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5(1)Setembro / Novembro

September / November2014

Vol.5, n.1, Set – Nov 2014, pp.05-12 2

Título / Title: Acta JUSTítulo abreviado/ Short title: Acta JUSSigla/ Acronym: AJUSEditora / Publisher: Master EditoraPeriodicidade / Periodicity: Trimestral / QuarterlyIndexação / Indexed: Latindex, Google Scholar e EBSCO host (Fonte Acadêmica e

Legal Source)Início / Start: Setembro, 2013/ Novembro, 2013

Editora-Chefe / Editor-in-Chief:

Dra. Andréia Donadon Fernandes Neto

O periódico Acta JUS é uma publicaçãoda Master Editora para divulgação deartigos científicos apenas em mídiaeletrônica.

Todos os artigos publicados foramformalmente autorizados por seus autores esão de sua exclusiva responsabilidade. Asopiniões emitidas pelos autores dos artigospublicados não correspondem neces-sariamente, às opiniões da Master Editora,do periódico Acta JUS e /ou de seuconselho editorial.

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Prezado leitor,

Temos a imensa satisfação de disponibilizar a quinta edição do periódico de Direito Acta JUS.

A Master Editora e o periódico Acta JUS agradecem publicamente aos Autores dos artigos queabrilhantam esta edição pela inestimável colaboração e pela confiança depositada nesteprojeto. Acta JUS é um dos primeiros “open access journal” do Brasil, representando amaterialização dos elevados ideais da Master Editora acerca da divulgação ampla e irrestritado conhecimento científico produzido pelas Ciências Humanas.

Aos autores de artigos científicos que se enquadram em nosso escopo, envie seus manuscritospara análise de nosso conselho editorial!

Nossa sexta edição estará disponível a partir do mês de Dezembro de 2014!

Boa leitura!Andréia Donadon Fernades Neto

Editora-Chefe Acta JUS

Dear reader,

We have the great pleasure to launch the fifth edition of the Acta JUS.

The Master Publisher and the Acta JUS are very grateful to the authors of the articles that brighten this edition ofthe invaluable collaboration and for the trust placed in this project. The Acta JUS is one of the early open accessjournal in Brazil, representing the materialization of the lofty ideals of Master Publisher about the broad andunrestricted dissemination of scientific knowledge produced by the Human Sciences.

Authors of scientific articles that are interested in the scope of Acta JUS, send their manuscripts for consideration ofour editorial board!

Our fifth edition will be available in 2014, December!

Happy reading!Andreia Donadon Fernandes Neto

Editor-in-Chief Acta JUS

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Resenha

PROCESSO FALIMENTAR E OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: UMA DISCUSSÃOTEÓRICA

FÁBIO AURÉLIO DE MARIO 05

Vol.5,n.1,pp.05-12 (Set –Nov 2014) Acta JUS

Acta JUS - Periódico de Direito - Online ISSN: 2318-3470 Openlyaccessibleathttp://www.mastereditora.com.br/actajus

PROCESSO FALIMENTAR E OS CRÉDITOSTRIBUTÁRIOS: UMA DISCUSSÃO TEÓRICA

BANKRUPTCY PROCESS AND TAX CREDITS

FÁBIO AURÉLIO DE MARIOAluno do programa de Mestrado em Administração - PPA / UEM, Administrador, Especialista em Gestão de Tributos, Universidade Estadual deMaringá - UEM, Maringá – PR, Brasil.

Rua: Capitão Acácio Pedroso, nº 216, Bloco D, Ap. 31, Bairro: Jardim Iguaçu, Foz do Iguaçu, Paraná, Brasil. CEP: [email protected]

Recebido em 20/05/2014. Aceito para publicação em 05/06/2014

RESUMOCom o processo falimentar instaurado pelo advento da Leinº 11.101/2005, mudanças significativas foram introduzidasdentro do Código Tributário Nacional pela Lei Comple-mentar nº 118/2005, que passou a dar nova redação a váriosdispositivos do Código referido, todos concernentes aoprocedimento tributário dentro do processo de falência.Desta forma, o presente estudo busca conceituar e sistema-tizar de forma objetiva a localização dos créditos tributáriosdentro do processo falimentar, buscando compreender aestruturação dessescréditos através das novas leis e respec-tivas mudanças práticas. Utilizando-se de bases bibliográ-ficas, a atual pesquisa caracterizada como exploratóriasendo que para Oliveira (2002)1 “o objetivo da pesquisabibliográfica é fazer um levantamento de estudos já reali-zados sobre determinado assunto. Este tipo de pesquisapode ser realizado em bibliotecas, escolas, faculdades, In-ternet, etc.”. Esta pesquisa tenta estabelecer os parâmetrostributários dentro da área falimentar, como a preferênciacreditória e a habilitação de credores.

PALAVRAS-CHAVE:Créditos tributários, falência, fa-zenda pública.

ABSTRACTWith the bankruptcy proceedings of the enactment of Law11.101/2005, significant changes were introduced into the taxcode by Complementary Law No. 118/2005, which came toreword several provisions of the Code mentioned all concerningthe tax procedure within the bankruptcy process. This studyseeks to conceptualize and systematize objectively location oftax credits within the bankruptcy process, trying to understandthe structuring of such credits through new laws and their prac-tical changes. By using bibliographic databases, current re-search being characterized as exploratory than for Oliveira(2002)1 "the purpose of literature is to survey existing studies ona given topic. This type of research can be done in libraries,

schools, colleges, internet, etc." This research tries to establishthe tax parameters within the bankruptcy area, preferably as thecreditworthiness and lenders license

KEYWORDS:Tributary credits, bankruptcy, treasury

1. INTRODUÇÃO

Visto como corrupto e criminoso, o empresário quepercebia própria falência ao longo da história dahumanidade nunca teve seu problema compreendido sobo espectro da potencial recuperação até o início do séculoXX. Passando por tormentas que iam da prisão à pena demorte, o mantenedor de uma empresa que ia à falênciapassou a receber ajuda governamental e, mais importante,a possibilidade de se reestruturar a partir do final daPrimeira Guerra Mundial.

Com a percepção da função social da empresa e comosua existência mantém uma série de empregos ebenefícios para a sociedade no geral, os governosnorte-americanos e europeus começaram, principalmentea partir do crash da bolsa de valores dos Estados Unidosem 1929, a buscar a reerguida de empresas queconvalesciam com a crise generalizada.

Desta forma, é correto assinalar que atualmente afalência só é decretada quando impossível a sua troca poruma recuperação, seja extrajudicial ou judicial, e mesmono caso falimentar, uma série de humanitárias garantiassão fornecidas ao empresário. Destarte, o que se almejaaqui é a observação da falência pelo espectro dos credoresque agora digladiam judicialmente para poderem receberos valores que são a eles devidos.

A habilitação de tais credores, e a consequentepreferência de alguns deles através das leis citadas aolongo do corpo do presente estudo, é um tema de

Mario / Acta JUS – Periódico de Direito V.5,n.1,pp.05-12 (Set – Nov 2014)

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incomensurável relevância, uma vez que dentro doâmbito empresarial contemporâneo, com o aquecimentoeconômico nacional, esta é uma questão que será alvo decalorosos debates, tanto legislativos quanto judiciais edoutrinários.

Num primeiro momento, busca-se aqui a explicitaçãoda falência em si como propulsor para a compreensão dasituação creditória que a envolve, para só então limitar-seo estudo nos créditos tributários.

É neste escopo que baseia-se a referida pesquisa.Ouseja, na necessidade de situar a situação creditória emcontraponto com o próprio interesse social, que se vêcomo polo ativo do processo executório aqui estudadoatravés das obrigações tributárias contraídas pelo falido,seja antes ou depois da decretação de falência. É corretodizer, em apertada síntese, que tais créditos tributários,quando trazidos à baila de maneira bem intencionada afim de aferir seus reais desdobramentos no campofalimentar, são uma demonstração de compreender demaneira mais próxima o desenvolver do próprio DireitoTributário e suas áreas afins.

Como assinalado anteriormente, o empresárioencontra-se agora, através das recentes mudançaslegislativas, dividido-se na possibilidade de recuperar suaempresa e, caso impossível, ver decretada a falência deseu estabelecimento.

Desta forma, com o imenso panorama econômico queergue-se com o passar dos anos, mais e mais empresasacabam por recorrer ao procedimento aqui explicitado,trazendo a lume a infinita complexidade do processofalimentar. Os credores encontram-se em posição deespecial vulnerabilidade, uma vez que envoltos naincerteza do recebimento das obrigações que lhes sãodevidas.

A Fazenda Pública, neste árduo contexto deprocedimentos falimentares, também acaba por se vercomo um credor, mas que ao contrário de muitos outros,encontra na lei a chance de se ver como credorpreferencial em detrimento de outros como osquirografários e os de multa. Por fim, o interesse social naquitação dos débitos que lhes têm como polo ativo é aforça motriz do atual estudo, merecendo os créditostributários um maior destaque por sua posição deprevalência dentro das contemporâneas mudançaslegislativas.

Fornecida a base introdutória que envolve não apenaso processo falimentar, mas também os seus créditos,emerge como necessária a respectiva conceituação efuncionamento dos créditos tributários dentro da atualseara, uma vez que o interesse público é pressupostolegislativo de funcionamento de tais procedimentos.Assim, levanta-se o problema: o que são e comofuncionam os créditos tributários no processo falimentar?

Com base no problema supracitado fica definido oobjetivo central deste artigo que é conceituar o que são os

créditos tributários e como funcionam no processo defalência.

No que tangem aos objetivos específicos, algunspontos merecem destaques: em primeiro, analisar asituação creditória tributária dentro do panorama dafalência; em segundo, compreender como as recentesmudanças legislativas na Lei de Falências alteram aforma do crédito tributário na situação referida; e porúltimo, observar a preferência creditória tributária noconcurso de credores durante a falência.

O presente estudo viabiliza-se pela imensa carga deempresas que atualmente encontram-se em situaçãofalimentar. A compreensão desse fenômeno em suasbases conceituais, aliado com os créditos tributários, aquitratados como protagonistas, intrínsecos a tal processo defalência é o que fomenta a atual pesquisa, semprebuscando conciliar o tratamento prático fornecido pelarealidade concreta com os conhecimentos adquiridos aolongo dos meses de especialização na seara tributária.

Com base nas delimitações deste estudo, este segiuatravés da utilização de pesquisa bibliográficacaraterizando a pesquisa como exploratória e de cunhoqualitativo, sendo que para Vergara (2000)2, quem tiveracesso ao conteúdo deve entender os tipos de pesquisaque foram utilizados, quais seus conceitos e finalidades.

Segundo Gil (1999)3, tipos de pesquisa são comoclassificação de pesquisa, onde se define a partir de al-gum critério, sendo possível classificar-se em três gran-des grupos: exploratórias, descritivas e explicativas. E deacordo com Cervo e Bervian (2002)4 “a pesquisa biblio-gráfica procura explicar um problema a partir de refe-rências teorias publicadas em documentos”. Desta forma,esta pesquisa revelou-se metodologicamente essencialpara o atual estudo por seu caráter puramente abstrato,essencial para a compreensão do problema aqui propos-to.

Ainda de acordo com Cervo e Bervian (2002)4, aforma bibliográfica consiste numa pesquisa independen-te, que pode ocorrer sozinha, ou fazendo parte da pes-quisa descritiva ou experimental, buscando conhecer eentender suas contribuições sobre os antecedentes doassunto desejado, conceitos este que complementam efornecem suporte para a pesquisa.

Sintetizado tal conhecimento, é possível abordar oinstituto dos créditos tributários dentro da falência demaneira que a Fazenda Pública figura como polo ativoóbvio, e pelo quadro geral econômico atualmenteexistente, percebe-se a necessidade de compreender-se ofenômeno falimentar sob esta área que se revela tãoessencial: o Direito Tributário.

2. DESENVOLVIMENTOHistória do Processo Falimentar

O termo falência, conforme estabelece Almeida (2012)5,



comparava-se a um delito, o que, por sua vez, sujeitava o fali-do às penas que variavam da prisão até a mutilação, uma vezqueatravés da máxima latina de Falliti sunt fraudatores enten-dia-se que os falidos são enganadores, mentirosos e fraudado-res.

Assim, Almeida (2012)5 afirma que a expressão “falência”decorre do verbo latino fallere, traduzido como faltar com apalavra, enganar ou cometer uma falha.

Modernamente, em que pode ressentir-se a falênciade aspecto negativo (o falido é sempre visto com re-servas), vai o instituto passando por grandes trans-formações, assumindo pouco a pouco um sentidomarcadamente econômico-social, em que sobressai ointeresse público que objetiva, antes de tudo, a so-brevivência da empresa, vista hoje como instituiçãosocial5.

Ainda na esteia no mesmo professor, é importanteressalvar que a falência, dentro do corpo legislativo con-temporâneo, é reservada a casos extremos, sempre prio-rizando-se o processo de recuperação extrajudicial oujudicial da empresa.

Dentro do Direito Moderno, predecessor do DireitoContemporâneo, Fazzio Júnior (2005)6 ressalta o surgi-mento do Estado como entidade política e jurídica, ecomo inolvidável exemplo, a nação francesa edita a Co-dificação Savary, de 1673, que regulamentou o regimede insolvência sem particularizar os comerciantes, atéque na primeira década dos anos 1800, Napoleão Bona-parte edita os Códigos Civil e Mercantil, promovendo acisão legislativa especializadora das normas mercantis.

Após a crise de 1929 que derrubou a bolsa de valoresestadunidense, tornou-se indispensável à necessidade derecuperação judicial antes da efetiva decretação de fa-lência, caso a mesma não fosse bem-sucedida. Assim,com o contexto pós-guerra, passou-se a dar mais valor apossibilidade de reestruturação da empresa antes da fa-lência em si, uma vez que com a manutenção da existên-cia empresarial, a sociedade e o governo só tinham aganhar6.

Países como a Itália, França, Japão, Portugal e Es-panha seguiram a tendência norte-americana, priorizan-do a estruturação da empresa como procedimento prefe-rível à falência, conforme disserta mais uma vez FazzioJúnior (2005)6.

A tendência dos atuais sistemas jurídicos regentes dainsolvência é a da realização dos direitos dos credo-res mediante a recuperação da empresa devedora, fi-cando a falência como antídoto residual, de cunholiquidatório, dirigida exclusivamente aos empreen-dimentos inviáveis6.

Desta forma, é importantíssimo estabelecer o con-ceito de falência para a devida compreensão do estudo.

Compreensão do Instituto de Falência

A falência, por sua imensa complexidade jurídica, éalvo de calorosos debates acerca da definição que me-lhor a englobe. Álvares ([s.d] apud ALMEIDA, 2012)5

estabelece a falência como um fato patológico quando seaborda a economia creditícia, sendo, antes de tudo, um-fenômeno econômico.

É possível dividir o conceito de falência entre os âm-bitos econômico e jurídico, sendo a opinião de Álvares –posta no parágrafo acima – como a definição do proces-so falimentar em seu âmbito econômico. Na seara jurí-dica, é possível definir a falência, nas palavras de Al-meida (2012)5 como “um processo de execução coletivacontra o devedor insolvente”.

Processo de execução coletiva por congregar todosos credores, por força da visattractiva do juízo fali-mentar. Verdadeiro litisconsórcio ativo necessário, ouseja, elo que reúne diversos litigantes em um só pro-cesso, ligados por comunhão de interesses. Dá-se olitisconsórcio quando, numa mesma ação, há plurali-dade de autores ou de réus. Na primeira hipótese,temos o litisconsórcio ativo (pluralidade de autores).Na segunda, litisconsórcio passivo (pluralidade deréus)5.

Mais Fazzio Júnior (2005)6 uma vez com maestriaestabelece que a falência — ou a insolvência, como gos-ta de referir-se o autor — é uma demonstração de umapatologia administrativa, empresarial, estrutural ou jurí-dica da empresa, que não pôde ser tratada através denenhum outro meio como a recuperação empresarial.Assim, caso seja impossível tal recuperação, é necessáriaa liquidação como medida de proteção do crédito públi-co.

A Natureza Jurídica da FalênciaA diversidade de elementos que compõem a falência

— elementos da seara civil, comercial, administrativa,processual e até mesmo penal — fomentam uma grandediscussão doutrinária sobre a natureza jurídica falimentar.Desta forma, alguns consideram-na como um instituto dedireito objetivo, enquanto outros se dividem entre o âm-bito do direito processual e do direito administrativo5.

No direito brasileiro, a falência foi sempre situada naesfera do direito mercantil. Contudo, [...] a diversi-dade de regras de que se vale imprime-lhe naturezasui generis, não se podendo estabelecer a prevalênciade normas processuais sobre normas objetivas, tam-pouco destas sobre as administrativas5.

Por fim, é por razão desta grande complexidadeque a falência situa-se como instituto único no ordena-mento jurídico brasileiro, sendo denominada direito fa-limentar, não sendo confundida nem absorvida por ne-nhum de seus ramos, conforme assevera Almeida(2012)5.



Créditos no Processo FalimentarÉ compreensível que com a decretação da falência de

determinada empresa, os credores encontrem-se numasituação insegura pela incerteza acerca da quitação dosdébitos por parte do devedor, agora já representado co-mo insolvente. Desta forma, a nova Lei de Falências —Lei nº 11.101/2005 —, que substituiu o Decreto-Lei7.661/1945, trouxe em seu texto a classificação dos cré-ditos dentro do processo falimentar5.

A falência não altera nem modifica os direitos doscredores, conquanto seus efeitos se façam sentir noexercício desses direitos. Sendo a falência um pro-cesso de execução coletiva que tem por fim asseguraras garantias legais e convencionais legitimamentefundadas, [...] e em se tratando de processo igualitá-rio, em que respeitada é a situação de cada credor,especial relevo merece a classificação dos créditos5.

Outro ponto de relevância dentro da ordem dos cré-ditos no procedimento falimentar é a base principiológi-ca que conjuga sempre o interesse público antes dequalquer outro interesse privado, uma vez que o primei-ro é indisponível. Desta forma, a ordem de classificaçãopactuada na falência empresarial — ou na recuperaçãoda própria empresa — deve prestar atenção aos princí-pios regentes na classificação legislativa dos créditos6.

Essa classificação dos créditos significa, na análisede Fazzio Júnior (2005)6, “reconhecer a necessidade deproteção a direitos justos e reequilibrar situações de i-gualdade”. Desta forma, o escopo legislativo é a buscado equilíbrio dos interesses in casu na concorrência doscredores sobre o patrimônio disponível do devedor.

O mesmo autor ainda arremata que pelo concurso decredores, os créditos não se transformam em outra espé-cie, uma vez que nenhum dos procedimentos, seja derecuperação ou de falência, alteram a natureza dos cré-ditos. Assim, tal classificação de créditos não transformanada, apenas regula a prática dos direitos intrínsecos aosrespectivos créditos.

Desta forma, através da nova Lei de Falências houveum estabelecimento de preferências e privilégios a di-versos créditos, sendo tais créditos, de acordo com Al-meida (2012)5, “determinados [...] pela própria naturezada respectiva obrigação, disso resultando preferências evantagens de alguns credores”.

Almeida (2012)5 ainda ressalta de forma preliminar adistinção entre credores falimentares, dividindo-os entrecredores da falência e credores da massa. Para o autor,no primeiro caso entram os que antes da decretação defalência já possuíam seus créditos. Já os credores damassa são os cujos créditos apareceram apenas após adecretação falimentar, contraídos diretamente pelo ad-ministrador judicial da mesma massa (Tais créditos damassa são tidos como extraconcursais, tendo preferênciaabsoluta de pagamento).

A Lei de Recuperação de Empresas fixa uma classi-ficação prioritária de créditos, desde os dotados deprivilégios, no ápice, até os de natureza subquirogra-fária, na base. A sequência decrescente observa a se-guinte ordem: o crédito social, depois o crédito pú-blico, depois o crédito garantido e, por fim, o créditocomum6.

Assim, ainda de acordo com Almeida (2012)5 pas-sa-se à análise do quadro geral de credores dentro damassa falida, devendo os mesmos respeitarem a seguinteordem, com base no art. 83 da Lei nº 11.101/2005: a)créditos trabalhistas até o limite de cento e cinquentasalários-mínimos (O excedente a tal limite será conside-rado crédito quirografário)5; b) créditos com garantiareal; c) créditos tributários; d) créditos com privilégiosespeciais; e) créditos com privilégios gerais; f) créditosquirografários; g) créditos por multas; e h) créditos su-bordinados.

Na mesma esteia, Sabbag (2011)7, com o didatismoque lhe é característico, apega-se tais hipóteses, forne-cendo-lhes um olhar mais sucinto e esquematizando-asda seguinte maneira, sempre reafirmando a ordem cre-ditória a ser obedecida de acordo com as recentes mu-danças legislativas. Reitera-se a presente exclusão porparte do autor dos créditos tributários por sua maior im-portância e delineamento, cuja redação se verá em tópicoexclusivo que consiste no tema da presente pesquisa. Importâncias passíveis de restituição (Lei

11.101/2005, art. 85): bens e direitos pertencentes aterceiros, mas que foram arrecadados no processofalimentar ou que estão em poder do devedor na datada decretação da falência.

Créditos com garantia real, no limite do bem gravado:são créditos que dizem respeito a uma preferênciaafeta ao crédito tributário que mantêm os bens atravésda garantia real, até o teto do valor do bem referido,conforme expõe o art. 83, § 1º da Lei 11.101/2005.

Crédito trabalhista: aqui há a limitação darazoabilidade, uma vez que o mesmo crédito baseia-seem seu caráter alimentício.

Crédito relativo à multa: este crédito não dispõe dapreferência utilizada nos tributos, equiparando-se àspenas pecuniárias, estando, portanto, logo abaixo doscréditos quirografários, tendo relação de preferênciasobre os créditos subordinados.

Créditos extraconcursais: seu surgimento decorre daadministração da própria massa falida, ocorridos nocurso do processo falimentar. O art. 84, inciso V, daLei 11.101/2005 estabelece a definição de taiscréditos extraconcursais na seara tributária, afirmandoque os mesmos são:

[...] obrigações resultantes de atos jurídicos válidospraticados durante a recuperação judicial, nos termosdo art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência,



e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após adecretação da falência, respeitada a ordem estabele-cida no art. 83 desta Lei.

Desta forma, Sabbag (2011)7 detêm-se ainda sobre oscréditos extraconcursais no processo falimentar, repi-sando a sua posição de destaque até mesmo diante decréditos trabalhistas contraídos anteriormente à decreta-ção de falência. O autor exemplifica tais créditos extra-concursais, citando “créditos derivados da legislaçãotrabalhista e acidentária relativos a serviços prestadosapós a decretação da falência; as remunerações devidasao administrador judicial e seus auxiliares [...]”7.

Há de se ressaltar ainda a súmula nº 219 do SuperiorTribunal de Justiça (STJ), que dispunha: “os créditosdecorrentes de serviços prestados à massa falida, inclu-sive a remuneração do síndico, gozam dos privilégiospróprios dos trabalhistas”. De acordo com Paulsen(2011)8, tal súmula resta superada pela Lei 11.101/2005,pois a nova Lei de Falências traz expressamente que oscréditos citados pela súmula são extraconcursais, sendopagos preferencialmente a qualquer outro.

Almeida (2012)5 assevera ainda que tal crédito ex-traconcursal — originado pela massa falida, portanto —recebe a preferência absoluta de pagamento por ser des-pesa de responsabilidade da própria massa, e não do fa-lido.

Não obstante, o escopo da presente pesquisa limi-ta-se aos créditos tributários, cabendo desde então umamaior dissertação acerca dos mesmos.

Crédito Tributário em lato sensuO crédito tributário, na esteia de Sabbag (2011)7, de-

corre pela exigência obrigacional de prestação tributáriapor parte de determinado polo passivo. De acordo com oautor, o momento da exigibilidade da relação jurídi-co-tributária é, per si, o crédito tributário.

Assim, com base no art. 139 do Código TributárioNacional (CTN), é perceptível que a natureza do créditotributário é decorrente da obrigação principal elencadana relação obrigacional em questão. Desta forma, se vis-ta pela ótica do contribuinte, a relação jurídico-tributáriatorna-se mera obrigação tributária, enquanto que quandovista pela perspectiva do Fisco, “passa a denominar-secrédito tributário”7(grifos do autor).

Neste ponto, Ávila (2008)9 estabelece o surgimentodo crédito tributário através da explicitação do texto le-gal:

Ocorrido o fato gerador [do obrigação tributária], talcomo descrito na hipótese de incidência, forma-se arelação jurídica tributária. O fato gerador dá origem àobrigação tributária. O lançamento, ao crédito tribu-tário. Ocorrido o fato e subsumido à hipótese, à auto-ridade administrativa caberá apurar o montante dotributo e da penalidade.

[...] O lançamento constitui o crédito tributário, do-tando-o de exigibilidade.. Essa atividade administra-tiva é vinculada e obrigatória, sob pena de responsa-bilidade funcional [...]9.

Assim, o autor situa o crédito tributário dentro dolançamento do mesmo através da autoridade competente.Desta forma, tal lançamento não é atividade discricioná-ria do administrador, mas sim de efeito vinculante, umavez que observado qualquer fato gerador de obrigaçãotributária, o administrador acaba por ser “compelido aconstituir o crédito tributário, sob pena de ser responsa-bilizado”9.

Na visão de Sabbag (2011)7 finaliza o conceito decrédito tributário e sua vinculação com o lançamentocitando os dispositivos legais referentes ao mesmo, quaissejam, o art. 142 do CTN e também o art. 3º do mesmodiploma tributário. Desta forma, para o autor, o lança-mento do crédito tributário tem por finalidades a verifi-cação da ocorrência do fato gerador; a determinação damatéria tributável; o cálculo do montante do tributo de-vido; a identificação do sujeito passivo e propor, depen-dendo da hipótese, a aplicação da penalidade cabível.

Crédito Tributário no Processo FalimentarDentro do processo de falência, é correto assinalar

que o mesmo é um processo de execução coletiva. Asentença que declara a falência “instaura um verdadeiroconcurso de credores, por força da visattractivajuízofalimentar”. na esteia de Almeida (2012- grifos do au-tor)5,

Pode-se dizer, portanto, que com a sentença decla-ratória no processo falimentar, com o surgimento damassa falida, põem-se os credores em concurso ou emestado de associação como assinala Mendonça ([s.d]apud ALMEIDA, 2012)5, a fim de receberem as quantiasque lhes são devidas, mesmo sabendo que a chance denão receberem é grande, uma vez que a conditio sinequanon da falência é, per si, a insolvência.

Assim, a habilitação dos credores, através da novaLei nº 11.101/2005 não obedece uma diferenciação entredívida civil ou comercial, “tampouco indaga se o credoré ou não empresário mercantil ou prestador de serviços”5.É perceptível, assim, que através da Lei citada, o créditotributário não é sujeito à habilitação.

Neste sentido, dispõe o art. 187 do CTN, com aredação dada pela Lei Complementar nº 118/2005: “Acobrança judicial do crédito tributário não é sujeita aconcurso de credores ou habilitação em falência, recu-peração judicial, concordata, inventário ou arrolamento”.

Ressalvados os créditos tributários originados defatos decorrentes do curso de processo de falência —extraconcursais, desde logo —, os créditos tributáriosnão são sujeitos a tal habilitação creditória por seremdispostos em instrumento legislativo único, o art. 186 doCTN, conforme se verá no tópico a seguir.



[...] a cobrança judicial do crédito se dá sem que o-corra concorrência entre credores ou habilitação nafalência, recuperação judicial, concordata, inventárioou arrolamento. Daí se dizer que a Fazenda não con-corre com nenhum dos outros credores (civis, co-merciais, financeiros), nem está obrigada a postularseu crédito em processos judiciais de falência e re-cuperação judicial, por exemplo, de modo a ter queparticipar de rateio ou ter que ‘aguardar na fila’. Seucrédito será preferencialmente pago7. (grifos do autor).

Paulsen (2011)8 assinala que tal ausência de habili-tação é meramente uma prerrogativa, uma vez que nãohá impedimento da habilitação se for conveniente aoFisco. O autor cita ainda como jurisprudência advindado STJ o Recurso Especial 1103405/MG de relatoria doMinistro Castro Meira, julgado pela 2ª turma em abril de2009. No recurso citado, o Tribunal decidiu não dar pre-ferência executória ao crédito tributário pelo baixo valordos mesmos, com base no art. 20 da Lei nº 10.522/2002.Houve, portanto, a habilitação de tais créditos tributáriosno caso concreto.

Neste sentido, finaliza Sabbag(2011)7 que o CTNdispensa da sujeição a concurso creditório ou habilitaçãoem falência o crédito tributário. Entretanto, se hierar-quizadas as pessoas de direito público, admite-se a con-corrência de tais créditos.

Crédito tributário aplicado à falênciaComo já afirmado acima, dentro do processo fali-

mentar há a incerteza acerca do recebimento dos créditosdevidos pela empresa que agora se encontra em situaçãode falência. Com o crédito tributário, não há exceção aessa regra. Apesar de constituir crédito onde o únicosujeito ativo é a própria União, os Estados ou o Municí-pio, como se verá adiante, o único e majoritário interesseaqui é, como bem assevera Fazzio Júnior (2005)6, o in-teresse público, indisponível e superior, como outroraassinalado.Através da Lei nº 11.101/2005, a Lei de Falências, houveuma profunda alteração na classificação dos créditos noprocesso de falência. Através do novo entendimento le-gislativo, a preferência absoluta do crédito trabalhistalimita-se a cento e cinquenta salários mínimos, deixandoos créditos tributários em terceiro lugar na classificação,logo abaixo dos créditos com garantia real5.

Através do art. 83, em seu inciso III da Lei citada, oscréditos tributários começaram a conhecer sua ordem depreferência. Não obstante, com tal alteração, fez-se ne-cessária a mudança no próprio CTN, através da LeiComplementar nº 118/2005, que passou a dar a seguinteredação para o art. 186 do Código citado:

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro,seja qual for sua natureza ou o tempo de sua consti-

tuição, ressalvados os créditos decorrentes da legis-lação do trabalho ou do acidente de trabalho.Parágrafo único. Na falência:I — o crédito tributário não prefere aos créditos ex-traconcursais ou às importâncias passíveis de restitu-ição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditoscom garantia real, no limite do valor do bem grava-do;II — a lei poderá estabelecer limites e condições paraa preferência dos créditos decorrentes da legislaçãodo trabalho; eIII — a multa tributária prefere apenas aos créditossubordinados.

A fim de estabelecer um contraponto com o antigofuncionamento do CTN, Ávila (2008)9 relembra como oscréditos tributários não cediam à preferência em detri-mento de nenhum outro (Os processos de falência ouconcordata levados a juízo até o início da nova lei fali-mentar continuam especificados pelo DL 7.661/45):

[...] no sistema anterior, o caput do art. 188 do CTNestabelecia que os créditos tributários vencidos evincendos que fossem exigíveis no curso do processofalimentar constituíam-se em encargos da massa fa-lida e deveriam ser pagos preferencialmente a quais-quer outros e às dívidas da massa. Os encargos damassa não se confundiam com as dívidas da massa,como se vê no art. 124 da antiga Lei de Falências. Osencargos da massa estavam relacionados a todas a-quelas despesas e custas necessárias ao andamentodo processo falimentar, eram débitos internos, ine-rentes à própria falência, enquanto que as dívidas damassa eram externas, decorrentes da relação da mas-sa com terceiros. Os encargos e as dívidas da massadeveriam ser satisfeitos com preferência sobre oscréditos admitidos à falência9.(grifos nossos).

Noutro ponto, Almeida (2012)5, ao retomar a lumedo art. 186, CTN, reafirma a posição do crédito tributá-rio abaixo do crédito trabalhista, do crédito por acidentesde trabalho e do crédito com garantia real.

Nesse sentido, analisando o escopo do art. 186 doCTN, é possível perceber que:

[...] o crédito tributário perdeu prerrogativas. Igual-mente visível é o fato de que algumas entidades fo-ram beneficiadas com a nova legislação. Referi-mo-nos aos créditos com garantia real que, em faceda preferência surgida em relação ao crédito tributá-rio, vieram privilegiar as instituições bancárias, umavez que esses créditos são, em regra, devidos a taisinstituições financeiras. Não se trata de ‘implicância’com os bancos ou instituições financeiras, porém éde indagar se em nosso país tais entidades necessitamcontar com alterações legislativas tradutoras de be-nevolência para manterem suas lucrativas ativida-



des7.

Apesar da crítica tecida pelo autor, o mesmo passa adiscorrer acerca do concurso de preferência existentedentro dos créditos tributários, devendo tais serem alvosde uma maior dissertação.

Concurso de preferência no crédito tributáriofalimentar

Ainda que, como visto anteriormente, os créditostributários no processo falimentar não comportem habi-litação ou concurso com outros credores, faz-se necessá-ria a distinção entre outro concurso de preferências: so-bre qual das Fazendas tem prioridade sobre os créditostributários no caso em questão; a União, o Estado ou oMunicípio.

Buscando solver tal questionamento, foi editado oparágrafo único e seus respectivos incisos do art. 187 doCTN, já exposto anteriormente. Conceitua o texto cita-do:

Art. 187. [...]Parágrafo único. O concurso de preferência somentese verifica entre pessoas jurídicas de direito público,na seguinte ordem:I — União;II — Estados, Distrito Federal e Territórios, conjun-tamente e pro rata;III — Municípios, conjuntamente e pro rata.

Paulsen (2011)8 cita tal dispositivo num eventualconflito de constitucionalidade com o disposto no art. 19,inciso III, da Carta Magna. Para o autor, a súmula nº 563do Supremo Tribunal Federal (STF) resolve esta supostainconstitucionalidade. De acordo com o entendimentosumulado, tal redação não fere o princípio da isonomiadas pessoas políticas. O autor, citando diversos outrosdoutrinadores, tenta demonstrar como a referida súmulae o respectivo parágrafo único, aqui proposto, foramtacitamente revogados pela Lei nº 11.101/2005 uma vezque a Constituição Federal de 1988 — a súmula foi cri-ada sob a vigência da Lei Maior anterior, datada de 1967— não recepcionou tal diferenciação política, todos osentes federativos concorrendo em situação de igualdade.

Em sentido contrário, apesar de acreditar na flagranteviolação aos princípios da isonomia e federativo, Sabbag(2011)7 acredita que a súmula continuou validada — ereiterada — pela Lei nº 6.830/80 em seu art. 29, queainda incluiu as respectivas autarquias políticas no textolegislativo.

O entendimento firmado pela Suprema Corte resideno fato de que, ao privilegiar a União, deu-se umapreferência em favor de todos os brasileiros, indis-tintamente, em vez de se beneficiar apenas os nacio-nais de certos Estados, do Distrito Federal ou dosMunicípios7.

A posição do expressivo autor demonstra-se comomais acertada diante da recente jurisprudência do STF,ressaltando ainda que através do art. 51 da Lei nº8.212/1991, incluiu-se o Instituto Nacional do SeguroSocial (INSS) como polo ativo equiparado à União noscasos de execução fiscal, estando política e juridicamen-te abaixo da própria União, mas acima de todas as outrasautarquias.

É perceptível, assim, a ordem de preferência dentrodo crédito tributário falimentar, sendo tal ordem enca-beçada pela União, e sucedida pelos Estados e Municí-pios, todos com suas respectivas autarquias e a Uniãocom o INSS ao seu lado no modelo legislativo.

Quitação de tributos no processo falimentarConforme estabelece Paulsen (2011)8, a quitação de

tributos dentro do processo de falência tem por base o art.191 do CTN. O referido artigo aduz que “a extinção dasobrigações do falido requer prova de quitação de todosos tributos”.

Sabbag (2011)7 explica que com base na legislaçãoanterior — isto é, antes do advento da Lei nº11.101/2005 —, a apresentação da certidão negativa dostributos referentes à atividade mercantil do falido era obastante para a obtenção da declaração de extinção desuas obrigações. Assim, com a nova redação legal, ofalido tem de apresentar as certidões de quitação de to-dos os tributos, e não apenas daqueles relacionados àatividade mercantil.

O mesmo autor cita ainda o artigo introduzido com anova lei, o 191-A, ainda do CTN. Estabelece o mesmo:“a concessão de recuperação judicial depende da apre-sentação da prova de quitação de todos os tributos, ob-servado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei”.

Percebe-se que a recuperação judicial não será con-cedida a menos que os referidos créditos sejam quitados,o que permite concluir que “a prova de quitação é con-dição essencial à extinção das obrigações”7. Outro pontode destaque é o art. 193 do CTN, que traz em seu texto aseguinte redação:

Art. 193. Salvo quando expressamente autorizadopor lei, nenhum departamento da administração pú-blica da União, dos Estados, do Distrito Federal, oudos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contratoou aceitará proposta em concorrência pública semque o contratante ou proponente faça prova da quita-ção de todos os tributos devidos à Fazenda Públicainteressada, relativos à atividade em cujo exercíciocontrata ou concorre.

É notório, assim, que o texto legal liberaliza deter-minadas exigências tributárias no caso, por exemplo, deuma licitação. Desta forma, caso o polo passivo desejeparticipar de um procedimento como este, o mesmo sónecessita estar em dia com as obrigações tributárias re-



ferentes à Fazenda respectivamente interessada, e nãocom todas as outras. Entretanto, alguns outros textoslegislativos trazem a necessidade de quitação de taiscréditos tributários (Cf. Decreto-Lei nº 1.715/1979; Leinº 8.666/93 (arts. 27 e 29) e Art. 195, § 3º, ConstituiçãoFederal.) o que acaba por asseverar a liberalização con-tida no CTN7.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A falência se mostra, num primeiro momento, como ainsolvência da parte do empreendedor, que incapaz dequitar seus débitos percebe a bancarrota da própria em-presa. Dentro de tal situação de instabilidade creditória, alegislação acabou por inserir uma espécie de habilitaçãode credores, de modo que pelo menos a certeza da orga-nização sobre a possibilidade de recebimento pudesse serefetivada, uma vez que o próprio pagamento não podiasê-lo.

Desta forma, com a predominância dos créditos ex-traconcursais, trabalhistas, acidentais e de garantia real,os créditos tributários aparecem como terceiro na ordemde preferência promulgada pela Lei nº 11.101/2005, aindadividindo-se em ordem de preferência dependendo dotipo da Fazenda envolta — se federal, estadual ou muni-cipal, incluídas as respectivas autarquias.

Foi neste contexto que o presente estudo abordou asituação de tais créditos tributários dentro da situaçãofalimentar, à luz, além da Lei citada, do próprio CódigoTributário Nacional, que através da Lei Complementar nº118/2005, decorrente da própria Lei nº 11.101/2005,recebeu nova redação para diversos de seus dispositivos.Estabelecidos tais parâmetros, buscou-se aqui a tentativade abordar os créditos tributários em suas especificidadese particularidades, desde a sua desnecessidade de locali-zação na habilitação de credores até mesmo a forma dequitação e a participação de processos licitatórios duranteesta dívida.

Dividida entre obrigação tributária e crédito tributá-rio, o primeiro caso revelou-se como o mesmo crédito,com a diferenciação de ocorrer antes do lançamento de-vido, e ser observado única e exclusivamente pelo es-pectro do devedor.

Sintetizado tal conhecimento, é possível abordar oinstituto dos créditos tributários dentro da falência demaneira que a Fazenda Pública figura como polo ativoóbvio, e pelo quadro geral econômico atualmente exis-tente, percebe-se a necessidade de compreender-se ofenômeno falimentar sob esta área que se revela tão es-sencial: o Direito Tributário.

REFERÊNCIAS[01] Oliveira SL. Metodologia científica aplicada ao direito.

São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002.

[02] Vergara SC. Projeto e relatórios de pesquisa em adminis-tração, 3. ed. São Paulo; Atlas, 2000.

[03] Gil ACarlos. Metodologia Científica. 5. ed. São Paulo:Atlas, 1999.

[04] Cervo Alu, Bervian PA. Metodologia científica, 5. ed.São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2002.

[05] Almeida AP. Curso de Falência e Recuperação de Em-presa. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[06] Fazzio JW. Nova Lei de Falência e Recuperação de Em-presa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

[07] Sabbag E. Manual de Direito Tributário. 3. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.

[08] Paulsen L. Direito Tributário: Constituição e CódigoTributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13. ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESMAEFE, 2011.

[09] Ávila ARS. Curso de Direito Tributário. 4. ed. PortoAlegre: Verbo Jurídico, 2008.

5(1) · zados sobre determinado assunto. ... falência só é decretada quando impossível a sua...

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