5152.2 - Direito do Trabalho e Direito Empresarial · Escuela Judicial de América Latina (Membro...

Direito Do trabalho e Direito empresarial

sob o enfoque dos direitos fundamentais

Direito Do trabalho e Direito empresarial

sob o enfoque dos direitos fundamentais

GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA

ORGANIZADORES

EDITORA LTDA.© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP – BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LINOTECProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: PIMENTA GRÁFICA

Janeiro, 2015

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Garcia, Gustavo Filipe BarbosaDireito do trabalho e direito empresarial : sob o enfoque dos direitos

fundamentais / Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Rúbia Zanotelli de Alvarenga. -- São Paulo : LTr, 2015.

Bibliografia

1. Direito empresarial 2. Direitos fundamentais 3. Direito do trabalho I. Alvarenga, Rúbia Zanotelli de. II. Título.

14-11456 CDU-34:331(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito do trabalho 34:331(81)

Versão impressa - LTr 5152.2 - ISBN 978-85-361-3209-9Versão digital - LTr 8570.9 - ISBN 978-85-361-8264-3

Colaboradores \ 5

Colaboradores

André de Melo Ribeiro: Mestre em Direito do Trabalho pela USP. Advogado em São Paulo.

Ben-Hur Silveira Claus: Juiz do trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RS. Mestre em direito pela Unisinos.

Carlos Francisco Berardo: Advogado. Desembargador do Trabalho jubilado. Ex-corregedor e ex-vice-presidente administra-tivo do TRT/SP. Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Diretor Cultural da AMATRA-2 Associação dos Magistrados do Trabalho da 2ª Região. Associado do Instituto Cesarino Júnior.

Carlos Henrique Bezerra Leite: Doutor e Mestre em Direito (Puc/SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindivi-duais do Mestrado e Doutorado (FDV). Professor de Direito Processual do Trabalho da Graduação (FDV). Ex-professor Asso-ciado de Direitos Humanos e Direito Processual do Trabalho (UFES). Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região/ES. Ex-procurador regional do Ministério Público do Trabalho/ES. Ex-diretor da Escola Judicial do TRT/ES. Titular da Cadeira n. 44 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Ex-coordenador estadual da Escola Superior do MPU/ES. Autor de livros e artigos jurídicos. E-mail: <[email protected]>. Blog: <http://www.professorbezerraleite.blogspot.com.br/>.

Cássio Mesquita Barros: Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado.

Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos: Professora assistente da Universidade Federal Fluminense. Doutoranda pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito – PPGSD/UFF. Pesquisadora do Laboratório Fluminense de Estudos Processuais – LAFEP/UFF. Mestre em Direito das Relações Sociais – Puc/SP.

Elizabeth de Mello Rezende Colnago: Advogada e administradora de empresas, especialista em Direito Processual Civil, mestranda em Ciências Sociais pela Puc-SP/UVV.

Francisco Antônio de Oliveira: Presidente do TRT 2ª Região no período 2000/2002. Mestre e doutor em Direito do Trabalho pela Puc/SP. Membro da Academia nacional de Direito do Trabalho. Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul – Sócio fundador da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Consultoria. Pareceres. Advogado em São Paulo e Campinas. E-mail: <[email protected]>. Site: <franciscoantoniooliveira.adv>.

Gabriela Neves Delgado: Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG. Mestre em Direito do Trabalho pela Puc/Minas. Líder do Grupo de Pesquisa “Trabalho, Constituição e Cidadania” da UnB. Professora adjunta de Direito do Trabalho dos programas de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia: Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, titular da Cadeira n. 27. Professor universitário em cursos de graduação e pós-graduação em Direito. Ex-juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões. Ex-procurador do trabalho do Ministério Público da União. Ex-auditor fiscal do trabalho.

José Affonso Dallegrave Neto: Mestre e doutor em Direito pela UFPR; membro da AnDT – Academia nacional de Direito do Trabalho e da JUTRA – Associação luso-brasileira de juristas do trabalho. Advogado membro do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros.

6 / Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais

Luiz Eduardo Gunther: Professor do Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba; Desembargador do Trabalho junto ao TRT da 9ª Região. Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Membro da Academia nacional de Direito do Trabalho, da Academia Paranaense de Direito do Trabalho, do Instituto Histórico e Geográfico do Paraná, do Centro de Letras do Paraná e da Asso-ciação Latino-Americana de Juízes do Trabalho (ALJT).

Marco Antônio César Villatore: Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Roma II, “Tor Vergata”, doutor pela Uni-versidade de Roma I, “La Sapienza” e revalidado pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professor titular do curso de mestrado e do doutorado em Direito da Ponti-fícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR). Líder do Grupo de Pesquisa “Desregulamentação do Direito, do Estado e Atividade Econômica: Enfoque Laboral”. Professor da graduação da Facinter. Professor adjunto da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Advogado.

Nadia Regina de Carvalho Mikos: Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba e aluna do Programa de Doutorado da PUC/PR. É pesquisadora bolsista da Capes, integrante do núcleo de Estudos Avançados de Direito do Trabalho e Socioe-conômico – PUC/PR. É orientadora de monografias na Escola da Magistratura do Trabalho do Paraná – Ematra.

Paulo Sergio João: Professor doutor da PUC/SP.

Renata Queiroz Dutra: Mestranda em Direito, Estado e Constituição – Universidade de Brasília. Integrante do Grupo de Pesquisa “Trabalho, Constituição e Cidadania”, da UnB. Graduada em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Analista judiciário do Tribunal Superior do Trabalho e assessora de ministro.

Renato Rua de Almeida: Advogado trabalhista em São Paulo, doutor em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), professor da Faculdade de Direito da PUC de São Paulo e do núcleo de Pesquisa em Direito do Trabalho do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Faculdade de Direito da PUC de São Paulo.

Rúbia Zanotelli de Alvarenga: Doutora em Direito do Trabalho pela PUC/Minas. Professora adjunta da UFF. Membro pesqui-sadora do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior. Advogada.

Sergio Pinto Martins: Desembargador do TRT da 2ª Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP.

Vitor Salino de Moura Eça: Pós-doutor em Direito Processual Comparado pela Universidad Castilla-La Mancha, na Espanha. Professor adjunto IV da PUC-Minas, lecionando nos cursos de mestrado e doutorado em Direito. Professor visitante na Uni-versidad nacional de Córdoba – Argentina, e na Faculdade de Direito de Vitória/ES. Professor conferencista na Escola nacio-nal de Magistratura do Trabalho – Enamat, na Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro do Conselho Consultivo da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e pesquisador junto ao Centro Euro-peo y Latinoamericano para el Diálogo Social – España. Membro efetivo, dentre outras, das seguintes sociedades: Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AIDTSS); Asociación de Laboralistas (AAL); Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho (ALJT) – Brasília/DF; Equipo Federal del Trabajo (EFT) – Buenos Aires/Argentina; Escuela Judicial de América Latina (Membro Fundador) – Coordenador da Área de Direito Processual do Trabalho e do Consejo de Investigación – EJAL; Instituto Brasileiro de Direito Social Júnior – IBDSCJ – São Paulo; Instituto Paraguayo de Derecho del Trabajo y Seguridad Social e da Red Latinoamericana de Jueces para Cooperación Judicial e Integración (REDLAJ).

“O que segue a justiça e a bondade achará a vida, a justiça e a honra.” Pv. 21:21

Sumário \ 9

sumário

APRESEnTAçãO ...................................................................................................................................................... 15

PREFÁCIO ................................................................................................................................................................ 17

parte i Direitos FunDamentais nas relações De trabalho

CAPÍTULO 1 – EFICÁCIA HORIZOnTAL DOS DIREITOS FUnDAMEnTAIS nA RELAçãO DE EMPREGO E A RESPOnSABILIDADE DO EMPREGADOR .............................................................................................................. 21

Carlos Henrique Bezerra LeiteIntrodução ........................................................................................................................................................... 211. Eficácia vertical dos direitos fundamentais de primeira dimensão ............................................................ 212. Eficácia vertical dos direitos fundamentais de segunda dimensão ............................................................ 223. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais ........................................................................................... 224. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de emprego ................................................... 23

4.1. Eficácia horizontal direta e indireta ............................................................................................... 234.2. Análise de um caso difícil .............................................................................................................. 24

Conclusão ........................................................................................................................................................... 29Referências .......................................................................................................................................................... 29

CAPÍTULO 2 – O TRABALHO DECEnTE COMO PARADIGMA DA HUMAnIDADE nO SÉCULO XXI ............. 30

Luiz Eduardo Gunther1. A Importância das normas Internacionais do Trabalho ............................................................................ 302. A Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no

Trabalho ..................................................................................................................................................... 312.1. Como se promoverá a Declaração de 1998 da OIT ........................................................................ 342.2. O princípio da liberdade sindical e do reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva

(Convenções 87, de 1948, e 98, de 1949) ...................................................................................... 342.3. O princípio da eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório (Convenções

29, de 1930, e 105, de 1957) .......................................................................................................... 362.4. O princípio da abolição efetiva do trabalho infantil (Convenções 138, de 1973, e 182, de 1999) 372.5. O princípio da eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação (Convenções

100, de 1951, e 111, de 1958) ........................................................................................................ 393. O Significado da Expressão “Trabalho Decente” ....................................................................................... 414. Referências ................................................................................................................................................. 44


CAPÍTULO 3 – DIREITOS LABORAIS InESPECÍFICOS DOS TRABALHADORES nO ÂMBITO DA EMPRESA .. 47

Renato Rua de Almeida

Bibliografia .......................................................................................................................................................... 49

CAPÍTULO 4 – FUnçãO SOCIAL DA EMPRESA COMO PRInCÍPIO COnSTITUCIOnAL (ART. 170, III, DA CF) .. 50

José Affonso Dallegrave neto

1. Função social da propriedade e da empresa .............................................................................................. 50

2. A empresa como sujeito do contrato de trabalho ...................................................................................... 51

3. A substituição da figura do comerciante pela do empresário .................................................................... 51

4. Responsabilidade social da empresa .......................................................................................................... 52

5. Empresa sustentável .................................................................................................................................. 53

6. Ética e pós-modernidade ........................................................................................................................... 54

7. Ética nas relações de trabalho .................................................................................................................... 54

8. Código de conduta ética nas empresas ...................................................................................................... 55

CAPÍTULO 5 – SUSTEnTABILIDADE E FUnçãO SOCIAL – PROPOSTA DE UM nOVO MODELO DE PEnSAR EM nEGóCIOS RUMO AO “FUTURO qUE qUEREMOS” .................................................................................... 57

Elizabeth de Mello Rezende Colnago

1. Introdução ................................................................................................................................................. 57

2. A terceira dimensão dos direitos humanos observada por organizações a um novo modelo de negócio como consequência de um efeito “spill over” ............................................................................................ 58

3. A sustentabilidade corporativa – ultrapassar fronteiras ambientais com perspectiva socialmente centra-da rumo ao futuro que queremos sem causar impactos negativos aos interesses dos “stakeholders” ....... 59

4. Conclusão .................................................................................................................................................. 65

Referências Bibliográficas .................................................................................................................................... 65

parte ii o empregaDor e o exercício Do poDer empregatício

CAPÍTULO 6 – O EMPREGADOR E O REGIME TRABALHISTA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PE-qUEnO PORTE ........................................................................................................................................................ 69

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

1. Introdução ................................................................................................................................................. 69

2. Empregador e empresa .............................................................................................................................. 69

3. Empregador por equiparação .................................................................................................................... 70

4. Microempresas e empresas de pequeno porte: tratamento jurídico diferenciado ..................................... 70

5. Definição de microempresa e de empresa de pequeno porte ..................................................................... 72

6. Microempresas e empresas de pequeno porte: Simples nacional .............................................................. 73

7. Microempresas e empresas de pequeno porte: regime jurídico trabalhista ............................................... 74

8. Conclusão .................................................................................................................................................. 77

9. Bibliografia ................................................................................................................................................. 78

CAPÍTULO 7 – PODERES DO EMPREGADOR: DO USO AO ABUSO E SUAS COnSEqUênCIAS SOCIOECO-nôMICAS ................................................................................................................................................................. 79

nadia Regina de Carvalho Mikos

Marco Antônio César Villatore

1. Introdução ................................................................................................................................................. 79

2. Do poder diretivo....................................................................................................................................... 80

2.1. Fundamentos ................................................................................................................................. 80

Sumário \ 11

2.2. natureza jurídica ............................................................................................................................ 81

2.3. Momento do exercício do poder diretivo ....................................................................................... 81

3. Do uso ao abuso ........................................................................................................................................ 82

3.1. O direito fundamental ao trabalho ................................................................................................. 82

3.2. As ocorrências do abuso ................................................................................................................. 83

3.2.1. Acosso psíquico ............................................................................................................... 84

3.3. As consequências socioeconômicas do abuso e os modos de evitá-lo ........................................... 85

Considerações finais ........................................................................................................................................... 85

Referências bibliográficas .................................................................................................................................... 86

CAPÍTULO 8 – O GRUPO ECOnôMICO nO DIREITO COMPARADO ................................................................ 87

Cássio Mesquita Barros

1. Introdução ................................................................................................................................................. 87

2. Grupo econômico ...................................................................................................................................... 88

3. O grupo econômico no direito comparado. .............................................................................................. 89

Bibliografia .......................................................................................................................................................... 92

CAPÍTULO 9 – OBRIGAçõES COnSTITUCIOnAIS EXTRAPATRIMOnIAIS DAS EMPRESAS PRESTADORAS E TOMADORAS DE SERVIçOS nAS RELAçõES DE TRABALHO TERCEIRIZADAS .............................................. 93

Gabriela neves Delgado

Renata queiroz Dutra

1. Introdução ................................................................................................................................................. 93

2. O fenômeno da terceirização: contornos sociológicos e a regulação estatal patrimonialística .................. 94

3. A dignidade da pessoa humana e as obrigações trabalhistas extrapatrimoniais dela decorrentes: a di-mensão extrapatrimonial dos direitos sociais dos trabalhadores terceirizados ......................................... 96

3.1. A saúde do trabalhador terceirizado .............................................................................................. 96

3.1.1. Integridade física e higidez do meio ambiente de trabalho ............................................. 97

3.1.2. A afetação da saúde mental dos trabalhadores terceirizados face às técnicas de gestão toyotistas .......................................................................................................................... 100

3.2. Identidade dos trabalhadores terceirizados: o sentido de pertencimento e a organização coletiva 102

4. Considerações finais .................................................................................................................................. 105

Referências bibliográficas .................................................................................................................................... 105

Referências jurisprudenciais ............................................................................................................................... 106

CAPÍTULO 10 – COnTROLE EXTRALABORAL REALIZADO PELO EMPREGADOR SOBRE A VIDA PRIVADA DO EMPREGADO ..................................................................................................................................................... 107

Rúbia Zanotelli de Alvarenga

Introdução ........................................................................................................................................................... 107

1. Direito à vida privada ................................................................................................................................ 107

2. Limitações aos direitos fundamentais do trabalhador ............................................................................... 109

3. Controle extralaboral realizado pelo empregador sobre a vida privada do empregado ............................. 110

Conclusão ........................................................................................................................................................... 115

Referências Bibliográficas .................................................................................................................................... 115

CAPÍTULO 11 – ASSÉDIO MORAL E A RESPOnSABILIDADE CIVIL EMPRESARIAL ......................................... 116

Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos

1. Introdução ................................................................................................................................................. 116

2. O princípio da dignidade da pessoa humana e o trabalhador ................................................................... 116

3. Assédio moral no trabalho. definição. caracterização. classificação. diferenciação com o assédio sexual .... 118


4. Responsabilidade decorrente da prática do assédio moral ........................................................................ 1204.1. Responsabilidade trabalhista .......................................................................................................... 1204.2. Responsabilidade civil .................................................................................................................... 120

5. Conclusão .................................................................................................................................................. 1216. Referências Bibliográficas .......................................................................................................................... 122

parte iii Direito empresarial e trabalho

CAPÍTULO 12 – nATUREZA DO Stock optionS nO DIREITO DO TRABALHO ............................................. 125

Sergio Pinto Martins1. Introdução ................................................................................................................................................. 1252. Conceito .................................................................................................................................................... 1253. Distinção .................................................................................................................................................... 1254. Espécies ..................................................................................................................................................... 1265. Características............................................................................................................................................ 1266. Vantagens e desvantagens .......................................................................................................................... 1267. natureza jurídica ....................................................................................................................................... 1268. óbice determinado pelo empregador ........................................................................................................ 1299. Projeção do aviso prévio indenizado ......................................................................................................... 12910. Competência .............................................................................................................................................. 12911. Conclusão .................................................................................................................................................. 129

CAPÍTULO 13 – PARTICIPAçãO nOS LUCROS OU RESULTADOS. VERIFICAçãO DO DESEnVOLVIMEnTO HISTóRICO LEGISLATIVO E JURISPRUDEnCIAL. ALGUMAS DAS ÚLTIMAS ALTERAçõES nO DIREITO POSITIVO ................................................................................................................................................................. 130

Carlos Francisco Berardo1. Introdução ................................................................................................................................................. 1302. Definição .................................................................................................................................................... 1313. Inclusão no Direito Positivo ...................................................................................................................... 1313. A legislação ordinária regulamentadora: Lei n. 10.101/2000 .................................................................... 1335. As alterações posteriores............................................................................................................................ 1346. Conclusões ................................................................................................................................................ 134

CAPÍTULO 14 – PARTICIPAçãO nOS LUCROS OU RESULTADOS: EVOLUçãO E COMPREEnSãO JURÍDICA .... 136

Paulo Sergio João1. natureza jurídica segundo a ordem constitucional e a legislação ordinária.............................................. 1362. Casuística e jurisprudência ........................................................................................................................ 1433. Conclusões ................................................................................................................................................ 145

CAPÍTULO 15 – O nOVO EIXO AXIOLóGICO DE InTERPRETAçãO DO FEnôMEnO DA EMPRESA E A MODULAçãO nECESSÁRIA EnTRE O DIREITO DO TRABALHO E O DIREITO COnCURSAL APóS A LEI n. 11.101/2005 .............................................................................................................................................................. 147

André de Melo Ribeiro1. Direito do Trabalho e as transformações do ambiente produtivo .............................................................. 1482. A crise do Direito do Trabalho ................................................................................................................... 1493. Cenário brasileiro ...................................................................................................................................... 1514. A necessária conexão entre o Direito Concursal e o Direito do Trabalho ................................................. 1525. O Direito Concursal no Brasil ................................................................................................................... 1566. Da necessária harmonização entre o Direito do Trabalho e o Direito Concursal ...................................... 159

Sumário \ 13

Conclusão ........................................................................................................................................................... 166Bibliografia .......................................................................................................................................................... 168

CAPÍTULO 16 – A nOVA CARA DA FALênCIA. A EXECUçãO TRABALHISTA. A RECUPERAçãO JUDICIAL DE COnFORMIDADE COM A LEI E SOB A óTICA DO STF ................................................................................. 172

Francisco Antônio de Oliveira1. Do enfoque introdutório ............................................................................................................................ 1722. Da classificação dos créditos...................................................................................................................... 1723. Da permanência da execução em sede trabalhista ..................................................................................... 1734. Da restrição imposta ao crédito trabalhista ............................................................................................... 1745. Do crédito por acidente do trabalho .......................................................................................................... 1746. Da legitimação do administrador judicial .................................................................................................. 1747. Do administrador judicial e a confissão ficta ............................................................................................. 1748. Dos créditos trabalhistas adquiridos após a falência ................................................................................. 1749. Da concordata ............................................................................................................................................ 17410. Do enfoque crítico ao art. 83, I, VI, C, da Lei n. 11.101/2005 (LF) .......................................................... 17511. Da Súmula 388 do TST .............................................................................................................................. 17612. Da recuperação judicial sob a ótica do STF ............................................................................................... 176

12.1. Da inclusão de restrição não prevista na lei defalências ................................................................ 17612.2. Da reengenharia legislativa ............................................................................................................ 17712.3. Da recuperação judicial com os benefícios de empresa falida........................................................ 17712.4. Do enfoque crítico .......................................................................................................................... 178

CAPÍTULO 17 – A APLICAçãO DA MEDIDA LEGAL DE InDISPOnIBILIDADE DE BEnS PREVISTA nO ART. 185-A DO CTn à EXECUçãO TRABALHISTA – UMA BOA PRÁTICA A SERVIçO DO RESGATE DA RESPOn-SABILIDADE PATRIMOnIAL FUTURA ................................................................................................................... 179

Ben-Hur Silveira ClausIntrodução ........................................................................................................................................................... 1791. A juridicidade da aplicação subsidiária do art. 185-A do CTn à execução trabalhista ............................. 1802. A fecundidade da dimensão prospectiva da medida legal de indisponibilidade de bens: o resgate da res-

ponsabilidade patrimonial futura .............................................................................................................. 1803. A indisponibilidade de bens e o princípio da proporcionalidade .............................................................. 1814. Como fazer a comunicação de indisponibilidade de bens ......................................................................... 1815. Uma boa prática a serviço da efetividade na execução trabalhista ............................................................ 182Conclusão ........................................................................................................................................................... 182Referências bibliográficas .................................................................................................................................... 183

CAPÍTULO 18 – ATIVAçãO EXECUTIVA COnTRA SóCIOS E EX-SóCIOS nA JUSTIçA DO TRABALHO ....... 184

Vitor Salino de Moura EçaIntrodução ........................................................................................................................................................... 184Indicação de bens ................................................................................................................................................ 185Bens do devedor .................................................................................................................................................. 185Sócios, ex-sócios, cônjuges e sucessores em geral .............................................................................................. 185Empresas do mesmo grupo econômico .............................................................................................................. 186Conclusão ........................................................................................................................................................... 187

CAPÍTULO 19 – DESCOnSIDERAçãO DA PERSOnALIDADE JURÍDICA ........................................................... 188

Gustavo Filipe Barbosa Garcia1. Introdução ................................................................................................................................................. 1882. Denominação ............................................................................................................................................. 188


3. Considerações históricas e de Direito estrangeiro ..................................................................................... 189

4. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica na legislação brasileira ........................................... 191

5. Conceituação ............................................................................................................................................. 192

6. natureza jurídica ....................................................................................................................................... 192

7. Requisitos para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ................................ 192

8. Desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor .................................. 193

9. Desconsideração da personalidade jurídica no Código Civil de 2002 ...................................................... 195

10. Aspectos processuais ................................................................................................................................. 197

11. Conclusão .................................................................................................................................................. 198

12. Bibliografia ................................................................................................................................................. 198

Apresentação \ 15

apresentação

É nítida e deveras importante a relação entre o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial.

O próprio empregador, segundo o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, é considerado, em regra, como a em-presa (art. 2º), o que apresenta relevantes consequências, por exemplo, nas hipóteses de mudança na sua titularidade, isto é, de sucessão trabalhista.

Ainda exemplificando, a falência e a recuperação de empresa geram diversas implicações quanto ao contrato de trabalho, e mesmo no que tange ao processo e à execução trabalhista.

O empregador, identificado como empresa, muitas vezes possui a condição formal de pessoa jurídica.

Essa personalidade jurídica, não obstante, pode ser desconsiderada, por exemplo, em casos de fraude e confusão patrimo-nial, o que permite alcançar o patrimônio dos sócios, para o adimplemento dos créditos trabalhistas, que possuem privilégio diferenciado, tendo em vista a sua natureza alimentar.

A Constituição da República Federativa do Brasil também prevê o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (art. 170, inciso IX), cabendo examinar as possíveis consequências diferenciadas, quanto às obrigações trabalhistas, legalmente previstas para essas modalidades empresariais.

Ademais, diversas parcelas são pagas, no âmbito da relação de emprego, com forte conotação empresarial, como a parti-cipação nos lucros e resultados e a “stock option”.

Por outro lado, enfatiza-se que a pessoa humana, ao ingressar na empresa, como empregado, não perde os seus direitos humanos e fundamentais, o que dá origem ao enfoque de cidadania na empresa.

nesse enfoque, cabe frisar que, na atualidade, a atividade empresarial deve ser exercida em consonância com a sua função social, sendo o trabalho um importante fator de dignidade e de valorização do ser humano, em todos os aspectos de sua vida, seja profissional ou pessoal. Denota-se, por derradeiro, o trabalho decente como um direito da personalidade do trabalhador por lhe assegurar o completo bem-estar, assim como o desenvolvimento de suas potencialidades e de sua realização pessoal, além do direito à sua integração social.

não mais se admite a simples busca pelo lucro, por si só, sendo imprescindível que a empresa também desempenhe o seu imprescindível papel de colaborar para o progresso social, pois o desenvolvimento econômico deve caminhar aliado à ideia de humanização do trabalho em condições de segurança, higiene e saúde no trabalho.

no viés desta temática, faz-se necessário reavaliar as práticas flexibilizadoras que vêm contribuindo para a precariedade do trabalho decente. O labor a ser executado pelo trabalhador deve ser digno em todos os sentidos. Aliás, não só no plano material; todavia, em especial, no aspecto imaterial – físico, mental e social.

A Carta Magna de 1988 alçou o trabalho humano à categoria de princípio ao afirmar que a República Federativa do Brasil tem como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, segundo dispõe o inciso IV, do art. 1º, da CR/88; e, como objetivos, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a redução das desigualdades sociais, a erradicação da pobreza e da marginalização social, bem como a promoção do bem de todos (art. 3º, I, III e IV, CR/88). Tam-bém a ordem econômica encontra-se fundada na valorização do trabalho, observada a busca do pleno emprego, nos termos do caput e inciso VIII, do art. 170, da Carta Magna de 1988. Já a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça social (art. 193).

Sabe-se, contudo, que os direitos fundamentais do trabalhador não podem ser exercidos de forma ilimitada, em decorrên-cia da colisão entre tais direitos. Essa tensão, por certo, é solucionada por meio da aplicação do princípio da ponderação, que


consiste no critério solucionador entre os direitos fundamentais em choque. Assim sendo, o juiz, ao concretizar um direito fundamental, deve estar ciente de que sua ordem precisa ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.

Trata-se, por exemplo, do controle extralaboral que é realizado pelo empregador sobre a vida privada do empregado, responsável em acarretar a colisão entre direitos fundamentais, quais sejam: de um lado, o direito fundamental à vida privada – assegurado ao empregado; de outro, o direito à propriedade privada e o direito à livre iniciativa – assegurados ao empre-gador. Ambos estão protegidos pela Constituição Federal de 1988, mas um dos dois terá que ceder diante do caso concreto.

Esses e outros temas, da maior relevância e atualidade, são habilidosamente examinados por juristas de renome, por meio de artigos específicos, contendo lições cujo conhecimento se torna imprescindível no atual estágio das relações trabalhistas presentes na esfera empresarial.

Foram escolhidas temáticas essenciais, pertinentes à relação entre o Direito do Trabalho e o Direito Empresarial – sob o enfoque dos Direitos Fundamentais, para a sua análise criteriosa e interdisciplinar.

Espera-se, portanto, que a presente obra se torne um referencial científico, tratando de matérias da maior importância para a harmonia e a compreensão das relações envolvendo o capital e o trabalho.

Boa leitura.

São Paulo, abril de 2014.

gustavo Filipe barbosa garcia e

rúbia Zanotelli De alvarenga.

Prefácio \ 17

prefáCio

Profundamente honrado e com imensa alegria recebi o convite para prefaciar esta importante obra coletiva que reúne estudos sobre “Direito do Trabalho e Direito Empresarial sob o enfoque dos Direitos Fundamentais”, organizada pelos com-petentes professores Gustavo Filipe Barbosa Garcia e Rúbia Zanotelli de Alvarenga.

Trata-se de obra que é fruto de oportunas e profícuas pesquisas realizadas por renomados juslaboralistas pátrios que, a um só tempo, aliam aspectos teóricos e práticos sobre temas atuais e de alta relevância para a interpretação e aplicação dos direitos e deveres fundamentais oriundos das relações de trabalho em nosso país.

na verdade, o leitor e a leitora logo perceberão que esta obra coletiva busca aproximar dois setores científicos (Direito e Economia) que outrora, sob os paradigmas do Estado Liberal (e do Estado Social), eram investigados de forma isolada e estan-que, prevalecendo em ambos a ideologia liberal burguesa no sentido de que a efetividade dos direitos trabalhistas estaria con-dicionada às regras da Economia (mercado). Daí a prevalência, v. g., da cultura individualista e patrimonialista do chamado “direito potestativo” do empregador para extinguir a relação empregatícia. Consequentemente, o empregador é, em essência, o grande beneficiado por um sistema político e econômico que tem a propriedade como direito natural, sagrado e absoluto. Logo, os princípios da liberdade e da igualdade são investigados sob os prismas da legalidade estrita e da mera formalidade.

Ocorre que estamos vivendo no Brasil o novo paradigma do Estado Democrático de Direito em cujo epicentro encontra--se o princípio da dignidade humana ladeado pelos princípios fundamentais da cidadania, do valor social do trabalho e do valor social da livre iniciativa, da solidariedade e igualdade substancial, como se infere dos artigos 1º e 3º da Constituição republicana de outubro de 1988.

Tais princípios passaram, como venho sustentando, à condição de normas fundamentais de introdução ao ordenamento jurídico brasileiro, porquanto dotadas de supremacia em relação às demais normas infraconstitucionais, além de atuarem como alicerce para a adequada interpretação e aplicação dos direitos humanos fundamentais.

Reconhece-se, assim, o triunfo do Direito Constitucional, também conhecido como fenômeno da “constitucionalização do Direito”, que, inaugurando o pós-positivismo no nosso sistema jurídico, repercute diretamente na hermenêutica de todos os ramos e sub-ramos da árvore jurídica nacional.

Eis a grandiosa proposta desta obra coletiva: o compromisso doutrinário assumido pelos seus organizadores e coautores em promover a interdisciplinaridade do Direito do Trabalho e do Direito Empresarial sob o enfoque da filtragem constitu-cional e dos Direitos Fundamentais.

Para tanto, os organizadores dividiram didaticamente a obra em três partes. A primeira é dedicada aos direitos fundamen-tais nas relações de trabalho, abordando temas relativos à eficácia horizontal dos direitos sociais trabalhistas e à responsabili-dade do empregador, ao trabalho decente, aos direitos laborais inespecíficos, à função social da empresa e à sustentabilidade.

A segunda parte analisa o empregador e o exercício do poder empregatício, contendo estudos preciosos sobre o regime das microempresas e empresas de pequeno porte, o abuso do poder empregatício e suas consequências socioeconômicas, o grupo econômico no direito comparado, as obrigações constitucionais extrapatrimoniais das empresas prestadoras e tomado-ras de serviços nas relações de trabalho terceirizadas, o controle extralaboral realizado pelo empregador sobre a vida privada do empregado, o assédio moral e a responsabilidade civil empresarial.

A terceira e última parte destina-se a estudos específicos do direito empresarial e a prestação do trabalho humano com repercussões, inclusive, no processo do trabalho, como a natureza do stock options sob o enfoque do direito laboral, a partici-pação nos lucros ou resultados, repercussões da recuperação e falência nos direitos laboral, empresarial e na execução traba-


lhista, a medida legal de indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A do CTn à execução trabalhista, a ativação executiva contra sócios e ex-sócios na Justiça do Trabalho e a desconsideração da personalidade jurídica.

não tenho dúvida em afirmar que a presente obra, por oferecer significativa contribuição jurídica diferenciada para a interpretação e adequada aplicação dos direitos fundamentais nos sítios do direito do trabalho e do direito empresarial, me-recerá ampla acolhida da comunidade jurídica, razão pela qual parabenizo os organizadores e os coautores André de Melo Ribeiro, Ben-Hur Silveira Claus, Carlos Francisco Berardo, Cássio Mesquita Barros, Cibele Carneiro da Cunha Macedo Santos, Elizabeth de Mello Rezende Colnago, Francisco Antônio de Oliveira, Gabriela neves Delgado, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, José Affonso Dallegrave neto, Luiz Eduardo Gunther, Marco Antônio César Villatore, nadia Regina de Carvalho Mikos, Paulo Sergio João, Renata queiroz Dutra, Renato Rua de Almeida, Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Sergio Pinto Martins e Vitor Salino de Moura Eça pela colaboração inestimável na socialização do conhecimento jurídico em nosso País.

Boa leitura!

carlos henrique beZerra leite

Doutor e mestre em Direito (PUC/SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Mestrado e Doutorado (FDV). Professor de Direito Processual do Trabalho da Graduação (FDV). Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região/ES.

E-mail: <[email protected]>. Blog: <www.professorbezerraleite.blogspot.com.br>

parte i

Direitos FunDamentais nas relações De trabalho

Capítulo 1 - Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Relação de Emprego e a Responsabilidade do Empregador \ 21

Capítulo 1

efiCáCia Horizontal dos direitos fundamentais na relação de emprego e a

responsabilidade do empregador

Carlos Henrique Bezerra Leite(1)

INtRODuçãO

questão importante acerca da eficácia das normas jurí-dicas é que diz respeito à eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, sendo certo que a questão torna-se ainda mais relevante quando se está diante dos direitos fun-damentais sociais trabalhistas.

Buscar-se-á no presente artigo analisar, em primeiro lu-gar, a eficácia vertical dos direitos fundamentais sociais e, em seguida, a eficácia horizontal desses direitos. Ato contínuo, examina-se a aplicação da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações sociais tuteladas pelo Direito do Tra-balho brasileiro.

Ao final, propõe-se a adoção da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações empregatícias, como for-ma de efetivação dos princípios que sustentam o Estado De-mocrático de Direito.

1. EFICáCIA VERtICAL DOS DIREItOS FuNDAMENtAIS DE PRIMEIRA DIMENSãO

Entende-se por eficácia vertical dos direitos fundamen-tais a limitação imposta pelo ordenamento jurídico à atuação dos governantes em relação aos governados, pois se reconhe-ce que entre eles há uma relação vertical de poder, ou seja, entre Estado (mais forte) e indivíduo (mais fraco).

A eficácia vertical, portanto, está vinculada à evolução do Estado Absoluto ao Estado Liberal, cabendo a este últi-mo o dever de respeitar e assegurar os direitos fundamentais de primeira dimensão, também chamados de direitos civis e políticos, especialmente o direito à vida, à propriedade, à liberdade, à igualdade formal. noutro falar, a eficácia vertical dos direitos fundamentais tem por efeito impedir interferên-cia estatal na vida privada dos cidadãos. Por isso, a doutrina tradicional sustenta que os direitos de primeira dimensão são direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado.

(1) Doutor e mestre em Direito (PUC/SP). Professor de Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do Mestrado e Doutorado (FDV). Professor de Direito Processual do Trabalho da Graduação (FDV). Ex-professor Associado de Direitos Humanos e Direito Processual do Trabalho (UFES). Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região/ES. Ex-procurador regional do Ministério Público do Trabalho/ES. Ex-diretor da Escola Judicial do TRT/ES. Titular da Cadeira n. 44 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Ex-coordenador estadual da Escola Superior do MPU/ES. Autor de livros e artigos jurídicos. E-mail: <[email protected]>. Blog: <http://www.professorbezer-raleite.blogspot.com.br/>


nesse sentido, a eficácia vertical dos direitos fundamen-tais guarda relação com a teoria do status negativo, de JELLI-nEK, pois o Estado atua apenas no aspecto negativo, ou seja, limitando-se a respeitar (e assegurar) as liberdades indivi-duais, especialmente o direito à vida e à propriedade.

no Estado liberal, nessa perspectiva, as relações entre os particulares eram regidas pelos princípios da autonomia plena da vontade e do pacta sunt servanda, não podendo o Estado intervir ou interferir em tais relações. Havia, pois, uma separação quase estanque entre o Direito Constitucio-nal (regulador das relações enter o Estado e os particulares) e o Direito Civil (regulador das relações entre particulares).

Como bem lembra CARLA MAIA DOS SAnTOS:

“no Estado liberal a Constituição regulava apenas as relações entre o Estado e os particulares, enquanto o Código Civil disciplinava as relações privadas. Os direi-tos fundamentais funcionavam como limites à atuação dos governantes em favor dos governados, tratava-se de direitos públicos subjetivos, oponíveis em face do Esta-do. no Direito Privado o princípio fundamental era o da autonomia privada, ou seja, a liberdade de atuação dos particulares, que deveriam pautar suas condutas apenas nas leis civis.”(2)

nesse passo, o papel do Direito do Trabalho seria ape-nas o de regular o contrato de trabalho, assegurando a plena autonomia da vontade dos seus sujeitos na sua elaboração, execução e extinção.

2. EFICáCIA VERtICAL DOS DIREItOS FuNDAMENtAIS DE SEGuNDA DIMENSãO

Com o advento do Estado Social, cuja característica marcante é a inserção de direitos sociais nas Constituições, surge a chamada teoria do status positivo, ou seja, o Estado, além de proteger os direitos (liberdades) individuais, passa a atuar positivamente em prol dos direitos sociais, seja in-tervindo nas relações entre os particulares (dirigismo con-tratual), seja atuando diretamente por meio de prestações estatais positivas.

Verifica-se, então, que os ordenamentos jurídicos passam a permitir que o indivíduo exija do Estado, além do dever de abstenção nos seus direitos de primeira dimensão, uma atuação positiva, a fim de assegurar diretamente a realização de um direito fundamental social.

Vale dizer, o Estado Social passa a promover, diretamen-te, prestações de serviços, por meio de políticas públicas, para a realização de direitos, como o direito à saúde, à edu-cação, ao trabalho, à assistência social, ao lazer, à cultura etc. Os direitos sociais, portanto, passam a ser exigíveis, cabendo aos Poderes do Estado, inclusive o Judiciário, asseguar a sua plena fruição.

Daí a correta observação de InGO WOLFGAnG SAR-LET, para quem é

“possível falar de uma dupla significação de eficácia vin-culante dos direitos fundamentais. Assim, se de acordo com um critério formal e institucional os detentores do poder estatal formalmente considerados (os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) se encon-tram obrigados pelos direitos fundamentais, também em um sentido material e funcional todas as funções exer-cidas pelos órgãos estatais também o são [...] Do efeito vinculante inerente ao art. 5º, § 1º, da CF decorre, num sentido negativo, decorre que os direitos fundamen-tais não se encontram na esfera de disponibilidade dos poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa concepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais”(.3)

3. EFICáCIA HORIZONtAL DOS DIREItOS FuNDAMENtAIS

Além da eficácia vertical, até aqui estudada, que consiste na vinculação dos Poderes estatais aos direitos fundamen-tais, podendo os particulares exigi-los diretamente do Esta-do, surgiu na Alemanha, com expansão na Europa e, atual-mente, no Brasil, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Com o evolver das relações econômicas, políticas e so-ciais, que implicou o surgimento do chamado neoconstitu-cionalismo ou pós-positivismo, verificou-se que não apenas o Estado tem o dever de proteger e promover a efetivação dos direitos fundamentais, como também os particulares entre si.

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também chamada de eficácia dos direitos fundamentais entre tercei-ros ou de eficácia dos direitos fundamentais nas relações pri-vadas, decorre do reconhecimento de que as desigualdades estruturantes não se situam apenas na relação entre o Estado e os particulares, como também entre os próprios particula-res, o que passa a empolgar um novo pensar dos estudiosos da ciência jurídica a respeito da aplicabilidade dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre os particulares.

nesse passo, adverte DAnIEL SARMEnTO, em excelen-te monografia sobre o tema:

“O Estado e o Direito assuem novas funções promo-cionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamentais não devem limitar o seu raio de ação às relações políticas, entre governantes e governados, inci-dindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família.”(4)

(2) SAnTOS, Carla Maia dos. Qual a distinção entre eficácia vertical e eficácia horizontal dos direitos fundamentais? Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 16 de novembro de 2008.

(3) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 382-383.

(4) SARMEnTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 323.

Capítulo 1 - Eficácia Horizontal dos DireitosFundamentais na Relação de Emprego e a Responsabilidade do Empregador \ 23

4. EFICáCIA HORIZONtAL DOS DIREItOS FuNDAMENtAIS NAS RELAçõES DE EMPREGO

no âmbito das relações de trabalho, especificamente nos sítios da relação empregatícia, parece-nos não haver dúvida a respeito da importância do estudo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mormente em razão do poder empre-gatício (disciplinar, diretivo e regulamentar) reconhecido ao empregador (CLT, art. 2º), o qual, por força dessa relação assimétrica, passa a ter deveres fundamentais em relação aos seus empregados.

Afinal, a Constituição da República consagra, no Título II, Capítulo I, um catálogo não apenas de “Direitos”, como também de “Deveres” Individuais e Coletivos, a cargo não apenas do Estado, como também da sociedade e das pessoas naturais ou jurídicas, sobretudo quando estas últimas des-frutam de posições econômicas, políticas e sociais superiores (poderes) em relação a outros particulares.

4.1. Eficácia horizontal direta e indireta

Há duas teorias que se ocupam da eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a teoria da eficácia indireta ou media-ta e a teoria da eficácia direta ou imediata.

Para a teoria da eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais são analisados na perspectiva de duas dimen-sões: a) dimensão negativa ou proibitiva, que veda ao legis-lador editar lei que viole direitos fundamentais; b) dimensão positiva, impondo um dever para o legislador implementar direitos fundamentais, ponderando, porém, quais deles de-vam se aplicar às relações privadas.

nos termos da proposta da teoria da eficácia direta ou imediata, como o próprio nome sugere, alguns direitos fun-damentais podem ser aplicados diretamente às relações pri-vadas, ou seja, sem a necessidade da intervenção legislativa.

Adverte, com razão, ARMAnDO CRUZ VASCOnCEL-LOS que as

“violações aos direitos fundamentais podem partir tan-to do Estado soberano como, também, dos agentes pri-vados. Essa tendência atual de aplicação horizontal dos direitos fundamentais não visa se sobrepor à relação anterior, uma vez que o primordial nessa questão é nos atentarmos para que a aplicação dos direitos fundamen-tais, no caso concreto, esteja sempre ponderada com os demais princípios. Diversas questões precisam ser me-lhores desenvolvidas, como qual a forma dessa vincula-ção e seu alcance.”(5)

Eis alguns exemplos em que o STF reconheceu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas:

“SOCIEDADE CIVIL SEM FInS LUCRATIVOS. UnIãO BRA-SILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSãO DE SóCIO SEM

GARAnTIA DA AMPLA DEFESA E DO COnTRADITóRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUnDAMEnTAIS nAS RELA-çõES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUnDAMEnTAIS nAS RELAçõES PRIVA-DAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem so-mente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídi-cas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegu-rados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRInCÍPIOS COnSTITUCIOnAIS COMO LIMITES à AUTOnOMIA PRI-VADA DAS ASSOCIAçõES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilida-de de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em espe-cial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus asso-ciados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja efi-cácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FInS LUCR ATI-VOS. EnTIDADE qUE InTEGRA ESPAçO PÚBLICO, AInDA qUE nãO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSãO DE SóCIO SEM GARAnTIA DO DEVIDO PRO-CESSO LEGAL. APLICAçãO DIRETA DOS DIREITOS FUn-DAMEnTAIS à AMPLA DEFESA E AO COnTRADITóRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para deter-minar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direi-tos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a de-pendência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo le-gal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDInÁRIO DESPROVIDO” (STF-RE 201819/RJ, rel. Min. ELLEn GRACIE, rel. p/ acórdão Min. GIL-MAR MEnDES, j. 11/10/2005, 2ª T., DJ 27/10/2006, p. 64).

(5) VASCOnCELLOS, Armando Cruz. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas de subordinação. Jus navigandi, Teresina, ano 13, n. 2107, 8 abr. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12595>. Acesso em: 11 ago. 2010.


“COnSTITUCIOnAL. TRABALHO. PRInCÍPIO DA IGUAL-DADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EM-PRESA ESTRAnGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRAnGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, ca-put. II. – A discriminação que se baseia em atributo, qualida-de, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. – R.E. conhecido e provido” (STF-RE 161243/DF, rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 29/10/1996, 2ª T., DJ 19-12-1997, p. 57).

Parece-nos corretas as considerações de PEDRO LEnZA, para quem,

“sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos di-reitos fundamentais às relações privadas (‘eficácia ho-rizontal’), especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo ‘caráter público’, por exemplo, em escolas (matrículas), clubes associativos, relações de tra-balho etc.”(6)

Lembra InGO WOLFGAnG SARLET(7) que há duas considerações a respeito da aplicação da teoria da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas. primus, quando há relativa igualdade das partes figurantes da relação jurí-dica, caso em que deve prevalecer o princípio da liberdade para ambas, somente se admitindo eficácia direta dos direitos fundamentais na hipótese de lesão ou ameaça ao princípio da dignidade da pessoa humana ou aos direitos da persona-liade. Secundum, quando a relação privada ocorre entre um indivíduo (ou grupo de indivíduos) e os detentores de poder econômico ou social, caso em que, de acordo com o referido autor, há certo consenso para se admitir a aplicação da eficá-cia horizontal, pois tal relação privada assemelha-se àquela que se estabelece entre os particulares e o poder público (efi-cácia vertical).

Como as relações de trabalho subordinado são marca-das pela desigualdade entre os particulares, de um lado o empregador, que detém o poder empregatício (econômico, regulamentar, diretivo e disciplinar), e do outro o empre-gado, hipossuficiente econômico, vulnerável e subordina-do juridicamente, parece-nos inegável a plena aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações empregatícias.

Aliás, a própria CLT, em seu art. 2º, deixa claro que o em-pregador é a empresa que, “assumindo os riscos da atividade

econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Vale dizer, o empregador detém o poder de direção sobre a prestação pessoal de serviços do trabalhador.

Há de se destacar a acertada observação de PEDRO LEn-ZA, para quem, na aplicação da teoria da eficácia horizontal,

“poderá o magistrado deparar-se com inevitável colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da au-tonomia da vontade privada e da livre iniciativa de um lado (CF, arts. 1º, IV, e 170, caput) e o da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade dos direitos fun-damentais (art. 1º, III) de outro. Diante dessa ‘colisão’, indispensável será a ‘ponderação de interesses’ à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmoniza-ção. não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá que avaliar qual dos interesses deverá prevalecer”.(8)

Importa referir que no campo das relações de trabalho subordinado, nomeadamente nas relações empregatícias, há amplo espaço para a adoção da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, tanto no plano individual quanto no plano metaindividual.

à guisa de exemplo, podemos citar o direito dos empre-gados à indenização por danos morais e materiais decorrentes de assédio moral ou sexual (CF, arts. 1º e 5º, X). neste caso, se a lesão a um direito fundamental (e da personalidade) é perpetrada pelo empregador, cabe a este, e não ao Estado, o dever de reparar os danos morais e materiais sofridos pelo trabalhador assediado.

Outros exemplos: o direito do empregado à reintegração ou indenização por motivo de discriminação de raça, sexo, idade, religião etc. praticado diretamente pelo empregador no ambiente de trabalho (CF, art. 1º, 3º, IV, 5º, X); o direito dos trabalhadores à sadia qualidade de vida no meio ambien-te de trabalho (CF, arts. 1º, III e IV; 5º, XXIII; 7º, XXII; 200, VIII; 225). Em todos estes casos, é facilmente factível a ado-ção da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais para responsabilizar diretamente a parte (empregador) que detém poder na relação empregatícia.

4.2. Análise de um caso difícil

Há, porém, situações que se situam em uma linha cin-zenta para a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de emprego. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de responsabilização do empregador pelas lesões físicas ou psíquicas sofridas pelo empregado em razão de um assalto ocorrido dentre de um ônibus pertencen-te ao empregador.

neste caso, há colisão de direitos fundamentais do em-pregador e do empregado, já que ordenamento jurídico re-conhece o direito à segurança de todas as pessoas, físicas

(6) LEnZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 677.

(7) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 392-400.

(8) LEnZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 677.

5152.2 - Direito do Trabalho e Direito Empresarial · Escuela Judicial de América Latina (Membro...

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