISDICIONAIS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA À LUZ DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
GUARDIANSHIP COURT OF URGENCY AND EVIDENCE THE LIGHT OF
CIVIL PROCEDURE CODE
Bianca Dutra Batista1 Ailton Nossa Mendonça2
RESUMO: Pela proposição da analisada legislação pertinente e no entendimento doutrinário sobre as tutelas jurisdicionais, pode-se verificar que as tutelas provisórias se subdividem em tutela de urgência e tutela de evidência. Porquanto, a tutela de urgência é gênero e possui como espécies a tutela antecipada e a cautelar. Os dispositivos legais das referidas tutelas estão dispostos na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, Código de Processo Civil, especificamente no Livro V. Serão abordadas as descrições de cada tipo de tutela, bem como o procedimento jurisdicional, realçando a importância de cada uma e aproximando todas as medidas quanto ao seu objetivo em comum que através da moderna Lei Processual Civil visa a um processo efetivo, justo, tempestivo e adequado para que a nova concepção processual transforme o mecanismo do Poder Judiciário em uma prestação jurisdicional de forma mais simples e eficiente. PALAVRAS – CHAVE: Tutelas provisórias, Tutela de urgência, Tutela antecipada e cautelar, Tutela de evidência, Procedimentos. ABSTRACT: The proposition analyzed relevant legislation and doctrinaire understanding ofjurisdictional guardianships, it can be seen that the provisional guardianships are divided into emergency trusteeship and guardianship of evidence. Because theemergency protection is gender and species has as injunctive relief and injunctive. Thelegal provisions of these guardianships are of Law No. 13,105, of March 16, 2015, CivilProcedure Code, specifically in Book V will address the descriptions of each type ofguardianship and the court procedure, stressing the importance of each andapproaching all measures as to their common goal that through modern Civil procedural Law aims at an effective process, fair, timely and appropriate to the newprocedural design transform the mechanism of the judiciary on a judicial assistanceform over simple and efficient. KEYWORDS: Temporary Guardianship, Emergency Protection, Early and Injunctive Relief, Trusteeship Evidence, Procedures.
1 Acadêmica do 9º Semestre do Curso de Direito da Universidade Camilo Castelo Branco – Fernandópolis-SP. E-mail: [email protected] 2 Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Rio Preto, Graduado em Ciências Físicas e Biológicas com Habilitação em Matemática pela Fundação Educacional de Votuporanga, Especialização em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de Rio Preto, Mestrado em Direito Público pela Universidade de Franca, Doutorado em Direito Empresarial pela Universidade da Estremadura, Cidade de Cáceres - Espanha. E-mail: [email protected]
48 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
1 INTRODUÇÃO
Em busca de uma melhor convivência social foram criadas as normas para que o
comportamento humano seja restrito à legalidade. Desta forma, surgiram as leis que
disciplinam o ramo do Direito.
O Direito Processual Civil Brasileiro busca uma efetiva pacificação de conflitos
com justiça para que a sociedade possa viver em harmonia. Quando nos deparamos com
a demora na entrega da prestação jurisdicional, estamos diante de inúmeros prejuízos, não
só para as partes do litígio, como também para a sociedade em geral.
Nada adianta se o Judiciário não conseguir garantir uma efetiva relação
processual, tornando-se ineficientes as medidas judiciais, por tal motivo é que a justiça
deve, em tempo razoável, garantir o devido processo legal.
Nesse sentido leciona FILHO (2015, p. 08):
Na dinâmica forense, verificamos que a entrega da prestação jurisdicional é retardada não apenas pela complexidade procedimental da demanda, como também pelo volume dos serviços judiciais, o que impede o magistrado de pacificar o conflito de interesse no espaço de tempo esperado. A situação examinada nos faz concluir pela necessidade de que o processo seja desburocratizado, que a forma exacerbada seja desprestigiada, que o fim prevaleça em relação ao meio.
Afinal, o Direito não é apenas baseado na aplicação das leis, visto que os homens
são de suma importância para a devida aplicação prática, buscando a eliminação dos
conflitos de interesses.
A nova sistemática processual civil brasileira busca a efetivação do alcance dos
princípios, direitos e garantias fundamentais expressamente já previstos na Constituição
Federal Brasileira, visando à pacificação de conflitos sociais, com a real aplicação dos
princípios da celeridade processual, instrumentalidade das formas, devido processo legal
e economia processual.
Especificamente, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, dispõe que
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”,
demonstrando a importância da aplicabilidade da tutela preventiva e da apreciação
jurisdicional, garantindo assim a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição.
Assim, visando a todas estas garantias é que a lei processual, através da tutela
provisória, que é gênero, pode fundamentar-se nas espécies de urgência e evidência,
49 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
sendo a primeira dividida em acautelatórias ou satisfativas, proporcionando uma nova
sistemática protetiva, em um tempo justo, àqueles que necessitam, em garantia do não
perecimento do Direito.
A tutela de urgência busca primeiramente afastar o periculum in mora, evitando
assim um prejuízo grave ou de difícil reparação, possuindo como espécies as medidas da
antecipação de tutela, de forma satisfativa, e as medidas cautelares, para afastar o risco
de inutilidade do processo, ao passo que a tutela de evidência é deferida desde que fique
demonstrada a certeza de um direito.
2 TUTELA DE URGÊNCIA
A tutela de urgência possui como fundamento principal a existência concreta de
uma emergência a ser analisada, desde que demonstrada na relação processual “a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”,
conforme a norma processual civil estabelece em seu artigo 300, buscando, assim, a
proteção de um direito material.
Nesse sentido, ressalta-se o entendimento de FILHO (2015, p. 09): “(...) o autor
não pode conviver com a demora do processo, sob pena de suportar prejuízo grave ou de
difícil reparação, o que justifica o posicionamento do magistrado a respeito de
determinada questão do processo antes da sentença”.
A decisão crítica deve estar devidamente comprovada, bem como o risco de que
a decisão final possa ser ineficaz, alterada ou agravada, portanto, é de suma importância
a presença dos requisitos do periculum in mora3 e do fumus boni iuris4, tanto para a
concessão da tutela satisfativa quanto a cautelar, devendo estar presentes ambos os
requisitos no mesmo caso a ser analisado. Assim, poderá o magistrado decidir algo
imprescindível antes da sentença, ou seja, no curso do processo.
Importante ressalvar que a tutela de urgência possui caráter provisório, podendo
o magistrado, de acordo com o seu livre convencimento e as provas produzidas no curso
da instrução processual, modificar a tutela deferida anteriormente ao prolatar a sentença
judicial.
3 Periculum in mora (perigo da demora): expressão latina que define o risco da demora, assim, deverá o magistrado conceder o pedido, mesmo que em caráter provisório, visto que a decisão tardia pode gerar um prejuízo irreparável para a parte. 4 Fumus boni iuris (fumaça do bom direito): expressão latina que trata da concessão do pedido requerido, ainda que em caráter provisório, desde que o magistrado verifique que o requerente possui aparentemente o direito daquilo que está postulando.
50 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Para melhor análise do juízo, a referida tutela apenas deve ser deferida após se
ter a convicção da necessidade de sua urgência, por tal motivo a concessão pode ser dada
em caráter liminar, quando for certa a sua necessidade, ou após justificação prévia,
quando a parte requerente comprovar em audiência a efetiva emergência.
Deverá o requerente beneficiado com a tutela de urgência em determinados casos
indenizar a parte contrária, devendo o procedimento de indenização ocorrer nos mesmos
autos, caso ocorram prejuízos com a efetivação da tutela, estabelecendo a norma
processual civil casos específicos em seu artigo 302 que dispõe:
Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
Portanto, o juiz concederá a tutela provisória de urgência após a análise do caso
concreto e verificada a presença dos requisitos necessários à sua concessão.
2.1 TUTELA ANTECIPADA
A tutela antecipatória, que é uma espécie da tutela de urgência, possui natureza
satisfativa. Por meio dela, o juiz profere decisão interlocutória no curso do processo,
buscando a antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a sentença.
Disciplina DIDIER (2015, p. 567): “A tutela provisória satisfativa antecipa os
efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado.
Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida”.
No mesmo sentido também ficou estabelecido no Enunciado nº 28 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis: “Tutela antecipada é uma técnica de julgamento
que serve para adiantar efeitos de qualquer tipo de provimento, de natureza cautelar
ou satisfativa, de conhecimento ou executiva”.
Pode-se afirmar que a tutela antecipada é a satisfação daquilo que seria
concedido definitivamente ao final do processo, portanto, é uma medida que busca
satisfazer um direito já demonstrado até que se chegue à tutela definitiva.
51 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Cabe ao juiz decidir quanto à concessão, revogação ou modificação desta
tutela, de acordo com os termos estabelecidos na lei processual civil.
Outrossim, quando os efeitos da concessão da tutela antecipada forem
irrecuperáveis, esta não poderá ser deferida. Porém, uma tutela jurisdicional indeferida
pode causar danos enormes, mesmo que o efeito da decisão seja irreversível, como por
exemplo, no caso em que precisa ser feita uma transfusão de sangue em uma criança
menor de idade, mas um dos pais não autoriza, assim, mesmo diante da
irreversibilidade, a tutela de urgência deverá ser concedida.
Destarte, de acordo com os enunciados aprovados no Seminário da Escola
Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados, diz o Enunciado nº 25:
“A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis
(art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia
do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF)”.
Quanto à decisão final de improcedência da ação, diz o Enunciado nº 140 do
Fórum Permanente de Processualistas Civis que: “A decisão que julga improcedente
o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada”.
Por fim, não se deve confundir tutela antecipada com o julgamento antecipado
da lide, pois este se destina a acelerar o resultado do processo e está ligado à suficiência
do conjunto probatório que possibilita o julgamento definitivo do litígio, seja pela
desnecessidade de prova oral em audiência ou porque a controvérsia envolve apenas
matéria de direito ou em razão da revelia. Portanto, a tutela antecipada não interfere
no julgamento definitivo da lide, apenas permite a antecipação imediata dos efeitos da
sentença.
2.2 TUTELA CAUTELAR
A tutela cautelar não possui cunho satisfativo, sendo apenas utilizada para
assegurar provisoriamente aquilo que se buscar efetivar, portanto, possui cunho
preventivo, ou seja, busca a segurança final do provimento definitivo. Importante
ressaltar que os requisitos para a concessão da tutela antecipada e cautelar são os
mesmos.
Segundo DIDIER (2015, p. 562), a tutela cautelar pode ser conceituada como
a que: “não visa à satisfação de um direito (ressalvada, obviamente, o próprio direito
à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o”.
52 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Porquanto, a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada, desde
que presentes os requisitos de periculum in mora e fumus boni iuris, mediante o rol
exemplificativo a seguir, o qual está disposto no artigo 301 do Código de Processo
Civil: “(...) arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”
Para definirmos tais medidas, podemos afirmar que o arresto é a apreensão
judicial de bens para garantir uma futura execução por quantia, ao passo que o
sequestro trata-se da apreensão de coisa individualizada e determinada, sobre a qual
pende um litígio, visando assegurar sua entrega ao vencedor, portanto, é uma execução
de entrega de coisa.
Já o arrolamento consiste na descrição e indicação de bens, buscando evitar sua
dissipação durante o processo. E, por fim, o protesto contra alienação de bens que visa
tornar inequívoco que o autor esteja em desacordo com a alienação de bens de outrem,
alegando ter algum tipo de direito ou preferência.
Por fim, complementa FILHO (2016, p. 315/316):
(...) É importante destacar que, em qualquer caso, o que fundamenta a concessão da tutela provisória que analisamos é o poder geral de cautela, não mais se exigindo o preenchimento de requisitos específicos, como a prova literal da dívida líquida e certa, como condição para o deferimento da medida liminar de arresto, a demonstração do fundado receio de extravio ou de dissipação de bens, como condição para a concessão da medida liminar de arrolamento de bens, apenas para exemplificar.
3 TUTELA DE EVIDÊNCIA
A tutela de evidência será concedida provisoriamente desde que esteja
manifestamente óbvio e aparente o conflito em questão, pelas provas apresentadas em
juízo, não exigindo a presença do periculum in mora e fumus boni iuris, pois neste
caso o direito da parte autora está realmente demonstrado pela sua existência, sendo
injusto proteger a parte requerida em seu detrimento, tendo em vista a morosidade de
um processo.
Nos dizeres de DIDIER (2015, p. 617): “uma técnica processual, que
diferencia o procedimento em razão da evidência com que determinadas alegações se
apresentam em juízo”.
53 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Dispõe o artigo 301 do Código de Processo Civil:
A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
No caso do inciso I do referido artigo em tela podemos exemplificar quando
o réu usa de meios para atrasar os atos processuais, configurando-se uma defesa
abusiva e inadequada, o que de fato prejudicará a própria parte requerida caso fique
realmente demonstrado o abuso em questão, porém a concessão da tutela de evidência
no presente caso só poderá ser dada após a apresentação de defesa do réu.
Já nos incisos II, poderá o juiz decidir liminarmente, ou seja, no início do
processo, antes da contestação apresentada pelo réu. Do mesmo modo discorre o
enunciado aprovado nº 30 no Seminário da Escola Nacional de Formação de
Aperfeiçoamento de Magistrados:
É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante.
Bem assim o enunciado aprovado nº 31: “A concessão da tutela de evidência
prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão
paradigma”.
Poderá o juiz também decidir liminarmente na ocasião do inciso III, conforme
está expresso no enunciado aprovado nº 29 no Seminário da Escola Nacional de
Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados: “Para a concessão da tutela de
54 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o pedido reipersecutório deve ser
fundado em prova documental do contrato de depósito e também da mora”.
Em relação ao inciso IV, deverá a parte autora apresentar prova idônea dos
fatos alegados, bem como que o réu não apresente prova capaz de gerar dúvida. Neste
caso, a concessão da tutela apenas poderá ser deferida após a apresentação da defesa
pelo réu.
Importante ressaltar que não se deve confundir a concessão da tutela de
evidência com o julgamento antecipado da lide, pois aquela possui uma decisão
revogável e provisória, diferente deste em que será feito o julgamento antecipado
definitivo em razão de as provas dos autos serem suficientes para a prolação da
sentença ou no caso da revelia.
Por fim, o recurso adequado quando ocorrer a concessão ou o indeferimento
da tutela de evidência é o agravo de instrumento, visto que se trata de uma decisão de
natureza interlocutória, devendo o recurso ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias,
nos termos do artigo 1015, inciso I, do Código de Processo Civil5.
4 PROCEDIMENTO GERAL DAS TUTELAS PROVISÓRIAS
As tutelas provisórias em geral poderão ser concedidas em caráter
antecedente ou incidental, observando-se que a tutela provisória concedida em caráter
incidental, ou seja, no próprio curso do processo, não necessita do recolhimento das
custas processuais.
Assim dispõe o Enunciado nº 29 do Fórum Permanente de Processualistas
Civis: “A decisão que condicionar a apreciação da tutela antecipada incidental ao
recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la,
sendo impugnável por agravo de instrumento”.
Diz provisória, pois as decisões, tanto antecipada quanto acautelatória, podem
ser revogadas ou modificadas após o aprofundamento cognitivo do magistrado, porém,
após ser deferida sua eficácia, será conservada em todo curso processual.
Destarte, a decisão de deferimento da tutela antecipada ou cautelar possui
natureza de decisão interlocutória, cabendo recurso desta decisão na modalidade de
5Artigo 1.015, CPC: Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias.
55 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
agravo de instrumento, que por sinal não possui efeito suspensivo, desta forma,
enquanto não houver o julgamento do referido recurso, ou não lhe for concedido o
efeito suspensivo, a tutela concedida continuará produzindo seus efeitos.
Em caso de sentença procedente, havendo a concessão da tutela provisória no
curso do processo, enquanto não for julgado o recurso cabível de apelação, os efeitos
da tutela ainda continuarão a produzir seus efeitos, visto que o recurso de apelação não
possui efeito suspensivo como o do agravo de instrumento.
Ao passo que, se a sentença for improcedente e houver sido concedida a tutela
provisória no curso do processo, baseando-se também na não concessão do efeito
suspensivo no caso de recurso de apelação, aquilo que se foi provisoriamente deferido
deixará de produzir seus efeitos, visto que a decisão final do magistrado foi pela
improcedência do pedido, ou seja, em sentido contrário ao concedido na tutela
provisória, devendo o juiz constar expressamente na sentença caso queira manter
aquilo que se foi tutelado mesmo que a sentença seja prolatada em sentido diverso.
É de suma importância que em todas as decisões do magistrado referente a
tutela provisória sejam devidamente fundamentadas de acordo com o convencimento
do juiz, nos casos em que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela apreciada.
Assim também prevê a Constituição Federal em seu artigo 93, inciso IX:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Em caso de suspensão do processo, a tutela provisória terá sua eficácia
conservada, salvo se houver decisão judicial em contrário.
Apresenta no mesmo sentido o enunciado aprovado nº 26 no Seminário da
Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados:
Caso a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada seja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na forma do art. 296, parágrafo único, do CPC/2015, desde que demonstrada a existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior.
56 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Quanto à execução das tutelas provisórias, poderá o juiz determinar as
medidas que entender necessárias, observando-se, no que couber, as normas referentes
ao cumprimento provisório de sentença.
Importante ressaltar que o título da execução é provisório, podendo ser
modificado, porém a execução será processada como se definitiva fosse, além disso, a
forma a ser procedida na execução dependerá da natureza da obrigação, como, por
exemplo, a obrigação de pagar, de fazer ou não fazer, devendo a aplicabilidade do
cumprimento provisório ser nos moldes estabelecidos pelo magistrado, de acordo com
os meios necessários para garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
Assim, será o juiz responsável pela devida aplicabilidade da tutela provisória
concedida. Caso a tutela seja de urgência, poderá o juiz, de acordo com o caso
concreto, exigir caução real ou fidejussória6 idônea em razão de possíveis danos que
poderão acarretar a parte contrária, ao passo que a caução também poderá ser
dispensada se ficar comprovado que a parte é economicamente hipossuficiente e não
poderá oferecê-la.
Portanto, nesta hipótese, busca-se a melhor forma para se proceder à execução
da tutela provisória sem que ocasione alguma perda ou dano para a parte requerida.
Estamos diante de uma contracautela, de modo que sempre que houver risco poderá
ser determinada a exigência de caução.
Em relação à competência do juízo para se decidir a tutela provisória
incidental, tanto para a tutela de urgência (satisfativa ou cautelar) quanto para a de
evidência, deverá ser requerida ao juízo da causa.
No tocante as ações de competência originária de tribunal e nos recursos, as
espécies de tutelas provisórias deverão ser requeridas ao órgão que possuir
competência para a apreciação do mérito da causa, exceto em caso de disposição
especial.
4.1 TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM CARÁTER
ANTECEDENTE
Trata-se de um procedimento para requerer a tutela satisfativa em caráter
antecedente.
6 Caução Real ou Fidejussória: a primeira será quando a garantia dada para assegurar uma obrigação se tratar de um bem móvel ou imóvel, ao passo que a segunda será quando a garantia dada for pessoal.
57 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
A petição inicial para o requerimento de ambas as tutelas, antecipada e
cautelar, deverá ser de forma simplificada, limitando-se nos termos do artigo 303 do
Código de Processo Civil: “(...) a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da
tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do
direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do
processo”, devendo estar devidamente demonstrados os requisitos do periculum in
mora e o fumus boni iuris.
Ainda, deverá constar na petição o valor da causa, baseando-se no pedido da
tutela final pretendida e, assim, não sendo o autor beneficiário da justiça gratuita,
imediatamente deve recolher as custas processuais.
Importante que o autor na petição inicial expresse claramente a urgência de
seu pedido, ou seja, o motivo pelo qual requer a tutela antecipada.
A petição inicial antecedente poderá ser emendada, caso o juiz entenda que
não há elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada, estabelecendo o
prazo de 05 (cinco) dias para o autor providenciar a emenda, corrigindo eventual
defeito na petição ou providenciar a juntada de um documento essencial para o
deferimento da tutela. Porém, se o autor não providenciar a emenda no prazo
estabelecido, a petição inicial será indeferida, com a consequente extinção do processo
sem o julgamento do mérito.
Após o pedido constante na petição inicial ser deferido, deverá o autor, no
prazo de 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior, aditá-la, complementando sua
argumentação, bem como realizar a juntada de novos documentos e a confirmação do
pedido de tutela final.
No aditamento da petição inicial não poderá o autor modificar seu pedido,
possibilitando a lei apenas a sua confirmação, sendo os novos documentos juntados
também para confirmar a importância e urgência de seu pedido, além de o autor poder
indicar novas provas que pretende produzir futuramente.
O aditamento ocorrerá nos mesmos autos em que foi proposto o pedido
antecedente, não necessitando do recolhimento de custas processuais, visto que já
foram recolhidas anteriormente tendo como base o valor do pedido final.
Em seguida, será providenciada a citação e intimação do réu para comparecer
à audiência de conciliação ou mediação, bem como na citação tomará conhecimento
da tutela antecipada em caráter antecedente que foi deferida em benefício do autor e,
58 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
se não houver conciliação, será iniciado o prazo de 15 (quinze) dias para o réu
apresentar sua contestação a partir da audiência.
Da decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente,
por se tratar de natureza de decisão interlocutória, caberá recurso de agravo de
instrumento.
Após ser deferida a tutela antecipada e o autor providenciar seu aditamento,
a ação seguirá pelo procedimento comum e, caso o autor não providenciar o
aditamento, o processo será extinto sem resolução de mérito, sendo encerrada a
eficácia da tutela concedida.
Ainda se tratando da tutela antecipada, sendo esta concedida em caráter
antecedente e da decisão não sendo interposto o recurso cabível, a tutela antecipada
será estabilizada. Assim, ficando demonstrado que as partes concordam com a decisão
da tutela, não haverá necessidade de continuação, sendo extinto o processo.
Contudo, importante salientar que tal dispositivo faz menção apenas à tutela
antecipada, não mencionando a estabilização para a tutela cautelar, podendo-se
concluir que a tutela cautelar é a adoção de uma providência temporária, sendo eficaz
apenas até o momento em que a parte tenha satisfeito seu pedido principal, assim, não
poderão os efeitos cautelares ser estabilizados.
Também no mesmo dispositivo, entende-se que a tutela de evidência, mesmo
que não expressamente definida em lei a sua estabilização, será possível essa
possibilidade, bem como se entende possível a estabilização de tutela antecipada
requerida incidentalmente.
Em relação à possibilidade da interposição de recurso, ficou convencionado
no enunciado aprovado nº 28 no Seminário da Escola Nacional de Formação de
Aperfeiçoamento de Magistrados que: “Admitido o recurso interposto na forma do art.
304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para apreciação
definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou não do referido
recurso”.
Assim, a ausência de recurso contra a decisão que antecipou a tutela
satisfativa em favor do autor terá como consequência a estabilização da tutela
antecipada, bem como a extinção do processo. No entanto, a lei permite que qualquer
das partes pode propor nova ação com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela
antecipada estabilizada, na qual caberá ao autor da ação anterior, mesmo que seja o
59 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
réu da nova ação, provar aquilo que foi alegado para a concessão da tutela antecipada
em caráter antecedente.
Porém, uma vez estabilizada, serão conservados os efeitos da tutela
antecipada enquanto a mesma não for revista, reformada ou invalidada, através de
decisão de mérito em nova ação proposta.
Pode ainda o autor da nova ação requerer a tutela antecipada para a suspensão
dos efeitos da ação anterior.
Qualquer uma das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em
que houve a estabilização, para que possa instruir a petição inicial da nova ação, sendo
prevento o juiz que concedeu a estabilização da tutela antecipada anteriormente
deferida.
Contudo, o prazo decadencial para a propositura da nova ação que pretende
rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada é de 02 (dois) anos,
contados a partir da ciência da decisão que extinguiu o processo.
Quanto à estabilização, diz o enunciado aprovado nº 27 no Seminário da
Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados: “Não é cabível
ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do art. 304 do CPC/2015”.
Do mesmo modo também ficou decidido no Enunciado nº 33 do Fórum
Permanente de Processualistas Civis: “Não cabe ação rescisória nos casos de
estabilização da tutela antecipada de urgência”, assim, após o prazo estabelecido em
lei não será possível a discussão entre as partes quantos aos efeitos da estabilização.
Ocorre que, em sua doutrina, Misael Montenegro Filho menciona
posicionamento divergente em relação à possibilidade de ajuizamento da ação
rescisória, FILHO (2016, p. 321):
Contudo, ultrapassado o prazo sem que o direito de ação seja exercitado, a relação de direito material é acobertada pelo manto da coisa julgada, sem que possa ser (re)discutida, ressalvada a possibilidade do ajuizamento da ação rescisória, fundada em uma das hipóteses listadas no artigo 966.
Desta forma, nada impede que qualquer das partes ingressem com uma nova
demanda, discutindo o mesmo bem, porém sem vínculo nenhum com a ação anterior.
Portanto, a concessão da tutela antecipada em caráter antecedente irá
proporcionar ao autor o adiantamento de efeitos do futuro provimento de mérito,
60 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
possibilitando que o mesmo possa usufruir daquilo que só iria gozar ao final, desde
que o pedido seja deferido e sejam esgotados os recursos com efeito suspensivo.
4.2 TUTELA CAUTELAR CONCEDIDA EM CARÁTER
ANTECEDENTE
Em se tratado do procedimento da tutela cautelar (conservativa), concedida
em caráter antecedente, observa-se que há uma diferenciação deste procedimento com
a tutela satisfativa concedida nos mesmos moldes.
A petição inicial deverá indicar, nos termos do artigo 305 do Código de
Processo Civil: “a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, além
da presença dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora.
Ainda, deverá o juiz observar se o pedido possui natureza antecipada e não
cautelar, pois neste caso o procedimento a ser adotado será o da tutela antecipada
requerida em caráter antecedente, qual seja, o artigo 303, do Código de Processo Civil,
já abordado anteriormente.
Nesse sentido leciona FILHO (2016, p. 321):
Em atenção aos princípios de instrumentalidade das formas e da fungibilidade, se o autor equivocadamente formula pedido de tutela provisória cautelar, quando deveria ter formulado pedido de tutela provisória antecipada (leia-se: por pretender obter providência satisfativa), o juiz recebe um como se o outro houvesse sido formulado, advertindo o autor a este respeito, sobretudo para que adite a petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, complementando a sua argumentação, juntando novos documentos e para que formule o pedido de tutela final.
Em seguida, o réu será citado para em 05 (cinco) dias, contestar o pedido de
tutela cautelar e indicar as provas que pretende produzir. Neste caso, tanto faz se a
liminar foi deferida ou indeferida, porém, se a liminar for deferida, o réu receberá o
mandado de citação e de intimação desta decisão.
Se o pedido for contestado pelo réu no prazo legal de 15 (quinze) dias, seguirá
o processo de acordo com o procedimento comum, porém, se o pedido não for
contestado, os fatos alegados pelo autor serão aceitos como verdadeiros, ou seja, será
decretada a revelia do requerido e, após, o juiz decidirá no prazo de 05 (cinco) dias de
61 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
acordo com o seu convencimento, uma vez que a revelia não indica o julgamento
procedente da ação.
No tocante à não apresentação de defesa pelo réu, menciona FILHO (2016,
p. 322): “a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, decorrente da não
apresentação da defesa pelo réu, é relativa e limitada à tutela provisória cautelar, não
produzindo efeitos em relação ao pedido de tutela final”.
Da decisão interlocutória do magistrado caberá recurso na modalidade de
agravo de instrumento, salvo se ficar reconhecida a prescrição ou decadência do direito
do autor, sujeitando a sentença.
Sendo executada a medida cautelar requerida pelo autor, deverá o mesmo dar
sequência com o pedido principal no prazo de 30 (trinta) dias, a partir do momento em
que a tutela for efetivada, porém, se a cautelar for indeferida, nada impede que o autor
postule o seu pedido principal, decidindo o magistrado da mesma forma, salvo se for
reconhecida a decadência ou prescrição do pedido, pois aqui a decisão será de mérito
e faz coisa julgada.
Contudo, o pedido principal ocorrerá nos mesmos autos, sendo desnecessário
o recolhimento de novas custas processuais, portanto, não há mais o que se falar em
processo autônomo para a tutela cautelar, podendo ainda o autor, junto com o pedido
principal, aditar a causa de pedir.
Nos dizeres de FILHO (2016, p. 323): “a permissibilidade para o aditamento
da causa de pedir é justificada pelo fato de o réu não ter sido ainda citado, não tendo
ocorrido a estabilização da lide”.
Outrossim, pode a parte requerida apresentar duas contestações, sendo uma
do pedido cautelar e a outra do pedido principal.
Porém, a atual sistemática permite a faculdade da parte em requerer o pedido
principal junto ao pedido cautelar antecedente, assim, deferida a tutela cautelar, não
será mais necessário o aditamento da petição inicial.
Se o pedido principal for apresentado posteriormente ao pedido da tutela
cautelar, as partes deverão ser intimadas, através de seu advogado ou pessoalmente,
da designação de audiência de conciliação ou de mediação e, não havendo
autocomposição, terá início o prazo para apresentar a contestação.
Uma vez decidido o pedido cautelar, esta decisão não fará coisa julgada
material, visto que tal tutela não possui autonomia.
62 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
O artigo 309, do Código de Processo Civil, menciona as formas de cessação
da eficácia da tutela concedida em caráter antecedente:
Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Na hipótese mencionada no inciso I do referido artigo, caso o autor não conclua
o pedido, não haverá a extinção do processo principal, devendo este prosseguir para a
análise de seu pedido. Entretanto se o autor não providenciar o disposto no inciso II,
não será cessada a eficácia se ficar comprovada que a execução da medida não ocorreu
por fatos alheios a vontade do autor. Já no inciso III, o pedido principal será julgado
improcedente, pois não terá mais sentido a eficácia da tutela concedida em caráter
antecedente.
Ocorrendo alguma das hipóteses do artigo 309 do Código de Processo Civil, a
parte não poderá renovar o pedido, apenas em caso de novo fundamento, ou seja, nova
causa de pedir.
Importante mencionar que a cessação da eficácia se dá nas tutelas cautelares e
antecipadas, e em ambas o autor deverá responder pelo dano processual e pelos
prejuízos causados à parte adversa.
Por fim, a tutela cautelar possui como característica essencial a sua
instrumentalidade em relação ao pedido principal, desde que demonstrada a urgência
da concessão de sua medida.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a nova dinâmica do Código de Processo Civil, estamos diante da
unificação das tutelas provisórias, trazendo, assim, vários benefícios que irão
certamente contribuir para a celeridade processual, bem como o acesso universal à
justiça, economia processual e a instrumentalidade das formas.
Como exemplo, pode-se mencionar a tutela de urgência cautelar que não possui
mais a necessidade de um processo anterior e autônomo para a concessão da liminar,
o que é vantajoso, visto que simplifica e muito a dinâmica processual, principalmente
63 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
em se tratando de tempo e da celeridade, que é de suma importância para a parte que
pretende ter o seu direito resguardado.
Outro aspecto que merece enfoque é quanto à possibilidade de estabilização da
tutela antecipada satisfativa concedida em caráter antecedente caso a decisão que a
concedeu não seja recorrida.
Ressalta-se, assim, a importância do novo parâmetro processual civil, que
através da aplicação instantânea do Direito busca de uma melhor forma a resolução de
conflitos, bem como a aplicação dos princípios constitucionais de forma mais efetiva
com o escopo de concretizar a garantia dos direitos humanos e fundamentais.
Deste modo, em razão do princípio da eficiência, o Estado está mais
empenhado em aplicar a concessão das medidas preventivas e satisfativas com a
finalidade de uma prestação jurisdicional célere, superando a limitação do aspecto
temporal do procedimento.
Durante o discorrer do presente artigo, as diferenças e igualdades de cada tipo
de tutela foram devidamente explicadas, pois cada medida, seja ela antecipatória,
cautelar ou de evidência, possui suas peculiaridades, mesmo que ainda a doutrina e
jurisprudência deve apresentar esclarecimentos sobre alguns aspectos relevantes.
Por fim, espera-se ter alcançado o objetivo pretendido deste artigo, qual seja, a
definição das tutelas de urgência, antecipada e cautelar, e a tutela de evidência, bem
assim o procedimento específico para cada medida, com enfoque nas tutelas
antecipadas e cautelares concedidas em caráter antecedente, sendo ambas uma
inovação a Lei Processual Civil.
Portanto, busca-se um resultado prático útil (assecuratório), quando se tratar da
espécie de tutela cautelar ou até mesmo a antecipação dos efeitos do bem da vida, com
a satisfação de seu objetivo, quando da espécie da tutela antecipada, e ao se tratar da
espécie de tutela de evidência, quando o requerente tem seguramente razão em sua
pretensão, enfim, possibilitando a garantia de resguardar um direito que poderia ser
lesionado, caso não houvesse a possibilidade de obtenção de uma resposta célere do
Poder Judiciário.
REFERÊNCIAS BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
64 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
BRASIL, Códigos de Processo Civil Comparados: 2015-1973. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10 ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, v.2. FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2015, v.3. FILHO, Misael Montenegro. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ed. São Paulo: Atlas, 2016. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1ª ed. São Paulo: Afiliada, 2015. NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC – Lei 13.105/15. 1ª ed. São Paulo: Afiliada, 2015. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 1ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: Afiliada, 2015. ENUNCIADOS aprovados no Seminário da Escola Nacional de Formação de Aperfeiçoamento de Magistrados. Disponível em: <http://www.atenas.edu.br/faculdade/arquivos/NucleoIniciacao Ciencia/REVISTAJURI2014/9%20TUTELA%20DE%20URG%C3%8ANCIA%20E%20TUTELA%20DE%20EVID%C3%8ANCIA%20NO%20PROJETO%20DO%20NOVO%20C%C3%93DIGO%20DE%20PROCESSO%20CIVIL.pdf> Acesso em 13/09/2015 Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/37807/a-tutela-provisoria-no-novo-codigo-de-processo-civil> Acesso em 13/09/2015 Disponível em: <http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/processo_civil _procedimentos_2015-1.pdf> Acesso em 19/09/2015 Disponível em: <file:///C:/Users/Diogo/Downloads/tutelas-de-urgencia-tutela-antecipada-e-cautelar-e-da-evidencia-no-novo-cpc.pdf > Acesso em 20/09/2015
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
65
A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72 E A LEI COMPLEMENTAR Nº 150 DE 2015
CONSTITUTIONAL AMENDMENT Nº 72 AND
SUPPLEMENTARY LAW Nº 150 OF 2015
Débora Amanda Munis Torres 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2
RESUMO: O objetivo do presente trabalho é apresentar as alterações legislativas referentes ao trabalho doméstico, em especial a Emenda Constitucional número 72 e a Lei Complementar número 150 de 2015, que regulamenta o trabalho dos empregados doméstico brasileiros. O aprofundamento do estudo sobre o tema é relevante, pois somente com tais alterações, os empregados domésticos passaram a gozar dos mesmos direitos trabalhistas dos demais trabalhadores brasileiros. PALAVRAS-CHAVE: Trabalho doméstico; Emenda Constitucional nº 72; Lei Complementar 150 de 2015. ABSTRACT: The purpose of this paper is to present legislative amendments in relation to domestic work, in particular the Constitutional Amendment number 72 and Complementary Law No. 150 of 2015, which regulates the work of Brazilian domestic employees. Deepening the study of the topic is relevant because only with such changes, the domestics came to enjoy the same labor rights of other Brazilian workers. KEYWORDS: Domestic work; Constitutional Amendment nº 72; Complementary Law 150 of 2015.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como escopo explanar sobre as mudanças ocorridas após a
Emenda Constitucional nº 72, a qual, objetiva ampliar os direitos e garantias do
trabalhador doméstico. Sem sombra de dúvidas foi um grande marco na evolução do
direito do trabalho. Apesar de todas as conquistas realizadas, ainda faltava aos
trabalhadores domésticos, direitos específicos, que trouxessem equiparação aos demais
trabalhadores.
Iniciamos com aspecto histórico do Direito do Trabalho, abordando a Revolução
Industrial, assim como também o surgimento do Proletariado. Após, abordaremos o
1 Bacharel em Direito pela Universidade de Sorocaba 2 Doutorando em Educação (UNISO). Mestre em Direito (UNIFIEO). Especialista em Direito Empresarial (PUC/SP). Advogado e Administrador de Empresas.
66 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Tratado de Versalhes e sua importância na criação da Organização Internacional do
Trabalho.
Assim como também, abordaremos a respeito da Criação das Leis do Trabalho e
da Positivação do Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, falaremos a respeito
dos Direitos e Valores Sociais do Trabalho na Constituição. Após os aspectos históricos,
iremos abordar os aspectos relevantes do Direito do Trabalho, falando do Conceito de
Empregado e Empregador, Conceito do Empregado Urbano, Rural e Doméstico, Das
Anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, do Contrato Individual do
Trabalho, do Salário-Base e Remuneração, assim como, o Salário-Mínimo e Piso Salarial.
Falaremos também, da Jornada de Trabalho e os Intervalos Intrajornada e
Interjornada, do Adicional Noturno, Horas Extras, Férias e o Depósito de Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço, das Verbas Rescisórias. Da distinção do Trabalhador
Doméstico perante os demais trabalhadores brasileiros segundo a Lei 5.859/1972.
Em suma, no presente trabalho, explanaremos de forma objetiva sobre os novos
direitos conquistados e o que ainda precisa de legislação para efetivação do mesmo.
2 ASPECTO HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
2.1 A Revolução Industrial e o Surgimento do Proletariado Urbano
Um grande marco para evolução das condições trabalhistas foi a Revolução
Industrial, na qual o descontentamento da geração levou-as reivindicações dos direitos
trabalhistas, se explodindo então na metade do século XIX, uma das propostas era
abolição do trabalho infantil superior a 12 horas e também o trabalho noturno, o
crescimento das cidades, a evolução das industriais, o interesse em querer expansão,
porém sem pensar nos trabalhadores, sendo eles jovens, adultos e crianças, terem sua
saúde prejudicada. Como mostra Nascimento (2011, p.33).
O direito do trabalho surgiu como consequência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produção de bens na Europa e em outros continentes. A necessidade de dotar a ordem jurídica de uma disciplina para reger as relações individuais e coletivas de trabalho cresceu no envolvimento das “coisas novas” e das “ideias novas” (...)
O proletariado como mostra Nascimento (2011, p. 37)
67 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Proletário é um trabalhador que presta serviços em jornadas que variam de 14 a 16 horas, não tem oportunidades de desenvolvimento intelectual, habita em condições subumanas, em geral nas adjacências do próprio local da atividade, tem prole numerosa e ganha salário em troca disso tudo.
Foi a partir das condições de trabalho da época trouxe a massa trabalhadora
descontentamento com a atual situação pelo qual se encontravam e a questionamentos a
cerca do que poderia ser feito para a defesa de seus interesses, derrubando a ordem social
vigente e implementando novas ideias e condições sociais e econômicas, trazendo aos
proletariados uma nova esperança aquela classe.
2.2 O Tratado de Versalhes e a Criação da Organização Internacional do
Trabalho - OIT
A Organização Internacional do Trabalho foi criada pela Conferência da Paz, após
segunda guerra mundial, para garantia dos direitos sociais. Como mostraAlvarenga
(2008, p.1)
O Tratado de Versalhes, cuja parte XIII dispôs sobre a criação da OIT, é um documento internacional elaborado pelas nações vitoriosas na Primeira Guerra Mundial (1914-1918), para promover a paz social e enunciar a melhoria das relações empregatícias por meio dos princípios que iriam reger a legislação internacional do trabalho (...).
Ainda neste artigo Alvarenga (2008, p.1) nos mostra os seguintes aspectos de tal
tratado.
A OIT é uma entidade que visa a uma ação orientadora de políticas legislativas para todos os países-membros, internacionalizar disposições sobre o trabalho e que pode ser delineada da seguinte forma: “a sociedade das nações tem por objetivo estabelecer a paz universal, que não pode ser fundada senão sobre a base da justiça social; existem condições de trabalho que implicam, para um grande número de pessoas, injustiça, miséria e privações; a não-adoção por uma ação qualquer de um regime de trabalho realmente humanitário é um obstáculo aos esforços dos demais desejosos de melhorar a sorte dos demais trabalhadores nos seus próprios países.
68 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Sussekind (1987, p.124) nos mostra qual era o real interesse desta organização e
qual é o seu fim.
A OIT, portanto, visa a adotar uma política social de cooperação e de desenvolvimento social entre todos os sistemas jurídicos nacionais para a melhoria das condições de trabalho, mediante o implemento de normas protetivas sociais universais para os trabalhadores e o reconhecimento internacional dos Direitos Humanos do Trabalhador.
No ano de 2011 a OITdefiniu a adoção de um instrumento internacional de
proteção ao trabalho doméstico na forma de uma convenção, intitulada Convenção sobre
o Trabalho Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, intitulada
como convençãonº 189.
Convenção nº 189 possui 27 artigos, sendo os artigos 1º à 19º referente ao tema e
os artigos 20º à 27º referente a sua implantação e os procedimentos para adoção,
ratificação e implementação da convenção. Após essa convenção houve a recomendação
201 na qual abordava estes temas da referida convenção 189, trazendo-a uma
complementação.
2.3 Da Criação da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
A criação da consolidação das leis trabalhista ocorreu no ano de 1943, pela Lei
nº 5.452 de 1943, antes dessa promulgação as leis de cunho trabalhistas eram esparsas,
ou seja, cada categoria possuíaleis tratando a respeito dos direitos, o atual governo da
épocaviu a necessidade de reunir estes textos legais num só diploma, como mostra
Nascimento (2011, p. 104)
Foram reunidas as leis sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, unindo em onze títulos essa matéria, resultado do trabalho de uma comissão presidida pelo Min. Alexandre Marcondes Filho, que, depois de quase um ano de estudos, remeteu as suas conclusões ao Presidente da República em 19 de abril de 1943, com sugestões de juristas, magistrados, entidades públicas, empresas privadas, associações culturais etc.
69 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
A CLT além dos direitos que já haviam, foi introduzido também direitos e
regulamentações ainda não previstos, seguindo a risca as recomendações da OIT. A CLT
foi criada pelo então presidente Getúlio Vargas, a ideia de criação da mesma ocorreu 1942
pelo atual presidente e Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho, além deste
houve várias outras figuras históricas para criação deste, sendo eles os juristas: José de
Segadas Viana, Oscar Saraiva, Luís Augusto Rego Monteiro, Dorval Lacerda Marcondes
e Arnaldo Lopes Süssekind.
Entre as fontes da criação da Consolidação das Leis do Trabalho podemos citar
três, em primeiro lugar as conclusões do 1º Congresso Brasileiro de Direito Social,
realizado em 1º de maio de 1941, para festejar o cinquentenário da Encíclica
RerumNovarum, no qual foi organizado pelo professor Cesarino Júnior e pelo advogado
e professor Rui de Azevedo Sodré.
A segunda fonte da criação foi as convenções internacionais do Direito do
Trabalho e a terceira e última fonte é a terceira, a própria Encíclica RerumNovarum (em
português, "Das Coisas Novas"), o documento pontifício escrito pelo Papa Leão XIII a
15 de Maio de 1891, como uma carta aberta a todos os bispos sobre as condições das
classes trabalhadoras.
Em novembro de 1942 o anteprojeto foi apresentado e publicado posteriormente
no Diário Oficial para recebimento de sugestões e assinado em 1º de maio de 1943.
Como mostra Delgado (2013, p. 6)
Aliás, a assinatura da CLT foi um evento político comemorado publicamente. No dia do trabalho, Vargas assinou a CLT no Estádio de São Januário, lotado em razão da festividade. Segundo registros históricos, Getúlio utilizou o Estádio de São Januário como palco de muitos de seus discursos políticos, durante parte significativa de seu governo.
A CLT é um código vanguarda, ou seja, bem a frente da atual situação da época,
sendo este um código visionário.
2.4 Da Positivação Dos Direitos Fundamentais no Texto Constitucional De
1988
A conquista dos direitos humanos é um ato histórico, pelo qual o homem vivia
em condições de desigualdades sociais, desemprego e tantos outros problemas
enfrentados nas Revoluções Industrial e francesa, no qual aquelas pessoas se viam na
70 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
necessidade de mudanças concretas, de um mínimo de dignidade humana,Bobbio (1992,
p. 5) mostra de forma brilhantemente como foi o início das conquistas.
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
Como mostra Araujo (2005, p. 109-110.)
Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade).
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais
foram incluídos no título II, este título está dividido em cinco partes, sendo eles, dos
direitos e garantias fundamentais, sendo que para fins de organização foi dividido o
referido título em cinco capítulos: Direitos Individuais e Coletivos, Direitos Sociais,
Nacionalidade, Direitos Políticos e Partidos Políticos.
2.5 Direitos Sociais E Dos Valores Sociais Do Trabalho No Texto
Constitucional De 1988
Os direitos sociais teve seu início no Direito Brasileiro com a Constituição de
1934, as constituições de Weimar e a Constituição do México, foram as primeiras a
falarem dos direitos sociais, esses direitos vieram de momentos históricos, de grande
mobilização social que estava acontecendo, o Brasil acolheu essas mudanças, como
mostra Conceição (2012, p. 1)
Entre todas as Constituições existentes no mundo, a primeira a abordar os direitos sociais em nível mundial, foi a Constituição do México, em 1917. A partir daí, o México abriu novos caminhos, ele conseguiu ensinar ao mundo a viver em democracia
71 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
sem necessitar submeter às pessoas as discriminações sociais, bem como as explorações trabalhistas. A Constituição Alemã também buscou os direitos sociais para a sua nação. Defendia de forma clara a classe trabalhista com o intuito de preserva a dignidade do trabalhador. Tal Constituição foi considerada como a mais ampla em comparação com a do México, por enumerar vários direitos dos trabalhadores.
Importante salientar que nossa Constituição a sua base dos direitos sociais
advenho também da Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 10 de
dezembro de 1948. Estes direitos estão previstos no art. 7 da Constituição Federal como
mostra Filho (1999, p.1)
Os Direitos Sociais, dentro do quadro dos Direitos Fundamentais, pertencem ao grupo dos chamados "direitos positivos", ou seja, daqueles direitos a uma "prestação" do Estado ou do particular, diferentemente dos "direitos negativos", que dizem respeito à não intervenção do Estado. Na Constituição de 1988 é exemplo do primeiro grupo o rol do art. 7º, enquanto exemplo do segundo grupo é o elenco do art. 5º.
Estes direitos tiveram grande mobilização à época do Marxismo e socialismo
revolucionário, que trouxeram uma nova concepção do trabalho e do capital. A
Constituição Federal de 1988 tem a preocupação com o bem-estar social, como mostra
Pessoa (2011, p.1)
A Constituição Federal de 1988 teve uma grande preocupação especial quanto aos direitos sociais do brasileiro, quando estabelecendo uma série de dispositivos que assegurassem ao cidadão todo o básico necessário para a sua existência digna e para que tenha condições de trabalho e emprego ideais. Em suma, todas as formalidades para que se determinasse um Estado de bem-estar social para o brasileiro foram realizadas, e estão na Constituição Federal de 1988.
Filho (1999, p.1), nos mostra a implementação dos direitos sociais na Constituição
Federal de 1988.
Os Direitos Sociais, dentro do quadro dos Direitos Fundamentais, pertencem ao grupo dos chamados "direitos positivos", ou seja, daqueles direitos a uma "prestação" do Estado ou do particular,
72 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
diferentemente dos "direitos negativos", que dizem respeito à não intervenção do Estado. Na Constituição de 1988 é exemplo do primeiro grupo o rol do art. 7º, enquanto exemplo do segundo grupo é o elenco do art. 5º. A "Declaração Universal dos Direitos Humanos", em relação aos Direitos Laborais (artigos XXIII e XXIV), tratou das 3 questões básicas de toda proteção ao ser humano trabalhador: o salário justo, a limitação da jornada de trabalho e a liberdade de associação sindical para defesa desses direitos. Nossa tradição constitucional, no campo dos direitos trabalhistas, remonta a 1934, quando a Carta Política previu o primeiro núcleo de direitos sociais (arts. 120-122). Passamos pela Constituição do Estado Novo (1967), que restringiu esse núcleo (art. 137), pela Carta Democrática de 1946, que o ampliou notavelmente (art. 157), pela Constituição de 1967, emendada em 1969, com nova restrição de direitos laborais (art. 165), até chegarmos, finalmente, à Constituição de 1988, que foi pródiga em ampliar os direitos trabalhistas (art. 7º), a ponto de comprometer a própria atividade produtiva das empresas. Se, de um lado, o Constituinte de 1988, em relação a muitos direitos laborais, apenas trouxe para o texto constitucional o que já se encontrava previsto na CLT, por outro ampliou muitas dessas vantagens. (...)
Os direitos sociais é a garantia aos indivíduos de condições melhores de trabalho,
tendo a criação da Consolidação das Leis do Trabalho e a ampliação dos direitos na
Constituição Federal uma asseguração que estes efetivará os direitos conquistados.
3 ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO DO TRABALHO
3.1 Conceito de Empregado
Empregado é aquele que presta serviços de natureza não eventual a empregador,
sob dependência deste e mediante salário. Podendo ser o empregado doméstico,
empregado urbano e o rural.
Nascimento (2011, p. 645) nos mostra uma definição de empregado “Empregado
é a pessoa física que com pessoalidade e ânimo de emprego trabalha subordinadamente e
de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário”
Como podemos observar empregado é pessoa física,que não possui eventualidade
na prestação dos serviços, dependência, pagamento de salário e faz a prestação pessoal
de serviços.
Como mostra também os art. 3º e 4º da Consolidação das Leis do Trabalho.
73 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Para caracterização da relação de emprego segundo a maioria dos doutrinadores
entendem que deverão ocorrer alguns requisitos, sendo eles:
a)Subordinação Jurídica: o empregado está subordinado, devendo obedecer às
ordens emanadas por seu empregador.
b)Habitualidade ou nãoeventualidade: habitual e aquilo que acontece
sempre,quese repete no tempo, nãohavendo a necessidade que ocorra todos os dias, mas
desde que, se insira na necessidade permanente do tomador dos serviços.
c) Onerosidade: o empregador tem que pagar pelos serviçosprestados. A relaçãode
emprego nãopode ser gratuita, tem que ser pactuada uma forma decontraprestação.
d) Pessoalidade (intuito personae): o empregado e uma pessoa física, escolhido
pela sua qualificaçãopessoal e profissional e, por isso, nãopode se fazer substituir por
outra pessoa sem o consentimento de seu empregador.
3.2 Conceito de Empregado Rural
O empregado rural é aquele que presta serviço na exploração agrícola, extrativo
ou agroindustrial, esta classe possui uma lei própria, sendo ela a Lei nº 5.889 de 1973.
O empregado rural é definido no art. 2 da referida Lei.
Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.
Nacimento (2011, p. 920) nos mostra a definição de empregado rural.
74 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Empregado rural é o trabalhador que presta serviços em propriedade rural, continuadamente e mediante subordinação. Assim, será considerado como tal o trabalhador que cultiva a terra, que cuida do gado, e o pessoal necessário à administração da empresa ou atividade rural.
Em zonas rurais é comum ter o que chamam de contrato de parceria ou meação,
que são os contratos regidos não pela Consolidação das Leis Trabalhistas, mas sim pelo
Código Civil. Os contratos podem ser por prazo determinado ou indeterminados, além
destes contratos há ainda o contrato por safra, admitido na referida lei em seu artigo 14.
Art. 14. Expirado normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de indenização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.
Em 2008 com a Lei nº 11.718, foi instituído o contrato de trabalho rural por
pequeno prazo, sendo um prazo máximo de 2 meses no decorrer de um ano, mediante
acordo ou convenção coletiva .
Este contrato terá os mesmos direitos que os demais trabalhadores, assim como
recolhimento de Fundo de Garantia, anotação em carteira, contrato escrito e etc.
3.3 Conceitode Empregado Doméstico
O artigo 1º da Lei nº 5.859 de 1972, nos mostra a definição do trabalhador
doméstico.
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Para Delgado (2005, p. 365)
Pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.
75 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Outra definição da referida Lei é que o trabalhador deverá prestar serviços à
pessoa ou à família, não podendo então ser prestado à pessoa jurídica como mostra
Valeriano (1998, p. 47).
A norma jurídica, exige, para a caracterização do empregado doméstico, que o trabalho seja prestado à pessoa ou à família e desta forma podemos concluir que, quem contrata o trabalho pode não ser necessariamente a pessoa ou a família. Pode o empregado ser contratado, e até mesmo remunerado, por uma pessoa jurídica. Desde que preste serviço à pessoa ou à família, e sejam atendidos os demais requisitos que caracterizam o trabalho doméstico, entendemos que o empregado é doméstico para todos os efeitos.
O Trabalhador doméstico, não é somente aquele que limpa, passa, lava, mas
também se enquadra os motoristas, jardineiros, babas e etc.
3.4 Conceito de Empregador
O empregador é o responsável pelo pagamento dos empregados, pela direção e
organização, pelo poder de controle e o poder disciplinar, pode ser pessoa física ou
jurídica, exercendo atividade empresarial ou não.
Podendo ser empregador geral ou por equiparação, sendo o empregador geral a
empresa e equiparação os profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos.
Quanto ao setor econômico, há empregador urbano, comercial, industrial, rural ou
doméstico, sendo empregador rural e doméstico regido por lei específica.
A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 2º define empregador
Art. 2º, caput e § 1º : E a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Como pode-se observar a CLT em seu artigo 2º nos diz que empregador poderá
ser a empresa, individual ou coletiva que assume riscos da atividade econômica, na qual
admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço.
Mas há também o empregador doméstico e rural, sendo regidos por lei específica,
na qual explanaremos a seguir.
76 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Empregador rural conforme a Lei 5.889/1973, em seu artigo 3º e parágrafos 1º ao
2º trás uma definição do mesmo.
Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
Como podemos observar poderá além de pessoas físicas, também empresas que
explore atividade agro-econômicapoderá figurar como empregador rural, o paragrafo 2º
ainda dispõe de empresas e a responsabilização solidaria em casos de direção de uma
mais destas.
Não há uma definição de empregador doméstico nas Leis nº 5.859/72 e Lei
Complementar 150/2015, mas com análise da definição de empregado podemos chegar a
seguinte conclusão.
Empregador doméstico é pessoa física ou família que contrata empregado
doméstico para prestação de serviços no âmbito residencial destas, sendo a prestação de
serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa.
3.5 Das devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social
A Carteira de Trabalho e Previdência Social ou CTPS como é conhecida é o
documento do empregado emitido pelo Ministério do Trabalho para que sejam anotadas
todas as informações e condições do contrato de trabalho. O artigo 29º da Consolidação
das Leis do Trabalho define como será feita tal anotação.
Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contrarrecibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada
77 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)
A Carteira de Trabalho é um documento obrigatório, pois é a partir dela que se
comprova que o empregado laborou em determinada empresa, essa obrigatoriedade é
prevista para todos os tipos de empregado sendo eles urbanos, rurais ou domésticos. Além
de se tratar da prova do labor, é o espelho do trabalhador no qual contem todos dados de
cargos, empresas, além de comprovante de depósito de FGTS.
3.6 Do Contrato Individual De Trabalho
O contrato individual de trabalho esta definido no art. 472 da CLT, no qual define
tal como sendo um negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar
pessoalmente serviços não-eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu
poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.
Para Martins(2009, p. 78)
O contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho como o do autônomo, do eventual, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato de emprego, espécie.
Para Sussekind (2010, p. 56)
No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2° e 3° da CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não-eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.
Os contratos podem ser por tempo determinado ou indeterminado em regra os
contratos são por tempo indeterminado.
78 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
3.6.1 Salário-Base e Remuneração
O salário-base, também conhecido como salário contratual, é pago diretamente
pelo empregador.
A remuneração conforme define o art. 457 da CLT
Art. 457: compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
A remuneração possui modalidades, sendo elas Prêmios; Adicionais; Salário in-
natura ou salário utilidade; Gorjeta e gratificações.
3.6.2 Salário-mínimoe piso salarial
O art. 76 da CLT define o salário-mínimocomo sendo a contraprestação mínima
devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador
rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em
determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação,
habitação, vestuário, higiene e transporte.
O art. 116 da mesma lei ainda define como seráfixado este valor e se o mesmo
poderá ser modificado.
Art. 116 - O decreto fixando o salário mínimo, decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação no Diário Oficial, obrigará a todos que utilizem o trabalho de outrem mediante remuneração. § 1º - O salário mínimo, uma vez fixado, vigorará pelo prazo de 3 (três) anos, podendo ser modificado ou confirmado por novo período de 3 (três) anos, e assim seguidamente, por decisão da respectiva Comissão de Salário Mínimo, aprovada pelo Ministro do Trabalho. § 2º - Excepcionalmente, poderá o salário mínimo ser modificado, antes de decorridos 3 (três) anos de sua vigência, sempre que a respectiva Comissão de Salário Mínimo, pelo voto de 3/4 (três quartos) de seus componentes, reconhecer que fatores de ordem econômica tenham alterado de maneira profunda a situação econômica e financeira da região interessada.
Piso salarial é o valor mínimo que pode ser pago em uma categoria profissional
ou a determinadas profissões numa categoria profissional; expressa-se como um
79 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
acréscimo sobre o salário-mínimo; é fixado por sentença normativa ou convenção
coletiva.
3.6.3 Jornada De Trabalho
A CLT em seu art. 4º define jornada de trabalho sendo, o período em que o
empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada.
Para Nascimento (2011, p.770)
A jornada de trabalho também é aquela hora em que o trabalhador esta à disposição do empregador, bem como os finais de semana, e por exemplo, o período de descanso para alimentação. Jornada como medida do tempo de trabalho é o estudo dos critérios básicos destinados a esse fim, a saber, o que é e o que não é incluído no tempo de trabalho: o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição do empregador, o tempo “in itinere” e os intervalos para descanso ou alimentação.
A jornada de trabalho deverá ser limitada para que o trabalhador possa descansar
ter lazer e convívio com a família.
3.6.4 Intervalos – Intrajornada E Interjornada
Intrajornada é o intervalo que ocorre dentro da jornada do trabalho, está previsto
no art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º – Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º – O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
80 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
§ 4º – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
O intervalo interjornada é aquele que ocorre após a jornada normal, porém depois
daquela já realizada, por exemplo, trabalho das 8 as 18 hs, interjonada é aquele que
ocorreu após as 18 horas e antes das 8 horas do outro dia.
3.6.5 Adicional Noturno
O adicional noturno está previsto no art. 73 da CLT.
Art. 73 – Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 1º – A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 2º – Considera-se noturno, para os efeitos deste Art., o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 3º – O acréscimo a que se refere o presente art., em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. (Parágrafo incluído pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 4º – Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste Art. e seus parágrafos. (Parágrafo renumerado e alterado pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46) § 5º – Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. (Parágrafo renumerado pelo Decreto-Lei n.º 9.666 , 28-08-46, DOU 30-08-46)
81 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Considera-se hora noturna aquela em que é feita entre as 22:00 horas à 5:00 horas
do dia seguinte sua remuneração terá um acréscimo de 20% da hora diurna. No trabalho
ruralé considerado horárionoturno é das 21:00 horas à 5:00 horas do dia seguinte.
3.6.6 Adicional De Horas Extras
O adicional de horas extras, horas extraordinárias ou suplementares como é
também conhecida está estabelecido no art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho e
na Constituição Federal de 1988, art. 7, inciso XVI.
3.6.7 Décimo Terceiro Salário
O décimo terceiro salário é uma gratificação criada pela Lei 4.090 de 1962 e
garantido pela Constituição Federal de 1988, no art. 7, VIII. É o único que pode ser pago
em duas prestações sendo normalmente sua ocorrênciaentre os meses de novembro e
dezembro de cada ano.
3.6.8 Férias
As férias anuais teve seu inicio com o tratado de Versalhes e a Convenção de
Genebra, na qual teve seu impulso para que fosse definido tal.
Como mostra Pinto (p. 367)
Entre nós, as férias anuais remuneradas começam a ganhar corpo nos anos 20, refletindo, precisamente, a pressão social provinda dos documentos de Versalhes e Genebra e alcançando, de modo significativo, categorias profissionais dotadas de melhor estrutura, tais como as dos ferroviários e bancários. A Consolidação das Leis do Trabalho generalizou-as, como direito dos trabalhadores, respeitadas as exclusões feitas em seu art. 7o aos domésticos e rurais. As barreiras restritivas foram caindo, porém, na medida do avanço do País para a industrialização de sua sociedade.
Férias é um repouso remunerado cuja finalidade é preservar a saúde física,
psíquica e mental do trabalhador, como mostra Kalil (2009, p.1)
A finalidade das férias, assim como dos demais intervalos remunerados e não remunerados, é garantir a saúde física, psíquica e mental do trabalhador. É permitir que durante os períodos de descanso o trabalhador recupere suas forças através
82 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
de descanso e lazer, afinal espera-se que o obreiro mantenha sua capacidade laborativa por vários anos até sua aposentadoria. Assim, as férias, como o mais longo dos intervalos da jornada de trabalho, têm uma finalidade imediata, que é salvaguardar a saúde do trabalhador e outra mediata, que é, através da proteção ao obreiro, garantir a manutenção da sociedade como um todo ao proteger a cada um de seus membros.
Como mostra Nascimento (2011, p. 800)
O primeiro para deixar claro que são as férias uma obrigação de não fazer, isto é, de não trabalhar, uma vez que devem ser gozadas e não substituídas por um pagamento em dinheiro, o que corresponde à sua finalidade de proporcionar ao empregado condições para descanso e recuperação, pelo lazer, das energias gastas com o trabalho. Para esse fim, além da proibição de trabalho durante as férias, outras medidas foram instituídas, como o pagamento antecipado da remuneração das férias e da metade do décimo terceiro salário, destinadas a proporcionar condições econômicas para o lazer.
Os princípios que norteiam as férias são:
a) Princípio da Anualidade - Todo o empregado tem direito a férias, após 12 meses
(conhecido como período aquisitivo), previsto um prazo subsequente para o gozo
(chamado de período concessivo), com base nos arts. 129 c/c 130, ambos da CLT.
b) Princípio da Remunerabilidade - Durante as férias, é assegurado o direito à
remuneração integral, como se o mês fosse de serviço, com base no art. 129 da CLT.
c) Princípio da Continuidade - O fracionamento da duração de férias sofre
limitações legais para preservar o maior número de dias em descanso. As férias serão
gozadas em dias corridos, contando-se domingos e feriados e de uma só vez, nos moldes
do art. 134 da CLT.
d) Princípio da Irrenunciabilidade- O empregado não pode "vender" as férias, ele
terá que gozá-las. A lei veda a conversão total de férias em pagamento em dinheiro, mas
permite o chamado abono de férias, com fulcro no art. 143 da CLT, o qual deverá ser
requerido 15 dias antes do término do período aquisitivo.
e) Princípio da Proporcionalidade - A duração das férias pode sofrer redução em
proporção das suas faltas injustificadas, ou seja, dependerá da assiduidade do empregado.
São faltas justificadas as legalmente previstas no art. 473 da CLT (como p. ex.:
comparecimento em juízo; realizar prova de vestibular; doação de sangue; etc.) e aquelas
83 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
descritas no art. 131 da CLT. O Enunciado 89 do TST assegura que, “Se as faltas já são
justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o
cálculo do período de férias.”
3.6.9 Depósito no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, é um direito ao empregado
previsto nos artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho estes depósitos é
referente a 8% do salário do empregado, e este poderá sacar esse valor para quando
ocorrer a rescisão contratual. Os trabalhadoresrurais e urbano tem o direito ao FGTS, já
o trabalhador doméstico é facultativo o recolhimento do mesmo.
3.6.10 Verbas rescisórias
As verbas rescisórias são devidas após o término do contrato de trabalho, ou seja,
a extinção do mesmo que poderá ocorrer de duas formas por decisão do empregado,
decisão do empregador ou iniciativa de ambos ou quando há prazo determinado no
contrato.
Em caso de rescisão por decisão do empregador sem justa causa o empregado terá
direito ao empregado terá direito as seguintes verbas: aviso prévio; férias proporcionais;
13º salário proporcional; levantamento dos depósitos do FGTS; multa de 40% sobre os
depósitos do FGTS; e indenização adicional.
Em casos de rescisão por decisão do empregador com justa causa o empregado
não terá os mesmos direitos que dispensado sem justa causa, terá somente direito à saldo
de salário e férias vencidas.
Nos casos de dispensa por iniciativa do empregado este deverá avisar previamente
o empregador, ou seja, dará aviso-prévio e após o cumprimento do mesmo terá direito a
férias vencidas e 13º proporcional.
3.7 Lei nº 5.859/1972 e Lei Complementar 150/2015 Principais Mudanças
Ocorridas com Advento da LC e Emenda 72.
O trabalho doméstico em sua legislação infraconstitucional teve seu início apenas
em 1943, quando passou a vigorar a CLT, mas não houve direitos ou garantias, apenas
havia uma descriminação de quem era o trabalhador doméstico. Após trinta anos houve a
primeira lei do Trabalhador Doméstico, a lei nº 5.859/72. com a promulgação da Lei
84 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Complementar 150 houve a revogação da primeira Lei do Trabalhador Doméstico, como
analisaremos a seguir.
Primeiramente não menos importante analisaremos a definição dos trabalhadores
domésticos, tanto na lei revogada quanto na atual lei em vigor.
O artigo 1º da Lei nº 5.859 de 1972, nos mostra a definição do trabalhador
doméstico.
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Já a lei complementar 150 define o trabalhador doméstico sendo:
Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.
Como podemos observar houve uma mudança quanto a definição de empregado
doméstico primeiramente é importante ressaltar que este deverá ser prestado serviço de
forma Contínua, Subordinada, Onerosa e Pessoal e não menos importante a finalidade
não poderá visar lucro à pessoa ou à família a quem presta os serviços, sendo este prestado
no âmbito residencial desta.
Como podemos observar o legislador foi criterioso ao estabelecer a Onerosidade,
Pessoalidade e Subordinadamente, ou seja, a intenção foi determinar à pessoa pela qual
definimos empregado doméstico, portanto, diarista, faxineiras não entraria nesse rol, por
tratar-se de caráter não continuo, restando apenas a pessoalidade e a onerosidade em
conformidade com empregado doméstico.
Outra definição muito importante foi a quantidade de dias trabalhados, qual seja,
por mais de dois dias por semana. Esta definição trouxe uma exatidão de quem é o
empregado doméstico, na qual na vigência da Lei 5.859/72 não havia tal explanação de
quem seria este, deixando margem para duvidas a respeito de tal.
Vejamos, portanto, definições de grandes doutrinadores a respeito dos
trabalhadores domésticos
Para Martins (2004, p.28)
85 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
A pessoa física que presta serviços de natureza contínua à pessoa ou a família, para o âmbito residencial destas, desde que não tenham por objeto atividade lucrativa.
Para Delgado (2005, p. 365)
Pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.
Outra definição da referida Lei é que o trabalhador deverá prestar serviços à
pessoa ou à família, não podendo então ser prestado à pessoa jurídica como mostra
Valeriano (1998, p. 47).
A norma jurídica, exige, para a caracterização do empregado doméstico, que o trabalho seja prestado à pessoa ou à família e desta forma podemos concluir que, quem contrata o trabalho pode não ser necessariamente a pessoa ou a família. Pode o empregado ser contratado, e até mesmo remunerado, por uma pessoa jurídica. Desde que preste serviço à pessoa ou à família, e sejam atendidos os demais requisitos que caracterizam o trabalho doméstico, entendemos que o empregado é doméstico para todos os efeitos.
Além destas definições a Lei5.859/72 define em seu art 2º a vedação de descontos
em relação aos gastos referentes à alimentação, vestuário, higiene ou moraria, na lei
complementar há também previsão desta, como veremos a seguir:
Art. 18. da LC 150 - É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. Art 2º – A da Lei 5.859/72 – É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário higiene ou moradia. § 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
86 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. (Incluído pela Lei nº 11.324, de 2006)
Como mostra o artigo 18 da LC 150, houve a mudança relacionado a despesas de
transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem, na qual
não poderá ser descontado do salário do empregado.
As férias que está no art. 3º da lei dos domésticos e previsto no artigo 17º da Lei
complementar não foi modificado algo ambos assegura o direito a férias de 30 dias, desde
que tenha prestado trabalho de 12 meses para mesma família.
O art. 3-A da Lei das Domésticas era facultativo a inclusão do trabalhador no
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, já na LC 150 tornou-se obrigatório a inclusão
do mesmo, como veremos no capítulo 5º deste trabalho.
O art. 4º e 5ºda Lei das Domésticas prevê a seguridade ao benefício e serviço da
Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios. E dispõe
assegurado também a empregada gestante a vedação da dispensa sem justa causa desde a
confirmação da gravidez e até 5 meses após o parto. Já a definição deste na LC 150 houve
uma grande mudança, com advento do Simples Doméstico, na qual falaremos no capítulo
4 deste.
O artigo 6º – A da Lei das Domésticas define que o empregado dispensado
sem justa causa, fará jus ao Seguro-Desemprego, mas para fazer jus do mesmo deverá
comprovar que trabalhou por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e
quatro meses contados da dispensa sem justa causa e define também como será concedido
estes benefícios, além de ser inscrito no FGTS.
Com advento da LC 150 o seguro-desemprego assim como FGTS tornou-se
obrigatórios, além deste direitos assegurados também na LC 150, o legislador definiu
outros direitos e garantias a classe que será a diante mostrado e explicado neste trabalho.
4 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72
4.1 Conceito de Emenda Constitucional
Emenda constitucional é o processo de mudança no texto da Constituição Federal
feita através de um projeto.
Silva (2005, p.132) nos mostra uma definição de Emenda Constitucional.
87 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
A emenda é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para alteração das leis ordinárias
O artigo 60 da Constituição Federal nos mostra como será feito esse projeto, assim
como também quem tem a competência para tal.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Quando uma proposta de Emenda é feita, de imediato é enviada a uma Comissão
de Constituição e Justiça e de Redação, CCJ, como também é conhecida. Esta comissão
dirá se está proposta será aceita ou não. A partir dai começa a votação no plenário.
A emenda é encaminhada para votação, conforme paragrafo segundo e seguintes
do artigo 60.
§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4ºNão será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; V - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
A primeira votação ocorrerá no senado, após a votação será encaminhada para a
câmara dos deputados e se estes votarem a favor e não modificar o texto da proposta está
irá para veto presidencial, o Presidente poderá mudar o texto ou não e após ocorre a
promulgação da mesma.
88 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
4.2 O Texto da Emenda Constitucional nº 72 e seus Reflexos para os
Trabalhadores Domésticos.
A Emenda Constitucional nº 72 teve sua aprovação no ano de 2013, na qual
modificou o Parágrafo único do art 7º da Constituição Federal de 1988. Este estabelece
direitos aos trabalhadores doméstico com intuito de igualdade aos demais trabalhadores,
mas esta não é plena para que isso ocorresse o mesmo deveria estar conjuntamente no
referido artigo com os trabalhadores rurais e urbanos.
Como veremos no referido artigo e seu parágrafo único.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
É claro que muitos direitos dessas duas categorias não há como ser estendido aos
trabalhadores domésticos, como por exemplo, eles não trabalham para pessoas físicas ou
jurídicas com finalidade de lucro, portanto, esta seria uma separação dos demais
trabalhadores.
Além dessa emenda há também em vigência a Lei complementar nº 150/2015 na
qual regulamenta os direitos que haviam necessidade desta. Como veremos no próximo
tópico.
4.3 Dos Direitos Trabalhistas Aplicáveis aos Trabalhadores Domésticos após
a Vigência da Emenda Constitucional nº 72.
Com a vigência da Emenda foram trazidos novos direitos como mostra Cassar
(2013, p. 53)
São aplicáveis imediatamente ao doméstico os novos direitos trazidos pela EC nº 72/2013: garantia de salário-mínimo para os que ganham remuneração variável (VII); proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (X); jornada de 8 horas diárias e 44 semanais (XIII); horas extras e o adicional de 50% (XVI); redução dos riscos inerentes ao trabalho (XXII); reconhecimento das convenções e acordos coletivos (XXVI); proibição de discriminações (incisos XXX e XXXI); proibição do trabalho do menor de 16 anos (XXXIII).
89 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Mas há ainda havia a necessidade de regulamentação para alguns direitos,
como mostra Cassar (2013, p. 53 )
Portanto, em virtude de expressa determinação do texto constitucional, os incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII dependem de lei, quais sejam, respectivamente, a proteção contra a despedida arbitrária, o seguro-desemprego, o FGTS, a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno, o salário-família, a assistência gratuita aos filhos até cinco anos de idade e o seguro contra acidente de trabalho.
Estas mudanças trazidas com advento da emenda vem trazendo muitas
divergências por parte dos empregadores, muitos alegam que ficou muito caro ter essa
mão de obra, como mostra Oliveira (2013, p.1).
A reforma constitucional proveniente da conhecida como PEC das domésticas tem preocupado bastante muitos empregadores, principalmente os de classe média, visto que o cumprimento exato da legislação aumentaria os gastos mensais com os empregados domésticos, comprometendo o orçamento das famílias. As mudanças, claramente, trouxeram impactos para ambas as partes e todos terão que se adaptar a elas para estar em conformidade com a lei. O que não se tem sido noticiado é que os domésticos também terão que se adequar, uma vez que a tendência é se exigir maior profissionalização no desempenho do seu trabalho.
Não há duvidas que o legisladorseguiu a risca a Convenção sobre o Trabalho
Decente para as Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos, intituladacomo
convençãonº 189 da Organização Internancional do Trabalho na qual estabelece
recomendações acerca desta categoria que agora poderá ter um rol de direitos, direitos
estes que levou anos para sua concretização.
4.4 O Texto Da Lei Complementar Nº 150 De 2015
A Lei Complementar nº 150 promulgada neste ano de 2015, veio dar a aplicação
dos direitos da Emenda Constitucional nº 72 e que ainda necessitava deregulamentação.
Em seu artigo 1º a referida Lei nos trás a definição do trabalhador doméstico,
assim como também em seu paragrafo único no qual diz a respeito da idade a ser
considerada para exercício da profissão, qual seja dezoito anos.
90 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto n o 6.481, de 12 de junho de 2008.
O artigo 2º, como podemos observar, refere-se a jornada de trabalho. “Artigo 2º
A duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44
(quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei”
Ainda neste artigo o paragrafo 1º ao paragrafo 8º nos mostra como será a
compensação, remuneração extraordinária, o salário-hora e etc.
§ 1o A remuneração da hora extraordinária será, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal. § 2o O salário-hora normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 220 (duzentas e vinte) horas, salvo se o contrato estipular jornada mensal inferior que resulte em divisor diverso. § 3o O salário-dia normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 30 (trinta) e servirá de base para pagamento do repouso remunerado e dos feriados trabalhados. § 4o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia. § 5o No regime de compensação previsto no § 4o: I - será devido o pagamento, como horas extraordinárias, na forma do § 1o, das primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho; II - das 40 (quarenta) horas referidas no inciso I, poderão ser deduzidas, sem o correspondente pagamento, as horas não trabalhadas, em função de redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado, durante o mês; III - o saldo de horas que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais de que trata o inciso I, com a dedução prevista no inciso II, quando for o caso, será compensado no período máximo de 1 (um) ano.
91 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
§ 6o Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do § 5o, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão. § 7o Os intervalos previstos nesta Lei, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho. § 8o O trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal
O artigo 3º refere-se ao pagamento e sobre a duração da jornada laboral, assim
como também o regime de tempo parcial.
Art. 3o Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais. § 1o O salário a ser pago ao empregado sob regime de tempo parcial será proporcional a sua jornada, em relação ao empregado que cumpre, nas mesmas funções, tempo integral. § 2o A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma) hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-se-lhe, ainda, o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 2o, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias. § 3o Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 18 (dezoito) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e cinco) horas; II - 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte) horas, até 22 (vinte e duas) horas; III - 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15 (quinze) horas, até 20 (vinte) horas; IV - 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; V - 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 5 (cinco) horas, até 10 (dez) horas; VI - 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 (cinco) horas.
Outro beneficio aos trabalhadores domésticos é a redução e definição de carga
horaria que antes não era estabelecido.
92 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Os artigos 4º e 5º dispõem da contratação por tempo determinado e sobre o
contrato de experiência. Sendo o contrato por tempo determinado é facultativo e o
contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.
Art. 4o É facultada a contratação, por prazo determinado, do empregado doméstico: I - mediante contrato de experiência; II - para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso. Parágrafo único. No caso do inciso II deste artigo, a duração do contrato de trabalho é limitada ao término do evento que motivou a contratação, obedecido o limite máximo de 2 (dois) anos. Art. 5o O contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias. § 1o O contrato de experiência poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 90 (noventa) dias. § 2o O contrato de experiência que, havendo continuidade do serviço, não for prorrogado após o decurso de seu prazo previamente estabelecido ou que ultrapassar o período de 90 (noventa) dias passará a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado.
Do artigo 6º ao artigo 8º, definem como será caso ocorra a quebra destes contratos,
assim como também a necessidade de pagamento de aviso-prévio por parte do empregado
e do empregador. E acerca da indenização de meio salario caso o empregado seja
despedido antes do término destes.
Art. 6o Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado é obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Art. 7o Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, o empregado não poderá se desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Parágrafo único. A indenização não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Art. 8o Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o, não será exigido aviso prévio.
O artigo 9º dispõe da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
93 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Art. 9o A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, peloempregado ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e, quando for o caso, os contratos previstos nos incisos I e II do art. 4o.
Já o artigo 10º e seus parágrafos dispõem dos pagamentos do descanso semanal
remunerado e férias.
Art. 10. É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1o A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, e o art. 9 o da Lei n o 605, de 5 de janeiro de 1949.
O artigo 11º dispõe de viagens no qual o empregado acompanha o empregador,
este deverá pagar as horas devidamente trabalhadas, podendo ocorrer a compensação do
mesmo, a remuneração dessas horas sera pelo menos 25 % do valor do salario-hora
normal e este poderá ser convertido em banco de horas.
Art. 11. Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia, observado o art. 2o. § 1o O acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes. § 2o A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. § 3o O disposto no § 2o deste artigo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado.
94 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
E, o artigo 12º dispõe sobre a obrigação de marcação de horas, seja por meio
eletrônico, mecânico ou manual. “Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho
do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que
idôneo.”
Já o artigo 13º dispõe da concessão do intervalo para repouso ou alimentação,
sendo uma hora no máximo duas para alimentação sendo possível a redução mediante
prévio acordo entre o empregado e o empregador.
Art. 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. § 1o Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia. § 2o Em caso de modificação do intervalo, na forma do § 1o, é obrigatória a sua anotação no registro diário de horário, vedada sua prenotação.
Ainda no referido artigo em seus parágrafos dispõe do empregado que reside na
residência do empregador, este poderá ter desmembrado dois períodos de intervalo, desde
que cada um deles tenha no mínimo uma hora a quatro horas de descanso. Sendo
obrigatoriamente efetuar a modificação deste em sua anotação no registro diário de
horário.
O artigo 14º dispõe da hora noturna, sendo ela a partir das 22 horas até as 5 horas
do outro dia, a cada hora de trabalho terá a duração de 52 minutos e 30 segundos. Este
deverá ser acrescido 20 % da hora diurna, ainda prevê que em casos de contratação
somente no período noturno este deverá ser usado o salário anotado na Carteira de
Trabalho e Previdência Social.
Art. 14. Considera-se noturno, para os efeitos desta Lei, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. § 1o A hora de trabalho noturno terá duração de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2o A remuneração do trabalho noturno deve ter acréscimo de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna.
95 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
§ 3o Em caso de contratação, pelo empregador, de empregado exclusivamente para desempenhar trabalho noturno, o acréscimo será calculado sobre o salário anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 4o Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.
O artigo 15º define que a cada duas jornadas de trabalho deverá o empregado
descansar num período mínimo de 11 horas consecutivas. O artigo 16º dispõe que o
empregado deverá receber pelos dias de descanso semanal remunerado. O artigo 17º
dispõe das férias que deverá ser de 30 dias a cada doze meses de serviço prestado a mesma
família.
Art. 17. O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, salvo o disposto no § 3o do art. 3o, com acréscimo de, pelo menos, um terço do salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. § 1o Na cessação do contrato de trabalho, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. § 2o O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos. § 3o É facultado ao empregado doméstico converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 4o O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo. § 5o É lícito ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. § 6o As férias serão concedidas pelo empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
Já o artigo 18º define a vedação dos descontos de vestuário, alimentação, higiene
ou moradia, bem como transporte, alimentação e hospedagem em casos de
acompanhamento de viagem.
Ainda no referido artigo em seus parágrafos 1º ao 4º define os descontos que
poderá ser feito mediante acordo, em casos de inclusão do empregado em planos de
96 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
assistência médica, odontológica, previdência privada, não podendo este ultrapassar 20%
do salário.
Art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. § 1o É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário. § 2o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. § 3o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. § 4o O fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia.
O artigo 19º dispõe da aplicação das Leis nº Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949,
n o 4.090, de 13 de julho de 1962, n o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n o 7.418, de 16
de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.
Art. 19. Observadas as peculiaridades do trabalho doméstico, a ele também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, n o 4.090, de 13 de julho de 1962, n o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n o 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Parágrafo único. A obrigação prevista no art. 4º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, poderá ser substituída, a critério do empregador, pela concessão, mediante recibo, dos valores para a aquisição das passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes do deslocamento residência-trabalho e viceversa.
97 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
O artigo 20º dispõe da seguração da obrigação à Previdência Social conforme a
Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, observando-se as características do trabalho
doméstico.
O artigo 21º trata-se de um dos mais importantes da Lei, dispondo sobre a
obrigatoriedade da inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço.
Art. 21. É devida a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS),na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5 o e 7 o da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei.
O artigo 22º regulamenta a porcentagem que será depositado, sendo este 3,2%,
ainda a respeito deste os seus parágrafos falam a respeito da demissão por justa causa os
valores deste será movimentado pelo empregador, já em culpa recíproca das partes
metade esta será movimentada pelo empregado e a outra pelo empregador.
Art. 22. O empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada empregado, destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador, não se aplicando ao empregado doméstico o disposto nos §§ 1 o a 3 o do art. 18 da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990. § 1o Nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados pelo empregador. § 2o Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador. § 3o Os valores previstos no caput serão depositados na conta vinculada do empregado, em variação distinta daquela em que se encontrarem os valores oriundos dos depósitos de que trata o inciso IV do art. 34 desta Lei, e somente poderão ser movimentados por ocasião da rescisão contratual. § 4o À importância monetária de que trata o caput, aplicam-se as disposições da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei n o 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição
98 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais.
O artigo 23º fala sobre a rescisão contratual em caso do mesmo o empregado e
empregador deverá avisar seus respectivos, para pagamento de aviso-prévio a cada um
ano de trabalhado deverá estes ser concedido 30 dias de aviso-prévio, além disto deverá
ser integralizado neste as horas extraordinárias devidas no aviso-prévio indenizado.
A falta do aviso-prévio por parte do empregado dá o direito ao empregador de
efetuar desconto do salário ao prazo respectivo.
Art. 23. Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo deverá avisar a outra de sua intenção. § 1o O aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias ao empregado que conte com até 1(um) ano de serviço para o mesmo empregador. § 2o Ao aviso prévio previsto neste artigo, devido ao empregado, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. § 3o A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período ao seu tempo de serviço. § 4o A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.
O artigo 24º dispõe da redução de carga horaria em aviso-prévio, sendo a redução
de duas horas diárias, sem prejuízo ao salário integral. Sendo facultativo o empregado
trabalhar com essa redução, caso em que poderá faltar do serviço sem prejuízo do salário
integral por sete dias corridos.
Art. 24. O horário normal de trabalho do empregado durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
99 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas no caput deste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos, na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 23.
O artigo 25º dispõe do afastamento da empregada doméstica pelo prazo de 120
dias em caso de gestante. Este artigo em seu parágrafo único ainda dispõem que a gestante
terá estabilidade provisória garantida.
O artigo 26º dispõe que o empregado doméstico fará jus ao seguro-desemprego,
sendo este no valor de um salário mínimo pelo período de 3 meses. Ainda no referido
artigo paragrafo 1º dispõe que este benefício será regulamentado pelo Conselho
Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat).
Em seu paragrafo 2º dispõe as causas de cancelamento do beneficio, pela recusa
do empregado, caso este já esteja empregado em outra família, falsidade na prestações
das informações necessária a habilitação do mesmo, fraude visando a percepção indevida
do beneficio e por morte do empregado.
Art. 26. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro desemprego, na forma da Lei n o 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada. § 1o O benefício de que trata o caput será concedido ao empregado nos termos do regulamento do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat). § 2o O benefício do seguro-desemprego será cancelado, sem prejuízo das demais sanções cíveis e penais cabíveis: I - pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registrada ou declarada e com sua remuneração anterior; II - por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; III - por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego; IV - por morte do segurado.
O artigo 27º trás um conceito do que é justa causa.
Art. 27. Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei:
100 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
I - submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; II - prática de ato de improbidade; III - incontinência de conduta ou mau procedimento; IV - condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; V - desídia no desempenho das respectivas funções; VI - embriaguez habitual ou em serviço; VII - (VETADO); VIII - ato de indisciplina ou de insubordinação; IX - abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviço por, pelo menos, 30 (trinta) dias corridos; X - ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XI - ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XII - prática constante de jogos de azar.
Ainda no referido artigo o paragrafo único do mesmo estabelece os casos de culpa
do empregador
Parágrafo único. O contrato de trabalho poderá ser rescindido por culpa do empregador quando: I - o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; II - o empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; III - o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável; IV - o empregador não cumprir as obrigações do contrato; V - o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico ou pessoas de sua família, ato lesivo à honra e à boa fama; VI - o empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua família fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; VII - o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5 o da Lei n o 11.340, de 7 de agosto de 2006.
O artigo 28º, 29º e 30º estabelece as condições para o empregado fazer jus ao
seguro-desemprego.
101 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Art. 28. Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o trabalhador doméstico deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses; II - termo de rescisão do contrato de trabalho; III - declaração de que não está em gozo de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e IV - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. Art. 29. O seguro-desemprego deverá ser requerido de 7 (sete) a 90 (noventa) dias contados da data de dispensa. Art. 30. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido após o cumprimento de novo período aquisitivo, cuja duração será definida pelo Codefat.
Outro beneficio concedido a categoria é o direito ao seguro-desemprego, este não
é igual aos demais que possuem até 5 meses, porém é sem sombra de dúvidas um grande
avanço.
4.5 Do Simples Doméstico
O simples doméstico visa facilitar o pagamento do recolhimento das contribuições
de forma simplificada. Sua definição encontra-se no capítulo II da Lei complementar, a
partir do artigo 31º ao artigo 35º.
Como mostra Ibraihm (2015, p.1)
Com a LC nº 150/15, foi criado o “Simples Doméstico”, a partir do art. 31, o que, basicamente, permitirá o recolhimento unificado e simplificado de todos os encargos devidos pelo empregador, tanto as contribuições previdenciárias como FGTS. Todavia, tal sistema dependente de regulamentação estatal, a qual deve ser publicada, em tese, no prazo de 120 dias. Até lá, os recolhimentos ainda seguem a regra geral supracitada.
Os artigos 31º ao 33º trazem as disposições da regulamentação do simples
doméstico. Já o artigo 34º dispõe qual será a porcentagem do recolhimento mensal, nessa
guia única para pagamento das contribuições.
102 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
Art. 34. O Simples Doméstico assegurará o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes valores: I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991; III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e VI - imposto sobre a renda retido na fonte de que trata o inciso I do art. 7 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, se incidente.
Os parágrafos 1º ao 7º definem incidência sobre a remuneração e gratificação
natalina sobre Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Contribuição Previdenciária.
§ 1o As contribuições, os depósitos e o imposto arrolados nos incisos I a VI incidem sobre a remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada empregado, incluída na remuneração a gratificação de Natal a que se refere a Lei n o 4.090, de 13 de julho de 1962, e a Lei n o 4.749, de 12 de agosto de 1965. § 2o A contribuição e o imposto previstos nos incisos I e VI do caput deste artigo serão descontados da remuneração do empregado pelo empregador, que é responsável por seu recolhimento. § 3o O produto da arrecadação das contribuições, dos depósitos e do imposto de que trata o caput será centralizado na Caixa Econômica Federal. § 4o A Caixa Econômica Federal, com base nos elementos identificadores do recolhimento, disponíveis no sistema de que trata o § 1o do art. 33, transferirá para a Conta Única do Tesouro Nacional o valor arrecadado das contribuições e do imposto previstos nos incisos I, II, III e VI do caput. § 5o O recolhimento de que trata o caput será efetuado em instituições financeiras integrantes da rede arrecadadora de receitas federais. § 6o O empregador fornecerá, mensalmente, ao empregado doméstico cópia do documento previsto no caput. § 7o O recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, e a exigência das contribuições, dos depósitos e do imposto, nos valores definidos nos incisos I a VI do caput,
103 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
somente serão devidos após 120 (cento e vinte) dias da data de publicação desta Lei.
O artigo 35º define a data para recolhimento dos mesmo, sendo todo dia 7 de cada
mês.
Art. 35. O empregador doméstico é obrigado a pagar a remuneração devida ao empregado doméstico e a arrecadar e a recolher a contribuição prevista no inciso I do art. 34, assim como a arrecadar e a recolher as contribuições, os depósitos e o imposto a seu cargo discriminados nos incisos II, III, IV, V e VI do caput do art. 34, até o dia 7 do mês seguinte ao da competência. § 1o Os valores previstos nos incisos I, II, III e VI do caput do art. 34 não recolhidos até a data de vencimento sujeitar-se-ão à incidência de encargos legais na forma prevista na legislação do imposto sobre a renda. § 2o Os valores previstos nos incisos IV e V, referentes ao FGTS, não recolhidos até a data de vencimento serão corrigidos e terão a incidência da respectiva multa, conforme a Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990.
Os artigos 36º ao 41º define a legislação tributária e previdenciária. O artigo 36º
modifica o inciso V da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que passa a vigorar com a
seguinte redação: “V - o empregador doméstico é obrigado a arrecadar e a recolher a
contribuição do segurado empregado a seu serviço, assim como a parcela a seu cargo, até
o dia 7 do mês seguinte ao da competência”.
Ou seja, o legislador definiu que deverá ser obrigatório o recolhimento da
contribuição até o sétimo dia do mês, essa nova redação trás a obrigatoriedade além de
segurar ao empregado que este terá os recolhimentos na qual faz jus.
O artigo 37º define as mudanças nos artigos 18º, 19º, 21º, 21º-A, 22º, 27º, 34º, 35º,
37º, 38º, 63º, 65º, 67º e 68 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
Como mostra Ibraihm (2015,p.1)
A LC 150/15 também, ao alterar o art. 19 da lei 8.213/91, insere o empregado doméstico como beneficiário das prestações acidentárias, o que não era a regra e não havia ficado totalmente claro com a edição da EC 72/13. Agora, os empregados domésticos possuem todos os benefícios cabíveis na modalidade acidentária (pensão por morte, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente). Com isso, surge também a estabilidade provisória de 12 meses após o término do auxílio-doença acidentário (art. 118, lei 8.213/91).
104 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
4.6 Do Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores
Domésticos (REDOM)
Este programa tem a finalidade de recuperar os débitos dos empregadores em
relação as contribuições previdenciárias pendentes destes, podendo ser parcelado em até
120 meses, o parcelamento abrangera todos débitos do empregador, seu principal intuito
é auxiliar os empregadores no pagamento deste.
O artigo 39º da lei institui o programa de recuperação previdenciária, já o artigo
40º dispõe do parcelamento, quais seus requisitos e como será feito as cobranças destes.
Art. 39. É instituído o Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (Redom), nos termos desta Lei. Art. 40. Será concedido ao empregador doméstico o parcelamento dos débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) relativos à contribuição de que tratam os arts. 20 e 24 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, com vencimento até 30 de abril de 2013. § 1o O parcelamento abrangerá todos os débitos existentes em nome do empregado e do empregador, na condição de contribuinte, inclusive débitos inscritos em dívida ativa, que poderão ser: I - pagos com redução de 100% (cem por cento) das multas aplicáveis, de 60% (sessenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre os valores dos encargos legais e advocatícios; II - parcelados em até 120 (cento e vinte) vezes, com prestação mínima no valor de R$ 100,00 (cem reais). § 2o O parcelamento deverá ser requerido no prazo de 120 (cento e vinte) dias após a entrada em vigor desta Lei. § 3o A manutenção injustificada em aberto de 3 (três) parcelas implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança. § 4o Na hipótese de rescisão do parcelamento com o cancelamento dos benefícios concedidos: I - será efetuada a apuração do valor original do débito, com a incidência dos acréscimos legais, até a data de rescisão; II - serão deduzidas do valor referido no inciso I deste parágrafo as parcelas pagas, com a incidência dos acréscimos legais, até a data de rescisão.
O artigo 42º da referida lei fala sobre o arquivamento dos documentos
comprabatórios dos pagamentos das contribuições, este sob responsabilidade do
105 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
empregador. O artigo 43º define a prescrição sendo 5 anos até o limite de dois anos após
a extinção do contrato. Os artigos 44º dispõe sobre a fiscalização do auditor-fiscal do
trabalho, na qual trouxe a mudança do artigo 11-A da Lei 10.593, de 6 de dezembro de
2002. O artigo 45º refere-se sobre as matérias tratadas na referente lei só poderá ser
modificada por lei ordinária.
4.8 Da Efetivação dos Principais Direitos do Trabalhador Doméstico após Lei
Complementar nº 150/2015
A referida lei deixou claro como se caracteriza o trabalhador doméstico, sendo
aquele que presta serviços diariamente à família na residência desta, sem fins lucrativos
de tal, como mostra o o artigo 1º “assim considerado aquele que presta serviços de forma
contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à
família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o
disposto nesta Lei.” Havia muitas duvidas quanto a definição exata do empregado
doméstico, essa definição deixou claro que esta deverá ser por mais de dois dias por
semana, de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa.
Alem da definição de tal, a lei trouxe também a definição da jornada de trabalho
da categoria como mostra Silva (2015, p.1) “Foi estipulada a jornada de trabalho em 8 h
diárias e 44 h semanais, sendo devidas as horas extras eventualmente laboradas acima
desse teto. Deverá ser obedecido o limite de até 40 horas extras dentro do mesmo mês. O
que ultrapassar poderá ser compensado posteriormente“.
Ainda a respeito da jornada foi estabelecido o horário noturno, bem como as horas
extraordinárias, sendo esta uma grande evolução, pois os trabalhadores domésticos que
residiam no trabalho não haviam uma jornada certa, podendo estes trabalhar mais que
oito horas por dia, além disso há também o direito ao adicional noturno, este será de 20%,
sendo considerado horário noturno das 22:00 horas às 05:00 do outro dia.
Outro direito conquistado no qual não era obrigatório na vigência da lei nº 5.789
de 1972 é Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, na vigência desta era opcional o que
ocasionava o não deposito destes valores que assegura ao empregado o direito de sacar o
valor depositado de seu tempo de serviço, após a rescisão do contrato de trabalho.
A porcentagem para o FGTS é de 8% mesma porcentagem dos demais
trabalhadores, este poderá sacar 40% do valor depósitado. O empregado deverá depositar
106 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
a porcentagem de 3,2% em conta vinculada, para caso haja dispensa do empregado por
justa causa este poderá sacar os valores depositados.
Alem disso, há também a previsão de seguro-desemprego e do auxilio-acidente
para que o trabalhador possa como os demais ter o período de recebimento do mesmo por
três meses, para que este não tenha problemas financeiros por conta da rescisão ou do
acidente.
Em caso de acidente o empregado será definido como licenciado dos seus
serviços, o seguro-desemprego e auxilio-acidente será no valor de um salário mínimo
vigente à época.
Para recebimento do seguro-desemprego, deverá o empregado estar trabalhando
num período de 15 meses, nos últimos 24 meses; já para recebimento do auxílio-acidente,
a partir do primeiro recolhimento da contribuição este terá direito ao mesmo.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos concluir com as mudanças havidas com advento da Emenda
Constitucional 72 e com a regulamentação da Lei Complementar 150/2015 é sem sombra
de dúvidas um grande marco para o direito do trabalho.
Esta categoria necessitava expressivamente destas mudanças para que ocorresse a
igualdade com os demais, muito mais que a igualdade podemos dizer que o pé que ainda
estava na senzala, modificou, houve uma evolução tanto no direito do trabalho quanto
para os direitos fundamentais do cidadão.
Brilhantemente o legislador seguiu a risca a Convenção nº 189 da Organização
Internacional do Trabalho, trouxe a categoria todos os direitos conquistados efetivando-
os, assim como também os que ainda não haviam expressamente na lei.
REFERÊNCIAS ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. A organização internacional do trabalho e a proteção aos direitos humanos do trabalhador. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 52, abr 2008. Disponível:<http://ambitojuridico.com.br/site/n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2510&revista_caderno=25>. Acesso em maio 2015. ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
107 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
CASSAR, Vólia Bomfim. Trabalho doméstico. Revista do TRT 1a Região. Rio de Janeiro, v. 24 n. 53, . 2013. CONCEIÇÃO, Irene Menezes de Santana. A constituição federal de 1988 e os direitos sociais. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8078. Acesso em: 14/07/2015. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. MARTINS FIILHO, Ives Gandra da Silva. Os Direitos Fundamentais e os Direitos Sociais na Constituição de 1988 e sua defesa. Revista Jurídica, Brasília, vol. 1, n. 4, agosto 1999. IBRAHIM, Fábio Zambitte. A nova disciplina previdenciária dos empregados domésticos com o advento da LC 150/15. In Migalhas,11 de junho de 2015. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI221662,61044-A+nova+disciplina+previdenciaria+dos+empregados+domesticos+com+o. Acesso em: 02/07/2015. MARTINS, Sergio Pinto. Manual do trabalho doméstico. 7. Ed. São Paulo: Atlas, 2004. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. PAULO, Vicente. Manual de direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, , 2010. PESSOA, Eudes Andre. A constituição federal e os direitos sociais básicos ao cidadão brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9623>. Acesso em maio 2015. OLIVEIRA, Érica Siqueira Nobre de. Emprego doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013. Revista Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/28054>. Acesso em: 29 maio 2015. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. SOUTO, Paulo Manuel Moreira. Breves comentários a convenção 189 da Oit. Disponível em: http://direitodomestico.jusbrasil.com.br/noticias/2851851/breves-comentarios-a-convencao-189-da-oit, acesso em: 25/04/2015 as 18:55. SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo: LTr, 1994. VALERIANO, Sebastião Saulo. Trabalhador doméstico. São Paulo: LED, 1998.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
108
AS PECULIARIDADES DO CARTÃO DE CRÉDITO E O SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
CREDIT CARD AND PECULIARITIES
BRAZILIAN LEGAL SYSTEM
Maria Bernadete Miranda 1 RESUMO: O objetivo do presente artigo será uma análise referente às peculiaridades do uso do cartão de crédito e os litígios daí decorrentes. Sabe-se que o cartão de crédito é uma das melhores formas de pagamentos da atualidade, discutindo-se cada vez mais sobre sua natureza e funcionalidade. Os frequentes litígios que envolvem este instituto são em sua maioria consequências de determinadas particularidades inseridas nos contratos e para resolvê-los, o aplicador da lei não irá buscar uma legislação específica sobre a matéria, por se trata de um instrumento atípico em nosso ordenamento jurídico, ou seja, não há regulamentações próprias acerca desse projeto. Logo, trata-se de um instituto possuidor de vasto campo de estudo e de grande polêmica em nosso meio jurídico, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do Consumidor. PALAVRAS – CHAVE: Cartão de Crédito, Contrato, Titular, Emissor, Fornecedor. ABSTRACT: The purpose of this article will be an analysis related to the peculiarities of the use of credit card and disputes arising therefrom. It is known that the credit card is one of the best forms of current payments, discussing more and more about their nature and functionality. Frequent disputes involving this institute are mostly consequences of certain particulars in contracts and to solve them, the law enforcer will not seek a specific legislation on the matter, for it is an atypical instrument in our legal system, ie there own regulations on this project. Therefore, it is an institute possessor of vast field of study and of great controversy in our legal environment, especially in terms of the Consumer Protection Code. KEYWORDS: Credit Card, Contract, Holder, Issuer Supplier.
1. NOÇÕES GERAIS DO CARTÃO DE CRÉDITO
É de conhecimento geral que no século XX, houve um grande desenvolvimento
tecnológico acarretando grande evolução em todas as áreas, transformando a vida das
pessoas, ocorrendo uma explosão demográfica e tornando o comércio mais extenso e
complexo.
Dessa intensificação da relação de consumo surge o cartão de crédito, para
flexibilizar o pagamento, agilizando as transações comerciais e possibilitando o aumento
de riquezas.
1 Mestrado e doutorado em Direito das Relações Sociais, sub área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.
109 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Diante da importância que o cartão de crédito vem adquirindo nos últimos anos,
discute-se cada vez mais sobre sua natureza e funcionalidade.
Sabe-se que a relação jurídica derivada do uso do cartão de crédito engloba três
ou quatro partes: o usuário, o estabelecimento comercial, a administradora, e na maioria
dos casos, também a instituição financeira. Em função disso, pode-se inferir que ela não
é uma operação econômica unitária e sim um sistema contratual que engloba os acordos
individuais celebrados entre usuário e administradora; usuário e estabelecimento
comercial; e também instituição financeira e administradora.
Soma-se a essa peculiaridade, o fato do referido instituto ser uma relação jurídica
por adesão cuja principal característica é a impossibilidade de se pactuar ou transigir a
respeito das cláusulas insertas no texto contratual.
Os frequentes litígios que envolvem o cartão de crédito são em sua maioria
consequências dessas particularidades, porém, para resolvê-los, o aplicador do direito não
deve buscar uma legislação específica sobre a matéria, pois se trata de um instrumento
atípico ao ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, o seu embasamento legal encontra-
se somente em construções doutrinárias e jurisprudenciais, com auxílio de legislações
esparsas sobre o assunto, sobretudo no que tange ao Código de Defesa do Consumidor.
Atualmente o cartão de crédito é uma das formas de pagamento mais escolhidas
pelas pessoas, por sua praticidade e versatilidade de pagamento, porém, algumas
empresas ainda realizam práticas abusivas na sua cobrança lesando assim o consumidor
e gerando inúmeros litígios.
2. HISTÓRICO DO CARTÃO DE CRÉDITO
A origem do cartão de crédito não é um tema pacífico na doutrina. Há uma série
de teorias que buscam explicar seu surgimento.
Marília Benevides Santos 2 e Gerson Luiz Carlos Branco 3 atribuem a autoria do
nome cartão de crédito a Edward Bellamy em sua novela Loocking Backward, escrita em
1888: “(...) cada cidadão recebe, anualmente, uma parcela correspondente à sua
participação no produto interno bruto da nação, que lhe é creditada em livros de
contabilidade pública, no início da cada exercício, recebendo, ao mesmo tempo um
2 SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 5. 3 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 7.
110 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
cartão de crédito que ele apresenta na rede nacional de armazéns, onde são encontráveis
todos os produtos que ele possa desejar.” 4
Observa-se que tal visão, apesar de possuir pontos coincidentes com a ideia de
cartão de crédito, não há semelhança relevante com o atual instituto, considerando-se sua
atual estrutura e embasamento. Provavelmente o autor criou uma ficção, um cartão que
continha créditos para serem usados na aquisição de produtos.
Egberto Lacerda Teixeira 5 atribui o nascimento do cartão de crédito a fatores
econômicos, que da mesma forma deram origem à moeda, à letra de câmbio e ao cheque,
tendo seu início no escambo, quando mais tarde surgiram os metais preciosos chegando
até a moeda propriamente dita. Porém, com o perigo de se transportar grandes volumes
de dinheiro no comércio inter-regional surge mais tarde a letra de câmbio,
consequentemente os títulos de crédito e posteriormente os cartões de crédito.
Há registros históricos de que o cartão de crédito surgiu no início do século
passado. A primeira ideia que se assemelha ao cartão de crédito foi o “cartão de
credenciamento”, emitido em 1914 por alguns hotéis europeus para identificar seus bons
clientes, esses cartões serviam como identificação das pessoas nas futuras hospedagens e
garantia vantagens, tais como, deixar débitos pendentes para pagamento na próxima
estada no hotel.
A partir de 1920, as redes de postos de gasolina nos Estados Unidos, Texaco e
Exxon, passaram a emitir cartões semelhantes.
Mas foi na década de 1950, quando Frank MacNamara estava com executivos
financeiros em um restaurante na cidade de Nova York e percebeu que tinha esquecido
seu dinheiro e seu talão de cheques para pagar a conta, que teve a ideia de criar um cartão
em que contivesse o nome do titular, e que após um tempo, o titular do cartão pudesse
pagar a conta.
Então, naquele mesmo ano, Frank MacNamara criou o Diners Club
Internacional que era feito de papel-cartão. O cartão era aceito em apenas 27 (vinte e
sete) restaurantes e usado somente por pessoas importantes na época (aproximadamente
200 amigos de Frank).
4 BELLAMY, Edward apud SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 5. 5 TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Os Cartões de Crédito Bancário. Revista de Direito Mercantil, n. 8, p. 121.
111 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Em 1952, o cartão começou a ganhar milhares de adeptos e já era aceito por vários
estabelecimentos. E neste mesmo ano foi criado o primeiro cartão de crédito
internacional. Em 1955, o cartão passou a ser feito de plástico.
Em 1958, foi a vez de a American Express criar o seu cartão, mas foi em 1966 que
o Bank American Service Corporation, criou o cartão Bank Americard com sucesso, pois
já era aceito em mais de 12 milhões de estabelecimentos e, pouco tempo depois, o cartão
passou a se chamar Visa. No mesmo ano, foi criado o Master Charge que originou a
bandeira MasterCard. Em 1975, a Diners, lançou o Corporate Card, que se tratava do
primeiro cartão de crédito corporativo do mundo, e em 1981 a Citicorp (atual Citibank)
comprou a Diners Club da Continental Insurance Corporation.
No Brasil, o empresário tcheco Hanus Tauber (precursor dos cartões no país), em
1954, comprou uma franquia da Diners, propondo sociedade no cartão com o
empresário Horácio Klabin. Em 1956, o Diners chegou ao Brasil, sendo inicialmente um
cartão de compra e não um cartão de crédito. Em 1968, foi lançado o primeiro cartão de
crédito de banco, o Credicard, e em 1971 foi fundada no Rio de Janeiro a Associação
Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços - ABECS. Posteriormente, em
1974, a sede da ABECS foi transferida para São Paulo e em 1984, a Credicard comprou
a Diners Club do Brasil, mas foi na década de 1990 que ocorreu o lançamento do cartão
de crédito internacional e com a chegada do Plano Real, em 1994, o produto se expandiu
no país.
Atualmente, a maioria dos cartões de crédito são emitidos por empresas associadas
aos bancos, ou pelos próprios bancos, que criaram suas próprias administradoras de
cartões de crédito.
Em regra, vinculam-se aos bancos para auxiliar as operações empresariais, por ser
um meio seguro de condução de dinheiro e um fator de crédito, facilitando a aquisição de
mercadorias e serviços, sem o desembolso de dinheiro mediante financiamento.
Em consequência disso, o titular do cartão fica possibilitado de adquirir
mercadorias e serviços sem ter que desembolsar dinheiro.
3. CONCEITO DE CARTÃO DE CRÉDITO
Cartão de crédito é uma forma de pagamento, que pode ser eletrônica ou não.
Quem o possui, pode fazer compras a crédito, isto é, comprar agora e pagar no futuro
através de um boleto bancário. Em geral, a empresa emissora do cartão se associa a um
112 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
banco ou outra instituição financeira, responsável pelo financiamento do crédito aberto
para os titulares dos cartões.
O cartão de crédito possui ainda um “plafond”, que significa limite de crédito. É
uma linha de crédito “revolving”, pois o crédito vai-se renovando à medida que o cliente
vai liquidando as dívidas. Quando a dívida é extinta volta a ter o “plafond” inicial total,
podendo utilizar sempre que desejar.
Para Nelson Abrão o cartão de crédito é “um documento comprobatório de que
seu titular goza de um crédito determinado perante certa instituição financeira, o qual o
credencia a efetuar compras de bens e serviços a prazo e saques de dinheiro a título de
mútuo”. 6
Waldo Fazzio Júnior ensina que cartão de crédito é “um conjunto de relações
jurídicas instrumentais destinadas a otimizar os negócios pela simplificação e segurança
que confere às transações: facilita a compra e garante o fornecedor”. 7
Assim, os cartões de crédito surgem através de uma grande evolução tecnológica
para facilitar as relações de consumo diárias e apresentar uma nova forma de pagamento,
juridicamente conhecida por adimplemento das obrigações.
Indiscutivelmente, por meio do cartão de crédito torna-se possível acelerar as
operações financeiras, obter créditos e adquirir bens e serviços sem maiores
complicações, além de incentivar a circulação de moeda e impulsionar o comércio e o
desenvolvimento econômico, não exigindo provisão de fundos, pois o financiamento é
facilitado e dispensa a necessidade de prévia habilitação do cliente perante uma
instituição financeira antes de cada compra.
A propósito da celeridade da relação de consumo, ensejada hoje em dia, é possível
sentir que com o cartão de crédito o consumidor evita entrevistas incômodas e
oferecimento de garantias, o que o faz um inegável instrumento creditício.
Waldo Fazzio Júnior assevera que “graças ao cartão de crédito, o empresário não
desperdiça seu tempo e dinheiro em cogitações sobre as condições de solvência do
adquirente”, 8 pois quem garante seu adimplemento é a própria empresa emissora do
cartão de crédito.
6 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. São Paulo: Revista dos Tribunas. 1966 p. 147. 7 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 531. 8 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 532.
113 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
O cartão de crédito é um instrumento de adimplemento instantâneo, pois evita os
riscos decorrentes da posse de grande quantidade de papel-moeda ou de falsificações de
cheques.
Fran Martins salienta que “na realidade, a utilização dos cartões de crédito é
apenas um meio fácil para a realização de natureza comercial, principalmente a compra
e venda e a prestação de serviços. O cartão, em si, é apenas uma pequena peça de
plástico, de tamanho uniforme, tendo impresso e em relevo certos dizeres – nome do
organismo emissor, número em código do portador, data da emissão, período de
validade, nome e assinatura do portador -, que tem a natureza de um documento de
identificação. Não é, na realidade, um título de crédito desprovido que está das
características de abstração e livre circulação, não tendo, igualmente, valor por si
mesmo. Como cartão de identificação, credencia o portador na aquisição de bens ou
prestação de serviços mediante sua simples apresentação, com a singularidade de que o
pagamento das despesas será realizado em uma época posterior e a uma pessoa diversa
do vendedor”. 9
4. FUNCIONALIDADE E ELEMENTOS DO CARTÃO DE CRÉDITO
Ensina Waldo Fázzio Júnior que “ao pagar o preço de um bem ou serviço, uma
pessoa não precisa, necessariamente, pagar em dinheiro ou por meio de cheque. Pode
fazê-lo mediante a assinatura de uma nota de consumo e a apresentação de um cartão
de crédito. Em determinado prazo contratual, pagará o valor à empresa que lhe emitiu o
cartão, que, por sua vez, pagará o fornecedor”.10
Logo, tendo em vista, hipoteticamente um contrato firmado com juros de 6%, (seis
por cento), o cartão de crédito funciona da seguinte forma, por exemplo: um consumidor
apresenta um cartão de crédito a um empresário comerciante para pagamento de um valor
de R$ 100,00 (cem reais) para a aquisição de uma determinada mercadoria. Através da
nota de consumo (nota fiscal ou cupom fiscal), o empresário utiliza o cartão de crédito,
informando na máquina de cartões de crédito o valor de R$ 100,00 (cem reais). A
administradora creditará na conta bancária do empresário o valor de R$ 94,00 (noventa e
quatro reais) e cobrará futuramente do consumidor o valor de R$ 100,00 (cem reais),
através de um boleto bancário ou débito em conta, como forma de pagamento.
9 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense. 2002, p. 507. 10 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2004, p. 532.
114 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Sendo assim, é possível perceber que se trata de uma relação triangular entre o
consumidor, o fornecedor e a administradora de cartão de crédito, através de um processo
rápido e eficiente.
Segundo Waldo Fázzio Júnior “o cartão de crédito compreende três elementos,
quais sejam: a) a empresa emissora que, concedendo-o ao comprador e pagando o
fornecedor, intermedeia e facilita a compra e venda; b) o titular do crédito (portador
aderente ou usuário) pessoa credenciada pela empresa emissora, mediante o pagamento
de taxa anual, que adquire bens ou serviços do fornecedor; e c) o fornecedor ou vendedor
empresário que, filiado à empresa emissora, vende produtos ou mercadorias, ou presta
serviços ao usuário, recebendo daquela o respectivo valor”. 11
Logo, a administradora emite, em favor de uma pessoa física (titular), um cartão
de crédito, pessoal e intransferível, que lhe permite pagar suas contas numa rede de
estabelecimentos afiliados, sendo que estes são reembolsados posteriormente pela
administradora, descontada uma porcentagem de remuneração, onde a administradora
cobra, em relação jurídica autônoma, as dívidas do titular, além de uma taxa anual.
Observa-se que o sistema de cartão de crédito compreende o emissor, o titular do
cartão e o fornecedor.
O emissor, geralmente é uma instituição financeira, ou banco, que figura como
um intermediário entre o titular do cartão e o fornecedor de bens ou serviços. É aquele
que em troca de um determinado valor, se compromete a efetuar os pagamentos pelo
titular do cartão.
O titular do cartão de crédito, também chamado de beneficiário ou aderente é
aquele habilitado pelo emissor a se utilizar, do cartão para aquisições de bens ou serviços.
O fornecedor ou vendedor é aquele que se compromete a vender produtos ou
prestar serviços, e que mantém um contrato de filiação com o emissor, regulando as
relações entre ambos.
Portanto, em virtude deste contrato o emissor se compromete a pagar o fornecedor,
mesmo antes de receber do comprador as despesas feitas com os cartões de crédito.
11 FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004, p. 533.
115 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
5. NATUREZA JURÍDICA DO SISTEMA DE CARTÃO DE CRÉDITO
O sistema de cartão de crédito é um contrato complexo, composto de diversas
submodalidades contratuais, são elas: a) de financiamento pelo emissor do cartão ao
credenciar o usuário; b) de compra e venda pelo usuário; c) de cessão de crédito pelo
fornecedor à emissora do cartão; d) de prestação de serviços do emissor ao usuário e ao
fornecedor.
A partir dessas submodalidades contratuais surgem diversas obrigações,
destacando-se: a) a obrigação do emissor de pagar as dívidas contraídas pelos titulares
dos cartões de créditos, sob o risco do não-reembolso. Isso certamente decorre do instituto
do Direito Civil chamado de cessão de crédito; b) o pagamento antecipado pelo emissor
do cartão de crédito ao empresário fornecedor do bem ou serviço; c) o direito do emissor
de cobrar o titular do cartão de crédito; d) a obrigação do titular do cartão de crédito pagar
ao emissor o valor das compras auferidas pela utilização do cartão.
Na verdade, tais obrigações constituem uma promessa de aquisição de créditos
futuros, onde permite-se ao empresário fornecedor, ingressar em juízo contra o emissor
do cartão de crédito caso esse recuse o devido pagamento, e também ao emissor ingressar
em juízo contra o titular do cartão de crédito quando este se tornar inadimplente.
Trata-se de um contrato misto e um documento comprobatório que gera direitos e
obrigações, pelo fato de aglutinar vários contratos.
6. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO
Segundo Waldo Fázzio Júnior “o sistema de cartão de crédito constitui-se numa
relação jurídica trilateral, pois abrange três contratos.” 12
Porém, não é da técnica jurídica, dizer que se trata de uma relação jurídica
trilateral, pois, consoante o instituto das obrigações, previstas no Direito Civil brasileiro,
o vocábulo em expressão indica a presença de três obrigações, e não de três contratos.
Acredita-se ser mais técnico dizer que o sistema de cartão de credito é uma relação
jurídica polilateral, pois se estabelecem várias obrigações com a conclusão de três
contratos. Um contrato entre o titular do cartão de crédito e a empresa emissora, um
contrato entre a empresa emissora e o fornecedor e um contrato entre o fornecedor e o
usuário.
12 FAZZIO JR., Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2004, p. 534.
116 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
O documento assinado pelo titular no momento da solicitação do cartão de crédito
é apenas uma minuta do contrato. O contrato completo, com todas as condições, fica
registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, geralmente na cidade da
sede da matriz da administradora, sendo apenas referido nas últimas cláusulas do contrato
de solicitação.
O artigo 46, do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.070/90, garante que:
"Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se
não lhes for dada à oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se
os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu
sentido e alcance".
A orientação mais honesta seria que a administradora, espontaneamente,
fornecesse uma cópia do contrato registrado em cartório no momento da assinatura da
solicitação do cartão. Há julgados dizendo que a declaração de conhecimento do contrato
completo dispensa a assinatura da solicitação: “Embargos do devedor. Cartão de crédito.
A declaração de ter recebido cópia do contrato registrado em cartório público, cujos
termos o embargante aceitou e ratifica, dispensa a assinatura no contrato padrão, onde
estão estabelecidas as condições de funcionamento do sistema, às quais fica sujeito o
aderente”. (TARGS, Apelação 189044837, 1989, 5ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)
Na prática, o titular não tem acesso ao contrato completo, e, quando o solicita,
encontra severos óbices na sua obtenção.
Nos dias atuais, o cartão de crédito é muito importante, tendo em vista que
incentiva a circulação da moeda, impulsiona o comércio e o desenvolvimento econômico,
não exige provisão de fundos, o financiamento é facilitado, dispensa a necessidade de
prévia habilitação do cliente perante uma instituição financeira antes de cada compra,
possibilita saques de emergência e tem ampla aceitação no comércio, facilitando inclusive
as compras no exterior, pois é um documento que atesta a existência de um crédito em
favor de seu portador.
7. CONTRATO ENTRE O TITULAR E O EMISSOR
A administradora emissora abre, em prol do titular do cartão, um crédito pessoal,
até certo valor limite ou sem valor limite, para ser utilizado na rede afiliada durante um
mês. Ao final do mês, o titular deve saldar a parcela gasta deste crédito, e o crédito retorna
ao valor limite. Desta forma, o pagamento efetivo pelo titular do cartão pode ser feito,
117 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
dependendo do caso, em até 30 (trinta) dias após a compra, sem juros. O titular pode optar
também pelo crédito rotativo, pagando apenas uma parcela do débito e financiando o
restante com juros.
Trata-se, de um característico contrato de serviço de crédito, conforme disposto
no artigo 3º, §2º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de
setembro de 1990, sendo este contrato, considerado relação de consumo.
Considera-se também um contrato de adesão típico, tal qual descreve o Código de
Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, pois as cláusulas são impostas unilateralmente
pela administradora, sem que o titular possa influir substancialmente em seu conteúdo.
Portanto, suas cláusulas devem ser interpretadas restringindo-se o princípio da autonomia
da vontade, no sentido de reequilibrar a hipossuficiência do titular.
Todavia, o contrato entre titular e administradora pode ser cancelado em várias
situações, a pedido de qualquer das partes. O titular pode pedir o cancelamento quando
lhe aprouver e a administradora, pelo inadimplemento do titular, ou caso seja ultrapassado
o limite mensal de crédito. O cartão deve ser cancelado também em caso de extravio ou
de falsificação. Em todos os casos, o cancelamento é informado através de um boletim,
distribuído pela administradora às afiliadas. Modernamente, a tradicional lista negra vem
sendo substituída por um aparelho eletrônico, interligado à rede de computadores da
administradora, que informa imediatamente se o cartão está em plena validade naquele
momento.
8. CONTRATO ENTRE O EMISSOR E O FORNECEDOR
No contrato entre o emissor e o fornecedor, encontram-se as seguintes relações:
a) o fornecedor terá que pagar uma taxa de filiação ao emissor; b) o emissor deverá pagar
ao fornecedor o valor da fatura; c) o fornecedor é obrigado a dar quitação ao titular do
cartão assim que ele assinar a nota fiscal; d) o fornecedor deverá pagar ao emissor uma
comissão variada sobre o valor da fatura; e) o fornecedor se compromete perante o
emissor a comunicar se o valor da despesa é maior do que o limite do crédito e também a
autenticidade da assinatura.
No contrato entre emissor e fornecedor, a administradora se obriga a pagar ao
fornecedor as despesas efetuadas pelo portador, até um determinado limite, independente
da falta de provisão, insolvência ou oposição do titular do cartão.
118 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
De outro lado, o fornecedor se obriga a aceitar os cartões, fazendo as vendas ou
prestações de serviços, sem qualquer acréscimo nos preços, dando quitação ao titular do
cartão, no ato em que este assina a nota de venda ou serviço.
Muito se tem discutido na doutrina acerca da natureza jurídica deste contrato. Para
uns, trata-se de uma promessa de fato de terceiro; para outros, estipulação em favor de
terceiro. Alguns entendem ser uma sub-rogação convencional, outros uma comissão
mercantil. Há ainda aqueles que o classificam um contrato de mandato em nome do
titular, porém, discorda-se, pois a dívida paga pela administradora é própria,
materialmente diferente daquela contraída pelo titular junto à administradora. Prova disto
é que suas condições de pagamento e até seu valor podem ser diferentes dos originais.
Também não se trata de contrato de abertura de crédito, conforme outros
erroneamente dizem, pois o contrato é feito entre o titular e a administradora, e não entre
esta e a sua afiliada.
Outros dizem ser o contrato uma assunção de dívida, também chamada
expromissão, em que o titular (devedor) transfere sua dívida à administradora
(expromitente) independentemente da anuência da afiliada (credor).
Na verdade, a administradora paga uma dívida própria, assumida no contrato com
o titular, e não uma dívida cedida pela afiliada. A administradora não assume a posição
do titular, nem da afiliada, mas se submete a um regime peculiar, em virtude dos contratos
assumidos com o titular e suas afiliadas.
9. CONTRATO ENTRE O FORNECEDOR E O TITULAR
Entre o fornecedor e o titular do cartão, tem-se as seguintes relações: a) o
fornecedor não pode recusar-se a receber o pagamento com o cartão; e b) o fornecedor é
responsável e responde pelos vícios do produto ou pela qualidade do serviço.
Certamente se trata de um contrato pelo qual a afiliada entrega um bem ou presta
um serviço ao titular, que promete, em troca, adimplir suas obrigações para com a
administradora, para que esta pague o preço à afiliada. Somente em caso de cancelamento
do contrato entre administradora e titular, este se torna diretamente obrigado perante a
afiliada.
Assim, se a administradora recusa o pagamento pela dívida contraída pelo titular
junto à afiliada, devido ao fato desta não ter verificado no momento da compra que o
119 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
cartão estava cancelado, resta à afiliada a cobrança direta ao titular, semelhante a um
contrato de compra e venda.
Por outro lado, se a afiliada não entrega o bem, ou este é defeituoso, o titular deve
cobrar diretamente daquela. Nos contratos, deve-se constar cláusula de irresponsabilidade
da emissora pela qualidade, quantidade e preços dos bens ou serviços.
10. ESPÉCIES DE CARTÕES DE CRÉDITO
As espécies de cartões de crédito variam de acordo com o enfoque dado podendo
ser bancário, não bancário ou de credenciamento; doméstico ou internacional; para
pagamento imediato ou cartões de crédito stricto sensu limitado ou ilimitado.
Os cartões bancários são emitidos por uma instituição financeira ou por empresas
administradoras de cartões de crédito, devendo ser subsidiárias ou associadas àquela. A
instituição defere o crédito ao titular sendo, inclusive, a responsável pelo pagamento da
dívida contraída pelo usuário ao fornecedor. Nesse tipo de cartão pode haver o chamado
pagamento diferido, ou seja, o usuário, quando do pagamento da fatura mensal, pode optar
por dividir o montante das despesas, parcelando-as em vários meses. Sobre a prestação
decorrente do parcelamento da dívida incidem juros cobrados pelo banco que podem ser
lançados nas faturas mensais subsequentes do usuário.
Os cartões de crédito não bancários são emitidos por empresas privadas que tem
por finalidade a intermediação entre compradores e vendedores. Estes últimos devem ser
filiados ao sistema da empresa emissora. O crédito que o usuário possui é mantido pela
empresa emissora, com seus próprios recursos. Nesse tipo de cartão de crédito, não pode
haver pagamento diferido, ou seja, o titular deve pagar suas despesas ao final de trinta
dias, no vencimento da fatura mensal. Para as empresas mantenedoras de cartões de
crédito não é permitida a concessão de crédito para o usuário. Apenas os cartões de crédito
bancários possuem tal forma de pagamento.
Cartões de credenciamento, também conhecidos como de bom pagador, são
aqueles emitidos por uma empresa em favor do seu cliente. Assim, forma-se uma relação
bilateral entre usuário e empresa, não havendo intermediação de administradora e nem de
instituição financeira. Trata-se apenas de um contrato de compra e venda a prazo,
podendo o consumidor oferecer ao vendedor as exceções que tiver. Esse tipo de cartão
foge à ideia atual do instituto que visa possibilitar que o usuário faça compras em diversos
120 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
estabelecimentos comerciais que aceitem o cartão emitido pela administradora e não em
apenas um.
Os cartões de crédito domésticos, também chamados de nacionais, são aqueles
que têm seu uso restrito, só podendo ser utilizados dentro do território em que se localiza
a empresa emitente do cartão.
Já os internacionais são aqueles que podem ser utilizados em estabelecimentos de
qualquer localidade, independente do país de origem da empresa e do usuário.
Os cartões de pagamento imediato se caracterizam pela possibilidade que tem o
usuário de adquirir o produto e somente pagar por ele posteriormente. Entretanto, esse
tipo de cartão não possui crédito em si, não havendo limite de consumo. A fatura, em seu
vencimento, deve ser paga totalmente pelo usuário, que não poderá parcelar ou postergar
sua liquidação total.
Os cartões de crédito stricto sensu são aqueles em que o usuário realmente possui
um crédito, não sendo necessário o pagamento total da fatura em seu vencimento. É
permitido o seu parcelamento, em prestações mensais, não necessariamente do mesmo
valor, abrindo-se, dessa forma, um crédito rotativo para o usuário do serviço. Rotativo
porque à medida que vão ocorrendo os pagamentos, há a reabertura do crédito antes
utilizado. Quando se faz a opção pelo parcelamento, incide juros sobre o montante a ser
dividido, sendo o valor repassado à instituição financeira.
Nos cartões limitados, existe um prazo de validade, onde o usuário deverá no
vencimento, renová-lo caso queira continuar usufruindo o serviço.
Os cartões ilimitados se caracterizam pela ausência de prazo de duração pré-
determinado, não havendo vencimento previsto para seu término.
11. VALOR PROBANTE DA FATURA DO CARTÃO DE CRÉDITO
A fatura do cartão de crédito traz ínsita uma presunção juris tantum de veracidade.
Cabe ao titular, caso discorde dos valores nela apontados, provar onde está cada erro e
indicar os valores corretos, concretamente.
A título de exemplo segue julgado do tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que
dispõe: ”A função primordial do cartão de crédito, que é a de promover a expansão do
crédito na economia popular, ficaria gravemente comprometida se não se desse valor
probante aos extratos, faturas e outros documentos apresentados pela administradora do
cartão como demonstrativo do débito do usuário. Para elidi-los, é preciso contra-prova
121 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
idônea e robusta, não bastando impugnação vaga e genérica do valor cobrado”. (TJRJ,
Apelação 8638/95, 1996, 2ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. Loc. cit.)
Logo, cabe à administradora a prova do débito do titular do cartão, por meio de
documentos comprobatórios do uso. Não basta exibir a fatura (papeleta de débito), é
indispensável à apresentação dos boletos de compra, com a assinatura do titular, ou outros
meios de prova.
Assiste ao titular, inclusive, ação de prestação de contas para esclarecer dúvidas
acerca dos débitos lançados nas faturas.
Sendo ínsita ao cartão de crédito a pessoalidade, e a intransferibilidade, é inválida
a assinatura de boleto por outra pessoa que não o titular do cartão, mesmo se houver
mandato com poderes especiais.
12. FURTO DO CARTÃO DE CRÉDITO
No caso de furto de cartão de crédito, o entendimento moderno é o da teoria do
risco do empreendimento, pelo qual o empreendedor responde pelos riscos gerados por
seus atos. Se a administradora aufere gigantescos lucros de sua atividade, deve sofrer as
pesadas obrigações decorrentes dos riscos da operação, independentemente de culpa.
Se o cartão tem ínsito o defeito de possibilitar o roubo ou fraude, a
administradora é responsável por este risco, e cabe a ela zelar para que não se concretize.
O empreendedor só se libera dos riscos se provar a ocorrência das hipóteses do
§3º, do artigo 14, da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, a saber: "O
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I. que,
tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiros".
No caso em tela, o fornecedor somente não será responsabilizado se provar que o
furto não existiu ou que houve culpa exclusiva do titular.
Em face aos aspectos apresentados, a afiliada também assume os riscos a que der
causa. Assim, ao tempo em que se beneficia do agenciamento de clientes, sofre diversos
ônus, por exemplo: o de afixar cartazes anunciando a aceitação do cartão de crédito,
manter os preços pelo cartão iguais ao preço à vista etc. Portanto, é de se esperar que
122 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
tenha também a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura e a validade do cartão
de crédito.
Se a afiliada sofre prejuízo porque não atentou para a falsificação grosseira da
assinatura, ou sequer pediu documentos para conferir se o comprador era realmente o
titular do cartão, não lhe cabe qualquer ação contra o titular. Logo, já que não cumpriu
com seu dever objetivo, assume os riscos e os prejuízos deles oriundos.
13. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO
Muito se debate sobre o cartão de crédito não solicitado, porém, sabe-se que parte
da estratégia agressiva de marketing adotada pelas administradoras de cartões de crédito,
é o costume de enviar, pelos correios, cartões de crédito às pessoas que constem em
cadastros de mala direta, sem que haja qualquer solicitação para tanto.
Não há contrato no simples recebimento ou mesmo na abertura da carta que
contém o cartão de crédito, nem deste ato nasce qualquer obrigação para o destinatário.
Contudo, o artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, em
especial o seu inciso III e parágrafo único, é incisivo na condenação desta prática, in
verbis: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: III. enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto, ou fornecer qualquer serviço; Parágrafo único. Os serviços prestados e os
produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III,
equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento”.
Logo, o envio do cartão pela administradora é uma declaração receptícia de
vontade, só se aperfeiçoando o contrato por ato manifesto de aceitação pelo destinatário.
Assim, se o destinatário não aceita nem usa o cartão, inutilizando-o ou guardando-
o sem usar, nenhuma obrigação surge para este, não se exigindo sequer a obrigação de
entrar em contato com a administradora para declarar sua não-aceitação, que se considera
presumida através do simples silêncio. Nem há que se falar em cancelar o cartão, pois
nunca houve qualquer vínculo obrigacional para sua aceitação.
Se, porém, o destinatário praticar qualquer ato de aceitação tácita, utilizando o
cartão para qualquer fim, caracteriza-se um liame obrigacional pela sua declaração de
vontade, ainda que tácita.
Todavia, pelo fato de se tratar de um contrato realizado fora das dependências do
estabelecimento comercial, aplica-se o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor,
123 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
que permite a desistência no prazo de 7 (sete) dias, a contar do primeiro ato de aceitação.
Assim, o desistente só fica obrigado pelos contratos que tiver realizado com as afiliadas
com o uso do cartão, mas não tem qualquer obrigação para com a administradora.
Além disso, convém lembrar que foi editada norma do Banco Central, proibindo
expressamente o envio de cartões de crédito pelos correios, a fim de coibir abusos, porém,
as administradoras de cartões de crédito continuam com o marketing agressivo através da
oferta de seus produtos pelo telefone, sendo que, neste caso a alternativa seria bloquear o
telefone para telemarketing.
14. JUROS, MULTA E ENCARGOS CONTRATUAIS
Considera-se juro a remuneração cobrada pelo empréstimo de dinheiro, e pode ser
compreendido como uma espécie de aluguel sobre o dinheiro. A taxa seria uma
compensação paga pelo tomador do empréstimo para ter o direito de usar o dinheiro até
o dia do pagamento. O credor, por outro lado, recebe uma compensação por não poder
usar esse dinheiro até o dia do pagamento e por correr o risco de não receber o dinheiro
de volta (risco de inadimplência).
Os juros são frutos do capital empregado e representam a compensação do capital,
o tempo e o risco do reembolso. Os juros moratórios decorrem da mora, são impostos
pela lei e indeniza o credor pelo não cumprimento da obrigação no tempo e lugar
convencionado.
No que tange a multa moratória, ensina De Plácido e Silva que “Também dita de
pena moratória é a que se fixa para pagamento, quando ocorre retardamento na
execução da obrigação contratada.” 13
Logo, entende-se que juros e multa moratória no sistema contratual do cartão de
crédito são os débitos lançados pela administradora na fatura mensal, em decorrência do
atraso, da falta de pagamento, ou de pagamento inferior ao valor mínimo na data de
vencimento.
Os juros seriam frutos dos débitos que os consumidores contraíram com as
administradoras, aumentando o valor da dívida, à medida que a mora persiste, já que a
obrigação não foi cumprida conforme convencionado entre as partes. E a multa, seria a
pena pelo atraso ou não pagamento de, pelo menos o valor mínimo da fatura. Geralmente
13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 933.
124 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
este valor corresponde a 20% (vinte por cento) do total da fatura, e quando paga pelo
consumidor, a administradora entende que foi financiamento do débito da fatura. Os juros
e multas foram limitados para que não ocorra abuso por parte das administradoras,
evitando-se a usura.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, não ocorre abusividade em relação aos
juros moratórios no cartão de crédito, porque são convencionados em 1% (um por cento)
ao mês, sobre o saldo devedor, pro rata dia. O mesmo acontece com as multas moratórias,
que foram estabelecidas a 2% (dois por cento), estando de acordo com o § 1º do artigo 52
do Código do Consumidor.
Porém, haverá abusividade se os contratos além dos juros e das multas moratórias
incluírem, a multa convencional e os honorários advocatícios na fase amigável,
contrariando, assim, o § 1º do artigo 52 do Código do Consumidor quanto à multa e o §
2º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, por cobrar honorários que não
prestados em juízo.
No entanto, a prestação mais onerosa e abusiva para o usuário são os encargos
contratuais elevadíssimos, girando em torno de 10% (dez por cento) sobre o valor do
débito. A melhor doutrina defendia o limite constitucional de 12% (doze por cento) ao
ano para os juros reais, aplicação do revogado § 3º do artigo 192 da Constituição Federal,
porém, o STF não entendia da mesma forma: “O art. 192, § 3º, da Constituição federal
expressamente prevê um limite de 12 % para juros reais, mas a jurisprudência da Corte
Constitucional brasileira, o Supremo Tribunal Federal interpretou a norma de forma
restritiva, considerando que lhe faltava regulamentação específica. A solução
encontrada pelo STF, porém, não alcançou unanimidade nas jurisdições inferiores;
algumas cortes estaduais e juízes de primeiro grau continuam a considerar – em minha
opinião corretamente – inconstitucional juros reais superiores a 12 % previstos e
envolvendo crédito.”
Porém, o discutido § 3º do artigo 192 da Constituição Federal, foi revogado pela
Emenda Constitucional nº 40/2003, e em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal,
foi aprovada em 24/09/2003 a conversão da súmula 648, em súmula vinculante nº 7, in
verbis: “A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que
limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição
de lei complementar.”
125 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Levando-se em consideração os aspectos mencionados, no sentido de limitação
dos juros praticados pelas administradoras de cartões de crédito, segue algumas decisões
ilustrativas:
"Juros - Limitação - § 3º do artigo 192 da Constituição Federal - Verbete
Vinculante Nº 7 da Súmula do Supremo. O § 3º do artigo 192 da Constituição Federal,
revogado pela Emenda Constitucional nº 40/2003, não era auto-aplicável." (RE 450305
AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 12.8.2008, DJe de
6.2.2009)
"3. O art. 192, § 3º da Constituição Federal, já revogado, não era auto-aplicável.
Súmula Vinculante 7." (RE 501182 ED, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma,
julgamento em 30.9.2008, DJe de 7.11.2008)
No mesmo sentido: AI 853463 ED, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda
Turma, julgamento em 11.9.2012, DJe de 25.9.2012; RE 588385 AgR, Relator Ministro
Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 22.5.2012, DJe de 21.6.2012; RE 714339,
Relator Ministro Luiz Fux, Decisão Monocrática, DJe de 8.11.2012.
15. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Procurou-se neste capítulo demonstrar que o cartão de crédito surgiu em
decorrência do desenvolvimento do comércio, resultado da intensificação do consumo,
da flexibilização quanto ao pagamento na aquisição de produtos e serviços e do aumento
na qualidade e segurança das instituições.
Trata-se de um sistema contratual que reúne diversos fatores, dentre eles, destaca-
se: o uso nas relações de consumo, utilização do cartão de crédito como meio de
pagamento, destacando sua funcionalidade para o usuário, as vantagens para o
estabelecimento que amplia sua clientela e tem a garantia do recebimento, e, para a
administradora um ganho com a cobrança da anuidade, paga pelo usuário e no percentual
sobre as vendas de produtos e serviços repassados pelo estabelecimento.
Pelo exposto, verificou-se que o cartão de crédito não é apenas um contrato, sua
estrutura envolve um sistema, formado por diferentes contratos que se interagem,
constituindo um corpo próprio, com características típicas e peculiares. No que tange a
sua natureza jurídica trata-se de um contrato plurilateral, atípico, de crédito, de adesão,
de consumo e comutativo.
126 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Foi visto que não há legislação específica que regule o sistema contratual do cartão
de crédito, devendo o magistrado, no caso concreto se orientar pelos costumes, doutrina,
jurisprudência e das condições gerais do contrato e aplicando-se o Código de Defesa do
Consumidor, quando necessário, por se tratar de relação de consumo.
Certamente há vinculação da administradora e do fornecedor ao cumprimento da
oferta, da publicidade e das condições gerais do contrato, apontando-se as abusividades
que transferem riscos aos usuários, por serem contrárias à boa-fé e equilíbrio dos
contratos.
Conclui-se que de todas as cláusulas do contrato, a mais abusivas, cometida pela
própria administradora de cartão de crédito, é a cláusula mandato. É a que mais gera
transtornos ao consumidor e dela decorrem todos os juros e encargos contratuais ilícitos,
de acordo com o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal.
Portanto, devido ao atual contexto das relações de consumo em que se
intensificam cada vez mais as contratações massificadas, inseridas aí o cartão de crédito,
torna-se necessário o acompanhamento legal para a regularização de tal situação. Foi a
partir dessa evolução da sociedade que o Código de Defesa do Consumidor inovou ao
construir uma visão do contrato diferente da cláusula individualista, reconhecendo as
diferenças existentes entre os consumidores e fornecedores, cuidando até mesmo da fase
pré-contratual das relações de consumo.
Indiscutivelmente há a necessidade de que seja elaborada uma legislação
pormenorizada que regule o instituto e que observe suas características individuais e
peculiares, procurando, dessa forma, uma tutela específica sobre tal sistema contratual,
garantindo-se o equilíbrio e a autonomia da vontade entre as partes, a boa-fé e a proteção
ao consumidor, parte hipossuficiente na relação de consumo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABRÃO, Nelson. Direito bancário. São Paulo: Revista dos Tribunas, 1966. BELLAMY, Edward apud SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. São Paulo: Forense Universitária, 1990. _______. Novos contratos empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
127 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998. BULGARELLI, Waldírio. Contratos mercantis. São Paulo: Atlas, 1997. CHIAVENATO, I. Introdução à teoria geral da administração. São Paulo: Makron Books, 1999. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v.3, São Paulo: Saraiva, 2002. DAIBERT, Jefferson. Dos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995. FAZZIO JR. Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas. 2004. GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Buenos Aires:Astrea, 1998. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. LUCCA, Newton de. Teoria geral da relação jurídica de consumo. Tese de Concurso para Provimento de Cargo de Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2002. MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro: Forense. 2002. MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito empresarial. Rio de Janeiro: GZ, 2010. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2003. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2000. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006. SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2009. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Os Cartões de Crédito Bancário. Revista de Direito Mercantil, n. 8.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
128
SOCIEDADE SIMPLES Breve Comentário ao Acórdão nº 03336073 - Tribunal de Justiça
Maria Bernadete Miranda 1 1. INTRODUÇÃO
ACORDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, registrado sob n°
03336073, o qual integrou os Desembargadores CARLOS GIARUSSOSANTOS
(Presidente sem voto), FRANCISCO OLAVO e CARLOS DECARVALHO,
sendo relator OSVALDO CAPRARO que por unanimidade, negaram provimento ao
recurso da PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS que apelava contra BACCILI
SERVIÇOS MÉDICOS S/S.O MUNICIPIO.
A Prefeitura Municipal de Campinas pretendia cobrar da Sociedade Simples
contribuições de ISSQN (Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza) como se esta
fosse uma Sociedade Empresária.
Embora o Município tenha capacidade para delegar normas sobre contribuições
municipais, há casos de isenções ou privilégios em leis federais que sobrepõem às leis
municipais, caso estes de hierarquias entre as leis.
O Município alegava que não se tratava de uma Sociedade Simples, mas sim de
uma Sociedade Empresária, pois não atendia os requisitos necessários para a
caracterização da Sociedade Simples, tendo em vista, utilizar-se de vários funcionários.
(folha de n° 2 do acórdão)
2. DESENVOLVIMENTO
Muito embora o acórdão discuta a tributação do imposto é claro que a diferença
em dar ou não provimento ao recurso está ligado em ser uma Sociedade Simples ou uma
Sociedade Empresária, tal discussão está clara no acórdão pelos fundamentos e definições
doutrinárias dadas às suas doze páginas.
O Contrato Social desta sociedade em sua cláusula terceira define o objeto social
(folha de n° 2 do acórdão): “A Sociedade tem como objeto social o desenvolvimento da
atividade médica hospitalar. Parágrafo único: A direção, organização, assistência e
execução dos serviços médicos são de inteira responsabilidade dos sócios, profissionais
1 Mestrado e doutorado em Direito das Relações Sociais, sub área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.
129 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
devidamente habilitados, os quais terão ampla e total autonomia no desempenho de suas
funções técnico- profissionais.”
O artigo 966 do Código Civil, em seu parágrafo único diz que “Não se considera
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.”
E, conforme disposto nos Enunciados 193 e 194 do Conselho da Justiça Federal,
aprovados na III Jornada de Direito Civil, in verbis:
Enunciado 193. “O exercício das atividades de natureza exclusivamente
intelectual está excluído do conceito de empresa.”
Enunciado 194. “Os profissionais liberais não são considerados empresários,
salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade
pessoal desenvolvida.”
Logo, o exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está
excluído do conceito de empresa, portanto, os profissionais liberais não são considerados
empresários, salvo se a organização dos fatores da produção tornar-se mais importante do
que a atividade pessoal desenvolvida.
Esta autora 2 ao comentar a Sociedade Simples e a Sociedade Empresária diz que
a sociedade empresária é a titular de uma empresa e possui uma organização coordenada,
enquanto a sociedade simples, por não contar com uma organização, desenvolve a sua
própria atividade, através do trabalho dos sócios.
A classificação das sociedades em simples e empresárias depende da natureza
estrutural e funcional da atividade desenvolvida e se apoia na existência ou não da
organização, resultando daí o regime jurídico da entidade para fins de registro,
escrituração contábil e recolhimento de tributos.
A estrutura organizacional é que vai distinguir o profissional autônomo ou liberal
do empresário. O autônomo ou liberal exerce a sua atividade econômica de forma pessoal,
ou com a colaboração de auxiliares subalternos ou até mesmo de outros profissionais,
mas o que prevalece é o seu trabalho pessoal. O mesmo acontece com a sociedade
simples, que tem no trabalho pessoal dos sócios o núcleo de sua atividade produtiva.
Ainda que tenha empregados, estes apenas colaboram, mas o que se exterioriza, é o
2 MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p.15.
130 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
trabalho dos próprios sócios, ou de um administrador designado que opere de forma
pessoal.
O empresário e as sociedades empresárias operam através da sua organização e
não do trabalho pessoal dos sócios, que poderão atuar como dirigentes, mas que não serão,
de forma predominante, os operadores diretos da atividade-fim exercida.
A empresa necessita de um estabelecimento, de uma estrutura organizacional de
pessoas e de meios materiais para sua existência, que nada mais é do que o complexo de
bens e pessoas que a fazem atuar.
O profissional autônomo ou liberal também poderá estabelecer-se, sem que essa
circunstância venha retirar a sua condição de não empresário, porque o estabelecimento
não subentende necessariamente a organização, ou seja, a empresa pressupõe um
estabelecimento, mas o estabelecimento por si só não confere a condição de empresário.
O que separa o empresário e a sociedade empresária, do trabalhador autônomo ou
liberal e da sociedade simples, é exatamente a organização, conforme determinada no
artigo 966 do Código Civil brasileiro de 2002.
Por exemplo: uma sociedade, cuja atividade econômica exercida seria a de um
restaurante. Esta sociedade poderia ser simples ou empresária. Se operada pelos próprios
sócios, inclusive no atendimento aos clientes, seria uma sociedade simples. Se os sócios
somente coordenassem o trabalho dos profissionais encarregados do exercício do objeto
social, seria sociedade empresária.
No que tange ao trabalho intelectual, de natureza científica, literária ou artística a
sociedade será sempre simples, a não ser que o trabalho intelectual represente elemento
de empresa.
Entende-se por trabalho intelectual como elemento de empresa, aquele que
representa um mero componente, do produto ou serviço oferecido pela empresa, podendo
ser até o mais importante, mas não o produto ou serviço em si mesmo.
Tullio Ascarelli brilhantemente ensina que: “naturalmente la soluzione è opposta
per uma società che, nell’esercizio della sua attività, utilizzi poi anche l’opera di
professioonisti dei quali offra cosi i servizi, ad esempio attraverso case di salute o case
di cura, cosi come ricorrerà la ipotesi dell’imprenditore quando l’attività professionale
131 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
(e seppure prevalente) costituisce elemento (come, di nuovo, nelle ipotesi delle case di
cura) di um’attività (imprenditrice)”. 3
O ilustre professor italiano desvenda, sem sombra de dúvidas, o que seria o
trabalho intelectual como elemento de empresa, ao referir-se à sociedade que, “com o
exercício de sua atividade, ofereça os serviços de profissionais”, intelectuais,
apresentando os exemplos das casas de saúde e dos sanatórios.
No exemplo de Ascarelli, a casa de saúde ou o hospital seria uma sociedade
empresária, pois embora o trabalho dos médicos fosse de extrema importância, seria
apenas um trabalho componente do objeto social, o hospital necessitaria além desse
trabalho, de farmácia, equipamentos, salas de cirurgias, enfermeiras, etc., enfim,
necessitaria de todo um aparato de materiais para o seu bom funcionamento.
Ao contrário do hospital, toma-se como base uma clínica médica, ou um
laboratório de análises clínicas, dotado de uma estrutura organizacional, onde vários
profissionais sócios ou contratados, exercessem a sua própria atividade intelectual através
de consultas, diagnósticos e exames, seriam evidentemente uma sociedade simples.
No exemplo do hospital, tem-se o trabalho intelectual como um elemento da
empresa, ou seja, um componente; no exemplo da clínica médica ou do laboratório de
análises, o trabalho intelectual é o próprio serviço oferecido pela sociedade.
Observa-se que o acórdão em análise traz diversas definições de doutrinadores
sobre Sociedade Simples que se afirma a esta. Portanto, ainda que os sócios tenham
grandes lucros e venham a se enriquecer pela atividade exercida, nada desfigura a
Sociedade Simples.
3. CONCLUSÃO
Logo, em virtude do que fora exposto deve-se considerar que a Sociedade
Simples, está ligada a atividade intelectual dos sócios, que se associam para exercerem
tal atividade, independente de terem colaboradores e auxiliares. Porém, se estes sócios
vierem a elaborar atividades distintas de suas capacidades intelectuais, tais como, vendas
de remédios ou deixarem de exercer os serviços médicos, tornando seu trabalho
intelectual um elemento de empresa, vindo apenas a administrar o grupo de
3 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale. Milano: Giuffrè, 1962, 169.
132 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
colaboradores, aí estará em curso à dissolução da Sociedade Simples, passando a
existência da Sociedade Empresária.
O vocábulo elemento significa “cada uma das partes integrantes e fundamentais
de uma coisa, por exemplo: a água é o elemento dos peixes”. 4
Conclui-se que, o trabalho intelectual será considerado um elemento de empresa
somente quando, a criação científica, literária ou artística representar um componente
desse objeto, ou seja, somente quando for uma parcela do produto ou do serviço oferecido
pela empresa ao mercado, jamais o próprio produto ou serviço.
Destarte pelo decorrido destas argumentações junto ao referido acórdão que
mais acrescenta, fica a convicção de justa decisão da R. sentença e acórdão que mantém
um caminho doutrinário e jurisprudencial majoritariamente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale. Milano: Giuffrè, 1962, 169. MICHAELES. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 770. MIRANDA, Maria Bernadete. Curso teórico e prático de direito societário. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2016, p.15.
4 MICHAELES. Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 770.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 - nº 1 - 2016 ISSN 2176-3259
133
RESENHA DO LIVRO: UMA TEORIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1
Vinícius Figueiredo de Souza 2
RESUMO: Em livro instigante, que coloca em xeque diversos paradigmas do direito público, Gustavo Binenbojm descreve diversos institutos jurídicos, bem como sua mutação através dos anos. O autor contesta a experiência jurídica contemporânea, demonstrando o pecado original da gênese do direito administrativo e a dogmática a serviço dos donos do poder. Questiona, como afirmado pela geração anterior de administrativistas, o valor do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. O livro trata de outras questões teóricas: da legalidade administrativa, da dicotomia vinculação x discricionariedade e da superação da Administração unitária. Nele são retratadas a importância dos direitos fundamentais no exercício da função administrativa e a democracia como elementos estruturantes do estado democrático de direito. O fio condutor da obra é o fenômeno da constitucionalização do direito, a centralidade dos direitos fundamentais e a democracia, servindo como premissas teóricas para as mudanças de paradigmas propostas. PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Direitos Fundamentais. Neoconstitucionalismo. ABSTRACT: In exciting book that calls into question many paradigms of public law, Gustavo Binenbojm describes various legal institutions, as well as its changing through the years. The author challenges the contemporary legal experience, demonstrating the original sin of the genesis of administrative law and the service of the dogmatic power brokers. Questions, as stated by the previous generation of administrativistas, the value of the principle of supremacy of public interest over private. The book deals with other theoretical issues: the administrative legality, linking x discretion dichotomy and overcoming unitary administration. It is portrayed the importance of fundamental rights in the exercise of administrative function and democracy as structural elements of the democratic rule of law. The underlying theme of the work is the constitutionalization of the right phenomenon, the centrality of fundamental rights and democracy, serving as theoretical premises for paradigm shifts proposals. KEYWORDS: Administrative Law. Fundamental Rights. Neoconstitutionalism.
Gustavo Binenbojm é professor adjunto de Direito Administrativo da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Master of Laws pelo Yale Law School e
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Além disso, possui papel relevante no mundo
jurídico, atuando em casos de candente importância para a sociedade, como na Ação
1 BINENBOJM, Gustavo. Direitos fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 341 páginas. 2 Advogado e Diretor Jurídico da Empresa Atrio Rio Service. Palestrante e consultor jurídico na área de Direito Público. Foi Procurador Geral do Município de Mesquita e do Município de Casimiro de Abreu, ambos no Estado do Rio de Janeiro; graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade do Brasil (UFRJ). e-mail: [email protected].
134 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Direta de Inconstitucionalidade nº 4.815, que questiona, junto ao Supremo Tribunal
Federal, a constitucionalidade da exigência de autorização prévia para a publicação de
biografias, representando a entidade proponente da ação, Associação Nacional de
Editores de Livros (ANEL).
A publicação da obra Uma Teoria do Direito Administrativo – prefaciada pelo
grande constitucionalista Luís Roberto Barroso e fruto do projeto de doutoramento do
autor ‒ propõe-se a debater diversas ideias-chaves do direito administrativo, colocando
em xeque várias certezas por muito tempo difundidas no discurso jurídico. O autor não
pretende fazer um debate apartado da corrente dominante, mas questiona sua teoria,
apontada como inconsistente do ponto de vista lógico-conceitual; autoritária, do ponto de
vista político-jurídico; e ineficiente, de um ponto de vista pragmático. Mas não há como
negar que Gustavo Binenbojm apresenta um trabalho ímpar, com inúmeras visões
próprias e muito bem inspiradas.
A obra busca romper com diversos paradigmas sedimentados na dogmática
jurídica, que são entoados como mantras para os alunos da graduação nos cursos jurídicos
nacionais. O autor desconstrói diversos valores preservados como absolutos pelos
administrativistas. A obra significa um marco na afirmação do pós-positivismo no campo
jurídico, em especial no direito público.
Logo no início, o autor desconstrói a própria gênese do direito administrativo,
cultiva por muito tempo, como “fruto de um milagre” nas palavras de Prosper Weil (1977,
p. 7). De maneira percuciente, afirma que a origem desse ramo do direito fora fruto mais
da autovinculação do próprio Poder Executivo, através da jurisprudência do Conselho de
Estado francês, do que limitações heterônomas apregoadas pela separação dos poderes.
Com efeito, fica construído um modelo em que a burocracia legisla para si e julga para si
mesma. Nesse ponto, fica evidente que a dogmática administrativista estruturou-se a
partir de premissas teóricas comprometidas com os interesses dos donos do poder, não se
curvando às conquistas liberais, padecendo por um pecado original. Assim, a teoria
administrativista fundou-se com base na preservação do princípio da autoridade ainda
vigente no Antigo Regime.
As premissas teóricas de Gustavo Binenbojm na obra são os direitos
fundamentais, a democracia, o neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito.
Para o autor, os direitos fundamentais e a democracia representam os fundamentos do
Estado Democrático de Direito, legitimando-o e estruturando-o, o que inegavelmente
135 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
impacta no exercício da função administrativa. Por outro lado, o neoconstitucionalismo e
a constitucionalização do direito representam a pedra de toque da moderna feição do
direito administrativo. Quanto ao primeiro, o livro aponta como seu marco filosófico, o
pós-positivismo, e seu marco teórico, a expansão da força normativa da constituição e da
jurisdição constitucional, bem como a nova dogmática de interpretação constitucional.
Quanto ao segundo, a Constituição não apenas fica relegada como suporte de validade
para as demais normas, mas também penetra por todo o tecido jurídico, promovendo a
reinterpretação de diversos institutos legais.
Aí o livro parte para o objeto de sua investigação, que inicialmente se debruça
para desconstrução (ou como querem alguns: a reconstrução) do princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado, que durante muito tempo foi aceito como dogma
por diversos publicistas, como, por exemplo, o renomado jurista italiano Renato Alessi
(1953, p. 147). Invariavelmente, nos anos iniciais dos cursos jurídicos, os alunos são
bombardeados com a afirmação de que no conflito entre o interesse público e o particular,
este último deve ser vencido pelos interesses coletivos, como em exemplos clichês
repetidos em diversos manuais da graduação, tais como a desapropriação ou a presunção
de legalidade dos atos administrativos.
Gustavo Binenbojm não é pioneiro na desconstrução de tal princípio (o próprio
autor dá crédito ao florescimento do debate no Brasil para Humberto Ávila), mas suas
ideias sobre a questão possuem forte substrato teórico e novas linhas argumentativas. O
ponto nodal de sua crítica refere-se ao fato de que a supremacia do interesse coletivo
sobre o particular possui incompatibilidade com o sistema constitucional dos direitos
fundamentais. Aqui, a perspicácia da obra mostra-se evidente, visto que o autor declara
que uma norma que preconiza a supremacia a priori de um valor, princípio ou direito
sobre outros de maneira absoluta não pode ser qualificada como princípio. Pelo contrário,
um princípio, por definição, é norma aberta, cujo sentido deve ser ponderado de acordo
com as circunstâncias do caso em concreto através das técnicas de interpretação jurídica.
Fica claro que a prevalência apriorística e descontextualizada de um princípio sobre outro
constitui uma contradição em termos.
Fora esta crítica estrutural, o texto foca na inter-relação entre os interesses
coletivos e individuais, demonstrando o autor que a promoção dos primeiros importa
necessariamente na observância dos direitos de cada um dos cidadãos. De maneira feliz,
Gustavo Binenbojm aponta que a relação entre eles não é dicotômica, mas sim de mútua
136 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
influência. A preservação, na maior medida do possível, dos direitos individuais constitui
porção do próprio interesse público. Outrossim, deixa evidente que o conceito de interesse
público só ganha concretude a partir da disposição constitucional dos direitos
fundamentais em um sistema que contempla e pressupõe restrições ao seu em prol de
outros direitos, bem como de metas e aspirações coletivas de caráter metaindividual,
igualmente contempladas na Constituição.
Fugindo de fórmulas prontas, o livro deixa nas mãos do intérprete e aplicador do
Direito a função de delimitar o conteúdo do interesse público, a ser delineado pelo
processo racional ponderativo através do postulado da proporcionalidade. Neste
particular, arejando o debate jurídico, Gustavo Binenbojm segue a linha teórica de
Humberto Ávila (2008, p. 30-35), que reconhece a proporcionalidade não como um
princípio, mas sim um postulado normativo, vale dizer: uma norma jurídica de segundo
grau.
Veja-se que a tese não nega, de forma alguma, o conceito de interesse público,
mas tão somente a existência de um princípio da supremacia do interesse público sobre o
privado, visto que a ponderação deve ser feita no caso em concreto de qual interesse deve
prevalecer; ponderação a ser feita pelo magistrado, pelo legislador ou pelo administrador,
seguindo o roteiro hermenêutico estabelecido pela dogmática jurídica. Assim, fica clara
a importância da construção de pilares sólidos na construção de técnicas predefinidas para
a solução desse choque, sob pena do conceito de interesse público ficar ao alvedrio de
arbitrariedades do intérprete.
No próximo objeto de investigação, a obra foca a crise da lei formal, reconhecendo
que se trata de fenômeno universal sobre os diversos segmentos do ordenamento jurídico.
O livro aponta diversas causas para a descrença na lei como fonte por excelência do
direito, tais como a inflação legislativa e a hipertrofia do Poder Executivo. Gustavo
evidencia que tal crise é mais saliente no direito administrativo do que em outros ramos,
especialmente pala vinculação positiva do Poder Público à legalidade. Com a
constitucionalização do direito a lei deixa de ser o centro da ordem jurídica, que passa à
Constituição. A Administração passa a sujeitar-se não só à lei, mas a todo o ordenamento
jurídico, tanto que o autor substitui o termo legalidade por juridicidade, sendo tal mutação
relevante para o discurso jurídico, como já fora feito pela Lei nº 9.784/1999, que regula
o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ao dispor em seu
137 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
art. 2º, parágrafo único, inciso I, que no exercício da função pública os agentes públicos
ficam obrigados a observar a Lei e o Direito.
Após essa feliz troca de nomenclatura, que não representa apenas uma
formalidade, mas além de tudo uma profunda evolução dogmática, a obra parte para os
diversos graus de manifestação da juridicidade: (a) vinculação direta à Constituição; (b)
mediante uma intermediação à lei formal; (c) a juridicidade expressada por intermédio de
atos administrativos normativos (regulamentos).
Relativamente à juridicidade, o autor leva à baila o clássico debate da existência
e constitucionalidade dos regulamentos autônomos, especialmente à luz da Emenda
Constitucional nº 32/2001. Por fim, destaca a importância do reconhecimento de efeitos
jurídicos para situações contrárias à lei, mas que envolvem terceiros de boa-fé,
denominando tais casos como juridicidade contra legem. Ainda que tal expressão possa
parecer nova para um leitor desavisado, seu conteúdo é similar ao vetusto e conhecido
instituto da convalidação administrativa.
A crise da legalidade, como bem destacado pelo autor, representa a
dessacralização do mito rousseauniano da lei, como expressão da vontade geral e
fundamento único do direito de um povo.
Ao final, o livro debruça-se sobre dois temas significativos: a dicotomia ato
discricionário-vinculado (especialmente o controle judicial dos discricionários) e o
panorama da Administração Pública face ao surgimento das Agências Reguladoras.
Como constatado logo no início da obra, o “pecado original” do direito
administrativo pode ser notado na feição da própria discricionariedade administrativa,
tendo como nascente o espaço decisório real absoluto do Ancien Régime, apartado do
escrutínio jurídico. Gustavo, oxigenando o debate, afirma que com a constitucionalização
do direito não há mais espaço para áreas decisórias da Administração descobertas pelo
controle judicial. O livro deixa claro que não há mais espaço para a binária distinção entre
ato administrativo vinculado e discricionário, mas para a teoria de graus de vinculação à
juridicidade. Gustavo aponta que sindicabilidade do Judiciário de decisões
administrativas podem pautar-se em standards, como, por exemplo, naqueles campos em
que, por sua alta complexidade técnica e dinâmica específica, faleçam parâmetros
objetivos para uma atuação segura do Poder Judiciário, em tais hipóteses a intensidade
do controle deverá ser tendencialmente menor. A expertise da burocracia será decisiva na
profundidade do controle jurisdicional.
138 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Por fim, dedica espaço à transformação organizacional da Administração Pública,
com a ruptura da tradição piramidal do Poder Executivo para uma organização
policêntrica, em que as Agências Reguladoras representam seu maior expoente. O autor,
após apresentar o conteúdo desses novos departamentos estatais – especialmente com a
sua autonomia, demonstra que os mecanismos assecuratórios de independência das
agências geram três focos de tensão: primeiro, face ao princípio da legalidade (adoção de
diversos atos administrativos normativos que muitas das vezes podem invadir o terreno
da lei formal); segundo, face ao princípio da separação de poderes (fragilidade de
mecanismos políticos de controle das agências); terceiro, face ao regime democrático
(ausência de responsividade de seus membros). Arremata, esclarecendo que a autonomia
das agências não é um fim em si mesmo, mas apenas uma estratégia de organização do
Estado em prol da afirmação dos valores constitucionais.
Ainda que incidentalmente na obra, a participação dos administrados na formação
de políticas públicas merecia uma análise mais detida, visto que se trata de tema de
relevância capital para o desenho institucional do Estado Pós-moderno. Espera-se que em
edições posteriores do livro tal debate seja nele incluído, especialmente sobre o problema
do risco da captura e de novos mecanismos de participação do cidadão.
De maneira muito criativa, Gustavo Binenbojm, logo no primeiro capítulo afirma
que diante da evolução contraditória do direito administrativo, sua dogmática deve ser
colocada no divã. A feliz figura de linguagem consegue resumir bem a proposta de Uma
Teoria do Direito Administrativo em erigir novos paradigmas para a disciplina dotados
não apenas de maior consistência teórica, mas comprometidos com o sistema democrático
e a promoção dos direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. Milano: Giuffrè, 1953. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. WEIL, Prosper. O direito administrativo. Trad. Maria da Glória Ferreira Pinto. Coimbra: Almeidina, 1977.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
139
Ensaios
140 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
REAJUSTE DO SEGURO DE VIDA PARA IDOSOS
Maria Bernadete Miranda 1
Para fins legais, são considerados idosos todos aqueles que completam 60 anos de
vida, merecendo maior proteção, tendo em vista sua vulnerabilidade.
Muitos planos de saúde e seguradoras, após cálculos atuariais e complexos,
chegaram à conclusão de que após os 60 anos de idade as pessoas precisam arcar com
parcelas de plano de saúde e prêmios de seguro de vida mais caros que as demais parcelas
da população.
Porém, esse procedimento não tem base legal, ferindo frontalmente a proteção que
a lei confere aos idosos.
No que tange, especificamente aos seguros de vida, muitos idosos tem sofrido esse
reajuste após mais de 10 (dez) anos do vínculo contratual, o que apenas reforça a
abusividade da conduta.
Muitas cláusulas do contrato tem o objetivo obscuro de forçar o idoso a quebrar o
vinculo contratual, o que afronta a boa-fé que deve permear toda relação contratual.
A própria legislação que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência
à saúde, Lei nº 9.656, de junho de 1998, em seu artigo 15, parágrafo único, proíbe essa
conduta, in verbis:
Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos
de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do
consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas
etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas
expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.
Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores
com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o
inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.
Portanto, é abusivo o reajuste do seguro de vida se aplicado aos contratos de
segurados com faixa etária acima de 60 (sessenta) anos e com mais de 10 (dez) anos de
vínculo contratual.
1 Mestrado e doutorado em Direito das Relações Sociais, sub área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial e Advogada.
141 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Tal entendimento ficou sedimentado após decisão do Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do Recurso Especial nº 1.376.550, in verbis:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.376.550 - RS (2012/0256822-0)
RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO
RECORRENTE : COMPANHIA DE SEGUROS ALIANÇA DO BRASIL
ADVOGADOS : CANDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO (S) MAURO
FITERMAN E OUTRO (S) JOÃO CARLOS DE CARVALHO ARANHA VIEIRA E
OUTRO (S)
RECORRIDO : ARY FADANELLI E OUTROS
ADVOGADOS : MARCELO MARCHIORO STUMPF E OUTRO (S) LAERSON
ENDRIGO ELY SÉRGIO HENRIQUE LOPES
EMENTA RECURSO ESPECIAL. REVISIONAL DE CONTRATO DE SEGURO DE
VIDA. REAJUSTE DO VALOR DO PRÊMIO. MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA.
AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC. ABUSIVIDADE
RECONHECIDA LIMITADA ÀS FAIXAS ETÁRIAS SUPERIORES A 60 ANOS E
DESDE QUE CONTE O SEGURADO COM MAIS DE 10 ANOS DE VÍNCULO.
ANALOGIA COM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. SUCUMBÊNCIA
MANTIDA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. Não há violação do disposto no art. 535 do
CPC quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a
controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos
apresentados. 2. A cláusula que estabelece o aumento do prêmio do seguro de acordo com
a faixa etária se mostra abusiva somente após o segurado complementar 60 anos de idade
e ter mais de 10 anos de vínculo contratual. Precedente. 3. Recurso especial parcialmente
provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do (a)
Sr (a). Ministro (a) Relator (a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo
Villas Bôas Cueva (Presidente) e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro
142 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Relator. Impedido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha. Brasília (DF), 28 de abril de
2015 (Data do Julgamento)
O Superior Tribunal de Justiça também entendeu que o reajuste do seguro de vida
com base na mudança da faixa etária é indevido e abusivo, por violar os artigos 47 e 51
do Código de Defesa do Consumidor e que por esta razão, a seguradora deveria devolver
ao segurado todos os valores cobrados indevidamente.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
143
CULTURA E EDUCAÇÃO Luciana Aguiar 1
A cultura de um país é a expressão máxima do modo de vida de sua sociedade,
sua linguagem, produção artística e riqueza, enraizada nos hábitos.
No Brasil, é essencial em qualquer assunto, haver a consciência da diversidade
cultural. Uma população com etnias, colonização, clima, natureza diferentes. Neste caso,
em se tratando de educação, a elaboração de um plano, requer conhecimento, disposição,
colaboração, unidade, além do trabalho contínuo para uma formação pedagógica, cultural,
cívica e humana.
Será que já aconteceu na história do Brasil algum trabalho educacional deste tipo?
Um trabalho com planejamento e a longo prazo ou mesmo, duradouro, que envolva todos
os estados concomitantemente, com seriedade e intensidade. Para tanto, é necessário
atravessar a barreira entre mandatos, onde frequentemente ocorrem mudanças políticas e
se iniciam trabalhos da estaca zero a cada quatro anos.
O nosso ciclo escolar, da infância à adolescência, ou da pré-escola ao ensino
médio, percorre um período de doze anos, quando se forma o cidadão. E da maneira como
este período é organizado no Brasil, ao longo dos anos sofrendo mudanças, dificulta a
permanência da cultura. A inconstância nos planos educacionais reflete nos educandos,
ocasionando uma falta de direção a seguir, sem base na retaguarda e segurança no futuro.
Além disso, outros fatores contribuem como a falta de prestígio dos educadores,
atualmente vista como uma profissão com baixa posição no mercado de trabalho. Nesta
situação estão aqueles que são os detentores de um grande valor, que é o conhecimento.
Este valor, infelizmente não considerado devidamente, possui poder sem ser visto. É ele
que nos leva ao crescimento pessoal e profissional e agrega nossa cultura.
A ausência de investimento devido significa a falta de importância dos
estabelecimentos educacionais, das escolas, das faculdades, por parte dos governantes.
Apesar da nossa falta de base ou falta de educação conseguimos ter profissionais “de
ponta”, pessoas voluntariosas, movimentos populares que, por iniciativa própria
1 Arquiteta e professora de matemática e italiano. Atualmente leciona italiano. Experiência em projetos habitacionais e aulas em escolas públicas e particulares. Especialização em Computer Design, em Siena, Itália. Cursos na área de educação na Universidade de São Paulo - USP.
144 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
contribuem para esse painel contrastante da situação educacional brasileira. Com estes
que se destacam, vemos que nossa cultura ainda permanece.
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
145
OPERAÇÃO LAVA JATO (Jornal Estado de Direito – nº 49, página 12)
Newton De Lucca 1
A despeito das críticas desferidas contra a chamada - Operação Lava Jato,
oriundas dos setores que promoveram um conúbio subterrâneo entre políticos corruptos,
de um lado, e grandes empresários inescrupulosos, de outro - além daqueles que, por
motivos óbvios, os defendem - o fato é que estamos assistindo, no Brasil, a reedição da
operação ―Mani Pulite, corajosamente deflagrada na Itália, nas décadas de oitenta e
noventa da centúria passada.
Marco daquela operação terá sido a prisão de Mario Chiesa, então diretor de uma
instituição filantrópica de Milão. A atuação dos juízes Paolo Borsellino, Giovanni
Falcone e Antonio Di Pietro, terá sido decisiva para o sucesso da grande cruzada judiciária
contra a - democrazia venduta (democracia vendida), segundo a expressão desse último
magistrado.
Se não temos tão brilhante plêiade para combater o estado deplorável de nossa
corrupção endêmica, há que se destacar, evidentemente, a figura paradigmática do nosso
juiz federal Sérgio Moro, hoje reconhecidamente, em todo o território nacional, homem
de absoluta integridade ética e intelectual.
Se mais de 95% das suas decisões, até agora, foram mantidas pelas nossas Cortes
Superiores, é de supor-se que esse magistrado está acertando muito mais do que errando,
devendo ser tal índice de acerto que está irritando tanta gente...
Sabe-se que Moro ter-se-á inspirado, em grande parte, no esforço ingente e
histórico da magistratura peninsular.
A Operação Mãos Limpas, na Itália, conquanto limitada em seus benéficos efeitos,
varreu exitosamente os desmandos de vários partidos políticos, jogando-os na
marginalidade. Só não pôde dar resultados melhores pela cavilosa atuação do presidente
Berlusconi, que tomou, como uma das primeiras atitudes de seu governo, a iniciativa de
tentar comprar o juiz Di Pietro, convidando-o para ser Ministro da Justiça.
Tal convite foi pronta e solenemente recusado pelo íntegro magistrado, mas
Berlusconi conseguiu ir minando, pouco a pouco, os efeitos benfazejos da - tangentopoli‖,
1 Desembargador Federal. Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Ex-presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (biênio 2012/2014).
146 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
graças à sua articulação política para descaracterizar como crimes as operações contábeis
realizadas pelas empresas e pelos partidos componentes das várias quadrilhas existentes.
Escusava dizer que há uma diferença fundamental entre a operação Mani Pulite e
a nossa operação Lava Jato. Lá, muitos industriais e políticos descobertos suicidaram-se.
Aqui, eles atacam a - República de Curitiba e a todos os brasileiros que querem sepultar
de vez a corrupção indecorosa que assola o País.
Enquanto aqui no Brasil se discute se a divulgação dos grampos envolvendo
Dilma e Lula teria sido legal ou não, muito provavelmente a discussão na Itália seria se a
não divulgação caracterizaria ou não um crime de prevaricação... Enfim, parece que ainda
estamos apenas no começo da abertura da Caixa de Pandora... Muitas coisas ainda virão
se o Estado Democrático de Direito prevalecer sobre a cleptocracia que os - defensores
da democracia tão perniciosamente criaram...
Qual será o futuro da nossa operação Lava Jato é o que o povo brasileiro deseja
ardentemente saber. Se não houver o impedimento da atual presidente da República, com
o senhor Luiz Inácio Lula da Silva - o - nosso Berlusconi, conforme escreveu Luiz Felipe
Pondé - atuando livremente nas cercanias do Palácio da Alvorada, é claro que o futuro da
operação estará altamente comprometido.
Um homem que conseguiu montar no Brasil um esquema de - corrupção
sistêmica, tal como o fez Lula, prosseguirá com sua truculência devastadora como nunca
antes vista - na história deste país... É sintomático que, numa de suas conversas com a
presidente da República, o Berlusconi tupiniquim não tenha tido nenhum receio em
afirmar: - Nós temos uma Suprema Corte totalmente acovardada, nós temos um Superior
Tribunal de Justiça totalmente acovardado, um Parlamento totalmente acovardado.
Somente nos últimos tempos é que o PT e o PCdoB começaram a acordar e a brigar. Nós
temos um presidente da Câmara fodido, um presidente do Senado fodido. Não sei quantos
parlamentares ameaçados. E fica todo mundo no compasso de que vai acontecer um
milagre e vai todo mundo se salvar. Sinceramente, eu tô assustado com a República de
Curitiba.
Por República de Curitiba é incontroverso que a - jararaca viva, como Lula
orgulhosamente se autodenomina, destilou sobre a Lava Jato todo o seu veneno de cobra
peçonhenta, exibindo a força de sua musculatura e dos seus - exércitos...
Torçamos para que a Lava Jato seja a íbis do Brasil e, para o bem de todos os
brasileiros, vença sua enorme luta contra a jararaca...
Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
147
Palestras
148 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
149 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
150 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
151 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
152 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
153 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
154 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
155 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
156 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
157 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
158 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
159 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
160 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
161 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
162 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
163 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
164 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
165 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Normas Editoriais
166 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
Normas de Publicação para Autores de Colaboração Autoral
1. A seleção de trabalhos (Conteúdo Editorial) para publicação é de competência
do Conselho Editorial da Editora Revista Virtual Direito Brasil. Referido Conselho
Editorial é formado por vários membros, de forma a preservar o pluralismo, a
imparcialidade e a independência na análise dos artigos encaminhados. Eventualmente,
os trabalhos poderão ser devolvidos ao Autor com sugestões de caráter científico que,
caso aceite, poderá adaptá-los e reencaminhá-los para nova análise. Não será informada
a identidade dos responsáveis pela análise do Conteúdo Editorial de autoria do
Colaborador.
2. O envio do Conteúdo Editorial para publicação na Editora Revista Virtual
Direito Brasil implica aceitação dos termos e condições da Cessão de Direitos Autorais
de Colaboração Autoral e Termo de Responsabilidade, por meio da qual o Autor cede
globalmente os direitos autorais do Conteúdo Editorial enviado para a Editora Revista
Virtual Direito Brasil e seus sucessores ou cessionários, por todo o prazo de vigência dos
direitos patrimoniais de Autor, previsto na Lei Autoral brasileira, para publicação ou
distribuição em meio impresso ou eletrônico, ficando autorizada a incluir esse Conteúdo
Editorial, nos meios de divulgação impressos ou digitais, on-line, Intranet, via Internet e
hospedagem, isoladamente ou em conjunto com outras obras e serviços de informação
eletrônica, em servidores próprios, de terceiros ou de clientes, podendo distribuí-la
comercialmente e comercializá-la, por todos os meios eletrônicos existentes ou que
venham a ser criados futuramente, inclusive através de armazenamento temporário ou
definitivo em memória ou disco dos usuários ou clientes, em aparelhos móveis ou fixos,
portáteis ou não, cabendo a Editora Revista Virtual Direito Brasil determinar todas as
suas características editoriais e gráficas, modo de distribuição, disponibilização,
visualização, acesso, download, portais de Internet, bando de dados, bem como
divulgação e publicidade. A Editora Revista Virtual Direito Brasil fica autorizada a
proceder modificações e correções para a adequação do texto às normas de publicação.
3. O material recebido e não publicado não será devolvido.
167 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
4. Os Conteúdos Editoriais devem atender a todas as normas de publicação. A
Editora Revista Virtual Direito Brasil não se responsabilizará por realizar qualquer
complemento, tais como inserção de sumário, resumo ou palavras-chave (em português
e em outra língua estrangeira), que ficam à elaboração exclusiva do Autor do artigo.
5. O envio do material relativo aos Conteúdos Editoriais deve ser feito por correio
eletrônico para o endereço: [email protected]. Recomenda-se a utilização de
processador de texto Microsoft Word.
6. Os artigos deverão ser precedidos por uma página da qual se fará constar: título
do trabalho, nome do Autor (ou Autores), qualificação (situação acadêmica, títulos,
instituições às quais pertença e a principal atividade exercida), número do CPF, endereço
completo para correspondência, telefone, e-mail, relação da produção intelectual anterior,
autorização de publicação pela Editora Revista Virtual Direito Brasil com a assinatura da
Cessão de Direitos Autorais de Colaboração Autoral e Termo de Responsabilidade.
7. Não há um número predeterminado de páginas para os textos. Esse número
deve ser adequado ao assunto tratado. Porém, para publicação nesta Revista, os trabalhos
deverão ter no mínimo 15 laudas (cada lauda deve ter 2.100 toques). Os parágrafos devem
ser justificados. Não devem ser usados recuos, deslocamentos, nem espaçamentos antes
ou depois. Não se deve utilizar o tabulador - TAB - para determinar os parágrafos: o
próprio – ENTER - já o determina. Como fonte, usar a Times New Roman, corpo 12. Os
parágrafos devem ter entrelinha 1,5; as margens superior e inferior 2,0 cm e as laterais
3,0 cm. A formatação do tamanho do papel deve ser A4.
8. O curriculum deve obedecer ao seguinte critério: iniciar com a titulação
acadêmica (da última para a primeira); caso exerça o magistério, inserir dados pertinentes,
logo após a titulação; em seguida completar as informações adicionais (associações ou
outras instituições de que seja integrante) – máximo de três; finalizar com a função ou
profissão exercida (que não seja na área acadêmica). Exemplo: Pós-doutor em Direito
privado pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Comercial pela PUC/SP.
Professor em Direito Comercial na Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDE. Juiz
Federal em São Paulo.
168 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
9. Os Conteúdos Editoriais deverão ser precedidos por um breve Resumo (10
linhas no máximo) em português e em outra língua estrangeira, preferencialmente em
inglês.
10. Deverão ser destacadas as Palavras-chave (com o mínimo de cinco), que são
palavras ou expressões que sintetizam as ideias centrais do texto e que possam facilitar
posterior pesquisa ao trabalho; elas também devem aparecer em português e em outra
língua estrangeira, preferencialmente em inglês, a exemplo do Resumo.
11. A numeração do Sumário deverá sempre ser feita em arábico. É vedada a
numeração de itens em algarismos romanos. No Sumário deverão constar os itens com
até três dígitos. 1. Introdução; 2. Direito do Consumidor; 2.1 Conceito e Definição de
consumidor; 2.1.1 Responsabilidade civil do consumidor; 2.2 Conceito e Definição de
fornecedor; 2.2.1 Responsabilidade civil do fornecedor.
12. As referências bibliográficas deverão ser feitas de acordo com a
NBR6023/2002 (Norma Brasileira da Associação Brasileira de Normas Técnicas –
ABNT – Anexo I). As referências deverão ser citadas em notas de rodapé ao final de cada
página, e não em notas de final.
13. Todo destaque que se queira dar ao texto deve ser feito com o uso de itálico.
Jamais deve ser usado o negrito ou o sublinhado.
14. As referências legislativas ou jurisprudenciais devem conter todos os dados
necessários para sua adequada identificação e localização. Em citações de sites de
Internet, deve-se indicar expressamente, a data do acesso.
169 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
EXEMPLO
ASPECTOS EMERGENTES DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIÇÃO ITALIANA E BRASILEIRA
EMERGING ASPECTS OF THE HUMAN DIGNITY PRINCIPLE
IN THE ITALIAN AND BRAZILIAN CONSTITUTION
Maria Bernadete Miranda 1 Fernando Silveira Melo Plentz Miranda 2
RESUMO: Como tentativa de enfrentar as origens histórico-filosóficas que culminaram na sedimentação do conceito jurídico da expressão dignidade da pessoa humana, este estudo tem por objetivo examinar os motivos pelos quais os direitos fundamentais estão normatizados no texto constitucional italiano e brasileiro. Aborda-se o tema a partir de uma vigorosa pesquisa doutrinária, e desta maneira, apresenta-se um estudo comparado, ainda que sucinto, dos mecanismos jurídicos que asseguram a efetivação dos direitos fundamentais na Itália e no Brasil. PALAVRAS-CHAVE: Direito comparado. Direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana. ABSTRACT: As an attempt to face the historical-philosophical origins that culminated in the sedimentation of the legal concept of the expression human dignity, this study aims to examine the reasons why fundamental rights are standardized in the Italian and Brazilian constitutional text. The subject is approached from a vigorous doctrinal research, and in this way, a comparative study is presented, albeit succinct, of the legal mechanisms that ensure the realization of fundamental rights in Italy and Brazil. KEYWORDS: Comparative law. Fundamental rights. Dignity of human person. Sumário: 1 Introdução. 2 Origens históricas. 3 O princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição italiana de 1947. 4 O princípio da dignidade da pessoa humana e a constituição brasileira de 1988. 5 Conclusão. 6 Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO A dignidade da pessoa humana abrange uma diversidade de valores existentes no mundo
contemporâneo. Trata-se de um conceito adequável a realidade e a modernização da sociedade, devendo estar em conluio com a evolução e as tendências atuais das necessidades do ser humano. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (Exemplos) ALIGHIERE, Dante. The divine comedy. New York: Barnes & Nobles, 2008. ANGIOLINI, V. Diritti umani. Turin: Giappichelli, 2012. ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ARISTÓTELES. A constituição de Atenas. Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural. 1999. BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Universidade de Brasília, 2010
1 Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela PUC/SP. Professora de Direito Empresarial na Universidade de Sorocaba. Advogada. 2 Doutor em Educação pela Universidade de Sorocaba. Mestre em Direitos Fundamentais pelo Unifieo. Professor de Direito do Trabalho na Universidade de Sorocaba. Advogado e Administrador de Empresas.
170 Revista Virtual Direito Brasil – Volume 10 – nº 1 – 2016 ISSN 2176-3259
ISSN 2176-3259
Revista Virtual Direito Brasil Volume 10 - Número 1 – 2016