4 A MODIFICAÇÃO DO QUADRO SOCIAL E A ALTERAÇÃO DAS

FERRAMENTAS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL

4.1 CONCEPÇÕES INICIAIS SOBRE A PERSECUÇÃO CRIMINAL E A

NECESSIDADE DE DESLOCAMENTO DO BEM JURÍDICO TUTELADO

A consequente aceleração no quadro social necessitou direcionar a conduta

do trabalho estatal com o objetivo de facilitar o enquadramento das condutas ilícitas

praticadas no crime de lavagem de dinheiro. A substituição do rol taxativo

caracterizador do delito antecedente da lavagem, pela previsão legal autônoma da

infração penal, alterou sensivelmente o comando normativo.

A evolução da sociedade foi responsável pelo processo de adaptação do

modo de realização da persecução criminal, aproximando modelos de condutas já

utilizadas por países que sofreram as mesmas adaptações em suas políticas de

repressão criminal. Prova disso é que enquanto, no Brasil, optou-se pelo combate da

lavagem através do complexo sistema normativo, a utilização de técnicas

fraudulentas já são conhecidas na União Europeia1.

As crescentes relações internacionais também fizeram com que o

comportamento do mercado realizasse um processo de transferências monetárias

de difícil detecção e, muitas vezes, tornando a recuperação de ativos ilícitos elevada

a níveis transnacionais. Esta aceleração foi com tamanha propriedade que, para se

adaptar rapidamente e tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de

lavagem de dinheiro, o legislador pátrio acabou por suprimir o rol taxativo de crimes

antecedentes caracterizadores do crime de lavagem2.

1De acordo com o primeiro relatório do Comité de Peritos Independentes, sobre acusações relativas a fraude, má gestão e nepotismo na Comissão Europeia, na sessão de 14 de Janeiro de 1999, o Parlamento Europeu adotou uma Resolução para melhorias na gestão financeira da Comissão Européia. Conforme o referido relatório, a solicitação formulada na resolução do Parlamento Europeu foi no sentido do Comité "examinar o modo como a fraude, a má gestão e o nepotismo são detectados e tratados pela Comissão e de proceder a uma revisão fundamental das práticas da Comissão na atribuição de todos os contratos financeiros", visando manifestamente, um reexame dos processos e práticas seguidos pela Comissão, e quando de casos específicos, realizar mais do que uma investigação aprofundada de cada caso individual. “Tal investigação implicaria, de fato, uma repetição do exame de muitas das actividades da Comissão já efectuado pelos órgãos competentes, tais como a Comissão do Controlo Orçamental do Parlamento Europeu, os serviços de Controlo Financeiro (DG XX) da Comissão e a UCLAF” Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu/experts/pdf/reportpt.pdf>. Acesso em: 14 ago 2012.2Anteriormente a alteração da Lei 9613/98, na redação do seu artigo 1º, enumerava os crimes antecedentes à lavagem de dinheiro e possuía a seguinte redação: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a

Na opinião de Luis Flávio Gomes, esta mudança altera o modo como os

órgãos responsáveis pela apuração dos crimes conduzirão o processo de

investigação, principalmente sem interferir na ordem econômica e financeira, e

levando em consideração que a incidência deste crime preenche uma série de

requisitos próprios. A retirada do rol taxativo, ao mesmo tempo que ofereceu uma

amplitude no enquadramento de condutas tipificadas, também aumentou

significativamente a fiscalização do Estado3.

Desta maneira, a persecução criminal adotou um processo de investigação

técnica com o objetivo de aprofundar as novas características processuais de

análise da prova judicial. Ocorre que, retirando o rol taxativo do texto legal, e o

substituindo por infrações penais, a necessidade da denúncia ser instruída com

indícios da existência da infração penal antecedente4 tornou-se dúbia, tendo em

vista que meros indícios do ilícito prévio não bastariam para a condenação do

acusado.

Na opinião de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini:

natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II – de terrorismo e seu financiamento; III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante seqüestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira.” (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em: 13 ago 2012. 3Nas palavras de Luís Flávio Gomes: “Uma preocupação que deve governar a atuação dos órgãos estatais encarregados da apuração desses crimes (Coaf, Banco Central, Fisco, Polícia, Ministério Público etc.) consiste em atentar para o fato de que eles devem ofender, de forma significativa, os bens jurídicos protegidos, que consistem na ordem socioeconômica e financeira (livre concorrência, livre mercado, reputação bancária, solidez do sistema financeiro etc.).Não é qualquer ofensa que constitui o delito de lavagem de dinheiro. Os órgãos encarregados da investigação e processamento da lavagem de dinheiro não podem bagatelarizar a lei, admitindo sua incidência em qualquer caso. Da lei não constou nenhum critério objetivo para definir o que é relevante e o que não é. Como linha de princípio, pensamos que o mesmo critério reinante do princípio da insignificância e vigente para os crimes tributários deve valer para a lavagem.” GOMES, Luís Flávio. Pela não bagatelarização da lavagem de dinheiro sujo. Disponível em: <http://www.institutoavantebrasil.com.br/artigos-do-prof-lfg/pela-nao-bagatelarizacao-da-lavagem-de-dinheiro-sujo/ >. Acesso em :13 ago 2012.4 LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998. [..] Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: [..] §1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Por outro lado, se a absolvição for fundada na falta de autoria (CPP, art. 386, IV), falta de provas de autoria (CPP, art. 386, V), existência de circunstâncias que isentem o réu de pena ou se houver dúvida sobre a existência (CPP, art. 386, IV, segunda parte), será possível a verificação da lavagem de dinheiro posterior, desde que comprovada a materialidade do injusto penal precedente5. [...]A inexistência de processo ou julgamento do antecedente não impede o reconhecimento de sua materialidade pelo juiz da lavagem, desde que fundamente e aponte os elementos pelos quais reconheceu certa a sua tipicidade e antijuricidade. Poderá o juiz apreciar o conjunto porbatório livremente, e formar sua convicção acerca da existência do antecedente, sempre com base na presunção de inocência e na ordem de oneração probatória do processo penal. A prova da tipicidade e da ausência de causas de justificação sobre a infração antecedente continuará sendo ônus da acusação, e não pode ser firmada em meras presunções.

O certo é que os efeitos decorrentes da alteração da lei de lavagem de

dinheiro definirão o rumo das futuras políticas criminais adequadas para a evolução

do sistema, principalmente pelo Brasil pertencer agora ao grupo de países que

implementaram a chamada “terceira geração” desta lei.

No tocante ao entendimento das ferramentas que motivaram adaptações

normativas, veremos como se relaciona o comportamento das estruturas que

fornecem subsídios ao cometimento de crimes transnacionais de lavagem de

dinheiro.

4.2 OS PARAÍSOS FISCAIS (TAX HEAVENS)

A crescente globalização dos mercados e a facilidade na remessa de valores

para fora do país convencionou algumas operações de engenharia financeira

extremamente complexas, normalmente ligadas a investimentos em paraísos fiscais.

Essa opção de investimento existe, tendo em vista a liberdade de escolha do

investidor conforme locais onde a tributação de impostos esteja atrelada a valores

irrisórios, ou simplesmente inexista para aqueles que residam neste Estado6.

A ideia desta liberalidade está atrelada ao mercado financeiro possibilitar

diversas opções de investimentos, alguns deles, encontrando-se além das fronteiras

nacionais. Conhecidos como offshore (fora da costa), e não muito longe da realidade

5 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op.cit., 2012. p. 90.6 COSTA, Gilberto Moreira. Recuperação judicial de créditos e paraísos fiscais. Revista de Direito da ADVOCEF, Porto Alegre, v. 1, n. 14, 2012. p. 180.

3

atual, países como os Estados Unidos realizam estas operações, principalmente

pelos incentivos dados às suas empresas7.

Originada por uma forma não tão divulgada, locais com tributações diferentes

das dos países de origem do investidor já integram o mundo econômico durante um

tempo razoável. Para o mercado financeiro, a questão dessa escolha do investidor

dependerá de suas necessidades, em contrapartida com o valor envolvido na

operação.

Segundo o Grupo de Trabalho em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros

– GTDL, paraísos fiscais são conceituados como locais que oferecem às pessoas

jurídicas constituídas em seus territórios, tributação reduzida e segurança na

realização de negócios, desde que esses últimos não ocorram dentro de suas

fronteiras e as empresas pertençam a não-residentes8.

A Instrução Normativa Receita Federal do Brasil, nº 1.037, de 4 de junho de

20109, relaciona países ou dependências com tributação favorecida e regimes fiscais

privilegiados.

As principais características destes locais, segundo o Grupo de Estudos são:

alto padrão de sigilo financeiro e comercial;

ausência/precariedade de controles internos;

flexibilidade da legislação societária;

ampla oferta de assessoria jurídico-contábil;

presença de filiais das principais instituições financeiras do mundo;

baixíssimo dever de compliance das instituições financeiras;

incentivos fiscais diversos;

estabilidade política; e

existência de ampla infra-estrutura de comunicação e hotelaria.

7 “RiceUS firms have many incentives to operate in tax havens, not the least of which are their refreshingly low tax rates. Since the rules concerning international taxation are quite complicated and can in some cases vitiate the advantages of earning profits in low-tax foreign jurisdictions (…)”. (JR. HINES, James R.; RICE, Eric M. Fiscal Paradise: Foreign Tax Havens and Arierican Business. National Bureau of Economic Research. Working paper n. 3477. Cambridge, 1990, p. 5. Disponível em: <http://www.nber.org/papers/w3477.pdf?new_window=1 >. Acesso em: 15 ago 2012. 8Disponível em: <http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/lavagem-de-dinheiro/glossario/glossario-sobre-lavagem-de-dinheiro>. Acesso em: 13 ago 2012. 9Disponível em: < http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ins/2010/in10372010.htm >. Acesso em: 13 ago 2012.

4

De acordo com esta Instrução Normativa, é considerado paraíso fiscal os

países ou dependências que não tributam a renda, ou que tributam esta alíquota

inferior a 20%. Também serão considerados, assim, os países ou dependências

cujas legislações internas não permitam acesso a informações relativas à

composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.

A existência dos paraísos fiscais alterna distintamente a prática do crime de

lavagem de dinheiro, pois, com o uso do próprio Sistema Financeiro Nacional, o

agente ultrapassa as barreiras territoriais, executando um crime com características

transnacionais.

Basicamente, neste tipo de crime o sistema financeiro, através de suas

instituições financeiras, acabará ensejando uma maior liberdade nas operações de

transferência de capitais. E, em decorrência desse fator, a independência do

mercado globalizado em referência a ordem econômica mundial, torna-se um dos

principais causadores de desequilíbrios financeiros, responsável por ocasionar uma

fuga em massa de capitais.

Uma recente reportagem da BBC Brasil em Londres, divulgada pelo Jornal

Estadão, apresentou dados de um estudo do The Price of Offshore Revisited,

encomendado pela Tax Justice Network, o qual aponta ser o Brasil o quarto país do

mundo com recursos em paraísos fiscais. A mesma reportagem cita que o estudo

também listou os 20 países onde há maior remessa de recursos para contas em

paraísos fiscais, estando no topo da lista a China com US$ 1,1 trilhão, seguida por

Rússia com US$ 798 bilhões, Coréia do Sul com US$ 798 bilhões, e Brasil com US$

520 bilhões (ou mais de R$ 1 trilhão de reais)10.

Na prática, o paraíso fiscal será um território que abrigará capitais múltiplos e

de diversas origens, protegido pelo sigilo bancário. É este sigilo bancário que

mantém todo o complexo sistema de proteção do investidor, tornando esta forma de

investimento o principal atrativo daqueles que necessitam a proteção do anonimato

para realizar os seus negócios.

Logicamente, além dos atrativos apresentados pelos paraísos fiscais, existirá

uma desvantagem ao lidar com o abrigo de economias voláteis, pois, muitas vezes,

representam investimentos momentâneos de aplicações, representando uma

incerteza quanto ao tempo de permanência dos depósitos. Este panorama pode

10Disponível em: <http://blogs.estadao.com.br/jt-seu-bolso/brasil-e-o-quarto-pais-do-mundo-com-recursos-em-paraisos-fiscais/ > . Acesso em: 13 ago 2012.

5

criar lugares fictícios, não possuindo garantias adequadas, dando origem a um

padrão inferior de investimento.

A propósito, sobre a relação existente entre a classificação do sigilo bancário

dos paraísos fiscais e a sua reputação, o Ciclo Integrado de Cinema Debates e

Colóquios na Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra apresenta-nos o

seguinte panorama:

Os PFJ não escapam a esta regra não escrita: “a reputação” de um paraíso fiscal e judiciário é fortemente ligada à sua estabilidade econômica e jurídica: para ganhar reputação, será necessário, por conseguinte, muitos anos. Muito conservadores, os meios financeiros privilegiam a prudência, considerada como a qualidade essencial do banqueiro. O caso da Suíça é exemplar. Na nossa classificação este país obtém, em resumo, apenas uma nota média. No entanto, o segredo bancário é de tal forma reconhecido desde há mais de um século que ele é o melhor argumento para atrair os capitais, ainda que as despesas e as comissões bancárias sejam objectivamente mais elevadas que na maior parte dos outros PFJ11.

Assim, os paraísos fiscais apresentam um “ranking”12 de acordo com a escala

de suas atividades. Esta análise ficou a cargo do Projeto de Mapeamento de

Agências Financeiras (Mapping Financial Secrecy), ligado ao grupo Tax Justice

Network.

Para chegar a esta conclusão, através de um instrumento de pesquisa

adequado, foi primeiramente elaborado um banco de dados, contendo o

mapeamento do sigilo financeiro. O resultado gerou o Índice de Sigilo Financeiro

(Financial Secrecy Index- FSI)13.

Esse índice combinou duas medidas: uma qualitativa e outra quantitativa. A

medida qualitativa observou as leis da jurisdição, os seus regulamentos e tratados

internacionais, para reunir subsídios de avaliação. Este resultado foi mensurado

tendo em vista, quanto maior fosse a pontuação, mais reservada à jurisdição. A

medida qualitativa atribuiu um peso levando em conta o tamanho da jurisdição e a

importância dos mercados financeiros globais. Ao combinar os dois escores,

11Estudo realizado no Ciclo Integrado de Cinema Debates e Colóquios na Faculdade de Economia, da Universidade de Coimbra, sobre a temática: Economia Global, Mercadorização e Interesses Colectivos. Disponível em: <http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_08_09/08_grande_evasao.pdf > . Acesso em: 03 ago. 2012. p. 16.12Disponível em: <http://www.financialsecrecyindex.com/documents/FSI%20-%20Rankings%20-%202011.pdf>. Acesso em: 13 ago 2012. 13Disponível em: <http://www.secrecyjurisdictions.com/about/projectoverview>. Acesso em: 13 ago 2012.

6

matematicamente determinou-se a pontuação do sigilo enfatizando algumas

ponderações, a fim de dar a este elemento a sua devida importância14.

No Brasil, as formas de investimento e a divulgação dos atrativos em paraísos

fiscais estão concentradas em torno das empresas de consultoria, escritórios de

advocacia, contadores, empresas de comércio internacional, sendo suas operações

usuais não divulgadas para a grande parcela da população com baixo poder

aquisitivo, isto por ser um investimento de risco, e que apresenta uma forte relação

com altos padrões financeiros. Logo, cada vez mais o “hermetismo” do mercado é

mantido somente para “poucos clientes”.

4.3 OS INVESTIMENTOS EM PARAÍSOS FISCAIS

Os paraísos fiscais e os investimentos offshore também servem para a

utilização de operações financeiras realizadas por usuários do sistema de lavagem

de dinheiro. Porém, esta é a exceção. Os investimentos realizados em paraísos

fiscais mantêm (até que seja provado o contrário) a característica de um negócio

jurídico internacional.

Para Cláudio Camargo Penteado, o Brasil é um dos países que mais

aproveita as vantagens oferecidas pelo utilização de mecanismos de investimentos

em paraísos offshore. Isto se justifica por vários motivos, dentre eles, como uma

ferramenta alternativa para a redução de carga tributária. Ainda assim, mesmo com

esta possibilidade lícita, o mercado estará restrito a um número relacionado a

grandes investidores, considerando que os pequenos e médios empresários acabam

sendo deslocados para a margem do mercado, seja pelas informações se

relacionarem a uma falsa imagem de ilegalidade (pela falta de conhecimento), seja

pelas próprias dificuldades em se operar fora do mercado nacional15.

14“The FSI combines two measurements, one qualitative and one quantitative. The qualitative measure looks at a jurisdiction’s laws and regulations, international treaties, and so on, to assess how secretive it is. The assessment is given in the form of a secrecy score: the higher the score, the more secretive the jurisdiction. The second, quantitative, measurement attaches a weighting to take account of the jurisdiction’s size and overall importance to the global financial markets. In combining the two scores, we mathematically emphasise the secrecy score and de-emphasise the weighting, in order to give secrecy its due importance.” Disponível em: <http://www.financialsecrecyindex.com/>. Acesso em: 14 ago 2012. 15PENTEADO, Cláudio Camargo. Empresas Offshore: Doutrina, prática, legislação: Uruguai, Cayman, Ilhas Virgens Britânicas. 2.ed. São Paulo: Pillares, 2004, p. 11.

7

Neste sentido, trabalhar com o apontamento de ilícitos no campo do direito

penal, principalmente com ênfase econômica, significa compreender também

diversas outras adversidades que identifiquem a complexidade das operações

financeiras. Inclui-se aqui o grande número de participantes da cadeia de operações,

e matérias de diversos campos jurídicos específicos, dentre eles o Direito Tributário,

Administrativo e o Empresarial.

Fora essa escala específica, a cada passo no descobrimento de como

funciona o investimento em paraísos fiscais, encontramos cadeias de intermediários

(agentes), responsáveis pelos serviços de consultoria internacional.

As empresas que operam em um paraíso fiscal (empresas offshore)

funcionam como ferramentas empresariais de investimento de capital. Essas

instituições movimentam uma grande quantidade de agentes, os quais colaboram

com o desenvolvimento da economia local, facilitando o desenvolvimento do

comércio internacional. Neste contexto, podemos citar: os agentes de exportação e

importação, corretores de carga, despachantes aduaneiros, comissários de

despacho, bancos, corretoras de câmbio, empresa transitária, empresas

seguradoras, corretores de seguro, agentes de vistoria, empresas de transporte,

armazéns gerais e entrepostos aduaneiros16.

A documentação17 do investimento em um paraíso fiscal será de extrema

importância para as autoridades persecutoras. Através de alguns dados, como, por

exemplo, o contrato social, endereço de correio, ou qualquer correspondência

(procurações, e-mails ou instruções), pode ser possível o contato com o responsável

pelo investimento. Em relação à constituição de empresas, basicamente as provas

devem ser colhidas e analisadas no curso das investigações.

Aliado a estes setores, encontraremos administradores, contadores,

operadores financeiros, bancos, e agentes do governo, responsáveis por controlar, e

16Para o autor Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, estes agentes são de extrema importância, pois são os responsáveis por adequar procedimentos internacionais junto ao ordenamento jurídico interno, ao mesmo tempo que integram as operações internacionais. Da mesma forma, sua opinião paira sobre a responsabilização destes profissionais no que tange à sua atividade fim deve ser observada, sendo os mesmos responsabilizados ao agirem em nome de quem realiza a transação. Um exemplo citado refere-se às Portarias nº 749/DGAC e 75/DGAC do Departamento de Aviação Civil,a qual aponta a responsabilidade dos agentes de carga aéreos por todo o trâmite de consolidação da carga. (AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coord.). Op.cit. 2004, p. 124-127).17 Informações segundo a investigadora financeira Deborah Morrisey, do Departamento de Imigrações Alfandegárias dos Estados Unidos. Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=establishing_ beneficial_ownership_ deborah_ morrissey&sugexp=chrome,mod=19&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 21 ago 2012.

8

fiscalizar a economia, aumentando significativamente a dificuldade na identificação

dos fatores que relacionam a verdade dos fatos com as provas obtidas.

Assim sendo, os paraísos fiscais servirão como verdadeiras “zonas neutras”

onde se desenvolverão instituições capazes de operar no mercado internacional.

Tais empresas recebem nomes de acordo com o ramo de investimento adotado,

sendo considerado assim um investimento offshore.

Somado à complexidade destes sistemas, é notável que alguns países

pretendam manter o discurso liberal da abertura de mercados; porém, também

criando barreiras que selecionam aqueles que não podem competir18. Ora pela

função da conservação de bens, ora simplesmente como uma forma de

investimento, um paraíso fiscal servirá, de forma plena, para manter intocáveis

determinadas quantias financeiras, posteriormente sendo discutidas se lícitas ou

não.

E é participando dos benefícios deste sistema, que encontramos diversos

meios aplicados para a execução do crime de lavagem de dinheiro.

4.4 OS INVESTIMENTOS OFFSHORES EM PARAÍSOS FISCAIS

A origem do termo offshore caracteriza uma das operações para

internacionalização de capitais com base no fato do investimento ser constituído em

um país e operado em outro. O termo offhore em sua tradução literal significa “fora

da costa”.

Por exemplo, no Uruguai19, a constituição de sociedades é conhecida como

SAFI (Sociedades Financeiras de Investimento); nas Ilhas Virgens Britânicas (British

Virgin Island), a constituição da empresa é regulada através de Estatuto (Business

18Idem. p. 5119 Para o Brasil, há grande facilidade, junto à questão do paraíso, de uma empresa offshore no Uruguai, pelo aspecto geográfico, por conta de custos e de uma facilidade, porque temos vários escritórios de advogados – esse é um caso específico que resultou de um trabalho, de uma investigação, e temos aqui o exemplo real. Um escritório de advocacia em São Paulo contata o seu correlato no Uruguai e promove a formação de três empresas para uma pessoa física, para um capital de 50 mil, com o custo total incorrido de 2.500 dólares. Suas taxas de honorários foram de 200 dólares, a administração e direção dessas empresas num total de 2.500 dólares, para até dez movimentos, a inclusão de um diretor uruguaio, e a passagem de procuração desses poderes ao custo de trezentos dólares; no total, cinco mil e quinhentos dólares, ou seja, em torno de 10% do montante do capital inicial que constituía essas três empresas para uma pessoa física que utilizava procedimentos ilícitos em nosso país. Rapidamente foram estabelecidas e constituídas essas empresas, ocultando os ativos financeiros dessa pessoa física. (MORAES, Deomar. Op.cit., 1999. p. 101.)

9

Companies Act - nº 16 de 2004), o qual prevê regulamentação própria relativa à

formação de todas as empresas offshore das ilhas.

Já nas Ilhas Cayman, conforme Cláudio Penteado, diversas modalidades de

companhias podem ser utilizadas pelo investidor, sendo o modelo mais utilizado a

Companies Limitted by Shares20.

Semelhantes ao investimento offshore, existirão casos onde o paraíso fiscal

se situará dentro de determinada nação, possuindo as mesmas características

oferecidas pelos paraísos fiscais extraterritoriais, recebendo a designação de

onshore. Um exemplo disto é o Estado norte-americano de Delaware21 22 23. Neste

Estado as sociedades constituídas receberão o nome de LLC (Limited Liability

Company).

Como definição de sociedades offshore, de acordo com a classificação do

Banco Central do Brasil, elas serão:

Jurisdições onde grande parte das transações do sistema financeiro (ativas e passivas) envolve pessoas físicas ou jurídicas não residentes na jurisdição e onde a maioria das instituições financeiras envolvidas são controladas por não-residentes. Os centros offshore também se caracterizam por serem jurisdições que popularmente oferecem tributação baixa ou zero, regulamentação frouxa do setor financeiro, regras mais severas de segredo bancário e anonimato24.

20 PENTEADO, Cláudio Camargo. Op.cit., 2004, p.121.21“Se está a sonhar em capital mundial das sociedades, o Estado de Delaware também não se poupa a esforços para atrair a fortuna das pessoas ricas, americanos ou estrangeiros. Sob vários aspectos, este Estado merece a reputação "de paraíso dos trusts". Dotou-se de quadros jurídicos e fiscais quase sem equivalente nos Estados Unidos e desenvolveu uma competência incontestável nesta matéria. A indústria aproveitou bem o crescimento das fortunas líquidas de famílias ricas mas também o aumento, até mais de 50%, da taxa efectiva de imposição sobre o rendimento e sobre a fortuna no caso de sucessões em muitos países ricos.” (Estudo realizado no Ciclo Integrado de Cinema Debates e Colóquios na Faculdade de Economia, da Universidade de Coimbra, sobre a temática: Economia Global, Mercadorização e Interesses Colectivos. Disponível em: <http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_08_09/08_grande_evasao.pdf > . Acesso em: 03 ago. 2012. p. 55.)22Para se aprofundar nas recentes discussões acerca do Estado Americano de Delaware, interessante reportagem de leslie Wayne, How Delaware Thrives as a Corporate Tax Havendo, Jornal New York Post, disponível em: < http://www.nytimes.com/2012/07/01/business/how-delaware-thrives-as-a-corporate-tax-haven.html?pagewanted=all&_moc.semityn.www>. Acesso em: 18 ago 2012. 23Segundo o site Monitor das Fraudes o paraíso fiscal de Dellaware “é um pequeno estado situado na costa Leste dos Estados Unidos, entre New York e Washington, DC. Freqüentemente é considerado o "Portão de entrada para os EUA". Delaware é também chamado de "Primeiro Estado" porque em 1787 o seu governo foi o primeiro a ratificar a Constituição dos Estados Unidos da América. A população de Delaware é de aproximadamente 850.000 pessoas, a maioria das quais estão no distrito de New Castle, no norte. A capital do Estado é Dover, a maior cidade é Wilmington.” (Disponível em: <http://www.fraudes.org/showpage1.asp?pg=255,>. Acesso em 18 ago 2012).24 Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao= 1441&idioma=P&idpai= GLOSSARIO >. Acesso em: 19 ago 2012.

10

Na opinião de João Luiz Coelho da Rocha, as sociedades offshore são

fenômenos basicamente instituídos pela prática comercial, oportunizando

investimentos em outros sistemas jurídicos de nações que oferecem o sigilo da

constituição de uma empresa, em troca da incidência de tributos reduzida e algumas

facilidades registrais25.

Uma vez constituído o investimento, o operador poderá realizar todo o tipo de

transação permitida em seu objeto social. Dentre elas podemos destacar algumas

como: compra e venda de patrimônio, aplicações financeiras e qualquer outra

derivada da liberdade contratual das pessoas jurídicas. Vejamos que o caráter lícito

da operação é permitido através de princípios já garantidos ao investidor, que

entregará o comando de uma organização para um intermediário autorizado.

Na abertura de um investimento offshore, o cliente receberá como garantia

ações ao portador. No Brasil, desde 1990, a comercialização de ações ao portador

não é permitida, principalmente, como uma medida para coibir a utilização deste

instrumento nas práticas de lavagem de dinheiro e evasão fiscal26. Neste plano,

observa-se que a não identificação do investidor será uma das motivações para a

realização de tal tipo de investimento fora do Brasil. Segundo João Luiz Coelho da

Rocha, esta relação é devido à proibição da utilização de ações ou quotas

declaradamente ao portador27 como forma de prevenção ao anonimato que

consequentemente facilita as operações de lavagem.

Em qualquer caso de abertura de negócios offshore, o investidor deverá

respeitar o pacto contratual realizado, podendo escolher de acordo com o país sede,

as características de seu investimento. Inúmeras variações poderão ser analisadas

na escolha de determinada jurisdição, incluindo o idioma de contato entre os

participantes e a escolha de locais com estabilidade política, ou grau de sigilo

bancário mais elevado.

25 ROCHA, João Luiz Coelho da. Os Investimentos Anônimos, As Empresas offshore e os Parâmetros da Legalidade. O Fim das Acões ao Portador. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, 2001. n.123, p. 78.26 “Lei nº. 8.021 de 12 de abril de 1990. Dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais, e dá outras providências. […] Art. 2° A partir da data de publicação desta lei fica vedada: I - a emissão de quotas ao portador ou nominativas-endossáveis, pelos fundos em condomínio; II - a emissão de títulos e a captação de depósitos ou aplicações ao portador ou nominativos-endossáveis; [..]. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8021.htm>. Acesso em 19 ago 2012).27 ROCHA, João Luiz Coelho da. Op.cit., 2001. n. 78.

11

Este tipo de operação ainda poderá ser realizada através da internet,

bastando o investidor verificar qual agente intermediário será o responsável por

realizar uma operação que envolva características internacionais. Desta forma,

existem inúmeros escritórios (muitos deles virtuais) que realizam a operação para os

interessados, como a Corporations Management Services – CMS, que proporciona

para os seus clientes “a incorporação de companhias em Hong Kong, serviços para

a formação e manutenção de empresas offshore, serviços de auditoria, registro de

marcas e patentes, inclusive a montagem de website e hospedagem” 28.

Já no Brasil a oferta de fundos em empresas offshore pode ser obtida através

dos agentes autorizados de mercado29. Um exemplo disto é o Banco do Brasil, que

possui fundos registrados nas Ilhas Cayman, gerenciados pelo banco USB, que é o

detentor do cadastro dos investidores30. Atualmente, o Banco do Brasil atende sua

estrutura de clientes somente através do segmento Private, por intermédio das

agências do BB Paris e BB Miami31. Já o Banco HSBC possui, através de seu

serviço HSBC Expat, opções de investimentos bancários na Ilha de Jersey, uma

dependência da Coroa Britânica que não faz parte do Reino Unido, localizada no

28 “CMS was created to guide clients through the maze of the offshore industry and provide products at affordable prices with unrivalled levels of service. Our services are designed to help clients expand into new markets, run their businesses more effectively, enhance opportunities and explore new markets. CMS provides incorporation and management services in over 20 jurisdictions, specializing in China, Hong Kong, British Virgin Islands (BVI) and other tax-free countries.” (Disponível em: <http://www.cmshk.com/index.php>. Acesso em 21 ago 2012.)29 “De acordo com dados de 1998, o Brasil possui 45 bancos e financeiras nas Ilhas Cayman. Há uma ausência total de impostos e, em 1997, as Ilhas administravam um total de fundos offshore de 200 bilhões de dólares. Seu principal serviço é prestado pelas instituições financeiras instaladas nas Ilhas. A obtenção de formulário é via Internet ou correio; facilmente pode-se ter acesso com envio de cheque ou de remessa. Há existência no Caribe total de 990 bancos e financeiras (dados, também de 1998), e, em Cayman, de 1.895 opções em carteira regulamentadas para aplicação de fundos mútuos. Constitui, hoje, o grande centro. Creio que pela facilidade temos um outro, bem ao lado do Brasil, que é o Uruguai, um grande centro para propiciar a utilização de empresas offshore.” 30 “Os fundos offshore se consagraram, nos últimos tempos, como uma espécie de passaporte para investir de maneira legal no exterior. Essas aplicações, em geral, são sediadas em paraísos fiscais e investem em ativos pelo mundo afora. Entre as instituições brasileiras, o Banco do Brasil tem a maior carteira de fundos offshore abertos para pessoas físicas. São cinco tipos de aplicações, que acompanham desde a variação do risco Brasil até o desempenho do euro. Os fundos estão registrados nas Ilhas Cayman sob tutela do banco UBS, único detentor do cadastro dos investidores. Para despachar dinheiro para um fundo offshore, basta abrir uma conta em uma das agências internacionais do BB. Mas é preciso dispor de, no mínimo, US$ 50 mil para iniciar o investimento. […] No Boston, a aplicação mínima varia de R$ 1 mil a R$ 10 mil.” (A aposta no offshore: aplicações fora do país valem como diversificação. Reportagem da Revista Isto é Dinheiro, São Paulo, n. 401, 18 mai 2005. Disponível em: <http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/14372_ A+APOSTA+NO+ OFFSHORE > . Acesso em: 21 ago. 2012. 31Disponível em: <http://www.bb.com.br/portalbb/page3,115,2723,7,1,1,1.bb? codigoNoticia=3205& codigo Menu= 314&codigoRet= 2699&bread=1_8>. Acesso em: 22 ago 2012.

12

Canal da Mancha32 33.

Sobre a relação dos bancos e os centros offshore, nas palavras de Jack A.

Blum, Prof. Michael Levi, Prof. R. Thomas Naylor and Prof. Phil Williams, um estudo

foi preparado, em nome das Nações Unidas, sob a égide do Programa Global contra

Lavagem de Dinheiro, através do Escritório para o Controle de Drogas e Prevenção

do Crime, onde podemos apontar alguns parâmetros:

Centros financeiros offshore oferecerem o que um observador denominaria de "liberdades, serviços e oportunidades". Entre as liberdades, está a liberdade dos controles cambiais, a liberdade de reservas mínimas da relação de ativos, a liberdade da divulgação de informações, e a liberdade de uma série de impostos; os serviços incluem serviços bancários pessoais e corporativos, custódia global, gestão de fundos offshore, confiança na administração da empresa, contabilidade e serviços jurídicos, e faciidade na trocas de estoques. Seguindo esta noção de "liberdades", mas suficientemente importante separar o mérito da discussão, esta claro que os bancos onshore por si próprios utilizam centros financeiros offshore para evitar o que às vezes é visto como regulamentações onerosas. Muitos bancos nos Estados Unidos, por exemplo, enviam dinheiro para as Ilhas Cayman e outros locais para evitar, ou contornar, o Sistema de Reserva Federal (FRS), o qual exige que uma porcentagem dos depósitos realizados nos Estados Unidos sejam recolhido junto aos seus serviços regionais, cada noite, em uma conta de reserva que não rende juros (tradução nossa).34

E com a crescente expansão destes serviços, o mercado do investimento em

centros offshore ofereceu uma oportunidade para aqueles investidores que possuem

grandes capitais; condições de realizar comunicações apropriadas; e, de

preferência, uma consultoria especializada na intermediação.

32Disponível em: <http://www.expat.hsbc.com/1/2/hsbc-expat/why-hsbc-expat?HBIB_dyn_lnk=hme_ nav_t1_ col1_titlelnk_1>. Acesso em: 22 ago. 2012.33 Segundo Gilberto Moreira Costa, diante das vantagens competitivas dos paraísos fiscais, “muitas regiões, províncias ou estados federados também adotaram esta prática. Como exemplo o autor cita as ilhas inglesas do Canal da Mancha Alderney, Guernsey, Jersey e Sark), oferecendo além de maior atratividade dos capitais e patrimônios, o sigilo total ou parcial das informações fiscais, financeiras e empresariais dos agentes econômicos neles domiciliados. Também se aplicando as autoridades dos a países de origem de tais agentes.” (COSTA, Gilberto Moreira. Recuperação judicial de créditos e paraísos fiscais. Revista de Direito da ADVOCEF, Porto Alegre: ADVOCEF, v. 1, n. 14, 2012. p. 181).34“Offshore financial centers offer what one close observer termed “freedoms and services and opportunities”. Among the freedoms are freedom from exchange controls, freedom from reserve assets ratio requirements, freedom from disclosure of information, freedom from a range of taxes; the services include personal and corporate banking services, global custody, offshore fund management, trust and company administration, accountancy and legal services, and stock exchange facilities. Following this notion of “freedoms”, but sufficiently important to merit separate discussion, it is clear that onshore banks themselves use offshore financial centers to avoid what are sometimes seen as onerous regulations. Many banks in the United States, for example, send money to the Cayman Islands and other places to avoid or sidestep a Federal Reserve System (FRS) requirement that a percentage of deposits held in the United States be placed with the regional Federal Reserve Bank (FRB) each night in a reserve account that does not bear interest.” (Financial Havens, Banking Secrecy and Money Laundering. Trends in Organized Crime; Summer 1999, Vol. 4 Issue 4, Disponível em: <http://www.caerdydd.ac.uk/socsi/resources/levi-laundering.pdf>. Acesso em: 07 ago 2012. p. 39.)

13

Consequentemente, através dessas facilidades, a procura pelo investimento

em tela também será um atrativo para possíveis criminosos inserirem valores no

mercado financeiro, passando cada vez mais a integrar diversas economias. É

graças a este tipo de operação que uma empresa poderá ser constituída em um país

estritamente para fins comerciais, podendo operar em uma zona privilegiada fora

das fronteiras de seu país de origem.

Com relação às atividades ilícitas envolvidas com empresas offshore,

segundo a investigadora financeira Deborah Morrisey, do Departamento de

Imigrações Alfandegárias dos Estados Unidos, o investimento nestas entidades

servirá para a criminalidade atuar de várias formas35, tais como:

esconder a origem dos recursos usados para comprar imóveis.

esconder a verdadeira propriedade de bens imóveis.

manter o controle sobre produtos do crime e ativos.

quebrar o vínculo entre a atividade ilegal e seus ativos, pois a flutuação de

saldos ou de tráfegos bancários internacionais atrairá menos atenção em

contas de empresas do que nas de pessoas físicas.

perpetuar ou apoiar determinadas fraudes.

Considerando estas vantagens, e sendo uma operação facilmente realizada

por diversos meios, a dinâmica de detecção do crime de lavagem tornar-se-á um

complexo sistema a ser compreendido dentro do mercado de investimentos em um

paraíso fiscal. Além das facilidades de investimento neste modelo de Estado

econômico paralelo, existirão algumas fraudes que serão melhor realizadas se

situadas fora do país de origem.

Uma espécie de fraude ligada a investimentos empresariais nos paraísos

fiscais é explicada por Carlos Aránguez Sánches e Isidoro Blanco Cordero, nas

palavras de André Callegari36. Vejamos:

35 Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=establishing_ beneficial_ownership_ deborah_ morrissey&sugexp=chrome,mod=19&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 21 ago 2012. 36 CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 62

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As entidades constituídas pelo lavador são denominadas “empresas fantasmas” ou de “fachada”. Porque sua função real reside em oferecer cobertura às operações ilícitas. O mecanismo utilizado é denominado de “caixas vazias”, que consiste na constituição ou aquisição de sociedades para incluir nelas outras empresas, estratificando assim, a organização e dificultando a investigação37. Por intermédio de uma empresa de fantasma (normalmente domiciliada em um paraíso fiscal), uma pessoa ou organização criminosa pode emprestar a si mesmo seus próprios fundos de origem ilícita numa transação aparentemente legítima. Os fundos que assim são recebidos aparecem legalmente como procedentes de um empréstimo no exterior38. Esta técnica é denominada de “empréstimo de regresso” e ocorre quando o lavador estabelece uma sociedade num paraíso fiscal selecionado, normalmente ocultando a verdadeira propriedade, e abre um conta num banco local. Assim, poderá financiar a compra de um negócio similar em seu país através de um empréstimo de sua própria companhia ou de banco estrangeiro.

Para Raúl Cervini, a criação de sociedades (offshore) fictícias são sistemas

utilizados para ocultar a titularidade real e a origem dos valores utilizados. Estas

entidades o autor denomina como “sociedades sombra”. O objetivo deste método

visa à criação de mecanismos denominados “cajas vacías”, os quais possuem como

objetivo a aquisição e a constituição de sociedades que cada vez mais possam

integrar-se entre si, dificultando a investigação, tendo em vista seu alto grau de

estratificação39.

Todavia, antes de iniciarmos a explicação dos tipos constitutivos de empresas

offshore, vamos conceituá-la.

4.5 DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS DE UMA EMPRESA OFFSHORE

Cabe ressaltar que, além da empresa offshore estar situada no exterior, ela

será subordinada a um regime legal “extraterritorial”, alienígena em relação ao país

no qual residam os seus sócios. De tal sorte, a empresa acaba por adquirir

personalidade jurídica internacional, passando a respeitar determinado ordenamento

jurídico que formaliza esta relação comercial.

37 ARÁNGUEZ SANCHEZ, Carlos. El delito de Blanqueo de Capitales, citado na obra de CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 47.38BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de Capitales; ALVARES PASTOR, Daniel; EGUIDAZU PALACIOS, Fernando. La prevención del blanqueo de capitales, ambos citados na obra de CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 86 e 38. 39CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op.cit., 1998. p. 94.

15

O benefício buscado pelo agente que lava dinheiro em relação ao

investimento offshore estará atrelado principalmente ao grau de sigilo do

investimento. Isto facilitará para o seu utilizador manter a sua identidade

resguardada pela legislação jurisdicional do paraíso fiscal, ou simplesmente

possibilitar a realização do investimento de forma totalmente anônima, dificultando

para terceiros a identificação da origem dos ativos que estão no nome do

proprietário final beneficiado.

Os mecanismos de operação financeira das empresas offshore tornam

extremamente protegido determinado patrimônio, ao passo que o mesmo poderá

livremente executar operações anonimamente, ou ainda negociações em nome de

terceiros, com sigilo absoluto quanto à identificação real dos beneficiários.

Outra característica deste tipo de instituição com personalidade jurídica

própria é a facilidade na realização de transações. No caso do processo de venda

de bens imóveis, por exemplo, a operação acaba sendo simplificada simplesmente

pela desnecessidade da transferência do título de propriedade, podendo ser

realizada somente através da transferência de ações da empresa offshore.

Nas palavras de Cláudio Camargo Penteado:

A exemplo do que acontece com a expressão Trading, que no mundo dos negócios serve para designar uma empresa comercial atacadista que opera com condições especiais para realizar basicamente as operações de importação e exportação, a empresa Offshore pode ser conceituada como uma pessoa jurídica que opera fora dos limites territoriais onde esta localizada. A empresa Offshore não tem uma forma jurídica determinada, podendo se revestir da forma e tipo que se amoldam às necessidades de cada caso específico para atingir a sua finalidade principal que é servir seus sócios, outras empresas ou até mesmo controlá-las.40

A criação destas entidades reflete uma característica desenvolvimentista de

nossa modernidade, evidenciando a integração econômica fortemente incentivada

pela diminuição de barreiras burocráticas, capacitando a interligação de diversos

mercados globais e, facilitando, assim, o intercâmbio de informações, elevando

sensivelmente o risco das operações efetuadas41.

40PENTEADO, Cláudio Camargo. Op.cit., 2004, p. 32.41 “Dentro da questão do marketing da empresa "Oportunidade", a utilização de offshore é oferecida por conta de que o uso típico de uma companhia importadora ou exportadora está relacionado à Trade Company, podendo estabelecer-se dentro dessas áreas; por conta de companhias de investimento em que esse fundo pode ser colocado sem sofrer tributação, bem como, em que os depósitos bancários pagam juros maiores.” (MORAES, Deomar. Op.cit.1999, p. 102).

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Praticamente com o advento dos meios de comunicação o investidor passou

a ter acesso às novas ferramentas que facilitaram o seu processo de decisão,

aumentando consideravelmente o investimento externo pela rapidez no acesso a

este mercado, antes privado a um número controlado de usuários.

Uma das limitações deste tipo de investimento pode estar relacionada ao alto

valor do investimento inicial. Do contrário, com o valor necessário, o detentor de uma

empresa offshore poderá: possuir propriedades (ou somente seus títulos), imóveis,

embarcações; possuir propriedades intelectuais ou industriais; alugar equipamentos

ou propriedades; realizar comércio internacional; recrutar e gerenciar equipes;

prestar o serviço de consultoria; realizar planejamento industrial; planejamento

financeiro; possuir propriedades confidencialmente; registro de embarcações sob

bandeiras de outros países, etc.

Assim também o produto da sonegação de impostos42 e da ocorrência de

atividades ilegais irão agredar valores ilícitos ao sistema financeiro, mascarando seu

deslocamento e concedendo o aval da operação autorizada pelo Banco Central

através de uma prática ilícita transformada em uma operação comercial

internacional.

4.6 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE UMA COMPANHIA OFFSHORE

A base do estudo acerca da abertura de uma empresa offshore demandará

(assim como todas as operações envolvidas com o depósito de patrimônio) decisões

baseadas de acordo com as características do investimento43. A estrutura de uma

empresa offshore respeitará a legislação do paraíso fiscal e, principalmente, a

documentação relativa à constituição do investimento.

42 Sobre o tema, interessante a leitura do artigo El Delito Fiscal como Actividad Delictiva Previa del Blanqueo de Capitales. CORDERO, Isidoro Blanco. Revista Electrôica de Ciencia Penal y Criminologia, Universidad de Granada, n. 13, 2011. Disponível em < http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf >. Acesso em: 12 set. 2012.43 Diversos sites na internet informam detalhadamente as possibilidades de investimentos em centros offshore. De acordo com sua jurisdição, a constituição societária tomará uma forma específica. Por exemplo o site <http://www.lowtax.net/lowtax/html/jbvcos.html > nos apresenta distintas formas societários disponíveis para abertura de negócios.

17

O tipo societário irá variar de acordo com cada jurisdição44. Na constituição de

uma empresa limitada, por exemplo, deve-se tornar distintas as figuras

representativas desta sociedade. Nela haverá a figura dos proprietários (acionistas),

dos administradores (diretores), do Conselho de Administração e, em alguns casos

de jurisdições offshore, uma única pessoa poderá atuar tanto como diretor como

também na figura de acionista majoritário, incluindo a possibilidade da nomeação de

terceiros.

Os negócios relacionados à constituição destas empresas deverão se

desenvolver fora do paraíso fiscal. Por exemplo, se o investimento for constituído

nas Ilhas Cayman, seus bens imóveis só poderão estar localizados fora de seu

território45 e a estrutura da companhia deverá respeitar as regras contidas no

Memorando de Associação (Memorandum of Association).

Segundo Cláudio Camargo Penteado, este documento deverá regular pelo

menos seis pontos principais:

1 – O nome da Companhia não deverá conflitar com outro já existente, podendo ser composto por palavras de qualquer idioma;2 – A sede social, ou seja, o local onde se localizará a empresa para todos os efeitos legais;3 – O objeto da Companhia,que deverá descrever da forma mais completa as atividades que se pretende a Companhia, inclusive prevendo a possibilidade de aquisição de ações de terceiros, debêntures, etc.;4 – A declaração de responsabilidade dos sócios especialmente nos casos em que se trate de Companhia de Responsabilidade Limitada;5 – No caso de Companhias Limitada por ações, deve ser fixado o valor do capital social que figurará do estatuto, não existindo um valo mínimo legal;

44 O Advogado DANIEL SENYU TAKAKI nos aponta o seguinte: “Cada uma das jurisdições, ou dos paraísos fiscais apresentam uma determinada especialidade ao investidor externo. No caso das Ilhas Virgens Britânicas ("BVI"), Uruguai, Jersey, Guernsey, e das Antilhas Holandesas, destacam-se as sociedades isentas, Liechtenstein e Luxemburgo oferecem a possibilidade de se constituir sociedades "holdings" e da colocação de valores mobiliários e empréstimos externos; bem como de realizar planejamentos familiares e organização de fortunas privadas por meio das fundações privadas "anstalten", respectivamente. Além destes dois países, é possível ainda constituir fundações privadas no Panamá, oferecendo maiores opções aos investidores latino-americanos. O principal benefício oferecido pela Ilha da Madeira é a possibilidade de se acumular isenções fiscais sobre os lucros auferidos no território local, bem como sobre os dividendos transferidos aos acionistas no outro Estado contratante por força do acordo de bi-tributação celebrado entre Brasil e Portugal. Diversos são os fatores a serem considerados ao se instalar numa jurisdição com incentivos fiscais. Existem cerca de 30 critérios que são utilizados por investidores, bem pelos Governos ansiosos em atrair investimentos externos”. (TAKAKI, Daniel Senyu. Artigo publicado no site do Escritório Noronha Advogados. Disponível em: <http://www.noronhaadvogados.com.br/interna.asp?url= artigos/detalhes&lang= PT&id=7953 >. Acesso em 24 ago 2012.45 PENTEADO, Claudio Camargo. Op.cit., 2004, p. 33.

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6 – Os sócios deverão declarar expressamente a intenção de constituir a Companhia, se comprometendo a subscrever suas partes no capital, as quais devem ser especificadas no mesmo documento46.

No caso de investimento nestas ilhas, outros documentos são necessários

para a constituição da empresa; porém, não caberia a realização de sua

nomenclatura pormenorizada, pois se tornaria ineficiente ao estudo das

características ilícitas das operações de lavagem.

Por conseguinte, ao regular a economia, é garantido ao Estado uma maior

supervisão das atividades financeiras desenvolvidas no país, mas isto não impede

que o sujeito envolvido com a operação de lavagem de dinheiro (através de

mecanismos atrelados a balanços patrimoniais, fluxo de caixa, ou então, regras

tributárias específicas ao comércio exterior) ainda cometa diversas espécies de

fraudes.

4.7 EMPRESAS E INSTITUIÇÕES DE INVESTIMENTO INTERMEDIÁRIAS: A

CRIAÇÃO DE FUNDOS PARA APLICAÇÕES

De início, a constituição de uma empresa pode ser iniciada através de

intermediários corporativos, responsáveis pelo fornecimento de serviços de

consultoria, ou instituições bancárias responsáveis pelo gerenciamento de fundos de

investimento. Este fundo será administrado por um gestor responsável por toda a

política de investimentos da equipe que acompanha a análise de operações dos

fundos.

Segundo denominação aplicada pelo Manual do Programa de Certificação de

profissionais do instituto Educacional BM&BOVESPA:

Fundo de investimento é um condomínio que reúne recursos de um conjunto de investidores (cotistas) com o objetivo de rentabilizá-los através da aquisição de uma carteira de títulos ou valores mobiliários no mercado financeiro. Os cotistas de um fundo normalmente têm os mesmos interesses e objetivos ao investir suas economias no mercado financeiro e de capitais.47

46 Ibid. p. 12347 Para maiores informações, necessário a consulta ao extenso material do Programa de Qualificação Operacional (PQO), em seu Capítulo 7.2, o qual trata em específico da temática relacionada aos fundos de investimento. (Disponível em: <http://ebookbrowse.com/apostila-pqo-completa-pdf-d132571504 >. Acesso em: 03 set. 2012. p.1)

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Embora os fundos de investimento nacionais apresentem a conceituação

acima registrada, este investimento também poderá ser aberto e investido fora dos

limites territoriais de nosso país. A opção de fundos offshore é oferecida no Brasil,

sobretudo, através de instituições bancárias e corretoras de negócios. E sendo

constituído fora do Brasil, haverá a necessidade de seu gestor permanecer em país

diverso de onde se localiza o fundo.

A regulamentação nacional dos fundos de investimento está prevista na

Instrução da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, nº 409, de 18 de agosto de

200448. Esta Instrução dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento

e a divulgação de informações dos fundos de investimento. Em offshores, eles se

concentram através de sociedades de investimento (e outras empresas com

características semelhantes), trusts, no exterior, e disposições contratuais como a

Luxemburgo Fonds Commun du Placement ("FCP" s).

Geralmente, o fundo possui um gestor responsável pelo seu funcionamento.

Não obstante, ainda assim, este investimento pode sofrer influências de valores

provenientes da lavagem de dinheiro, sendo utilizados na etapa de colocação como

um mecanismo de integração. Isto ocorre, normalmente, porque elas costumam lidar

com grandes quantidades de dinheiro, de modo geral, com depósitos girando em

torno de $1 milhão de dólares. Assim, este investimento acaba se tornando um

veículo rápido, o qual não depende de movimentações frequentes de baixo valor,

passíveis de alertar determinado sistema49.

Uma outra utilização do mecanismo de lavagem relacionado ao investimento

em fundos refere-se ao fato deste valor ser depositado durante um longo período de

tempo, abrigando numerários que permanecerão como um depósito seguro,

encobrindo a origem ilícita do valor50.

48 Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/asp/cvmwww/atos/exiato.asp? file=%5Cinst%5Cinst409 consolid.htm>. Acesso em: 29 ago 2012.49 “Hedge funds usually deal in large amounts of money. The minimum opening deposit has historically been US$1 million, and although minimums are falling, they are still relatively large. Hedge funds would not be a good vehicle for making frequent deposits of small amounts of money because this behavior is not normal for hedge funds and would stand out. Thus, hedge funds are not likely to be used in the placement stage.” (Disponível em: < http://www.oracle.com/us/industries/financial-services/045947.pdf >. p. 4).50 The launderer may not be interested in using the money right away; he may be interested in stashing the money away for use years later. In this situation, the integration step simply involves investing the money and waiting. Passage of time gives the money a shade of legitimacy. Since hedge funds normally deal in large sums of money often from all around the world, they make great final repositories for money launderers’ money. (Ibid. p.5).

20

A origem poderá ser ainda mais encoberta caso o investidor repasse um valor,

pulverizando para “laranjas” pequenas quantias monetárias para depósitos. Em

poucos dias os valores poderão ser redistribuídos para algumas contas centrais em

paraísos fiscais. Assim, os valores abrigados nestas contas podem ser repassados

para outras, e assim, sucessivamente, fazendo com que o valor final seja depositado

em um local totalmente diferente de sua origem inicial.

É, finalmente, neste último local, que o fundo será formado, e, após alguns

investidores interessados em obterem suas ações, o fundo poderá estar rendendo

um valor razoável. Esta técnica utilizada é conhecida por fracionamento51. Na

doutrina de crimes relacionados à lavagem de dinheiro, a pulverização de valores

será reconhecida como smurfing.

No Brasil diversas instituições bancárias ofertam seus serviços de

administração de fundos, apresentando uma política individual de gestão autorizada

pelo Banco Central. Assim, nos dias atuais, realizar uma operação transnacional

significa investir em uma rede que se converterá nos mais variados pontos de

integração de capitais. Essa relação se amplia a partir do momento em que o

investidor possui acesso a outros idiomas, oportunizando o contato direto com o país

detentor da origem dos fundos.

Nestes locais, alguns agentes responsáveis pelos investimentos são

empresas mundialmente conhecidas, que também respondem pelo serviço de

auditoria institucional, como apresentadas no Ciclo Integrado de Cinema Debates e

Colóquios na Faculdade de Economia, da Universidade de Coimbra:

Os bancos de investimento e os especialistas fiscais independentes, mas sobretudo o famoso “Big Four”, os quatro grandes do conselho internacional: KPMG, Ernst & Young, PricewaterhouseCoopers e Deloitte Touche Tohmatsu. Exercendo ao mesmo tempo actividades de conselheiros e verificadores nestes dois domínios,controlam o mercado das 500 maiores empresas multinacionais nestes dois domínios. controlados por trusts situados nas Bermudas e na Suíça, cada um opera em cerca de 140 países52.

51 CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 49.52 Estudo realizado no Ciclo Integrado de Cinema Debates e Colóquios na Faculdade de Economia, da Universidade de Coimbra, sobre a temática: Economia Global, Mercadorização e Interesses Colectivos. Disponível em: <http://www4.fe.uc.pt/ciclo_int/doc_08_09/08_grande_evasao.pdf > . Acesso em: 20 ago 2012. p. 104.

21

As empresas citadas no trecho acima atuam como corporações globais

especialistas em auditoria, impostos, transações e consultoria, ainda existindo

muitas outras com sede em vários paraísos fiscais ao redor do mundo.

Diretamente nas Ilhas Cayman você pode contar com empresas que realizam

toda a intermediação necessária para a abertura de negócios. Um exemplo prático é

a empresa Cayman Management53 que, conforme seu portfólio de serviços,

oferecerá uma governança corporativa através do registro e gestão de empresas

privadas nas Ilhas Cayman ou em outras jurisdições. Estas atividades também

incluem a operação de comércio internacional, o desempenho dos serviços de

consultoria internacional, a movimentação de contas bancárias e de investimento

(em Cayman ou internacionalmente), e-commerce, e a realização de ativos, tais

como: compra de ações de outras organizações, negociações de propriedades

imobiliárias, a titularidade dos direitos de royalties e outras propriedades intelectuais,

e a propriedade e operação de aeronaves, “mega” iates e similares54.

A Trident Trust é outro exemplo de grande corporação presente em diversas

jurisdições que oferece seus serviços corporativos, fiduciários e de administração de

fundos55.

Desta forma, podemos notar que relação entre os fundos e o processo de

lavagem de dinheiro, nas palavras de Daniel Alvarez Pastor56, será a facilidade na

integração de valores, pois, a exemplo das empresas de fachada, os fundos também

podem somente representar um investimento irreal, possuindo como objetivo a

cobertura para outros fundos procedentes da atividade lícita.

4.8 OS TIPOS SOCIETÁRIOS DAS EMPRESAS OFFSHORE E O SEU MODO DE

UTILIZAÇÃO

O investimento offshore necessariamente não precisará ser constituído por

meio de fundos, mas também poderá ser estruturado através de formas societárias

diversas. A opção de constituição de uma sociedade offshore dependerá da escolha

do cliente em relação ao modelo societário que lhe traga mais benefícios.

53 Para mais informações: <http://www.caymanmanagement.com>. Acesso em 22 go 2012.54 Disponível em: <http://www.caymanmanagement.com/index.php?page=aboutus>. Acesso em 22 go 2012. 55 Disponível em: <http://www.tridenttrust.com/index_port.html>. Acesso em 22 go 2012. 56CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 52.

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Partindo deste pressuposto, pretende-se explicar as principais formas de

constituições corporativas, procurando manter o enfoque da pesquisa no eixo

temático do Direito Penal, resguardando-se a limitação abrangida por outros ramos

aplicáveis desta Ciência.

Especificamente, para a constituição de empresas offshore, existirá a divisão

em três principais figuras jurídicas denominadas: Shell Companies, Shelf Companies

e os Trusts. Para facilitar a melhor compreensão destas criações societárias,

primeiro será explicada a constituição das empresas Shell e suas sub-divisões,

sendo posteriormente explanado sobre as outras formas de investimentos.

4.8.1 As Offshore Shell Companies

Conforme estudo57 realizado pela investigadora financeira Deborah Morrisey,

do Departamento de Imigrações Alfandegárias dos Estados Unidos, esse tipo de

companhia possuirá maior atração para o mercado de lavagem de dinheiro, pois são

muito facilmente constituídas em determinados paraísos fiscais.

Praticamente este tipo societário não possui a presença física de empregados

ou produtos (por isso, seu nome shell, significar em inglês, “casca”), ou seja,

somente um limite mínimo que forme a sua constituição societária58. Além disso,

essa empresa também poderá ser operada a partir de contas de correio, escritório

de serviços, ou através da internet. Geralmente, o contato será realizado por meio

de empresas intermediárias de fundos de aplicação, corretoras, ou escritórios

especializados de advocacia.

A diferença básica entre as empresas shell e a shelf será a relação entre o

tempo de sua constituição. O tipo societário shell possuirá maior solidez, existindo

um histórico de operações e relações solidamente constituídas com seus clientes,

este tipo de empreendimento poderá se dividir em outras figuras jurídicas

57 Disponível em: <https://www.google.com.br/search?q=establishing_ beneficial_ownership_ deborah_ morrissey &sugexp=chrome,mod=19&sourceid=chrome&ie=UTF-8>. Acesso em 22 ago 2012. 58 De acordo com o estudo publicado por Paul Bauer, conselheiro econômico, e Rhoda Ullmann, assistente de pesquisa, Federal Reserve de Cleveland: “In the layering stage, the launderer tries to obscure further the trail linking the funds with the criminal activity by conducting layers of complex financial transactions. For example, sophisticated criminals with large sums to launder set up shell companies in countries known either for strong bank-secrecy laws or for lax enforcement of money laundering statutes. The tainted funds are then transferred among these shells until they appear clean.” (Disponível em: < http://www.clevelandfed.org/Research/commentary/2000/0915.pdf>. Acesso em 22 ago 2012.

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denominadas: Holding Companies, LLC (Cotas Limited Liability Company –

Sociedade por Cotas Limitadas), Representative Agencies (Agências de

Representação) e IBC (International Business Companies – Companhias de

Comércio Internacionais).

4.8.2 As Holding Companies

Segundo Fábio Nusdeo, as empresas Holdings (que em inglês significa

“segurar”, “conservar”) serão uma sociedade na qual parte de seu capital, ou sua

totalidade, é aplicada em ações ou cotas de outras sociedades, podendo abranger

determinado grau de controle sobre a administração das mesmas59. Desta forma, a

holding controladora será a empresa que possuirá ações suficientes da outra

empresa para controlar a eleição do seu conselho de administração e as políticas de

investimento.

No Brasil, as empresas holdings estão previstas na Lei nº. 6.404/7660, através

de seu artigo 2º, parágrafo 3º, o qual dispõe que ela poderá ter por objeto a

participação de outras sociedades, ainda que não previstas em seu estatuto, sendo

a participação facultada como meio de realizar o objeto social, ou para se beneficiar

de incentivos fiscais. No mercado global, as Ilhas Virgens Britânicas e o Panamá são

países que concentram um grande número de empresas holdings61.

As empresas holdings estão ligadas principalmente com quesitos de

tributação em locais preferenciais como o Estado de Delaware62 (USA); porém,

59 NUSDEO, Fábio. Op.cit. 2010, p. 281.60 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm>. Acesso em: 22 ago 2012. 61 Disponível em: <http://www.guardian.co.uk/business/2012/may/07/tax-evasion-global-action>. Acesso em: 23 ago 2012. 62 “Incluímos Delaware apenas por estar dentro dos Estados Unidos, e por ser considerado, pelo próprio país americano, um paraíso fiscal. É denominado como o portão de entrada dos Estados Unidos, tendo como características poucos regulamentos e uma falta de burocracia no desenvolvimento dos seus negócios. Sua lei para pessoas jurídicas de Delaware, Delaware Corporation Law, é uma lei específica do estado, e as pessoas jurídicas que não realizam negócios dentro de Delaware não pagam qualquer tributo sobre a receita. Entretanto, as companhias estabelecidas em Delaware estão todas submetidas ao sistema tributário federal. A tributação deve esclarecer que todas as partes possuídas por não residentes são livres de todos os impostos estaduais, inclusive do imposto sobre a herança e, para uma vinculação de uma empresa em Delaware, o seu custo é de 2.260 dólares.” (MORAES, Deomar. Op.cit., 1999. p. 102.)

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estes locais nem sempre constam como paraísos fiscais, tendo em vista a

necessidade de alguns critérios diplomáticos que tornam difíceis essa designação63.

Como um exemplo prático do funcionamento de uma empresa holding no

sistema de lavagem de dinheiro, André Callegari aponta-nos o exemplo citado por

Javier Alberto Zaragoza Aguado64. Vejamos:

(…) um cidadão espanhol com uma empresa holding que possui secretamente em Hong-Kong com a intenção de lavar dinheiro mediante um contrato de mercadorias de futuro. O sujeito compra um contrato por 50 milhões de dólares proposto pela companhia holding. Se a mercadoria sobe 10% sobre os temos do contrato, o lavador terá obtido um benefício de 5 milhões de dólares, descontada a comissão do intermediário. A companhia holding no estrangeiro sofrerá uma perda de 5 milhões de dólares, mas como este dinheiro pertence ao lavador, não lhe produzirá nenhum prejuízo econômico. Desta forma, alcança-se o objetivo, pois o dinheiro foi repatriado de forma que aparenta ser benefício de atividades mercantis legítimas. Se baixa o preço da mercadoria, o lavador terá uma perda comercial, mas será compensada pelo benefício correspondente obtido pela companhia holding em Hong-Kong, a outra parte do contrato. Assim, o dinheiro continua estando disponível para uma nova tentativa de repatriação e a vantagem é que o reciclador pode contabilizar esta perda em seu balanço de outras atividades mercantis no que diz respeito aos impostos65.

Outro mecanismo de lavagem utilizado neste tipo societário é a criação de

serviços de fachada para realizar o depósito de valores em suas contas então

criando faturas e recibos falsos para justificar sua movimentação financeira. Tais

transações criam uma aparência de depósitos lícitos. Assim, a empresa de fachada

poderá realizar saques, devolver o dinheiro ao criminoso inicial, ou ainda, repassar

os valores para outras empresas de fachada antes de retornar para o primeiro

agente que depositou o dinheiro66.

63 Sobre o assunto, interessante observação da reportagem do Jornal Valor Econômico, divulgada pelo site da Receita Federal do Brasil. Disponível em: <http://www.fazenda.gov.br/resenhaeletronica/MostraMateria.asp?cod=298421>. Acesso em 23 ago 2012. 64 ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación, p. 140. 65 CALLEGARI, André Luís. Op.cit., 2003. p. 66 – 67.66 “O uso de uma companhia offshore incorporada, num país favorável, permite fazer investimentos em um país onde a tributação é elevada, mas que mantém um tratado tributário benéfico por conta de companhias holding; pode-se fazer uso de uma companhia holding offshore, que realiza operação de subsidiárias em vários países. Garantia e privacidade. Companhias possuidoras de propriedades, uso offshore holding ou de propriedades, com o propósito de reunir propriedades espalhadas pelo mundo, pode-se consolidar dentro de um trust que possui seus serviços profissionais: como companhia de navegação, oferece os portos de Gibraltar e Morrongas, dois paraísos fiscais; como companhia de patente, royalties, direitos autorais; e companhias bancárias.” (MORAES, Deomar. Op.cit., 1999, p. 102).

25

4.8.3 As Sociedade por Cotas Limitadas - LLC

As LLC (Cotas Limited Liability Company), ou Sociedades por Cotas67, podem

ser utilizadas como base da lavagem de dinheiro, principalmente por pertencerem ao

rol das empresas Shell Companies.

Como veículo deste tipo de investimento, elas podem ser rapidamente

constituídas como uma empresa de fachada para captar potenciais investidores do

sistema financeiro, como as instituições financeiras e seus serviços de

empréstimos68.

Sobre esta técnica de constituição societária, o Procurador da Fazenda

Nacional Gilberto Moreira Costa69 relata que, em Minas Gerais, ao analisar a

estrutura de uma empresa devedora da Fazenda Nacional, foi encontrado um caso

de “Blindagem Patrimonial Off-Shore”, utilizando o deslocamento da sociedade

brasileira, para uma empresa de capital fechado nos Estados Unidos, conforme

vemos:

Pois bem, dita sociedade foi constituída sob a forma de sociedade anônima de capital fechado, sendo que 99,99% das ações representativas de seu capital social era de titularidade de outra sociedade anônima de capital fechado, sua controladora.Por sua vez, 99,99% das ações representativas do capital social da sociedade controladora eram de titularidade da empresa [...] LLC, ou seja, uma Limited Law Company, sediada na cidade de Cheyenne, capital e maior cidade do estado norte-americano do Wyoming.Através de alteração estatutária registrada na Junta Comercial de Minas Gerais, os antigos controladores da empresa, como num passe de mágica, transferiram o controle da empresa para um estado componente dos Estados Unidos da América, tendo em vista que referido estado garante o sigilo das informações empresariais das empresas sediadas em seu território e constituídas sob suas leis.

Desta forma, através da manipulação dos preços de ações, ocorrerá a

lavagem de dinheiro em relação ao valor excedente. Um indicador deste tipo de

ação será a compra de ações a um preço muito abaixo do valor estimado com

67 Aspectos da montagem de sociedades LLC estão diametralmente expostas no documento “Negócios da China”, do Escritório de Advocacia Noronha Advogados. Disponível em: <http://www.noronhaadvogados.com .br/guia/guia-china.pdf >. Acesso em: 24 ago 2012. 68 Mais informações podem serem obtidas através do documento The Role of Domestic Shell Companies in Financial Crime and Money Laundering: Limited Liability Companies. Disponível em: <http://www.fincen.gov/news_room/rp/files/LLCAssessment_FINAL.pdf>.Acesso em: 20 ago 2012. 69 COSTA, Gilberto Moreira. Op.cit., 2012. p. 182.

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relação ao real patrimônio líquido da empresa. Assim, o saldo do preço real poderá

ser pago por "debaixo da mesa".

Outro indicador importante será determinado em contrapartida ao ganho de

capital relativamente alto em comparação com o tempo em que a empresa seria da

propriedade do investidor. Isso poderá indicar o uso de produtos do crime de

lavagem em relação ao momento de sua aquisição. Neste contexto, um ganho de

capital simulado estará sendo “comprado” ao pedir que o comprador pague um

preço inflacionado, enquanto a parte acrescida re-embolsará o preço ao próprio

comprador com o produto do crime70.

Segundo Cláudio Camargo Penteado, a constituição deste tipo de sociedade

é bastante parecida com as Sociedades Anônimas previstas em nossa legislação

pátria, e ainda muito utilizado em centros financeiros como as Ilhas Cayman.

Segundo este autor, a companhia detentora das ações poderá emitir suas ações

nominativas endossáveis, ou ainda, ao portador, não sendo exigido que a empresa

conserve em seus arquivos os nomes dos sócios, preservando, assim, o anonimato

do investidor.71

4.8.4 As Representative Agencies

As Representative Agencies (em tradução livre, agências de representação),

na verdade, fazem referência direta às sociedades de serviços pessoais constituídas

em paraísos fiscais. Elas podem oferecer diversos serviços profissionais com

benefícios econômicos, pois suas sedes poderão ser constituídas em outras

jurisdições tributárias.

Como exemplo disto, o consultor de empresa Sérgio Polak aponta-nos que

este tipo de companhia pode contratar os serviços de um profissional fora do país,

70 An indicator is the buying of shares at a price way below estimated value, or net worth of the company. The balance of the true price may be paid “under the table”. Another indicator is a relatively high capital gain compared to the length of time the company was owned. This may indicate the use of criminal proceeds at the time of purchase. In this situation a simulated capital gain is being bought by asking the buyer to pay an inflated price while refunding the inflated portion of the price to the buyer with the proceeds of crime. (Money Laundering Awareness Handbook for Tax Examiners and Tax Auditors. OECD, 2009. Disponível em: <http://www.oecd.org/tax/exchangeofinformation/43841099.pdf >. Acesso em 03 out. 2012. p. 25).71 PENTEADO, Claudio Camargo. Op.cit., 2004, p. 122.

27

no qual ele normalmente reside, sendo que os honorários percebidos poderão ser

pagos no exterior, sem incidência de impostos.72

4.8.5 As International Business Companies - IBC

As IBC, International Business Company ou International Business

Corporation (em tradução literal, Companhias Internacionais de Negócios), são

também empresas isentas de impostos, de responsabilidade limitada, utilizadas para

operar negócios ou levantar capital por meio da venda de ações73. A principal

diferença entre a IBC e uma LLC será a sua constituição.

Primeiramente, uma companhia de responsabilidade limitada (LLC) será uma

empresa registrada não emissora de ações; portanto, não possuindo acionistas.

Seus proprietários são conhecidos como membros, podendo ser gerida por eles

próprios ou pelos seus proprietários. Além disso, a LLC poderá realizar negócios em

seu país de origem, sendo vetado este procedimento para a IBC.

A responsabilidade dos membros da LLC estará limitada às suas

contribuições, e a distribuição de lucros ou dividendos será estabelecida no acordo

operacional, não necessariamente baseada no valor de contribuição. Nas empresas

IBC ocorre a limitação por ações, e os acionistas poderão nomear o diretor para a

gestão da empresa, sendo seus dividendos determinados pela participação

percentual das partes74.

72 POLAK, Sérgio. Constituição de Companhias Offshore. Disponível em: <http://www.portaltributario.com.br/offshore.htm>. Acesso em: 25 ago 2012.73 Disponível em: <http://www.knab.gov.lv/uploads/eng/dinicola_offshore.pdf>. Acesso em 25 ago 2012. 74 “First of all, a Limited Liability Company (LLC) is a registered company which does not issue shares, therefore does not have shareholders. Its owners are known as members. The LLC can be managed by its members or owners. While an IBC cannot conduct business in the country of incorporation, there is no such restriction on an LLC. The liability of the members is limited to the contributions of the member. Distribution of profits or dividends are set out in an operating agreement and not necessarily based on contribution value. The IBC is limited by shares and the shareholders appoint the director for the management of the company. Dividends are determined by the share percentage ownership.” (Disponível em: <http://www.offshore-companies.co.uk/eng/offshore/faqs/#3>. Acesso em: 25 ago 2012.

28

4.8.6 As Shelf Companies

As offshore shelf companies (empresas de prateleira) atraem determinado

grupo de investidores, tendo em vista este negócio se uma forma fácil de

estruturação empresarial, com um relativo tempo de serviço, mas que não tendo

sido destacada com sucesso no mercado, permaneceu inativa, ou como o próprio

nome aponta na prateleira.

Um relatório especial da Agência Reuters descreve os Serviços Corporativos

de Wyoming como um exemplo de um fornecedor de empresas de prateleira

dispostos em caixas de correio rotulados como "suítes corporativas" na sala principal

de um escritório situado no Wyoming State Capitol. Neste local, mais de 700

empresas encontram-se disponíveis variando seus preços conforme a idade de

constituição do investimento. Existem várias empresas similares que oferecem esse

mesmo serviço, localizadas principalmente nos Estados de Delaware, Wyoming e

Nevada, devido à ampla liberdade de suas legislações regulatórias75 76.

Muitas vezes uma empresa de prateleira pode ser rapidamente constituída

através de operações de fusão reversa77. Neste tipo de transação, determinados

acionistas de companhias privadas podem ganhar o controle de uma companhia

pública através da fusão com a sua companhia (privada). Neste tipo de fusão, a

companhia privada receberá a maioria das ações da companhia pública juntamente

com o controle do quadro de diretores.

A transação pode ser realizada muito rapidamente, tendo como resultado a

transformação da companhia privada em uma companhia pública. Geralmente a

transação não realiza um processo de vistoria, pois a companhia pública já adotou

esse processo78.

A fusão reversa utilizada nesta modalidade de investimento é adequada para

empresas que não necessitam de um rápido capital, experimentando um

crescimento suficiente para chegar a um tamanho, e uma escala, na qual poderá ter

75Disponível em: <http://www.reuters.com/article/2011/06/28/us-usa-shell-companies-idUSTRE75R20Z20110628>. Acesso em: 03 out. 2012.76 A lista de serviços corporativos pode se verificada no seguinte endereço: <http://www.bbb.org/wyoming/business-reviews/business-consultants/wyoming-corporate-services-in-cheyenne-wy-46007427>. Acesso em 03 out. 2012.77 Disponível em: <http://www.publicfinancial.com/reverse-merger/what-is-a-shell-company.html>. Acesso em: 25 ago 2012. 78 Disponível em: <http://www.nissimfinancegroup.com/br/reversemerger/ipo/index.html>. Acesso em: 25 ago 2012.

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sucesso como uma entidade pública. As vendas e os lucros mínimos para alcançar

este patamar situam-se entre US$ 20 milhões e US$ 2 milhões de dólares,

respectivamente.79

4.9 OS TRUSTS

Além das formas societárias já apresentadas, a lavagem de dinheiro pode ser

realizada através da constituição de um trust. Segundo a ótica de Eduardo Salomão

Neto:

Implica “trust” a transferência de propriedade ou titularidade sobre um bem corpóreo, móvel ou imóvel, ou incorpóreo, como os direitos, a um terceiro denominado “trustee” a quem incumbe exercer os direitos adquiridos em benefício de pessoas designadas expressamente no instrumento criador do “trust”, ou indicadas pela lei ou jurisprudência na falta de um instrumento, chamadas de beneficiários ou “cestui que trust”.

O trust é um instituto pelo qual o seu instituidor poderá transferir a

propriedade do bem para um terceiro (trustee) de forma que este, recebendo esta

propriedade com um encargo, possa administrá-la durante um determinado período,

cumprindo as instruções determinadas, sempre em benefício de terceiros

(beneficiário/“cestuis que trust”).

Assim, resumidamente, os “trusts” (ou fidúcias) serão mecanismos de direito

responsáveis pela transferência da propriedade de ativos para uma outra pessoa, a

qual irá gerenciar em favor do beneficiário. Nesse tipo de operação, é normal o

conhecimento das três pessoas envolvidas, quais sejam: o fiduciante, a fiduciária e o

beneficiário.

Comparado ao direito brasileiro, a figura do trust pode se aproximar do

modelo das Fundações. Todavia, neste último, a propriedade dos bens e direitos não

é repassada para o administrador, além de permanecer esta subordinada à

fiscalização do Ministério Público.

No trust, segundo Eduardo Salomão Neto, o dever de lealdade é um dos mais

significativos deveres dos fiduciários, tendo em vista o aspecto jurídico da “commom

law” possuir como desejos principais evitar o conflito de interesses e a abstenção de

79 Disponível em: <http://www.entrepreneur.com/article/52820>. Acesso em: 26 ago 2012.

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lucros eventuais80. Da mesma forma, rigorosa é a responsabilidade em caso de

quebra de trust, onde o trustee deverá indenizar os beneficiários. Alguns exemplos

destas situações podem estar relacionadas com a incorreta aplicação dos fundos do

trust, ou então, com o seu desvio para pessoas que não são beneficiárias81.

Sob esta constituição societária os offshores conservam a criação de

mecanismos jurídicos visando proteger a identidade do beneficiário, muitas vezes

podendo ir além, incluindo ferramentas que facilitam a migração de determinado

patrimônio para um “trust alternativo”. Na verdade, esta é uma manifestação de

vontade permitida aos pactuadores deste tipo de contrato.

Essa cláusula de transferência recebe o nome de “flee clause” (cláusula de

fuga). Esse tipo de mecanismo consiste na aplicação de um “gatilho de fuga”, onde o

investidor poderá dispor de seu patrimônio, realizando a transferência dos valores

para outra jurisdição. Este desejo pode constar como forma de precaução contra

instabilidades políticas, ou outras alternativas emergenciais que dependem da

transferência de local82.

Fábio Nusdeo, em sua obra, Curso de Economia – Introdução ao Direito

Econômico, ensina que este instituto é bastante normal em países como Estados

Unidos e Inglaterra, e sua utilização institui uma possibilidade jurídica de sobrepor a

um mesmo bem dois tipos de propriedades, assim nos apontando o autor:

Pode assim um proprietário transferir a outrem a propriedade foral do bem - legal ownership – mas contratar com ela que os resultados da exploração ou administração daquela propriedade revertam em benefício do primeiro - beneficial ownership. Foi o processo utilizado pelos magnatas da indústria do petróleo, em fins do século passado em início deste, para dominar o setor até a Justiça americana determinar o fracionamento da grande companhia chamada Standart Oil.83

80 SALOMÃO Neto, Eduardo. O trust e o direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1996. p. 4781 Ibid., p. 5382 “The Protector can place the Settlor and Beneficial Class at ease because it can act as a restraint on the Trustee‟s power. This office can also be used as a precaution against a Trustee which may become incompetent, uninterested or dictatorial. The Protector can be used to alleviate the Settlor‟s concerns with respect to the seizure of the Trust corpusby confiscatory legislation which could be enacted in the Trustee‟s jurisdiction. If such legislation is passed, or in the case of sudden conflict in a Territory, most Trust Deeds have “flee clauses”, which allow the governing law and the forum of administration to change. Since these clauses are activated in emergency situations, their enactment should be automatic and the Trust should be immediately transferred to a new Territory. The Protector should have the power to determine if the “flee clause” should be cancelled and if the Trust should be returned to its original Territory.” Disponível em: < http://liburddash.com/publications/The%20Role%20of%20Protectors%20in%20Offshore%20Trusts.pdf>. Acesso em: 26 ago 2012. pág. 483 NUSDEO, Fábio. Op.cit. 2010, p. 280.

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Posto que existam casos emblemáticos84 da utilização de trusts, este migrou

do complicado mundo das finanças para a realidade de qualquer investidor. Através

de sites de busca na internet, pode-se facilmente encontrar serviços especializados

em tal investimento85.

Desta forma, sem entrar no mérito da compatibilidade do trust com as regras

gerais dos contratos no direito brasileiro, ou ainda, a sua eficácia perante a

legislação nacional, cabe ressaltar que este tema possui intensa discussão

doutrinária, restando ainda um instrumento opcional utilizado como forma de sigilo e

segurança no exterior.

Lembramos que no Brasil, não existe a figura do trust. Entretanto, o certo é

que a personalidade jurídica constituída pela sua formação surge como uma

ferramenta lícita resguardada pelo sigilo necessário para o encobrimento da origem

de valores ilícitos.

4.10 AS COMPANHIAS DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (TRADING

COMPANIES)

As tradings no Brasil são regidas pelo Decreto-Lei de nº 1.248, de 29 de

novembro de 1972. E, segundo este Decreto, as exigências básicas para seu

84 Um dos casos famosos referentes à utilização de trusts é o do Sr. Paulo Salim Maluf. Segundo reportagens da Folha de São Paulo, em 1997, duas unidades do Deutsche Bank na Ilha de Jersey, tiveram autorização para operar no Brasil. Assim, investidores não residentes poderiam iniciar suas operações nos mercados financeiros e de capitais do Brasil. No ano de 2001, autoridades da Suíça confirmaram ao governo brasileiro que Maluf havia depositado no Citibank entre 1985 e 1997, transferindo o dinheiro para unidade do banco em Jersey. Na época esta informação havia foram confirmada por Richard Howe, vice-presidente de assuntos corporativos e de relações públicas do grupo. Segundo investigações de autoridades brasileiras, em Jersey, os dólares migraram do Citibank para o Deutsche Morgan Grenfell, nome na época da unidade de gerenciamento de fundos do Deutsche Bank.Posteriormente em 1998, essa unidade passou a se chamar Deutsche Asset Management. O Ministério Público afirma que o dinheiro deve estar depositado na forma de um "trust" no Deutsche Bank sendo prováveis frutos de superfaturamento de obras viárias na gestão de Maluf (1993-96). (Reportagem de Ralph Machado. “Trust” de Jersey pode operar no Brasil. 16 de dez 2001. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc1612200112.htm>. Acesso em: 26 ago 2012.85 “We are committed to assisting family members in difficult moments, and we help to find the most appropriate decisions. Our multilingual professionals, i.e. international lawyers, bankers, Swiss asset managers and experienced family office team, have gained expertise in asset management as well as the numerous other activities that are important for wealthy families, such as ensuring an excellent international education for the children by helping to select boarding schools and educational programmes; or assisting with health problems and medical care, relocation, visa-free travel solutions using private jets; as well as tax, inheritance, wealth preservation, asset protection, art, yachting, aircraft, representation at auctions, and also lifestyle, security services, social networking and reputation management.” (Disponível em: <http://www.plus-finanz.ch/index.php/family-office>. Acesso em : 27 ago 2012).

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funcionamento são: a sua constituição sob forma de sociedades por ações, capital

mínimo aprovado pelo Conselho Monetário Nacional e um Certificado de Registro

Especial perante a Secretaria da Receita Federal em conjunto com o Decex

(Departamento de Operação de Comércio Exterior)86.

Para Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, a empresa comercial exportadora é

uma pessoa jurídica que possui um empreendimento extremamente especializado,

qual seja, a aquisição de mercadoria e a realização da exportação desta, somente

fornecendo a sua matéria-prima e não servindo como representação comercial87.

É através das operações de uma empresa comercial que poderá ocorrer a

simulação da exportação de uma mercadoria, quando, na verdade, a mesma já foi

internada e vendida no próprio mercado. Isso fará com que o dinheiro do

empresário, utilizado para o pagamento desta mercadoria no exterior, retorne como

sendo o pagamento de uma exportação que nunca ocorreu88.

Conforme o consultor de empresas Sérgio Polak, se determinado grupo de

empresários controlar uma sociedade offshore num território distinto do seu, poderá,

por exemplo, exportar mercadorias para a sua controlada no exterior a preço de

atacado. Desta forma, a sociedade offshore funcionará como uma distribuidora

comercial do grupo, podendo re-exportar as mesmas mercadorias para outros

países auferindo lucros isentos de impostos, resultantes da diferença entre preço de

compra e preço de revenda.

Em muitos casos, os produtos não precisam ser fisicamente recebidos pela

offshore, mas podem ser embarcados diretamente para o comprador final. A offshore

pagará uma fatura para o vendedor e o comprador final pagará outra fatura maior,

contra ele emitida pela offshore89.

Outro exemplo de manipulação dos preços de transferência nos é

apresentado por Antônio Lopes de Sá e Wilson Alberto Zappa Hoog ao apontar que:

86 Mais informações sobre a abertura de uma Trading Company, pode ser obtida no seguinte link: http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=252. Acesso em: 29 out. 2012.87AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coord.). Op.cit. 2004. p. 122.88 MORAES, Deomar. Op.cit., 1999. p. 101.89 POLAK, Sérgio. Companhias Offshore. Disponível em: <http://www.portaltributario.com.br/offshore.htm >. Acesso em: 03 out. 2012.

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Assim, por exemplo, a sociedade empresária A transfere para a sociedade empresária B farinha de milho, cujo custo é de R$ 3,00 o quilo, ao preço de R$ 2,50.A sociedade empresária B terá seu inventário, como custo, o valor de R$ 2,50, e a sociedade empresária A absorve uma perda de R$ 0,50 em quilo, a título de “trasnferência”.No momento do balanço, processa-se uma “subavaliação por “transferência”, além de uma “perda” efetivada por “subpreço de venda”. 90

Dessa maneira será determinante observar as disposições da Lei dos Preços

de Transferência (Lei nº. 9430/96) com as suas correspondentes normatizações da

Receita Federal do Brasil, pois a sua manipulação poderá ser o recurso que o

utilizador da lavagem de dinheiro utilizará em seu processo de reciclagem de

ativos91.

90 SÁ, Antônio Lopes de; HOOG, Wilson Alberto Zappa. Corrupção, fraude e contabilidade. Curitiba: Juruá, 2005. p. 84.91 Maiores informações sobre a utilização da manipulação dos preços de transferência aplicada à lavagem de dinheiro, pode ser obtida no documento: Transfer Price-based Money Laundering in International Trade. GAO Zeng-an, WENG Li-fang. School of Economics and Management, Southwest Jiaotong University, China. Disponível em: <http://www.apgml.org/frameworks/ docs/12/Transfer%20 price-based% 20money% 20laundering%20in% 20international % 20trade.pdf>. Acesso em: 04 out. 2012.

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