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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO

DIREITO CONSTITUCIONAL

Texto de apoio correspondente às aulas leccionadas ao 1º Ano da Faculdade de Direito da Universidade do Porto com última revisão em Agosto de 2005

Luísa NetoProf. Auxiliar da FDUP

Direito Constitucional 1º Ano

Nota Prévia

Os elementos de estudo que ora se apresentam visam apenas fornecer mais um apoio para os alunos do 1º Ano.

Estes alunos, recém-entrados na Faculdade, sentem-se não raras vezes perdidos, depois de um empenhado e longo processo de candidatura.

De facto, são confrontados com um tipo de ensino distinto daquele a que vêm habituados do Ensino Secundário, em termos de exigências, de vastidão dos programas, de estilo de exposição e modo de leccionação, e daí decorrem inevitáveis dificuldades.

Que estas dificuldades devem contar, sempre, com o apoio dos docentes, e mormente daqueles que têm a seu cargo disciplinas do 1º Ano, parece evidente e não merece aqui referência de maior.

Mas umas das dificuldades mais recorrente está porventura relacionada com a triagem que é suposto fazerem, da bibliografia indicada.

Isto é tanto mais verdade no que tange ao Direito Constitucional, disciplina que convoca exigentes competências técnicas mas que apela de modo incondicional a um enquadramento cultural mais profundo.

O objectivo que aqui se tenta cumprir é tão só o de fornecer um roteiro consistente das aulas, onde possam os alunos buscar arrimo seguro para as leituras dos manuais, monografias e outras fontes indicadas, que obviamente estes elementos não substituem ou minimizam, e que antes devem fazer parte de um caminho de busca, investigação e crítica pessoal que deve ser fomentada desde os primeiros instantes da vida universitária.

Assim, estes elementos correspondem a uma versão muito simplificada – e que tem merecido scessivas revisões – das aulas por mim leccionadas ao 1º Ano da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Precisamente por isso se apresentam em estilo muito próximo do da linguagem coloquial, opção que aqui se assume e que corresponde não só aos objectivos enunciados como também ao tempo de que se dispôs para a sua apresentação. Apresenta-se igualmente uma bibliografia desenvolvida da disciplina bem como sugestões jurisprudenciais que permitem colorir e integrar os conhecimentos teóricos.

Cumpre-me agradecer – e faço-o com gosto -, a três pessoas. À Dra Anabela Leão, que enquanto monitora da disciplina me auxiliou na organização da bibliografia e sugestões de jurisprudência, e que, enquanto docente da disciplina, se encarregou da primeira revisão do texto. À também já licenciada Mariana Tavares de Oliveira, que enquanto aluna, me fez o favor de me facultar o acesso aos seus apontamentos, para que os cruzasse com os meus.E ao Sr. Miguel Coelho, que teve a paciência – e, mais importante, o cuidado! – de dar uma primeira forma informatizada aos elementos que ora se apresentam.

Que este trabalho conjunto possa servir os seus propósitos, são os meus votos.

Porto e FDUP, Agosto de 2005

Luísa NetoProf. Auxiliar da FDUP

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Programa da disciplina

Parte I – O Estado e a experiência constitucional................................................................................4Título I – O Estado na HistóriaCapítulo I – Localização histórica do EstadoCapítulo II – O Direito Público moderno e o Estado de tipo europeu

Título II – Sistemas e famílias constitucionais....................................................................................27Capítulo I – Sistemas e famílias constitucionais em geralCapítulo II – As diversas famílias constitucionaisCapítulo III – Os sistemas constitucionais do Brasil e dos países africanos de língua portuguesa

Título III – As constituições portuguesas............................................................................................56Capítulo I – As constituições portuguesas em geralCapítulo II- As constituições liberaisCapítulo III – A Constituição de 1933Capítulo IV – A Constituição de 1976

Parte II– Teoria da Constituição...........................................................................................................77Título I – A constituição como fenómeno jurídicoCapítulo I – Conceito de ConstituiçãoCapítulo II – Formação da ConstituiçãoCapítulo III – Modificações e subsistência da Constituição

Título II – Normas Constitucionais...................................................................................................... 86Capítulo I – Estrutura das normas constitucionaisCapítulo II – Interpretação, integração e aplicação

Parte III – A Actividade constitucional do Estado ..............................................................................93Título I – Funções, órgãos e actos em geralCapítulo I – Funções do EstadoCapítulo II – Órgãos do Estado

Título II – Actos legislativos................................................................................................................107Capítulo I – A lei em geralCapítulo II – As leis da Assembleia da República Capítulo III - Autorizações legislativas e apreciações parlamentaresCapítulo IV – Relações entre actos legislativos

Parte IV – Inconstitucionalidade e garantia da Constituição ..........................................................124Título I – Inconstitucionalidade e garantia em geralCapítulo I – Inconstitucionalidade e legalidadeCapítulo II – Garantia da constitucionalidade

Título II – Sistemas de fiscalização da constitucionalidade ...........................................................132Capítulo I – Relance comparativo e históricoCapítulo II – O regime português actual

Bibliografia...........................................................................................................................................144

Sugestões jurisprudenciais ...............................................................................................................157

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Parte I – O Estado e a experiência constitucional

Título I – O Estado na HistóriaCapítulo I – Localização histórica do EstadoCapítulo II – O Direito Público moderno e o Estado de tipo europeu

O fenómeno político é, genericamente entendido, o objecto de disciplinas como a

Teoria Geral do Estado, a Teoria Geral do Direito Público, a Ciência Política, o Direito

Constitucional, a História do Direito Constitucional, o Direito Constitucional

Comparado, ou a História do Direito Constitucional Comparado. É um objecto que

pode, no entanto, ser apreciado quer sob uma perspectiva de facto (ou de “ser”) –

v.g. no caso da Ciência Política -, quer sob uma perspectiva normativa ( ou de “dever

ser”) – como no caso do Direito Constitucional.

O objecto do Direito Constitucional é a Constituição, que cria estruturas para que o

Estado realize as suas tarefas.

O Direito Constitucional = Direito Político (Polis = Cidade, Estado) é então um

Direito da Organização, que respeita ao modo de criação do Estado, visto que este é

a única forma de sociedade política que tem Constituição.

No entanto, encontramos já alguns fenómenos de paraconstitucionalização:

fenómenos de aproximação ao Estado por parte de organizações supra-estaduais

(ex.: UE, com marcas de estadualidade como o Parlamento Europeu, Euro, política

económica comum, Carta da ONU que prevalece sobre todos os demais tratados

internacionais).

Ao contrário dos vários grupos humanos (ex. associação académica), o Estado é uma

sociedade de fins gerais (que se dedica a uma pluralidade de fins), e que visa a

realização temporal das necessidades colectivas. Até agora apenas o Estado tem

poder coercitivo. A ONU pode ter esse poder coercitivo através do Conselho de

Segurança, mas apenas sobre os Estados em geral (numa decisão dependente da

vontade dos membros efectivos).

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Rege fins gerais da ordem do Estado.

Contém os grandes princípios da ordem jurídica do Estado Constituição Estabelece o modo de relacionamento do Estado com outros Estados

O Direito Constitucional distingue-se de outros ramos do Direito na medida em que

corresponde ao tronco do ordenamento jurídico.

Estado Estado / Comunidade – exerce poder para a realização de fins comuns.

Estado / Poder – regulamentação das relações.

O Estado:

• é uma das formas de sociedade política;

• é objecto de estudo da ciência do Direito Constitucional;

• é abalado e/ou condicionado por factores internos e externos.

De facto, quando falamos em fenómeno estadual, referimo-nos a organizações que

estão em mutação e em transformação. No entanto, e apesar dessas mutações, a

soberania do Estado prevalece e ele é ainda a principal referência de estruturação

política no tempo e no espaço.

Não apenas os indivíduos, mas também as demais instituições que exercem

autoridade pública, devem obediência ao Estado. Não há ideia de poder sem ideia de

Direito (mudando a concepção de um, muda a concepção do outro). O Direito

Constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto

comunidade e enquanto poder.

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Sociedade em geral

Sociedades políticas

Estado

Estado Moderno

Desde séculos XV e XVI Estado Constitucional Representativo e de Direito desde século XVIII

O Estado é tanto objecto de estudo da Ciência Política como do Direito Constitucional.

Ora uma

É determinada pelo objecto;

Ciência

Mas também resulta do método e perspectiva de análise.

Assim, enquanto o Direito Constitucional estuda o Estado enquanto realidade sujeita a

normas (dever ser), a Ciência Política estuda o Estado enquanto facto ou realidade

(ser).

Por Estado podemos entender:

• comunidade de pessoas relação comunidade/poder

• instituição de um poder

• regulamenta as relações que se estabelecem entre pessoas e poder.

A raiz etimológica da palavra Estado resulta do verbo latino “sto, stas, are, aui,

statum” (permanecer). De facto, o Estado dura no tempo. Mudam os governantes, os

titulares, mas o Estado é a realidade política que permanece.

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Característica da Institucionalização - Maurice Hauriou

define a instituição = ideia de obra ou

empreendimento que vive e perdura no meio social

(ex.: Estado, Família, Propriedade Privada...).

Ou seja, o Estado é aqui uma instituição que corresponde a uma realidade histórica e

que existe apesar das mutações históricas.

No Séc. XVI Maquiavel, em “O Príncipe“, ao escrever que “todos os Estados são

Monarquias ou Repúblicas”, veio generalizar / solidificar o sentido de Estado.

O Estado passa então por dois fenómenos:

- Acesso à independência política das colónias (ascensão de vários partidos;

igualdade política...);

- Expansão do modelo europeu de Estado (homogeneidade espacial do Estado, ou

seja, exportação de um mesmo modelo político).

Como características básicas de qualquer Estado encontramos:

1- Complexidade de organização e actuação uma centralização do poder

corresponde a multiplicação de funções.

O Estado é uma sociedade de fins gerais. Abanca com a totalidade de fins gerais para

satisfazer as necessidades colectivas. O Estado é complexo; os grupos ou

associações regem-se por fins particulares, mas o Estado tem uma multiplicidade de

fins que tem que prever e abarcar e tem uma grande diferenciação de órgãos e

serviços.

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2- Autonomia do poder político.

O Estado é composto por uma comunidade de pessoas sujeita a um poder que se

destaca. Fala-se em “soberania do Estado”, se bem que haja uma separação entre a

comunidade civil e o poder político instituído.

Mesmo sem ser absoluto ou totalitário, o Estado determina a sua mística de poder e

justifica as suas acções em nome de objectivos próprios.

3- Coercibilidade - susceptibilidade ou possibilidade de o direito estadual ser

imposto pela força.

Ao Estado cabe a administração da justiça entre as pessoas, por isso tem de lhe

caber também o monopólio da força física. O Estado promove a integração, a

direcção, a defesa da sociedade, a própria sobrevivência como um fim em si, a

segurança quer interna, quer externa. Não é o Estado que se impõe pela força, mas

sim o Direito do Estado com as suas leis e normas jurídicas.

Importa pois perceber que é preferível falar em coercibilidade e não em coacção ou

coerção para melhor acentuar a ideia de mera susceptibilidade ou possibilidade de

vindicação normativa pela força

4- Institucionalização – duração, permanência do poder, para além da mudança dos

titulares. Corresponde a uma ideia de permanência, fixação, e enraizamento do

Estado como realidade transtemporal, e imbrinca com permanência dos fins gerais a

que o Estado se propõe,

- na esfera externa – O Estado mantém relações com outros Estados

internacionais.

- na esfera interna – a institucionalização manifesta-se e o Estado permanece

mesmo aquando da mudança de governo, de poderes, de leis.

Esta institucionalização e permanência verifica-se também ao nível da

Constituição. Também os princípios gerais da constituição permanecem. Há, porém,

excepções, pois existem governos que não assumem as normas jurídicas de

governos anteriores.

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O objecto de uma Constituição material diz respeito aos princípios gerais do Estado

(regras de ocupação do poder político e regras de cidadão e de Estado). O artigo 16º

da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão referia que uma Constituição,

para o ser, não poderia prescindir de regular os direitos das pessoas e a separação

de poderes, o que ainda hoje podemos dizer que corresponde ao conteúdo mínimo

essencial de uma Constituição.

A Constituição formal (escrita) surge das revoluções liberais do séc. XVIII. Com elas

surge um diferente tipo de Estado, precisamente chamado de “Constitucional”.

5- Territorialidade ou sedentariedade:

Correspnde à necessidade de um espaço físico para que o Estado realize o seu poder

(espaço físico de actuação).

São hoje considerados elementos do Estado o poder político, o povo e o território.

Já não existem hoje sociedades nómadas e a cada Estado corresponde um território,

que se revela indispensável para o Estado como referência da comunidade.

Em 1900, Jellinek , na sua Teoria Geral do Estado apresenta a categorização de tipos

fundamentais de Estado – formas de organização do Estado em determinado tempo e

espaço para realizar os seus fins.

É a seguinte a classificação proposta por Jellinek:

1- Estado Oriental

2- Estado Grego

3- Estado Romano

4- Estado Medieval

5- Estado Moderno – sécs. XIV e XV

Ao contrário de Jellinek, Jorge Miranda considera uma classificação de tipos

históricos de Estado e não de tipos fundamentais, já que estes tipos não

coexistem realmente. Seguindo esta classificação, será também mais correcto falar-

se de uma organização de tipo medieval e não de um Estado medieval, já que aí não

se verificaria uma identificação do poder estadual como poder supremo nem a

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característica da coercibilidade, antes existindo uma fragmentação do poder político

decorrente da organização feudal da sociedade.

Se os primeiros tipos de Estado têm localizações espacio-temporais bem definidas, já

o Estado Moderno:

• pode surgir no séc. XIV [Inglaterra e Portugal ];

• surge essencialmente nos sécs. XV e XVI com o Renascimento e com os

Descobrimentos;

• resulta de uma centralização do poder por reacção à fase anterior.

Podem identificar-se três características do Estado Moderno que marcam a

ruptura com as outras formas anteriores de Estado:

1- Poder político = ideia de soberania

2- Estado = Nação

3- Estado laico

1 – Poder político = Soberania

A actual teorização da soberania pode dizer-se ter sido realizada por Jean Bodin

(Les six livres de la République), numa altura em que o aparecimento de

fronteiras territoriais exíguas fazem da centralização do poder uma condição

“sine qua non” para a existência e sobrevivência do próprio Estado. O poder

político centralizado evita a desagregação do Estado em pequenas unidades

territoriais e é o garante da unidade política estadual, surgindo:

♦ como uma necessidade de afirmação para com outros Estados europeus;

♦ como uma necessidade de comunicação com Estados mais longínquos

(Como nota marginal refira-se por exemplo que cessa de ser utilizada a

expressão “povo bárbaro” que passa a ser substituída pela de “povo

estrangeiro”).

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Atendendo à ideia de soberania o poder político pode ser apreciado:

- esfera interna – como poder supremo: na esfera interna não há poderes

acima do poder político/há um plano de subordinação de todos os poderes em relação

ao poder político.

- esfera externa – como poder independente: na esfera externa o Estado não

recebe directrizes de outros Estados / há uma coordenação com os restantes

Estados .

2- Estado = Nação

Noutros tipos anteriores de Estados, o factor de união entre determinado número de

pessoas havia sido por exemplo o factor religioso (Estado Oriental, Grego e Romano).

No Estado Moderno o factor de coesão é a Nação, que corresponde a um vínculo

objectivo / emocional que resulta de vivências históricas e que promove a coesão de

determinadas comunidades humanas.

Podemos encontrar num Estado uma só Nação ou várias Nações, assim como

podemos encontrar uma Nação dividida em vários Estados. Mas no Estado Moderno

a um Estado corresponde tendencialmente uma Nação, e a Nação define-se por

relação e em relação com o Estado.

3- Estado laico

O Estado Moderno de tipo europeu é um Estado que deixa de prosseguir fins

religiosos. Mesmo que não tenha sido imediata a separação em termos jurídicos (ex:

em Portugal só ocorre com a Constituição de 1911), havia uma separação no plano

dos princípios entre fins religiosos e fins políticos.

O Estado laico radica no fundo ainda no Cristianismo e no brocardo“ Dai a César o

que é de César, a Deus o que Deus” .

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Estas três características do Estado Moderno devem considerar-se como aglutinadas

às cinco características gerais do Estado.

Fases do Estado Moderno de tipo Europeu:

1ªfase - Estado Estamental – sécs XIV /XV /XVI

Determinados Estados com processo acelerado de evolução (Inglaterra)

Monarquia de Direito Divino – Séc.

XVII

2ªfase - Estado absoluto

Despotismo esclarecido – Séc. XVIII

3ª fase - Estado Constitucional, Representativo e de Direito

- Estado liberal – Século XIX

- Estado social de Direito – Do Século XX em diante (a partir da 1ª

GG)

Acentue-se que esta correspondência temporal é meramente tendencial e que a

Inglaterra não segue esta evolução, já que parece passar directamente da fase do

Estado Estamental para a do Estado Constitucional representativo e de Direito.

Caracterização das fases do Estado Moderno de tipo Europeu:

- Estado Estamental (Ständenstaat):

• O poder político encontra-se limitado por ordens representativas/há uma

representação dos estratos da sociedade através de assembleias

consultivas ou deliberativas (ex.: Cortes em Portugal; Estados Gerais em

França; Parlamento em Inglaterra).

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• Surge numa fase de transição – tem ainda elementos do período de

organização medieval e elementos do Estado Moderno de tipo europeu,

como a centralização do poder e a correspondência entre ideias de poder

político e soberania.

• Em Portugal o Estado Estamental entra em declínio no reinado de D.

Afonso V e termina em D. João II, com qual se inicia no nosso país, o

Estado absoluto.

- Estado absoluto:

• Há uma progressiva centralização do poder durante a fase do Estado

Estamental, até que deixa de haver limitação das ordens representativas por

haver uma centralização total do poder na figura do monarca.

• Monarquia de Direito Divino – Séc. XVII

• Justificação divina para a centralização e exercício do poder político: o Rei é

a personificação de um mandato divino para governar (Luís XIV – “L’État c’est

moi” – glorificação e deificação do poder político).

• Se a classificação do exercício do poder político da Antiguidade clássica

distinguia Monarquia, Aristocracia e Democracia, Maquiavel considera apenas

duas classificações do exercício do poder político:

• Monarquia – exercício do poder político por um órgão singular por via

hereditária ou electiva;

• República – o poder executivo cabe ou a um órgão colectivo ou a um

órgão singular desde que este esteja limitado por uma assembleia.

• Despotismo esclarecido – Séc. XVIII

• A justificação do exercício do poder político é a razão – deificada e mitificada

(na esteira aliás dos ideais iluministas).

- Estado Constitucional, Representativo e de Direito – Sécs. XIX, XX, XXI

• Melhor do que nos guiarmos pela razão de um é guiarmo-nos pela razão

geral, através da lei que incorpora a razão geral ou da comunidade.

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• Cumula as três características (alguns autores referem-se apenas à

expressão “Estado de Direito”, mas parte-se do pressuposto da verificação das

outras duas características).

Por Estado Constitucional se pretende significar a explosão do movimento

constitucionalista – qualquer Estado para o ser tem que ter Constituição

(conjunto de princípios fundamentais que constituem a sua estrutura) mas esta

poderá ou não ser escrita. No séc. XVIII aumentam exponencialmente as

constituições formais.

• 1822- 1ª Constituição formal portuguesa (mas já as leis gerais do Reino são

constituições materiais.)

• 1776 – Declaração dos Direitos do Estado da Virgínia.

• Declaração da Independência dos EUA.

•1787- Constituição Americana - 1ª Constituição escrita formal (ainda em vigor).

• 1789- Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em França – determina

de modo essencial o sistema Francês e mantém-se em vigor, por expressa

referência dos preâmbulos das Constituições francesas seguintes.

Por Estado Representativo falamos da forma como o poder é exercido.

• Por via das revoluções liberais a soberania pertence ao povo. Por ser

impossível o exercício directo do poder por todo o povo e injusto o exercício

apenas pelo monarca, encontra-se uma via média: todo o povo elege

representantes seus que exercem poder em seu nome.

• Kant dizia que a monarquia favorece as guerras porque as decisões são

tomadas independentemente de afectarem o povo ou não.

• Para Carlos XII (no fim do séc. XVII) a guerra era o “desporto preferido de

qualquer rei” já que não o afectava directamente.

• Com a ideia de Estado Representativo surge uma nova forma de encarar a

relação entre poder político a súbditos cidadãos .

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sujeitos a um poder participam/ têm poder de intervenção

não têm qualquer tipo de escolha ou participação

Por Estado de Direito se quer fazer expressar que o único critério de actuação

possível é o critério legal, o critério do Direito, a Lei. Em termos incipientes esta

ideia vem desde a Antiguidade Clássica (e já Platão referia que melhor que um

governo de homens será um governo de leis, porque estas estabelecerem

normas de conduta que pautam a sociedade).

Estado de legalidade ≠ Estado de Direito (mais exigente)

- cumpre-se a lei seja ela qual for; - considera a ideia de Direito que está em causa;- é mais do que um estado de legalidade;- considera os valores subjacentes a determinada lei;

Esta ideia de Direito implica:

• separação de poderes – para Montesquieu;• limitação recíproca dos poderes – fiscalização de uns poderes em relação aos outros; • respeito pelos Direitos Fundamentais;• cumprimento da legalidade (entendida em termos latos).

Fases do Estado Constitucional, Representativo e de Direito:

1. Estado Liberal (Estado negativo)- corresponde ao séc.XIX e ao Estado não

intervencionista, e abstencionista do “laissez faire, laissez passer”.

2. Estado Social de Direito – surge no fim da 1ª Guerra e acentua questões

sociais que reclamam intervenção do Estado, o que acontece.

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Apesar de tudo, refiram-se hoje algumas correntes neo-liberais.

Estado de polícia ≠ Estado polícia ≠ Estado policial

- Estado absoluto - Estado liberal (século

XIX)

- A polícia enquanto

instituição é utilizada

para manter a ordem em

termos totalitários

(exercício ditatorial do

poder).

Paralelamente ao Estado Social de Direito encontramos ainda hoje:

- Estados Fascistas (Indonésia, provavelmente)

- Estados Socialistas

- Estados Sociais – as preocupações sociais não são inseridas num enquadramento

de Direito.

Como manifestação das características do Estado Social de Direito podem-se

apontar:

• 1917 - Constituição Mexicana

•1919 - Constituição de Weimar (apesar de não ser a primeira, é emblemática

desta nova fase)

• 1947 - Constituição Italiana

• 1949 - Constituição de Bona

• 1988 - Constituição Brasileira

• 1976 - Constituição Portuguesa

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Podemos encontrar teses várias sobre estrutura do Estado:

Contratualistas (Kant, Rousseau)

- A essência do Estado corresponderia a uma associação de pessoas que se

visa organizar: este suposto acordo não implica que tenha havido verificação

histórica do mesmo, mas antes pretende arvorar-se em justificação filosófica

e jurídica.

- Nas primeiras Constituições Portuguesas, como na de 1822, lê-se por

exemplo que o Reino de Portugal consiste na associação de todos os

portugueses.

- Marsílio de Pádua distingue dois momentos:

1º Pactum unionis – os cidadãos forma o Estado (união).

2º Pactum subjectionis – os cidadãos atribuem o poder político a determinada

entidade.

• Os autores podem-se dividir consoante admitam ou não a soberania como

alienável.

• Para Rousseau e a sua ideia de contrato social há uma associação dos

elementos que transferem o poder para uma entidade, a soberania é alienável,

e portanto de algum modo transferível (interpretação que pode dar origem a

regimes totalitários).

• Locke defende que independentemente da associação não há uma

transferência da titularidade do poder político.

Positivistas (Kelsen, Jellinek, Carré de Malberg):

O Estado rege-se pela lei que é emanação da sua vontade e tudo é

considerado em termos de pirâmide normativa.

Jusnaturalistas / Filosofia dos Valores

Há princípios, nomeadamente de Direito Natural, que devem ser sempre tidos

em atenção e que condicionam a actuação e organização estadual.

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Historicistas (De Maistre, von Gierke)

O Estado é resultado de uma evolução histórica.

Sociológicas (La Valle, Smend)

A criação do Estado resulta de uma articulação das forças vivas da sociedade

que levam à formação do Estado; tudo depende das vivências reais da

sociedade (tese que se aproxima da contratualista).

Marxistas

A supraestrutura do Estado é determinado pela infraestrutura económica, e a

alternância decorre da articulação que se verifica entre os modos sociais de

produção.

Institucionalistas ( M. Hauriou, Georges Burdeau, Constantino Mortati)

O Estado é uma ideia de obra ou empreendimento, que vive e perdura no meio

social.

Decisionistas / Ordinalista concreta (Carl Schmitt)

O Estado resulta de uma decisão, ordem concreta que é dada.

É possível fazer-se de algum modo uma síntese:

- Hoje não podemos prescindir de uma ideia de consenso / não falamos de contrato,

mas antes de base consensual (Contratualistas).

- A ideia de Estado existe em toda a sociedade (Institucionalistas).

- Interessa um Estado que incorpore princípios gerais e imutáveis que fazem parte da

filosofia dos valores (Jusnaturalistas).

Na doutrina portuguesa, para Marcello Caetano a Constituição é uma forma de

limitação do poder, enquanto para Rogério Soares a Constituição é o garante do bem

comum e é o elo, a ponte entre o passado e o futuro.

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Os elementos do Estado que Jellinek identifica são:

• elemento humano – povo

• elemento físico – território (Alguns autores entende que o território não deve

estar ao mesmo nível dos outros dois)

• elemento institucional – poder político Soberania

Podem ser entendidos enquanto elementos que se aglutinam ou os elementos

correspondem a condições essenciais da existência do Estado ou o Estado não

corresponde apenas ao somatório das condições, que podem ser mais.

Elemento humano – povo

Expressões afins:

- População – Atende-se a um ponto de vista sócio-económico / estatístico.

- Pátria / Nação – Vínculos de natureza histórica e emocional.

- República – Durante muito tempo foi entendido como sinónimo de povo; a partir do

momento em que Maquiavel trabalha este conceito, deixa de haver correspondência

entre os dois termos .

- Grei- Expressão arcaica em desuso.

O Povo corresponde à comunidade de cidadãos ligada entre si por um vínculo

jurídico, e consiste pois no conjunto de pessoas permanentemente ligadas a um

Estado através de um vínculo jurídico e que em democracia podem participar na

gestão da vida pública.

A cidadania é o vínculo jurídico que une uma pessoa ao Estado (a palavra

nacionalidade é muitas vezes utilizada como sinónimo, mas não o é

verdadeiramente). O povo titular do poder político e destinatário das normas jurídicas

da ordem jurídica estadual pode então incluir pessoas que estão fora do território

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português assim o elemento humano é, de algum modo, mais condicionante do

que o elemento físico do território.

Concepções de povo

1ª Para uma concepção democrático – liberal o que interessa é o vínculo jurídico.

2ª Para uma concepção Marxista o povo equivale ao povo trabalhador – ex.: URSS

3ª Para uma concepção próxima do Nacional-Socialismo /Fascismo, o povo terá a ver

com raça ou com as noções de Pátria e Nação.

4ª Para uma concepção próxima do fundamentalismo islâmico o factor de

identificação de povo é de ordem religiosa.

Na CRP de 1976 não houve adopção de uma perspectiva definida e não há

consagração constitucional da noção de povo.

Lei ordinária – Lei 25/94, de 19 de Agosto

A Declaração Universal dos Direitos do Homem proíbe uma situação de apatridia

(artigo 15º), o que implica a necessidade de resolver:

- conflitos positivos de cidadania – Pluricidadania – um mesmo cidadão tem várias

cidadanias (merece protecção de dois ou mais Estados).

- conflitos negativos de cidadania – Apatridia – uma pessoa não é cidadão de

nenhum Estado.

Critérios de aquisição de cidadania :

• ius sanguinis (direito que vem do sangue) - adquirem a cidadania aqueles

que forem filhos de pai ou mãe cidadãos desse Estado, independentemente do

sítio onde nasceram.

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• ius soli (direito do solo) – adquire a cidadania aquele que nascer em território

desse Estado.

Critérios de aquisição de cidadania no direito português:

• Constituição 1822 – ius sanguinis

• Constituição 1826 – ius soli

• Constituição 1838 – ius sanguinis

• Em 1867 o primeiro Código Civil Português regula a matéria em lei ordinária

• Hoje a regra geral – apesar de algumas evoluções no sentido da relevância

do ius soli – ainda continua a ser a do ius sanguinis.

A aquisição da cidadania pode ser:

• originária - nascimento

ou• derivada ou superveniente, por atribuição – casamento

ou naturalização

- Vejam-se os artigos 14º e 15º da CRP, respectivamente em relação às

situações dos emigrantes e dos apátridas.

- Vejam-se ainda os casos especiais de Macau e Timor.

Elemento institucional - Poder político

No Estado Moderno de tipo Europeu corresponde à ideia de soberania.

Só pela subordinação do poder político ao Direito é que se encontra organização

estadual (vejam-se exemplificativamente os artigos 1º e 3º CRP). Esta soberania

implica coordenação na ordem externa e subordinação na ordem interna.

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O que caracteriza o Estado enquanto poder político soberano?

• na ordem externa:

- tradicionalmente e desde 1648 e do Tratado de Westefalia:

- ius tractum (direito de celebrar tratados / convenções).

- ius legationis (direito de ter representações diplomáticas noutros

Estados).

- ius belli (direito de fazer a guerra).

Os ius tractum e ius legationis mantêm-se, mas o ius belli desaparece e é

substituído pelo direito de utilizar a força apenas em legítima defesa.

Hoje ainda se acrescentam:

- o direito de fazer parte de organizações internacionais.

- o direito de reclamação internacional.

Será que faz sentido falar-se em soberania na ordem externa?

Desde logo se distinga entre Organizações internacionais (ONU) que resultam de

uma associação e Organizações supranacionais que têm como objectivo a

integração dos Estados.

• Por exemplo, no âmbito da UE haveria uma “maior perda de soberania” (não

será inteiramente correcto falar-se de perda de soberania visto que há uma

auto-limitação do Estado – i.e., a integração em organizações supranacionais

implica escolha e vontade própria de Estado).

Em termos processuais, tendencialmente :

• nas organizações internacionais as decisões são tomadas por unanimidade

(o que garante mais a posição dos Estados).

• nas organizações supranacionais as decisões são tomadas por maioria.

Como sujeitos no Direito Internacional encontramos o Estado, as organizações

internacionais, e também o próprio indivíduo (v.g. desde os protocolos 9º e 11º da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem que permitem ao indivíduo recorrer

directamente ao Tribunal Europeu).

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Mas como é que uma organização ou Estado pode interferir no funcionamento de

outro Estado sem o consentimento deste? Se há problemas relativamente à questão

de soberania interna poderá invocar-se hoje um direito de ingerência por razões

humanitárias, que teve como precursora a teoria Brejnev, considerando admissível

perda de soberania desde que em causa estivessem determinados ideais e valores

(origem da Primavera de Praga – invasão da Checoslováquia.)

As formas de Estado consistem precisamente no modo de articular os três

elementos do Estado (povo, poder político, território), mas têm consequências

importantes ao nível do exercício da soberania externa.

Estados soberanos:

•Estados unitários

integralmente regionais

1. Regionais parcialmente regionais –

Portugal (artigo 6º CRP)

2. Não Regionais

Nos estados unitários há um único centro de impulsão do poder. Quando falamos em

estados soberanos unitários regionais e não regionais falamos de regiões políticas e

não administrativas, ou seja, estão em causa regiões que contam com órgãos do

governo próprio (e em grande medida é o poder legislativo aqui a pedra de toque

essencial).

Significa isto que Portugal é um Estado soberano unitário e parcialmente

regional e que mesmo que se tivesse realizado a regionalização prevista na

CRP e recentemente submetida a referendo, continuariamos a ser um Estado

soberano unitário e parcialmente regional.

23


• Estados compostos

Há várias unidades com poder dentro do Estado.

• Confederação – Associação de vários estados que se associam entre si,

formando um Estado composto, mas apenas em termos de uma partilha

horizontal de poderes.

- Estados confederados – são estados semi-soberanos que fazem parte da

confederação.

• Federação – Associação de vários estados que se associam, mas criando

uma terceira entidade à qual dão poder – há uma partilha horizontal e vertical

dos poderes (União).

- Estados federados – são estados não soberanos que fazem parte da

federação.

• União Pessoal– união casual na mesma pessoa da titularidade de dois

cargos distintos em dois Estados (ex.: monarca de dois Estados por via de

linhas sucessórias).

• União Real

Verifica-se normalmente uma evolução: da confederação à federação, da união

pessoal à união real.

Estados semi-soberanos:

• Confederados – compõem a confederação.

- Têm pouca autonomia na esfera internacional.

Confederação

24


• Exíguos – Estados com território reduzido que por si só não têm soberania

externa completa e têm necessidade de associação a um outro Estado numa

ordem externa (ex.: Andorra, Mónaco, Liechtenstein).

• Vassalos – ex.: séc. XIX, Egipto – Turquia; principados medievais; reinos do

Oriente em relação a Portugal na época dos Descobrimentos).

• Protegidos – protectora dos coloniais (ex.: Commonwealth, Gronelândia,

Dinamarca)

Estados não soberanos:

• Federados – fazem parte da federação.

Federação

Partilha vertical dos poderes

• Estados federados • partilha horizontal dos poderes

A distinção entre os Estados semi-soberanos e os Estados não soberanos é

também uma diferença de grau.

Na ordem interna a soberania caracteriza-se por:

1. Originariedade - Estado tem poder originário que vem de si próprio e não é

um poder delegado por uma entidade externa.

2. Supremacia - não há poder superior ao do Estado, o que vem na

sequência do que defendia Jean Bodin.

25

União


Esta é uma característica rejeitada por autores como Marcelo Rebelo de

Sousa que a considera como não fundamental.

Para estes autores: Regiões Autónomas ≠ Estado

- poder não originário e não supremo. - poder originário e que pode ou não ser supremo.

3. Poder constituinte – O Estado faz para si próprio uma constituição (ou seja,

autodota-se de uma Constituição). Mesmo os Estados federados (não

soberanos na ordem externa) têm poder constituinte.

4. Estado detém todos os poderes – político, executivo, jurisdicional e

legislativo.

5. Possibilidade de delegação de poderes por:

- desconcentração – o Estado atribui poderes a outras entidades, mas elas

existem dentro da pessoa colectiva Estado.

- descentralização – o Estado atribui poderes, mas cria outras / novas pessoas

colectivas.

Esta descentralização pode ser

• Administrativa :

– territorial – dá origem às autarquias locais: Freguesias,

Municípios, Regiões Administrativas.

- Institucional – dá origem a institutos públicos.

• Política – dá origem a regiões políticas – órgãos de governo próprio,

poder legislativo (Açores, Madeira).

Quanto ao que identifica verdadeiramente os Estados, para além destas cinco notas,

têm os autores discutido se é:

• o poder fazer leis – Locke / Rousseau

• o poder fazer executar coercitivamente essas leis – Thomas

• o poder tributário

26


• a possibilidade de exercício de poderes muito alargados em Estados de

excepção – Os estados de sítio e de emergência escapam à normalidade

constitucional e permitem a suspensão de Direitos de liberdades e garantias (ver

art. 19º CRP).

Parte I – O Estado e a experiência constitucionalTítulo II – Sistemas e famílias constitucionaisCapítulo I – Sistemas e famílias constitucionais em geralCapítulo II – As diversas famílias constitucionaisCapítulo III – Os sistemas constitucionais do Brasil e dos países africanos de língua portuguesa

N.B. Consultar “Ciência Política”, de Jorge Miranda, obra citada na Bibliografia, no que

respeita a sistemas eleitorais e de partidos.

Famílias Constitucionais:

• Antes de 1914 o grande modelo de Estado é o Estado liberal.

• Duas excepções no panorama europeu Rússia Turquia

• Entre as duas Grandes Guerras há uma alteração acelerada que leva à

fragmentação dos modelos de Estado.

• Também entre 85 e 89 há novamente transformações internacionais.

• Maurice Duverger (Les instituitions politiques) refere uma tendencial

aproximação entre o modelo liberal e soviético. Há de facto uma efectiva

aproximação mas por mutação interna do modelo soviético e não por cedência

mútua dos dois modelos.

Critérios e razões de identificação de famílias:

• britânica - sistema de governo parlamentar, bipartidarismo, 1º Estado com

reconhecimento de liberdades públicas.

27


•norte-americana – sistema de governo presidencialista, federalismo,

mecanismo de fiscalização da constitucionalidade.

• francesa – ruptura com o Estado Absoluto, certidão de nascimento do Estado

Constitucional, Representativo e de Direito, marca o início do

constitucionalismo directo, berço do sistema de governo semi-presidencial,

grande instabilidade ao longo da linha cronológica.

• soviética (ex. soviética) – diferença fundamental de todos os outros modelos

e famílias.

Encontramos ainda Estados que não se enquadram em nenhuma destas

famílias, por seguirem vias completamente originais (Argélia, Tanzânia), ou por

apresentarem características específicas que mereçam o seu tratamento

autonomizado, como o caso da Alemanha, Suíça, Áustria.

Por outro lado, merecerá ainda referência especial o caso do Brasil e dos

PALOPs.

Família constitucional de matriz britânica:

Grã-Bretanha Inglaterra + Gales (1283-Anexação)

- Reino Unido Escócia (1602 – União Pessoal, 1707

– União Real)

Irlanda do Norte (com estatuto de autonomia 1922/ 1969)

Não encontramos aqui uma constituição britânica formal ou um texto escrito em que

se incorporem os princípios básicos. A Grã-Bretanha tem uma Constituição

consuetudinária – com base no costume (consuetudo = costume) -, apesar de hoje

encontrarmos um movimento de compilação e codificação de determinadas normas.

E existem ainda assim vários textos que podem servir de fonte para identificação

desses princípios básicos:

- 1215 – Magna Carta (constitui sem dúvida um embrião da Constituição, onde pela

primeira vez um monarca aceita auto-limitar-se).

28


- 1628 – Petition of Rights – pedido ao rei para o reconhecimento de certos direitos.

- 1689 – Como resposta à Petition of Rights surge a Bill of Rights.

- 1679 – Lei sobre o Habeas Corpus – forma de garantia contra detenções ilegais.

- 1701 – Act of Settlement – lei que estabelece a forma de organização do

Parlamento, completado em 1901.

1911 – Estatuto de Westminster

Divisão da História Constitucional Britânica:

1. 1215 – 1689 Bill of Rights

• Magna Carta [fase Monárquica (Rei)]

2. 1689 – 1832 alargamento do sufrágio

• Fase Aristocrática (Câmara dos Lordes)

3. 1832 – actualidade

• Fase Democrática (Câmara dos Comuns)

Instituições britânicas:

- Rei C. Comuns – constituída por representantes e eleitos pelo povo. - Parlamento bicameral

C. Lordes – constituída por pessoas que ganham o direito por via hereditária (Lordes consagrados em Lei própria) . Em 27 de Outubro de 1999 foi aprovada a lei que retira o

29


direito de voto hereditário a alguns membros desta Câmara.

- Governo

A este órgão se dá no sistema britânico o nome de “Gabinete” (e portanto “sistema de

Gabinete”), por razões históricas, já que resulta de um órgão que existia para

aconselhar o rei. No Reino Unido o Primeiro-Ministro tem normalmente uma pasta a

seu cargo e tem ainda funções de coordenação dos restantes membros do Governo.

O Sistema do Governo na Grã-Bretanha é Parlamentar, o que se identifica por:

1. O Governo ser emanação do Parlamento / o Governo “sai” do Parlamento

(não há eleições para os membros do Governo, há eleições legislativas e

todos os membros do governo têm que ter sido candidatos às eleições

legislativas).

2. O Governo ser responsável única e exclusivamente perante o Parlamento (só

o Parlamento pode destituir o Governo).

O sistema britânico assenta num sistema eleitoral de círculos uninominais (por cada

círculo é eleito um deputado). Por outro lado, não há representação proporcional, mas

sim maioritária, ou seja, o partido que tiver maioria dos votos no círculo elege o

representante para o Parlamento (o que implica que não há representação de

pequenas maiorias).

Este sistema maioritário a uma volta – “the first past the post” leva à existência e

funcionamento de dois partidos (Bipartidário), de forte ideologia.

Hoje o Rei tem apenas poder simbólico de representação do Estado e do poder – “the

Queen reigns but does not rule”.

A Câmara dos Lordes tem um poder diminuto: é um forum de discussão e funciona

como Tribunal de Recurso de algumas decisões jurisdicionais.

30


A Câmara dos Comuns (Parlamento) constitui o grande centro da vida política

britânica.

Família constitucional de matriz norte-americana:

A formação dos EUA identifica-se de modo estreito com o movimento

constitucionalista. Em 1787 é aí que encontramos a 1ª Constituição escrita, que vem

na continuidade da Declaração dos Direitos da Virgínia e da Declaração de

Independência dos EUA (1776) (e que curiosamente consagra o direito de procurar a

felicidade).

escrita

Constituição histórica

elástica – na versão original tem sete artigos e estes foram

sofrendo um trabalho de interpretação e actualização por

parte dos órgãos jurisdicionais.

É também uma constituição rígida e não flexível, na medida em que está previsto um

modo de alterar a constituição que difere do procedimento legislativo ordinário.

No seio da Constituição dos EUA há lugar para a teoria dos poderes implícitos,

importante em termos de interpretação e de relacionamento entre as competências da

Federação e dos Estados Federados.

A fiscalização da constitucionalidade é feita por todos os órgãos jurisdicionais –

todo e qualquer tribunal pode fiscalizar a constitucionalidade - , pelo que se trata de

uma fiscalização jurisdicional difusa.

A forma de Estado é a do Federalismo, garantindo a Constituição formas de

intervenção dos estados federados ao nível de funcionamento das instituições:

31


Senado – dois senadores de cada estado federado /

representação igualitária dos Estados.

Congresso Câmara dos Representantes – a representação tem em

conta a dimensão populacional de cada Estado.

Expressão da repartição de competências entre Federação e Estados

Federados:

- Na forma de revisão da Constituição é garantida e obrigatória a intervenção

dos vários estados federados

- Eleição do Chefe de Estado (Presidente da União).

- Cada um dos Estados federados goza de poder constituinte – o que significa

que os cidadãos estão sujeitos à Constituição do seu Estado e à da União.

- Estados federados têm competências próprias (não só delegadas pela União).

- Constituição diz quais as matérias reservadas ao Estado federal – em termos

legislativos.

- Tudo o que não estiver reservado à União ou Estado Federal pode ser objecto

de intervenção legislativa dos estados federados.

Nos EUA há então lugar para a verdadeira separação de poderes advogada por

Montesquieu, não esquecendo que este autor defendia que para além de uma

repartição deveria existir também uma fiscalização e coordenação recíproca dos

vários órgãos e poderes.

Esta separação de poderes manifesta-se ao nível:

- Chefe de Estado (CFA) - executivo

- órgãos - Congresso - legislativo

Separação de - Tribunais – jurisdicional

poderes - sociedade - grupos sociais que se articulam com o Estado

- sistema federalista

32


O Sistema de Governo é o Presidencialista: não há Governo enquanto órgão

autónomo, mas apenas um conjunto de secretários que auxiliam o Chefe de Estado

que é também Chefe do executivo. Fala-se a propósito de um casamento sem

divórcio já que não há possibilidade do Congresso destituir o Presidente e vice-versa.

As comissões de inquérito de responsabilidade criminal são a única possibilidade de

destituir o Presidente .

As facultés de statuer et d’empecher de que fala Montesquieu transformam o

sistema dos EUA num sistema de checks and balances (ou de freios e contrapesos),

onde se estabelecem meios de fiscalização recíprocos:

Chefe de Estado / Congresso

- poder executivo.- pode sugerir determinadas iniciativas legislativas (através de mensagens).- pode vetar as leis.

- faz leis- é aí que funcionam as comissões de inquérito.- responsabilidade criminal de Secretários de Estado ou do próprio Chefe de Estado. - poder legislativo.

- expresso

- Veto

- de bolso / de gaveta (não é tomada nenhuma atitude)

Tribunais / Chefe de Estado

- poder jurisdicional - nomeação de juízes- concessão de indultos

.

No que respeita ao sistema jurisdicional funciona a regra do precedente judicial: as

decisões jurisdicionais devem obediência a uma decisão que tenha sido tomada

perante casos análogos anteriormente.

33


No que toca ao sistema partidário, encontramos tendencialmente um bipartidarismo,

apesar da fraca ideologia de partidos que se organizam em volta de pessoas e não

um projecto político. A influência dos partidos verifica-se mais ao nível dos estados

federados do que ao nível da União.

Quanto à eleição para o Chefe de Estado, a importância dos partidos reside nas

primárias que têm como objectivo a confrontação de várias pessoas dentro do partido

para saber quem são os candidatos às presidenciais.

Nos EUA ao lado dos partidos aparecem “lobbys” e grupos de pressão com grande

importância.

- visam exercer o poder - sistema fulanizado.

- pretendem influenciar o poder.

É um sistema fulanizado, que se encontra também essencialmente nos países da

América Latina que adoptaram (e adaptaram) o sistema americano.

Expansão do Sistema Norte-Americano:

• Modelo Presidencialista – América de Sul e Latina (nalguns casos não é o

sistema perfeito, mas obedece-se aos contornos gerais).

• Fiscalização jurisdicional difusa da Constitucionalidade

- Suíça

- Grécia

- Portugal (na Constituição de 1911 e hoje no âmbito de um sistema

misto)

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- Japão

- Países escandinavos

• Forma federalista de Estado:

- Continente Americano – Brasil

- Europa – Alemanha, Suíça

Família constitucional de matriz francesa:

PERÍODOS Nº CONSTITUIÇÕES DATAS DAS

CONSTITUIÇÕESRevolução 1789 a 1799 3 Constituições 1791

1793

1795 Consulado – 1799

1º Império – 1804

3 Constituições 1799

1802

1804Restauração – 1814 2 Constituições 1814

1830 2ª República – 1848

2º Império – 1851

- Luís Napoleão


1852

18703ª República – 1870

4ª República – 1940 - 2ª Guerra Mundial

5ª República – 1958 - Conflito na Argélia


1946

1958 (62)

O Sistema Francês tem origem na Revolução Francesa que marca o início do

constitucionalismo Moderno (1789)

35


não traz imediatamente um sistema estável que chegue até à actualidade

porque

- é de tal modo radical o corte com os princípios do Ancien Régime que, é

impossível uma estabilidade e pacificação imediatas (internamente).

- quando ocorre provoca reacções internacionais de Estados com Monarquias

Absolutas (externamente) que tentam abafar e tumultuar a ordem interna

francesa.

Traços constantes no Sistema Francês até 1958:

• importância de uma Constituição formal escrita que se distingue das

restantes normas parlamentares (leis) num nível superior.

• importância dada à garantia dos Direitos do Homem.

• apesar de numerosos sistemas de Governo, até 1958 o mais “seguido” é o

parlamentar (muito diferente do Britânico).

1. Não há bipartidarismo.

2. Não é maioritário, mas antes proporcional, o que leva ao

pluripartidarismo (maior instabilidade).

• papel da lei vista como sinónimo de razão, que é instrumento racional que

exprime a vontade geral (doutrinas iluministas e jusracionalistas) e que está

ligada ao princípio democrático – é o Parlamento que elabora as leis.

Sistema Constitucional

Francês

Sistema Anglo-Saxónico

- Reino Unido - EUA)

- papel fundamental da

lei como fonte do

direito).

- dá-se mais importância

ao Costume.

- Jurisprudência como

fonte de direito.

- recusa a fiscalização jurisdicional da

constitucionalidade; quem faz as leis

- Leis – Fiscalização jurisdicional

36


fiscaliza-as (o poder legislativo e

político auto-fiscaliza-se politicamente)

- órgão legislativo ou político

(Na linha de Montesquieu e da sua

“coordenação recíproca” de poderes)

- Em 1958 a última Constituição francesa buscou uma tentativa de síntese de vários

sistemas de Governo, esta constituição surge num momento de grande

instabilidade político–parlamentar.

• poderes do Chefe de Estado ≠ poderes do Chefe de Estado no Sistema Parlamentar

- poderes efectivos (influência do

sistema napoleónico).

- tem apenas função simbólica

A esta ideia se pretendeu aglutinar:

- o apelo à participação democrática dos cidadãos através de referendos (influência

da democracia jacobina).

- a manutenção da instituição parlamentar, mas acrescentando como órgãos de poder

efectivo o Governo e o Chefe de Estado.

Como resultado:

• reforço dos poderes do Presidente da República.

• apelo à participação democrática.

• três órgãos activos de poder

Sistema Semi-Presidencial :

• A principal característica é a de o Governo ser duplamente responsável

perante o Parlamento e o Presidente da República ou Chefe de Estado, o que

significa que o Governo pode ser destituído por estes dois órgãos.

• vantagens deste sistema:

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- ultrapassa-se a instabilidade do sistema parlamentar puro através de uma via

média, sem cair no extremo oposto do Presidencialismo norte-americano.

O sistema Semi-Presidencial é um Sistema triárquico / trialista, de que é

obreiro o General de Gaulle

- resulta da constituição de 1958 - três órgãos activos no sistema de

governo

- Parlamento

- Parlamentarismo 2 órgãos activos

- Governo

- Chefe de Estado

- Presidencialismo - Parlamento 2 órgãos activos

Quando se fala de reforço de poderes do Presidente da República no Sistema Semi-

Presidencial, deve-se atentar no facto de:

- o Chefe de Estado ser eleito sempre por sufrágio universal directo, retirando

daí a sua legitimidade;

- o Presidente da República poder demitir o Governo e dissolver o Parlamento;

- ser o Presidente da República quem preside ao Conselho de Ministros.

- segundo a Constituição francesa, o Presidente da República ser

originariamente eleito por 7 anos, apesar de se ter alterado duração do

mandato para 5 anos (cfr. artigo 128.º da nossa CRP, que prevê para o

mandato do PR a duração de 5 anos).

38


Este sistema, conjugado com factores de ciência política e combinações

partidárias, está a um passo do sistema presidencialista, e na prática francesa

não se verificou o sistema semi-presidencial antes de 1986, apesar de este

estar previsto na Constituição de 1958. É que, pelas tais razões de ciência

política, é desejável uma não coincidência entre as maiorias que sustentam o

Chefe de Estado e a Assembleia, para se verificar o verdadeiro semi-

presidencialismo. Aquilo que aconteceu até 1986 foi que houve uma

coincidência de maiorias.

- Maiorias de Direita Maiorias de esquerda

• De Gaulle • François Miterrand

• Pompidou

• Giscard d’ Estaing

(nesta altura também a maioria (mudam as duas maiorias) era de direita).

A partir de 1986 verifica-se na prática o semi-presidencialismo, pois as maiorias não coincidem

- Chama-se a esta não coincidência uma situação de coabitação.

- O Sistema semi–presidencial foi transposto para a Constituição portuguesa de 1982 (1ª revisão constitucional da CRP de 1976).

Em Portugal, entre 1976 e 1982 havia no sistema órgãos alheios aos modelos

tradicionais, como por exemplo o Conselho de Revolução. Em Portugal, houve

sempre uma coabitação apenas interrompida em 1995 com a eleição de Jorge

Sampaio para a Presidência da República. Alguns autores consideram mesmo que

uma não coabitação pode neste sistema originar um super presidencialismo.

39


Sistemas similares ao Francês:

• Espanha, Itália – partem da matriz francesa, têm características similares e

verificam-se os aspectos importantes do sistema francês.

Família constitucional de matriz soviética

Corresponde à ex-URSS.

Em 1917 – a revolução traz ao poder o partido bolchevista – leninista.

A doutrina do marxismo – leninismo:

- visava a igualdade total entre membros de uma sociedade.

- pauta-se por uma atitude negativa, uma atitude de rejeição do sistema

capitalista.

- dialéctica marxista opõe infraestrutura e supra – estrutura.

- evolução dos modos de produção - todo o sistema social e jurídico de regulação.

- visa-se fazer florescer o proletariado e o operariado no lugar da burguesia.

- o exercício do poder cabe ao proletariado, ou melhor, é feito em nome dele (ditadura

do proletariado).

- a influência do sistema arrasta-se para países e Estados pouco desenvolvidos em

termos industriais.

- Soviete – conselho, assembleia representativa de determinados cidadãos e

determinados interesses.

Importância e influência de Rousseau para a definição de um Sistema

Convencional / de Convenção, com concentração de poderes, que estão

todos atribuídos a uma assembleia (no Sistema Francês tal verificou-se

entre 1792 – 1795)

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- sistema de convenção francês entre 1792 e 1795 ≠ sistema de convenção soviético

- concentração de poderes que não é centrada no mesmo partido.

- concentração de poderes num Estado de Partido Único.

- Constituições do Sistema Soviético:

• 1918 – 1ª Constituição Russa – feita apenas para a Rússia e não para a União

Soviética (pois esta ainda não existia enquanto Estado composto). É também a

primeira Constituição escrita formal que não se inspira no modelo liberal.

• 1924 – 2ª Constituição – estabelece uma estrutura federalista

O Federalismo da ex – URSS é no entanto muito distinto do dos EUA, por

exemplo:

Repúblicas

Repúblicas Autónomas

1. Complexo Regiões

Circunscrições

Os Estados federados não são todos iguais

2. Fictício – a Federação não parte dos Estados, não há uma vontade

expressa por parte deles para formar a federação, a decisão é, pelo contrário,

tomada unilateralmente pelos órgãos centrais para a formação da federação

(decisão tomada de cima para baixo); não há a possibilidade de abandonar a

Federação / não há secessão ou desvinculação em relação à Federação.

3. Inegualitário – as entidades que constituem a Federação não estão no

mesmo plano.

- de facto – a Rússia não tem órgãos diferentes da Federação

- internamente

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- de direito – são vários os escalões de entidades que compõem a Federação

- externamente – a representação externa não é feita apenas pela a

Federação, mas também pela Bielorússia e Rússia, que lado a lado com a

Federação têm poderes de representação externa.

4.Centralizado – há um partido único que controla os poderes.

Estas duas Constituições, de 1918 e 1924, têm entre si características comuns:

• estabelecem uma estrutura do poder em pirâmides (verticais).

•estabelecem o sufrágio de classe (≠ sufrágio universal – apenas tem direito a

voto o povo trabalhador).

• 1936 – 3ª Constituição – estabelece uma colectivização rígida no Estado Soviético,

correspondendo ao apogeu da direcção para uma sociedade comunista, cujo mentor

é Estaline. É no entanto a constituição que mais se assemelha formalmente às que

vigoravam na altura na Europa, apesar de corporizar um outro ideal.

• 1977 – 4ª Constituição – Vem na sequência directa da Constituição de 1936, dando

importância em termos formais aos direitos fundamentais e manifestando alguma

abertura à coexistência pacífica.

• 1988 – 1ª Revisão da Constituição de 1977

• 1994 – 2ª Revisão da Constituição de 1977

No início dos anos 80 há uma tentativa de reforma interna na União Soviética,

aproximando-se o modelo socialista do modelo liberal. Para esta reforma

contribuíram:

• factores económicos;

• envelhecimento do regime;

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• aceleração da difusão de ideias / maior rapidez de transmissão de ideias a

nível internacional.

• factor pessoal - Gorbatchev

Em vez de uma ruptura ≠ encontramos uma reforma / transição

- corte total com o passado - as mudanças vêm numa linha de continuidade com o passado.

Para o Estado Soviético:

• A ideia de Constituição é diferente da do Estado Constitucional

Representativo e de Direito, já que tem um duplo papel:

- balanço do caminho que a sociedade empreendeu até então,

- apresentação do programa para os passos que falta dar.

• A ideia de lei e do princípio de legalidade é também diferente da do Estado

Constitucional Representativo e de Direito. Para este está em causa uma ideia

formal da lei – os actos têm que ser legais. Para o Estado Soviético o princípio

de legalidade vem referido no artigo 4º da Constituição, sendo considerado

enquanto princípio integrador: os actos são legais quando e enquanto

contribuem para uma sociedade socialista.

- ideia diferente de Constituição – a Constituição é antes de mais um meio para atingir o Estado Socialista / funciona mais no sentido de manifesto ou de programa político.

Concentração de - ideia diferente de lei e princípio de legalidade.

poderes * - federalismo fictício, complexo, inegualitário

- existência de um partido único, que tem um papel previsto na

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Constituição.

* justificada pelo facto de ser essencial para o desenvolvimento da sociedade e da

comunidade.

- 1977 / 1988 – Sovietes + Praesidium – sistema directorial / chefia de Estado Colegial

– 1988 – Presidente – Chefe de Estado singular, mas eleito por sufrágio indirecto.

- 1994 – Chefe de Estado, que é singular, é eleito por sufrágio universal.

Expansão do sistema:

- Chefe de Estado Colegial – sistema directorial da Suíça

- China - 1949

- Mongólia – 1922 difusão do sistema soviético

- Vietname

Sistemas Austríaco e Alemão

• Estes sistemas são analisados sistematicamente em termos paralelos,

porque em termos de evolução cronológica têm um percurso análogo, sofrendo

alterações idênticas e paralelas.

•São também sistemas com a mesma língua, ou seja, têm uma cultura

organizacional idêntica. Quer isto dizer, também mais explicitamente, que têm o

mesmo tipo de instituições políticas, sociais, culturais e económicas.

•A Áustria e a Alemanha encontram-se unificadas até ao período de Napoleão

(divisão territorial e estatal). A União entre a Áustria e a Alemanha era o estado

da Prússia.

• 1871 – há uma articulação entre a Áustria e a Alemanha sob domínio imperial

(Estado Federal)

44


•Durante os séculos XVIII e XIX, ao contrário de outros estados europeus, a

Prússia não sofre revoluções.

• A Alemanha tem uma construção de tal modo autónoma da francesa, que se

fala de uma tradição francesa e de uma tradição germânica.

• As constituições alemãs de 1849, 1871 estabelecem formas de monarquia

limitada, não absoluta, mas uma monarquia que se auto–limita (i.e.,

estabelecem uma monarquia constitucional).

Esta Monarquia Constitucional está limitada pelo Parlamento, e pelas posições de garantias dos direitos fundamentais.

A Constituição de 1871 institui a Monarquia Imperial.

Com o fim da 1ª Guerra Mundial os Impérios centrais da Europa desagregaram-se.

Isto dará origem à Constituição Alemã de 1919 e a Austríaca de 1920. Como

semelhanças entre estas constituições podemos apontar o facto de ambas

1. terem um grande rigor técnico – os conceitos são tratados de uma forma

precisa.

2. preverem formas federativas de Estado.

3. preverem sistemas semi-presidenciais ou sistemas parlamentares

racionalizados, ou seja, com uma base que assenta no parlamentarismo

puro, mas introduzindo adições que nada têm a ver com ele.

A Constituição de 1919 de Weimar é a primeira Constituição alemã Republicana e é

também a primeira a estabelecer formalmente o Estado Social de Direito no âmbito

europeu. Garante, assim, os direitos dos particulares, mas aponta ao Estado

obrigatoriedade de intervenção para a garantia desses mesmos direitos.

Distingam-se assim duas gerações de Direitos Fundamentais:

• A 1ª Geração dos Direitos Fundamentais refere e estabelece direitos,

liberdades e garantias.

45


• A 2ª Geração dos Direitos Fundamentais exige já ao Estado uma intervenção

para que haja uma efectiva manutenção dos direitos económicos, sociais e

culturais.

A Constituição Austríaca de 1920, elaborada por Hans Kelsen e tendo uma estrutura

positivista e hierarquizada, estabelece uma fiscalização da constitucionalidade através

de um Tribunal Constitucional. (foi suspensa em 1929 e reposta em 1945).

A derrota em Versalhes e as vicissitudes que atingem ambos os sistemas provocam:

• na Alemanha, a instituição de uma ditadura nacional socialista.

• na Áustria, em consequência também da ditadura nazi, uma anexação

daquela por parte da Alemanha.

O fim da 2ª Guerra Mundial divide a Alemanha em:

• RDA –que se rege pela Constituição de 1968, de ideologia marxista-leninista

• RFA – que se rege pela Constituição de Bona de 1949

• situação atípica da divisão de Berlim

A partir da reunificação das duas Alemanhas, é a Constituição de Bona de 1949 que

vigora.

Características da Constituição de Bona de 1949:

• realce da ideia de democracia e relevo do princípio democrático

• preocupação com previsão e efectivação dos Direitos Fundamentais

• consagração de um sistema de governo que parte do sistema parlamentar

britânico, mas que pode definir-se como um sistema parlamentar racionalizado,

com introdução de elementos de racionalização que têm em vista o fim da

instabilidade política:

- moção de censura construtiva: exige a apresentação de um programa

alternativo de governo.

- saída da circulação política dos partidos que não, consigam obter mais de 5%

nas eleições, não há bipartidarismo.

46


O sistema de governo tem também a particularidade de ser um sistema de Chanceler:

é um sistema parlamentar racionalizado em que a figura preponderante é a figura do

Chanceler (equivalente ao cargo de 1º Ministro na República Portuguesa).

Sistema Suíço

O seu estudo interessa pela existência de:

1. Federalismo municipal

2. Mecanismos de democracia directa e semi-directa.

3.Sistema de Governo directorial

1. Federalismo Municipal:

- A Suíça teve duas Constituições, a de 1848 e a de 1874, estabelecendo

ambas formas compostas de Estado.

- A Constituição de 1874 tem no seu texto a base da actual Constituição suíça.

- Federalismo Municipal ≠ Federalismo dos EUA

- semelhança com a Grécia Antiga: os estados federados são pequenos (corresponderão aos municípios portugueses)- a associação em Federação é de Cantões

- federação assente em Estados com larga extensão territorial

Curiosamente, a designação oficial da Suíça é ainda hoje a de Confederação

Helvética, o que não corresponde verdadeiramente à forma de Estado.

2. Mecanismos de democracia directa e semi-directa:

Democracia

- directa - os cidadãos tomam por eles próprios as decisões

- semi-directa – os cidadãos não intervêm directamente, mas ajudam a resolver os

problemas (ex.: referendos, iniciativa legislativa popular).

- representativa

47


- Nos cantões mais pequenos pratica-se uma democracia directa (possibilidade

prevista na nossa Constituição no artigo 245º, n.º 2).

- Nos Cantões maiores há uma democracia semi-directa (na CRP está admitida a

iniciativa legislativa popular no artigo 167º, assim como está também previsto o

referendo).

3. Sistema de Governo directorial

• Como já tinha acontecido em França em 1795 e na ex- URSS, não há chefe

de Estado singular, mas colegial. Na Suíça chama-se Conselho Federal.

Semelhança com o sistema EUA:

• “casamento sem divórcio” – não há responsabilidade do Conselho Federal

perante o Parlamento e vice-versa.

Sistema Brasileiro

O Brasil tem já uma história constitucional longa e complexa: foi colónia, Império e

República. Da história constitucional brasileira constam 7 constituições desde a

independência, sendo a de 5 de Outubro de 1988 a mais recente.

Estas constituições são a expressão de que o Brasil é um território muito vasto e com

variedade de situações económicas – heterogeneidade social, económica e política.

• Norte do Brasil – rural e pobre

• Sul do Brasil – urbano e rico

Por exemplo, uma das partes finais da Constituição diz respeito aos índios, sendo

reconhecidos os seus costumes e tradições e introduzindo-se regulamentação que

lhes é directamente relativa.

A Constituição portuguesa de 1822 aplica-se ao Brasil durante pouco tempo em

virtude da independência deste território que entretanto acontece.

- 1ª Constituição brasileira:

48


• 1824 – estabelece uma Monarquia Constitucional apesar de haver uma

concentração do poder executivo no monarca (apesar de se falar na separação

de poderes). No dizer de D. Pedro I – “toda a força ao poder executivo”.

Aliás, a tónica presidencialista - apesar de mais atenuada - mantém-se ainda

hoje na Constituição de 1988.

• Estabelece o chamado poder moderador (assim designado por Benjamin

Constant) que depois é previsto também na Carta Constitucional portuguesa de

1826.

O poder moderador corresponderia a uma forma de introduzir harmonia e equilíbrio

dentro da separação tradicional de poderes (Benjamin Constant).

• tradicional (Montesquieu) Benjamin Constant

- poder judicial

- poder executivo

- poder legislativo

- acresce o poder moderador

- monarca tem - executivo dois poderes - moderador

Nesta Constituição, a separação dos poderes surge-nos então, da seguinte forma:

• poder executivo – monarca

• poder judicial – tribunais (acresce poder moderador balança )

• poder legislativo – duas câmaras

- Representativa de opinião

(assembleia eleita)

- Representativa da duração

(membros com assento hereditário).

- 2ª Constituição Brasileira

• 1891

• Prevê um Federalismo por influência dos EUA.

49


- federalismo complexo: União – Governo soberano da federação

- Estados

Governos autónomos

- Municípios

A União tem Constituição federal. Os Estados federados têm Constituição. Os

Municípios têm leis orgânicas que são também forma de juridificar o exercício do

poder político.

Trata-se no entanto de um federalismo imperfeito:

• o federalismo implica uma divisão total de poderes.

• no Brasil há uma forte concentração do poder executivo.

• alguns autores falam de um ultra – federalismo: há um receio pelos impérios

centrais, ou seja, Estados que fomentassem a desvinculação da União por

parte deles e outros estados.

“ política do café com leite” – alternância de Presidentes entre dois Estados:

• São Paulo – produtor de café

• Minas Gerais – Produtor de leite

• República com governo representativo.

• Sistema Presidencial, com a particularidade de nem o Presidente, nem os

Governadores poderem ser reeleitos.

• Sistema de fiscalização jurisdicional da Constitucionalidade.

- 3ª Constituição:

• 1934

Tem a mesma estrutura e fontes da (centralizada) Constituição portuguesa de

1933.

- é autoritária de direita e resulta das consequências da crise de 1929, sendo

uma tentativa de cópia do sistema fascista italiano de 1922.

- a figura do Presidente Gertúlio Vargas é muito importante.

50



• 1937 – Apesar de ser provocada por um golpe de Estado, os princípios são

os mesmos da anterior.


• 1946

– tenta ultrapassar a tendência autoritária de Direita das Constituições de 1934

e 1937 e voltar ao espírito de 1891.


• 1967 (concentração de poder)

– segue-se ao golpe de Estado / Revolução de Março de 1964.

- é permanentemente alterada por várias revisões- Actos Constitucionais.

- há constitucionalistas que discutem se o 1º Acto Constitucional não terá sido

ele próprio uma outra Constituição (1971).


• 5 de Outubro de 1988

- tenta descentralizar o poder.

- dá importância à ideia de cidadania e dos direitos fundamentais.

- um dos valores fundamentais é o respeito pelo valor do trabalho.

- é uma Constituição social, isto é defende direitos económicos e sociais e

reclama intervenção do Estado para a sua garantia.

- estabelece um Presidencialismo

Para além do Presidente a Constituição prevê ainda a existência do Congresso

Nacional :

Duas Câmaras

- Câmara dos Deputados - Senado

51


- Estados têm representação de

acordo com o território e população.

(cada Estado tem 3 representantes)

Traços comuns na História Constitucional brasileira:

• protecção dos Direitos fundamentais.

•alternância entre sistemas de índole mais parlamentar ou mais

presidencialista (quase sempre mais comum, verificando-se quase sempre uma

maior ou menor concentração do poder executivo).

A Constituição de 1988 (7ª Constituição) previa a realização de um plebiscito em

1993, para que os brasileiros escolhessem entre Monarquia e República – é a 1ª vez

desde 1891 que se põe em causa a existência da República. ( A mesma previsão

ocorreu para a Austrália em 1999)

Sistemas não incluídos em Famílias Constitucionais

- Sistemas fascistas ou fascizantes (ou com tendência

para) impossíveis de caracterizar de forma rigorosa devido

à sua heterogeneidade.

- outros modelos nos Continentes Asiático e Africano.

- Sistemas fascistas ou fascizantes:

• de ideologia de Direita que se traduz pela negativa, isto é, que renuncia quer

o liberalismo puro quer o comunismo (relação de rejeição).

- Outros modelos:

• nada têm a ver com a forma de organização do Estado Moderno de Tipo

Europeu.

Nos Continentes Africano e Asiático há três situações ou modelos a destacar:

1. Modelo de Monarquia Tradicional – não é limitada pela constituição –

ex.: Etiópia, Marrocos.

52


2. Poder político ligado à religião - ex.: Estados em que vigora o

fundamentalismo islâmico (ex.: Irão)

3. Opção formal por uma “via original” ou “via autónoma”, que se manifesta

não só no âmbito do poder político, mas também a nível económico e social

ex.: Tanzânia, Argélia, Birmânia, São Tomé e Príncipe e Cabo verde (nestes

dois últimos estados observamos a “via autónoma” na primeira Constituição

de cada um). Estas “vias originais” estão relacionadas com Estados que

consolidam através daquelas o seu nascimento e desenvolvimento – faz-se

nascer um Estado e tenta-se constituir uma nação.

• há uma tendência para a concentração de poderes, que é diferente da

concentração de poder do ex. - modelo soviético – única via para vincar os

poderes num Estado que está em fase de criação; na maior parte dos casos

não há uma correspondência com uma ideologia determinada.

Os Estados que adoptaram “vias autónomas” acabaram por ser Estados Autoritários,

mas não totalitários.

Estados Autoritários ≠ Estados Totalitários

- limitação dos direitos dos cidadãos, mas não há uma anulação.- autonomia entre sociedade e exercício do poder político

- há uma supressão dos direitos dos cidadãos .- sociedade civil não tem autonomia

No que respeita aos PALOPS, falamos de Estados que sofreram um processo

dramático de acesso à independência, ao invés da situação de evolução que se

verificou por exemplo com as ex-colónias francesas e britânicas. Podemos identificar

duas fases ou gerações tendo em conta o número de Constituições desses Estados,

e o facto de na maior parte deles já estar em vigor a segunda constituição após os

Acordos de Independência celebrados entre 1974 e 1975 em Argel, Lusaka e Alvor.

Constituições

53


• 1ª Geração

- Angola – sistema marxista – leninista

- Moçambique – sistema marxista – leninista moderado

- São Tomé e Príncipe

- Guiné vias autónomas originais

- Cabo Verde

eventualmente o sistema que logrou maior desenvolvimento económico e

social

• 2ª Geração

• São Tomé e Príncipe - 1990

• Angola, Moçambique e Cabo Verde – 1992 muito semelhantes

• Guiné – 1993

A 17 de Julho de 1996 foi constituída a Comunidade de Países de Língua Portuguesa.

Apesar de não haver referência directa a uma estrita aproximação de modelos

políticos podemos ainda assim encontrar níveis de comparação entre membros da

CPLP.

Sistema de Governo:

- Brasil

- Moçambique Sistema Presidencialista

- todos os outros têm ou um sistema semi-presidencialista ou um parlamentarismo

racionalizado (Cabo Verde)

Forma de Estado:

- Estado composto federal – Brasil.

- todos os outros são unitários

54


Regime económico:

- tendencialmente de economia de mercado, excepto o caso de Moçambique

que é de base colectivista.

Em termos formais, as Constituições são hoje muito idênticas:

• todas prevêem um Estado de Direito democrático.

• todas prevêem um Parlamento unitário.

• todas prevêem um poder judicial independente.

• todas prevêem possibilidade de um referendo nacional.

• todas prevêem o Parlamento como tendo competência legislativa.

• todos os Estados são unitários aliados a uma forte previsão de poder local

(PALOPS).

• todos prevêem fiscalização jurisdicional da constitucionalidade (PALOPS), à

excepção de Moçambique que tem uma fiscalização política.

• todas prevêem os direitos, liberdades e garantias do cidadão em 1º lugar

(PALOPS), e depois direitos económicos e sociais, com excepção de

Moçambique onde se verifica a situação inversa.

• todas são rígidas – têm uma forma especificamente prevista para serem

alteradas.

55


Parte I – O Estado e a experiência constitucionalTítulo III – As constituições portuguesasCapítulo I – As constituições portuguesas em geralCapítulo II - As constituições liberaisCapítulo III – A Constituição de 1993Capítulo IV – A Constituição de 1976

A história constitucional portuguesa aproxima-se bastante do exemplo francês, mas

apresenta uma maior estabilidade do que as situações verificadas em Espanha ou

nos países da América Latina.

A História Constitucional portuguesa em sentido moderno começa em 1820 com a

Revolução liberal de 24 de Agosto na cidade do Porto que determina o fim da

monarquia tradicional e o início do sistema constitucional.

Três períodos na História Constitucional Portuguesa:

1. Constitucionalismo liberal ( início com a Revolução liberal de 24 de

Agosto de 1820) – 1820 a 1926

2. Constitucionalismo autoritário (início com o golpe de Estado em

Braga) – 1926 a 1974

3. Constitucionalismo Democrático (início a 25 de Abril de 1974 em

Lisboa) – 1974

1. Constitucionalismo liberal

1822

Constituições 1826 – Carta Constitucional (*)

1838

1911

56


(*) – tem esta designação por ter sido outorgada pelo monarca

É um período que corresponde ao Estado liberal em que prevalece (apesar das

contra-revoluções e das duas restaurações da Monarquia Absoluta) uma ideia

de direito liberal, como aparece consagrada na Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão de 1789 no artigo 16º.

Relevantes são as ideias de:

- garantia dos direitos e liberdades;

- separação de poderes;

- liberalismo político e económico.

Há ainda assim quatro constituições no período liberal porque:

- há uma dificuldade de instauração do liberalismo em Portugal, porque ele

aparece como estrangeirado, não se adaptando às necessidades do país;

- eram muito poderosas as forças reaccionárias;

- havia entre os liberais várias tendências:

• liberais democratas

• liberais conservadores

A Constituição de 1911 é produto da instauração da República e não tem grande

significado na alteração do plano da história constitucional, já que as estruturas

constitucionais são as mesmas, e a ideia de Direito também. Apenas muda a forma de

governo.

2. Constitucionalismo Autoritário:

- Constituição: 1933

- Começa pela ditadura militar e prolonga-se com a ditadura pessoal de Oliveira

Salazar e com a intervenção final de Marcello Caetano.

- Há uma restrição das liberdades públicas e uma concentração de poderes na

figura do Chefe de Governo, apesar de na Constituição tal concentração vir

prevista para a figura do Presidente da República.

57


- O regime é autoritário, mas não chega a ser totalitário, já que não absorve

totalmente a sociedade no Estado e não nega as liberdades públicas e

privadas.

- É um regime que se afirma como:

- anti-liberal – no plano económico defende intervenção e controlo

estaduais.

- anti-parlamentar

- corporativo – traduzia-se na institucionalização de organizações

corporativas, onde se inseria toda a sociedade (reacção contra o

individualismo do liberalismo). Era através das corporações (dos

corpos sociais) e não do sufrágio que se tinha acesso ao poder

político.

- É um regime muito parecido com regimes que se verificaram na Europa entre

as duas Guerras.

3. Constitucionalismo democrático:

- Constituição: 1976

- Só depois de 1974 se estabelece o sufrágio universal (a Constituição mais

próxima desse desiderato terá sido a de 1822); no século XIX, apesar de as

Constituições o não dizerem expressamente, entendia-se que as mulheres não

tinham direito de voto.

- A Constituição procurou realizar a democracia a todos os níveis – económico,

social e cultural.

- A instabilidade constitucional portuguesa advém da existência de inúmeras

constituições, mas também de todas elas (com excepção para as de 1822 e

1838) terem sofrido várias revisões constitucionais.

- Revisões da Constituição de 1976:

- 1982 – extinção do Conselho de Revolução.

58


-1989 – supressão do artigo que proibia a reprivatização das

nacionalizações empresariais do período revolucionário pós – 25 de Abril

(artigo 83º).

- 1992 – consequência do Tratado de Maastricht

- 1997 – revisão do sistema político-legislativo

- 2001 – para adesão ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional

- 2004 – essencialmente, alteração ao sistema legislativo regional

- 2005 – determinada no essencial pela necessidade de permitir o

referendo do Tratado Constitucional Europeu

Plano de vigência das várias constituições liberais

- 1822 a 1823 – vigência da Constituição de 1822 (liberalização/

descentralização do poder político).

- 1823 a 1826 – Monarquia Absoluta.

- 1826 a 1828 – vigência da Carta Constitucional de 1826 (concentração do

poder no monarca).

- 1828 a 1834 – Monarquia Absoluta.

- 1834 a 1836 – vigência da Carta Constitucional de 1826, com introdução da

figura do 1º Ministro – Duque de Palmela.

- 1836 a 1838 – vigência da Constituição de 1822.

- 1838 a 1842 – vigência da constituição de 1838.

- 1842 a 1910 – vigência da Carta Constitucional de 1826.

Constituição de 1822:

• 1ª Constituição portuguesa formal, decorrendo da ideologia revolucionária

liberal francesa.

• apontada como radical e quimérica, quase ingénua.

• é a 1ª Constituição formal que estabelece uma união real.

• no que diz respeito à Forma e Sistema de Governo tem carácter

“para – republicano”.

Do ponto de vista de poder atribuído aos órgãos, o poder monárquico está

muito reduzido.

59


- Está presente o elemento democrático (previsto aqui talvez com a maior

clareza durante o 1º período Constitucional português).

- A Constituição adere a uma ideia de patriotismo e nacionalismo liberais.

• A Constituição é elaborada pelas Cortes – assembleia representativa dos

cidadãos (carácter democrático). O primeiro documento elaborado contém as

bases constituintes da que viria a ser a Constituição.

• Estão consagradas no artigo 1º da Constituição as três “liberdades liberais”:

liberdade, segurança e propriedade (John Locke).

• O artigo 26º diz respeito à soberania nacional.

Carta Constitucional de 1826:

• Tem este nome, porque foi outorgada pelo monarca, D. Pedro (Marcello

Caetano dizia mesmo que esta era a Constituição mais monárquica do seu

tempo).

• Estabelecimento de compromisso entre liberais e absolutistas.

• Factores distintivos:

- forma de elaboração.

- previsão do poder moderador – este quarto poder traduzia-se numa

concentração de poder no monarca, já que além deste, também o poder

executivo lhe pertencia (este poder moderador foi teorizado por Benjamin

Constant e havia já sido previsto na Constituição Brasileira de 1824).

- este poder moderador é apresentado como sendo a chave para

a harmonia dos poderes políticos.

- daqui resultam poderes extraordinários para o monarca como

por exemplo:

- nomear as Cortes

- convocar as Cortes

- sancionar os decretos aprovados pelas Cortes

- nomear e demitir Ministros

60


Constituição Setembrista de 1838

• Quanto ao modo de elaboração esta é uma Constituição pactícia – há um

pacto entre a Rainha e as Cortes, o que se encontra desde logo patente no

preâmbulo.

• Corresponde a uma tentativa de compromisso e equilíbrio entre as

diferenças facções dentro dos liberais radicais

moderados

• Surge muito na sequência da Constituição francesa de 1830, seguindo o

modelo Orleanista (dinastia de Orleães). Desta influência francesa capta o

apagamento da figura do monarca.

• Foi a única Constituição liberal a apresentar vigência contínua.

Constituição de 1911 (Republicana):

• Estabelece uma nova Forma de Governo (República) mas apenas isso muda,

porque em termos estruturais a Constituição é muito similar à de 1822.

• Tenta recuperar os valores e estrutura constitucional de 1822.

• Prevê uma Forma de Estado unitário.

• Distribui o poder executivo por Presidente da

República

Ministros

Sistema presidencialista – não havia governo enquanto órgão autónomo

(tal apenas se verifica na Constituição de 1933)

Desde 1834 que sempre houve uma dualidade na chefia do Estado e do Governo.

Sempre houve um chefe de Estado e um chefe de executivo.

Durante o último período de vigência da Carta Constitucional de 1826 (1842 a 1910)

são efectuados Actos Adicionais à Carta 1895

1907

61


• “Bill de Indemnidade” – isenta o executivo de qualquer responsabilidade das

medidas tomadas enquanto o Parlamento estava dissolvido

Como consequência destes surgem os decretos ditatoriais que estão na base da

lógica que virá a presidir ao regime de 1933.

Independentemente da formulação é estabelecido o parlamentarismo, mas não há

bipartidarismo rígido ao contrário da Grã-Bretanha. Aliás, e como em França,

verifica-se uma instabilidade política que determina que em 28 de Maio de 1926, em

Braga, ocorra um golpe de Estado que institui o Constitucionalismo Autoritário em vez

da Constituição liberal vigente.

• Este novo regime instituído com o Golpe Militar de 1926 é apenas formalizado

em 1933 pela Constituição.

• Até então encontra-se em vigor a Constituição de 1911, mas apenas na

medida em que o movimento golpista concordasse com as respectivas

disposições.

• Os objectivos do Golpe Militar de 1926 pareciam ser apenas os de concentrar

num só órgão os poderes legislativo e executivo, mas vêm a revelar-se bem

mais ambiciosos.

- Mendes Cabeçada

- Gomes da Costa ⇒

- Carmona e Sinel Cordes

Progressiva concentração do poder.

Período Sidonista – Sidónio Pais

(1918 – 1919)

Concentração total do poder.

Entre 1926 a 1928 verificaram-se tentativas de aproximação com o que se havia

passado no período Sidonista e em 21 de Abril de 1928 António Oliveira Salazar

toma posse como Ministro das Finanças e mais tarde como Chefe do Executivo,

tendo início efectivo o Estado Novo.

62


- O Estado Novo surge num momento de instabilidade interna e externa, e em

que a nível europeu se vivia uma época conturbada a nível social e

económico. Salazar consegue sanar as contas orçamentais e apresentar um

equilíbrio financeiro que representa o fim do défice orçamental.

Características do Estado Novo:

• assumidamente: antiliberal, anti-parlamentar e anti-democrático.

• regime autoritário na prática, já que formalmente:

- há sempre um princípio de livre nomeação dos titulares dos cargos políticos

previsto na Constituição;

- as liberdades são postas em causa, mas não são destruídas;

- mantêm-se relações privilegiadas no âmbito político com a Inglaterra;

- personalidade de Salazar, jurista, de formação católica e educação modesta.

Objectivos do Estado Novo:

• Consagração dos direitos sociais (apesar de direitos, liberdades e garantias

poderem ser restringidos sem observância de quaisquer condições). O artigo

33º da Constituição de 1933 estabelece a função social dos direitos.

• O regime corporativo – previsto no artigo 5º - é limitado pela ideia de unidade

moral e bons costumes que cabe assegurar ao Estado.

• Cada cidadão não participa individualmente na organização política mas

antes se verifica uma estrutura piramidal:

As organizações sociais de base vão-se agrupando

família como célula base

Corporativismo - económico

- social

- político – cidadão deve integrar-se numa organização e só

tem direito de sufrágio.

- Sufrágio orgânico do Presidente da República.

- Estruturas corporativas:

63


famílias – freguesias – câmaras – Câmara Nacional Corporativa – Presidente

da República.

Assembleia Nacional Câmara Corporativa

- representativa dos cidadãos. - representativa das várias

corporações.

• Presidente da República – eleito por sufrágio directo.

•Assembleia Nacional – eleições por adesão/ratificação – não há livre escolha,

os cidadãos apenas confirmam uma escolha já efectuada.

As posteriores revisões modificam o sistema:

• revisão de 1951 – Conselho de Estado verifica a idoneidade moral dos

Candidatos a Presidente da República.

• revisão de 1959 – eleição do Presidente da República é feita através de

sufrágio indirecto e orgânico (colégio eleitoral restrito).

tem como razão a candidatura do General Humberto Delgado.

- Assembleia Nacional – relevo para a ideia de Nação.

- Governo – Constituição de 1933 é a 1ª que o consagra como órgão autónomo.

- Presidente do Conselho de Ministros é a figura preponderante do regime, apesar de

constitucionalmente ser o Presidente da República, porque:

• razão política – prende-se directamente com a ideologia do regime.

• razão jurídica – o Presidente do Conselho de Ministros referenda todos os

actos do Presidente da República.

Estado Novo – corresponde a ideia corporativa da sociedade a nível social,

económico e político.

- organização piramidal da estrutura da

sociedade.

- via média entre o individualismo

liberal e a organização marxista que

64


visa a inserção nos sindicatos como

via para a participação política.

Defende que a luta partidária desgasta o indivíduo, e que portanto se deve acabar

com os partidos Estrutura apartidária.

Sufrágio orgânico

Se o objectivo do Estado Novo é a implantação do Corporativismo há autores que

dizem que ele não é claramente concretizado na Constituição e na prática não é

alcançado completamente.

Órgãos do poder político:

• Presidente da República – eleito por sufrágio directo e a partir de 1959, por

sufrágio indirecto.

• Governo – surge pela primeira vez como órgão autónomo

• Assembleia Nacional

Realizam-se eleições/ratificação em que os eleitores não têm verdadeira possibilidade

de escolha, apenas ratificam.

- 1933/1970 – União Nacional

apenas variação de designação

- 1970 /1974 – Acção Nacional Popular

São partidos ? Verdadeiros partidos ? Se o são, foram únicos ? Vigorou um

sistema de partido único ou dominante?

Marcelo Rebelo de Sousa considera que foram partidos únicos.

65


Outros autores consideram que estes não foram partidos únicos, nem verdadeiros

partidos. Consideram estes autores que estas estruturas eram auxiliares das eleições

em Portugal, não correspondendo à ideia de partido político, já que não há:

• permanência para além do acto eleitoral;

• um objectivo definido como conquista do poder político, servindo antes

apenas para manter/ conservar o poder;

• uma base de filiados / apoio popular – é uma organização pensada de cima

para baixo e não de baixo para cima.

Pressupunha-se a existência da União Pessoal entre o líder da União Nacional e o

Presidente do Conselho de Ministros. O ascendente desta figura do Presidente do

Conselho de Ministros pode ser explicado por:

• razão jurídica – referenda dos actos do Presidente da República /

subordinação jurídica efectiva entre o Presidente da República e o Presidente

do Conselho de Ministros.

Há um desfasamento entre a Constituição de 1933 e a prática. Relembrando Karl

Loewenstein, quanto à relação entre as previsões da Constituição (norma

constitucional) e a realidade constitucional, podemos encontrar:

• Constituições normativas – o texto da Constituição corresponde à prática, há

um poder efectivo da Constituição de regulação da realidade.

• Constituições nominais / normativas – o grau de vinculação / correspondência

entre a Constituição e a realidade é mais ténue (há desvios, mas não muito

significativos).

• Constituições semânticas – total desfasamento entre o que a Constituição

prevê e a praxis constitucional.

Quanto à Constituição de 1933 há nominativa

autores que a consideram semântica

no que respeita a:

66


- sistema de Governo – relação Presidente da República/Presidente

do Conselho de Ministros

- direitos fundamentais – os direitos são cerceados pela lei ordinária

sem qualquer tipo de justificação.

Revisões da Constituição de 1933:

• 1935 – 38 visam retirar o poder à Assembleia e dar mais poder ao

• 1945 Governo.

• 1951 – o Conselho de Estado verifica a idoneidade moral dos candidatos à

Presidência da República.

• 1959 – O Presidente da República é eleito por sufrágio indirecto (colégio

eleitoral restrito).

• 1971 – Primavera Marcelista – alargamento dos direitos / abertura do regime.

Balanço:

• o surgimento do Constitucionalismo autoritário português não é estranho no

contexto europeu, apenas sendo de apontar como surpreendente a

longevidade e estabilidade alcançadas pelo regime;

• os direitos que são mais violentamente restringidos são os que se relacionam

com a liberdade de expressão;

• quanto ao sistema político, não há um reconhecimento da oposição;

• a Câmara Corporativa acaba por funcionar como uma segunda câmara

parlamentar, com extensos poderes.

Constituição de 1976:

• Apresenta algumas características que resultam do processo de elaboração:

- Constituição pós revolucionária: resulta de um processo revolucionário.

elaborada em tempo de ruptura entre duas legitimidades diferentes (ver

Preâmbulo da Constituição).

67


- Constituição compromissória: o conteúdo resulta de um compromisso, de

um pacto.

Influência dos vários partidos políticos – plataforma de acordo com os partidos.

• 1974 – 1976 – PREC processo revolucionário em curso

(não há uma linha de continuidade) processo revolucionário e constituinte

• 25 de Abril de 1974 – Revolução / Golpe de Estado

• 11 Março de 1975

• 13 Abril de 1975 – 1ª Plataforma de Acordo Constitucional (resulta do 11 de

Março) MFA/Partidos Políticos

• 25 Abril de 1975 – eleição da Assembleia Constituinte - era obrigação do

programa do MFA apresentado em Abril 1974 com o objectivo de elaboração da

Constituição.

• 25 Novembro de 1975

• 26 Fevereiro 1976 – 2ª Plataforma de Acordo Constitucional MFA/Partidos

Políticos.

• 2 Abril de 1976 – aprovação da Constituição.

• 25 Abril de 1976 – entrada em vigor da Constituição.

Se a Constituição tivesse sido aprovada até 25 de Novembro de 1975, ela seria

completamente diferente da que acaba por ser adoptada, nomeadamente no que diz

respeito ao modelo de sistema político.

O órgão que vem a assumir a herança do PREC (Processo Revolucionário e

Constituinte) é o Conselho da Revolução, em consonância aliás com o programa do

MFA que não é apenas uma declaração de princípios políticos, antes tem conteúdo

vinculativo: havia nesse programa a previsão, constante também da Constituição de

1976, de um órgão herdeiro da revolução.

Atendendo à tradição histórica, a Assembleia Constituinte tinha dois sistemas à

escolha:

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• parlamentar (vigente com a Constituição de 1911)

• unipessoal (vigente com a Constituição de 1933)

• não aproveita esta lição histórica, pois quer evitar os riscos dos sistemas. E

aproxima-se de um governo semi-presidencial.

Não escolhe o regime Parlamentar, porque:

• quando esteve em vigor introduziu a instabilidade com sucessivas quedas de

Governo.

• era necessária uma tradição de debate parlamentar e centragem do poder no

Parlamento o que não existiu, já que a Constituição de 1933 havia suprimido as

competências daquele.

Não escolhe um sistema unipessoal, porque:

• quer evitar os riscos e abusos que dele advêm – regime autoritário.

• se baseou no programa do MFA e nas Plataformas de Acordo Constitucional

onde se explicitava que o Presidente da República haveria de ser eleito por

sufrágio directo e ainda se previa também a existência do Conselho de

Revolução.

Assim, os órgãos de Soberania na versão originária da Constituição de 1976, são:

• Presidente da República mesma legitimidade político-eleitoral; eleitos por

•Assembleia da República sufrágio directo.

• Governo – órgão autónomo

• Conselho de Revolução – competências consultivas em matéria de dissolução da

AR e de declaração de estado de sítio ou emergência.

A Assembleia Constituinte discutiu qual a ordem de previsão constitucional, entre a

ordem económica e os direitos fundamentais, já que algumas correntes defendiam

que apenas com uma verdadeira organização económica se garantem os direitos

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fundamentais. Acabou por ter vencimento a corrente que dava a primazia à previsão

dos direitos.

Quanto à organização económica, é a 1ª Plataforma de Acordo Constitucional que

está na base da discussão e votação daquela, sendo introduzido um sistema

socializante da economia. Alguns autores consideram que o texto da Constituição

apresentava nesta parte um pendor mais socialista. Como não foi inteiramente

cumprido há quem fale aqui num costume contra constitutionem.

Revisões da Constituição de 1976:

Revisão de 1982

• retirar em termos semânticos a carga ideológica socialista da Constituição

• fim do Conselho da Revolução: há uma necessidade de distribuição das

competências

• fiscalização jurídica do Governo – Assembleia da República

• aconselhamento do Presidente da República

órgão criado ex novo – Conselho de Estado

• fiscalização da constitucionalidade

órgão criado ex novo – Tribunal Constitucional

Consequências:

• Aproximação ao sistema semi-presidencial no sentido estrito do termo

• Criação de dois órgãos novos

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Revisão de 1989

• a organização económica muda, passando a prever-se uma economia de

mercado controlada por uma intervenção estatal com limites.

• intervenção da figura do referendo.

Revisão de 1992

• adapta a Constituição de 1976 a implicações decorrentes do Tratado de

Maastricht.

Revisão de 1997

• altera o sistema de actos legislativos.

• alargamento da participação dos cidadãos no processo político (podem

apresentar propostas de lei à Assembleia da República, propostas de

referendo).

Revisão de 2001

Resulta em grande medida da necessidade de compatibilizar a Constituição com a

adesão de Portugal ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional, sendo introduzidas

ainda algumas novas regras quanto a concessão de direitos e restrição de direitos

de militares, por exemplo.

Revisão de 2004

A Revisão de 2004 teve supostamente como pretexto a adaptação a um tratado de

aprovação de uma constituição europeia, antecipando-se no entanto a tal

aprovação.

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Por outro lado, e verdadeiramente, introduziu uma verdadeira revolução no que diz

respeito à autonomia legislativa regional, em termos que de alguma forma alteraram

o conceito de unidade de Estado ou de ordenamento jurídico.

Revisão de 2005

Essencialmente determinada pela vontade de permitir o referendo do Tratado

Constitucional Europeu.

Sistematização da Constituição:

• Princípios Gerais

• Parte I – Direitos Fundamentais

• Parte II – Organização Económica

• Parte III – Organização Política

• Parte IV – Garantia da Constituição

Revisão Fiscalização da Constitucionalidade

é ainda uma forma de garantir a Constituição.

- Formalmente – Declaração

Universal dos Direitos do

Homem e princípios

cooperativos (aprovados pela

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Aliança Cooperativa

Internacional)

A Constituição recebe

- Materialmente – Leis 8,16,18/75, Lei 1/76

Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976

Parte I

• Princípios Gerais

• Direitos, Liberdades e Garantias

• Direitos Económicos, Sociais e Culturais

Tipos de regime aplicável

1 - Regime Geral dos Direitos Fundamentais, que abrange os Direitos,

Liberdades e Garantias e Direitos Económicos, Sociais e Culturais.

• artigos:

- 12º (em conjugação com o 14º e o 15º).

- 13º

- 16º

• Os Direitos Fundamentais constam:

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- Constituição da República Portuguesa.

- Leis Ordinárias (ex.: Código Civil, Código do Procedimento Administrativo).

- Convenções Internacionais

- Artigo 16º, n.º 1 – Princípio da cláusula aberta.

2 - Regime Específico dos Direitos, Liberdades e Garantias.

- n.º 1 1ª parte – aplicabilidade directa.

• Artigos 18º 2ª parte - vinculação

- n.º 2 e 3 – restrições dos Direitos, Liberdades e

Garantias.

- Aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias : só e apenas estes

podem ser invocadas directamente pelos cidadãos particulares – esta

aplicabilidade directa resulta independentemente de haver uma intervenção

do legislador ordinário.

vinculação – de entidades públicas e privadas

- Consagra a eficácia: - todos os poderes do

Estado.

- duas teses:

- vertical:

•entidades

publicas.

• todos os

poderes do

Estado, no

âmbito e

qualquer

função do

- horizontal:

• entidades

privadas a nível

igualitário

Drittwirkung

- 1ª - há autores que defendem uma

vinculação mitigada para as entidades

privadas

- 2ª - para outros autores resulta claro que

onde o legislador constituinte não distingue

não deve o intérprete também distinguir.

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Estado

• Artigo 18º - As restrições aos Direitos, Liberdades e Garantias, apenas podem

operar de acordo com os requisitos cumulativos previstos nos n.º 2 e 3.

Forma ------------------------------------- Conteúdo

- apenas a Assembleia da República

pode legislar sobre esta matéria; e

também o Governo com a autorização

da Assembleia [artº165, nº1, alínea b)]

através de Decreto-lei autorizado

1º autorização expressa da

Constituição;

2º devem as restrições limitar-se ao

necessário – princípio da

proporcionalidade (necessidade,

adequação, proibição do excesso)

3º carácter geral e abstracto;

4º sem efeitos retroactivos;

5º salvaguarda do núcleo essencial.

• Artigo18º, n.º 2 – ideia de legitimidade e necessidade.

Restrição ≠ Situação de conformação

- retira-se parte do exercício do Direito. - condiciona-se o exercício do Direito,

mas nada se lhe retira.

Restrição ≠ perda de direitos

- não é admissível (artigo 30º, nº 4)

- restrição ≠ renúncia voluntária a DLG

- restrição ≠ relações específicas de poder

• artigos 269º e 270º - aceita-se a restrição dos Direitos

• é diferente quanto ao requisito de forma – artigo 164º o), prevê a matéria

como integrada na reserva absoluta da Assembleia da República

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As restrições de Direitos, Liberdades e Garantias devem ser necessárias para

solucionar uma situação de:

• Colisão - Um titular com um direito e um bem social / estadual.

• Conflito – Um titular com um direito e outro titular com outro direito (pode ser

o mesmo ou não).

• Concorrência – uma situação em que um particular se encontra protegido

por mais do que um direito previsto na Constituição.

Durante muito tempo, entendeu-se que as situações de colisão e conflito se

resolveriam com base num critério de prevalência hierárquica. Esta teoria está no

entanto posta de lado, pois entende-se que não há lugar na CRP para uma hierarquia

de direitos. Deve então usar-se o critério da concordância prática que consiste em

analisar cada situação e saber qual é o direito que deve ceder e qual o que deve

prevalecer.

• Artigo 19º (suspensão do exercício de direitos).

• A restrição é parcial mas tendencialmente definitiva.

• A suspensão é total mas tendencialmente temporária.

objecto duração

regime geral dos direitos fundamentais

Aos DLG aplica-se

regime específico

Formas de tutela dos Direitos, Liberdades, e Garantias.

• jurisdicional • não jurisdicional

• acesso ao Direito e aos tribunais • direito resistência (artigo 21º)

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(artigo 20º)

• Justiça administrativa (artigo 268º/2)

• acções de responsabilidade contra o

Estado (artigos 22º e 271º)

• direito petição (artigo 52º, e artigo

23º quando apresentada ao Provedor

de Justiça)

• direito a um procedimento justo por

parte da administração (artigos 267º e

268º)

• direito à informação (artigo 268º)

• direito ao arquivo aberto (artigo

268º)

•direitos de salvaguarda quanto à

utilização da informática (artigo 35º)

O artigo 17º manda que o regime específico dos Direitos, Liberdades e

Garantias se aplique também aos direitos fundamentais de natureza análoga

aos direitos, liberdades e garantias.

3 - Regime Específico dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais

(Direitos de 2ª Geração / próprios do Estado Social de Direito).

Aos Direitos económicos, sociais e culturais aplica-se:

• o regime geral;

• em regime de cumulação, o regime específico dos mesmos, de que alguns

autores negam a existência.

• Duas características do regime específico dos DESC:

- Dependência legal – para serem efectivados necessitam de intervenção do

legislador ordinário.

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- Princípio do não retrocesso – se o legislador avança até um determinado

ponto, em termos de legislação ordinária, a partir daí não poderá voltar atrás

em termos de concretização.

Parte II– Teoria da ConstituiçãoTítulo I – A constituição como fenómeno jurídicoCapítulo I – Conceito de ConstituiçãoCapítulo II – Formação da ConstituiçãoCapítulo III – Modificações e subsistência da Constituição

formais – forma jurídica; conjunto de normas que ocupam um

lugar cimeiro na hierarquia normativa, exigindo conformidade

dos restantes actos normativos.

Constituições materiais – função, conteúdo que tem a ver com o estatuto

jurídico de uma determinada sociedade; normas de desempenho

cimeiro na organização do Estado, acervo teórico dos princípios

fundamentais do Estado.

Constituição formal intencionalidade (intencionalmente criada).

primazia hierárquica.

• resulta de um ou mais textos – Constituição Instrumental.

CRP 1976 – Constituição formal nuclear – aprovada em 2 de Abril de 1976

complementar recepção formal (DUDH)

recepção material

No que tange à recepção material das Leis 8, 16, 18/75, veja-se a relação que se

estabelece entre a previsão da não retroactividade da lei penal no artigo 29º CRP e o

artigo 292º (com a numeração da RC 2004) com a referência à lei incriminatória dos

elementos da ex-PIDE – DGS (derrogação constitucional).

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ConstituiçãoMaterial

Constituição formal

ConstituiçãoInstrumental


As normas formalmente constitucionais, são também materialmente

Constitucionais?

Há normas que não fazendo parte da Constituição formal, fazem parte da

Constituição material?

Normalmente há um desfasamento entre o exercício de poder Constituinte material e

formal, já que a Constituição formal é elaborada após uma manifestação da ideia de

direito da constituição material.

Pelo que poderão existir normas formais (constitucionais) inconstitucionais – normas

constitucionais do ponto de vista formal, mas que contrariam a Constituição material.

(Otto Bachof).

material – poder do Estado de se autodotar de uma

Constituição

Poder Constituinte formal – para além da institucionalização do Estado,

consegue um estatuto jurídico específico e cristaliza-o na

forma escrita para um determinado tempo.

O poder constituinte actua nas situações :

• 1 - Momento de criação de um Estado: momento típico para o exercício do poder

constituinte:

- pode assumir várias formas :

- normal – órgãos do próprio Estado elaboram a Constituição.

- excepções – heteroconstituições:

- Constituições feitas por órgãos exteriores ao Estado; resultam da

descolonização de territórios da Grã-Bretanha e do desmembramento de

uniões reais ou pessoais; ou podem ainda ser Constituições que decorrem de

tratados internacionais (Albânia, Chipre (1960)).

É o caso do Canadá:

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- Em 1867 4 colónias da América do Norte formam uma federação, hoje

Canadá tendo a constituição sido votada e aprovada pela Grã-Bretanha.

- Em 1931 o estatuto de Westminster concede plena soberania ao Canadá

(mas a constituição permanece a mesma e mesmo para rever a Constituição

seria preciso a concordância da Grã-Bretanha).

- Trata-se no fundo de um fenómeno de novação (dar um novo título jurídico

ao que já existe).

• 2 - Transformação do Estado:

• O artigo 146º da Constituição 1949 de Bona, para a RFA previa que em caso

de reunificação esta Constituição deixaria de vigorar. Sucedeu no entanto que

após a reunificação ela vigora também nos territórios da ex. RDA.

• 3 – Mudança de regime / da ideia de Direito:

• Constituição portuguesa de 1976 – adaptação do texto constitucional à

Constituição material.

• Veja-se o caso das Revoluções. São ainda um fenómeno jurídico? Durante

muito tempo foram o símbolo do “não-direito”. Mas hoje é claro que são

porventura a mais jurídica das vicissitudes constitucionais, porque se pretende

substituir uma ideia de Direito por outra.

• 4- Transição constitucional:

• Mais gradual que a revolução

•1826 (Portugal) – Carta Constitucional (poder preponderante do poder

monárquico)

• 1951 (França)

• Espanha por comparação ao que aconteceu em Portugal em Abril de 1974.

Como se pode manifestar o poder Constituinte formal ?

- simples – provêm de um único órgão (Carta Const. 1826)

unilaterais - plurais – mais do que um órgão (Constituição 1933)

- Actos

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- bilaterais

- plurilaterais vontades contrapostas

• Constituições pactícias (Constituição 1838)

Constituição pactícia ≠ Constituição compromissória

- modo de elaboração – resulta em

termos formais de um pacto / acordo

(Constituição 1838).

- conteúdo material da Constituição; o

texto inclui princípios que têm

orientações diversas na sua origem (A

CRP 1976 condensa princípios de

origem social, liberal,....).

Há autores que dizem que as duas Plataformas de Acordo Constitucional

determinaram que a Constituição portuguesa de 1976 fosse pactícia para além de

compromissória. Outros advogam o facto de as PACS apesar de conformadoras, não

serem vinculativas, já que as normas que resultam dos pactos foram votadas,

discutidas e aprovadas como quaisquer outras.

Poder constituinte material ≠ formal

Constituição material ≠ formal

- objecto, função de princípios fundamentais da

sociedade.

- para além do objecto, e intencionalidade de

elaboração da Constituição, esta tem supremacia

hierárquica jurídica numa pirâmide normativa

O poder constituinte pode então surgir em caso de:

• momento de criação do Estado;

• transformação do Estado;

• mudança de regime do Estado;

• a vida estadual ter alterações que o justifique;

• transição constitucional.

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Este poder não é no entanto ilimitado, ao contrário do que se entendeu já. Encontra

assim limites:

1. Transcendentes – decorrem aliás também de um Estado não estar isolado

internacionalmente – requisitos de sociabilidade pelo espaço social em que

está inserido na cena internacional (ex.: DUDH); imperativos do Direito Natural;

valores éticos superiores, consciência jurídica colectiva e ideias de Direito que

fluem internacionalmente.

2. Imanentes – decorrem do poder constituinte natural, este é o poder de fixar

princípios axiológicos fundamentais da sociedade.

3.Heterónomos ordem interna; ex.: estado federal

ordem externa / internacional (?) podem

confundir-se com os limites transcendentes e,

por isso, há autores que negam a existência

daqueles e há quem admita esta distinção.

Este mesmo poder constituinte tem depois relevância, em termos já não originários

mas derivados, no plano das vicissitudes constitucionais:

- vicissitudes

constitucionais

quanto ao modo.

Revisão Constitucional (stricto sensu)

Derrogação constitucional

- Expressas Transição constitucional

Revolução

Ruptura não revolucionária

Suspensão (parcial) da constituição

Costume constitucional

- Tácitas Interpretação evolutiva da Constituição

Revisão indirecta

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- vicissitudes

constitucionais

quanto ao objecto.

- Parciais (modificações constitucionais) – todas menos

a revolução e a transição constitucional.

Revolução

- Totais

Transição constitucional

- vicissitudes

constitucionais

quanto ao alcance

- De alcance geral e abstracto – Todas, menos a

derrogação

constitucional.

- De alcance individual e concreto ou excepcional –

Derrogação constitucional.

Vicissitudes

constitucionais

quanto às

consequências

na ordem

constitucional.

- Na evolução constitucional – Todas, menos a

revolução e a ruptura não revolucionária.

- Com ruptura - Revolução

(alterações constitucionais) - Ruptura não

Revolucionária

Vicissitudes

constitucionais

quanto à duração

dos efeitos

- De efeitos definitivos – Todas, menos a suspensão

(parcial) da Constituição

- De efeitos temporários – Suspensão (parcial) da

Constituição

Revisão – forma mais frequente de introduzir vicissitudes constitucionais.

• modificação constitucional – já que é apenas parcial, mantendo-se o essencial da

constituição: introduzem-se mudanças, mas o essencial, o que caracteriza a

Constituição, mantém-se.

Formas de Revisão :

1. Constituição flexível (modo de introduzir uma modificação constitucional é

semelhante à elaboração de uma lei ordinária).

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• material – Grã – Bretanha

• formal – Israel e Nova Zelândia.

2. Revisão feita pelo órgão legislativo normal sem exigência de maioria agravada,

mas com exigências especiais de tempo e iniciativa (Constituição 1911).

3. Revisão feita pelo órgão legislativo normal, mas com maioria agravada –

Constituição 1976.

4. O órgão legislativo normal decide fazer uma revisão, é destituído e há

eleições para um novo Parlamento que fará a revisão.

- Constituições de 1822, 1826, 1838.

- França em 1791.

- Norte da Europa.

5. Paralelismo de formas – a forma de revisão depende daquela que foi a sua forma

de elaboração – ex.: EUA.

6. É o Parlamento (a Assembleia Representativa) que elabora a revisão e há a

possibilidade de consulta pública por referendo. Ex.: Constituição francesa actual.

7. Revisão feita por assembleia representativa e obrigatoriedade de recurso ao

referendo.

8. Nos Estados federais a revisão da Constituição é mais complexa do que num

estado unitário, já que os estados federados têm um papel activo na revisão da

Constituição:

• consentimento dos Estados federados (EUA).

• não oposição expressa – Constituições alemãs anteriores à actual.

No que respeita à CRP de 1976

• Revisão – forma de garantir a vigência da Constituição (é modificação

constitucional)

• Artigo 284º - limites temporais - da revisão

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orgânicos

• quanto ao órgão (Assembleia República)

- ordinária – basta um deputado ter iniciativa para começar; 2/3

para a aprovação.

Revisão

- extraordinária – 4/5 para início do processo; 2/3 para a aprovação.

• Artigo 285º, n.º 1 – limite de iniciativa (Deputados).

• Artigo 285º, n.º 2 – princípio da condensação.

• Artigo 286º, n.º 1 / n.º 3 – limite maioria / formal

- promulgar

O Presidente da República quando - vetar - Artigo 136º

perante um diploma ordinário pode - enviar ao TC

Mas quanto à revisão, apenas pode promulgar – Artigo 286º, n.º 3.

- não se refere prazo para promulgação, mas Jorge Miranda defende aplicação

de prazo do artigo 136º por analogia.

- se o que chegar ao Presidente da República como sendo lei de revisão

Constitucional, não o for verdadeiramente, este órgão terá poder de veto

(posição defendida por Jorge Miranda e por Galvão Telles).

• Limites circunstanciais – Artigo 289º

- A Constituição não pode ser revista durante a vigência de estado de sítio ou

de emergência

• Limites materiais – Artigo 288º

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- princípios a respeitar mesmo em sede de revisão constitucional. A

Constituição dos EUA foi a primeira a estabelecer limites materiais. O Brasil

também o faz por influência da França, e em Portugal encontramos desde a

Constituição de 1911 por exemplo a impossibilidade de alterar a forma

republicana de Governo.

Três correntes :

• 1. Não faz sentido estabelecer limites materiais, não é legítimo (retira-se

margem de escolha às gerações vindouras).

• 2. Faz sentido, porque a revisão é a forma de vicissitude parcial, é

modificação constitucional .

• 3. Posição ecléctica – faz sentido a sua existência, mas admite-se que esses

limites possam ser alterados: Como? Através de um processo de dupla revisão:

com uma primeira revisão suprime-se um limite e numa revisão posterior

alterar-se-iam os artigos, que se baseavam no princípio previamente abolido.

Jorge Miranda distingue entre limites materiais de 1º grau e de 2º grau.

• mesmo que sejam retirados do artigo 288º não deixam de ser limites

materiais (ex.: os constantes no artigo 19º, n.º 6).

Parte II– Teoria da ConstituiçãoTítulo II – Normas ConstitucionaisCapítulo I – Estrutura das normas constitucionaisCapítulo II – Interpretação, integração e aplicação

CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS:

Quanto ao

Objecto / Conteúdo

Quanto às relações

entre as várias normas

Classificações com

especial incidência- Normas de

regulamentação e

normas técnicas.

- Normas gerais e

normas especiais.

- Normas gerais e

- Normas materiais e

normas de garantia.

- Normas materiais ou de

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- Normas prescritivas e

normas proibitivas.

- Normas primárias e

normas secundárias.

- Normas inovadoras e

normas interpretativas

normas excepcionais.

- Normas materiais e

normas remissivas.

- Normas exequendas e

normas de execução.

- Normas principais e

supletivas e subsidiárias.

fundo, orgânicas e

formais.

- Normas preceptivas e

normas programáticas.

- Normas exequíveis e

normas não exequíveis

por si mesmo.

Normalmente:

• DLG – normas preceptivas, características do Estado Liberal

dizem respeito à natureza do Estado que lhes está subjacente.

• DESC – normas programáticas, características do Estado social.

Implicam condições económicas e sociais a criar pelo poder político (são

necessariamente não exequíveis – cfr p. ex. artigo 65º). Necessitam da

concretização de determinadas políticas governativas.

exequíveis.

Normas

não exequíveis por si mesmas – necessitam de intervenção

do legislador ordinário.

exequíveis – Artigo 24º, n.º1.

Normas preceptivas

não exequíveis por si mesmas – Artigo 26º, nº 2.

87


Houve autores que entenderam que as normas programáticas não eram verdadeiras

normas, e que antes correspondiam a uma mera declaração de intenção da

constituição.

Vezio Crisafulli no entanto deixou claro que as normas programáticas são

verdadeiras e próprias normas constitucionais.

Dentro das normas constitucionais podemos ainda distinguir:

- princípios – estrutura mais rarefeita, mais genéricos e

abrangentes do que as disposições.

- disposições

Para Jorge Miranda:

substantivos axiológicos fundamentais – têm a ver com

os limites transcendentes (CRP art. 19º,

nº6).

Princípios político constitucionais - têm a ver com os

limites imanentes (estabelecem regime, forma e

sistema de governo).

adjectivos instrumentais (por ex., artigo 112º e 112º, nº2 –

princípios adjectivos que visam proteger um

princípio substantivo)

Para Gomes Canotilho

- princípio da segurança dos cidadãos;

- Estado de Direito - princípio da legalidade;

- princípio da não afectação das expectativas razoáveis dos

cidadãos/ princípio da confiança.

- Estado democrático.

- Unidade do Estado.

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- Socialidade – importância dos DESC – ideia de Estado social.

Interpretação das normas constitucionais

A interpretação – determinação do sentido da norma constitucional

não é diferente da interpretação das outras normas.

Elementos de interpretação:

• literal – directamente expresso na norma;

• histórico;

• sistemático – norma enquanto parte de um todo harmónico;

• teleológico – fim da norma (telos);

• Constituição formal.

As regras de interpretação resultam do artigo 9º do Código Civil.

• Haverá que dar especial atenção no campo do Direito Constitucional:

- ao elemento sistemático sistemático – CRP 1976 – compromissória.

- à vicissitude tácita em que pode consistir a interpretação evolutiva – elemento

teleológico (Constituição material)

Interpretação ≠ Interpretação autêntica

- qualquer intérprete pode determinar o

sentido da norma.

- feito pelo autor da norma que se

interpreta (valor mais vinculativo)

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- feita pelo autor da norma

Interpretação autêntica

- (consequência do ponto anterior) vale mais do que todas as

outras – tem efeito vinculativo.

Para Gomes Canotilho

• princípios da interpretação constitucional.

- unidade da constituição;

- efeito integrador;

- máxima efectividade – especialmente no que tange aos Direitos

Fundamentais.

No que respeita à interpretação da legislação ordinária fala-se de um princípio da

interpretação conforme à Constituição para escolha de um sentido que seja mais

compatível com o texto constitucional – este princípio é usado pelo Tribunal

Constitucional mas em muitos casos pode revelar-se forçada esta interpretação.

Integração de lacunas (situação que devia estar regulada pelo Direito e não está)

O artigo 10º Código Civil manda

- recorrer a casos análogos (atender à norma que o intérprete criaria dentro do

espírito do sistema de todas as normas jurídicas do sistema português.)

- optar pela elaboração de norma pelo intérprete se tivesse que legislar dentro do

espírito do sistema.

90


Durante muito tempo vigorou a concepção do carácter absoluto e infalível do

legislador constituinte. Hoje considera-se que o legislador não é infalível, e que há

lacunas no Direito Constitucional, mas podemos integrar as lacunas.

• ex.: lacuna – artigo 286º, n.º 3, não prevê prazo para a promulgação das leis

de revisão Constitucional – eventualmente, aplicar o prazo previsto no artigo 136º.

Lacuna ≠ Omissão

(Direito Constitucional) - falta de

previsão normativa na Constituição

(dentro da Constituição).

- falta de uma lei ordinária que a

Constituição manda que exista; que

era obrigatória por via da Constituição

(fora da Constituição).

Aplicação das normas Constitucionais no espaço:

• normas constitucionais portuguesas aplicam-se territorialmente em Portugal

(artigo 5º CRP).

• artigo 14º - aos cidadãos portugueses fora do país aplicam-se as normas

portuguesas.

Haverá Constituições de outros países que se podem aplicar em Portugal?

• situação jurídica plurilocalizada.

Recorrendo a normas de conflitos o Direito Internacional Privado regula a

questão de saber qual o ordenamento jurídico que se aplica numa situação

plurilocalizada.

Suponha-se que há que aplicar a lei holandesa

- E se a lei a aplicar for inconstitucional face à CRP 1976?

91


- E se a lei for inconstitucional face à Constituição holandesa?

O artigo 204º da CRP proíbe a aplicação pelos

tribunais de normas inconstitucionais (juiz não pode

Norma ordinária aplicar a lei estrangeira).

estrangeira incompatível

face à Para Jorge Miranda depende de contrariar ou

não

Constituição Estrangeira um princípio fundamental

Esta posição coloca nas mãos dos juizes portugueses a tarefa de indagar sobre quais

são os princípios fundamentais de uma constituição estrangeira.

Aplicação das normas constitucionais no tempo:

- expressa

- revogação - tácita

- ramo / global / de sistema (Oliveira Ascensão)

• A relação das normas constitucionais anteriores e posteriores resolve-se com

base nesta modalidade de revogação.

Relação entre as normas constitucionais novas e o direito ordinário anterior:

1. Tudo o que está para trás é revogado ou caduca (posição extrema).

2. Critérios de economia ou segurança – todas as normas ordinárias

continuam como existiam desde que compatíveis com a nova Constituição

(artigo 290º, n.º 4 CRP) e encontram na nova constituição o seu novo

parâmetro de validade.

92


• novação (em causa a ideia de sistema – princípio da interpretação segundo a

constituição).

3. Processo de desconstitucionalização (ex.: leis 1974 – 1976); leis que tinham

valor de lei constitucional passam a ser leis ordinárias (artigo 290º, n.º 1 CRP)

compatíveis ou não com a nova Constituição (artigo 290º, n.º 2).

Relação entre norma ordinária e norma Constitucional (artigo 290º, n.º 2 CRP)

• norma ordinária que contrariava Constituição de 1933

• norma conforme à CRP de 1976 – não há sanação ou confirmação da norma;

não é por ter surgido uma nova Constituição que a norma deixa de ser

inconstitucional face à constituição da altura.

Vigora aqui o princípio tempus regit actum – os actos regem-se pela lei em vigor à

data da sua prática. Tal significa que no caso de ser norma conforme à constituição de

1933 e contrária à CRP de 1976:

• se está em causa uma inconstitucionalidade orgânica é irrelevante.

• se está em causa uma inconstitucionalidade formal é irrelevante.

• se a inconstitucionalidade é material é relevante.

Galvão Telles lembra no entanto que há casos em que as inconstitucionalidades

orgânicas e formais não são irrelevantes, nomeadamente no que respeita aos

Direitos fundamentais. Mas não parece que faça aqui sentido a distinção relevante/

irrelevante em matéria de Direitos Fundamentais.

Galvão Telles introduz aqui o conceito de inconstitucionalidade pretérita, em

que faz relacionar uma norma ordinária em vigor com uma Constituição que já

não está em vigor ou relaciona uma norma ordinária que não está em vigor

com uma Constituição em vigor. Apesar da norma cessar a vigência não deixa

necessariamente de produzir efeitos.

Parte III – A Actividade constitucional do EstadoTítulo I – Funções, órgãos e actos em geralCapítulo I – Funções do Estado

93


Capítulo II – Órgãos do Estado

As funções do Estado podem ser vistas tanto no sentido de tarefa como no sentido

de actividade. Enquanto tarefa, falamos de:

• Necessidades colectivas que o Estado tem que assegurar; incumbência do

Estado; um fim do Estado; administração da justiça; da educação.

• Fins do Estado – dependem da caracterização histórica do Estado e resulta

de um enlace entre a sociedade e o Estado.

Enquanto actividade, falamos de meios que o Estado tem para atingir aqueles

fins; ex.: função legislativa, política, jurisdicional.

É este segundo sentido que vai ser objecto do estudo em Direito Constitucional.

O elemento finalístico está sempre presente mas é relevante de modo directo na

função entendida enquanto tarefa e de modo indirecto na função entendida enquanto

actividade.

Dos dois sentidos são exemplo na CRP as disposições dos

- artigos 9º / 58º e segs. / 81º (tarefa)

- artigos 161º / 162º / 164º / 198º (actividade).

As funções do Estado entendidas enquanto actividade estão de algum modo

condicionadas pela função do Estado entendida como tarefa, já que dependem do

fim, que está presente ao menos mediatamente.

94


Podemos encontrar elementos materiais, formais e orgânicos que nos auxiliem na

distinção entre as várias funções. Tradicionalmente, têm-se apontado as funções:

• legislativa

• governativa

• jurisdicional

• administrativa

• técnica

Entre os autores que primeiro falaram desta temática, podemos destacar Aristóteles,

Jean Bodin e Montesquieu. Para este último a ideia de função do Estado

complementa-se com a interdependência entre os órgãos que têm estas funções

(“faculté de statuer, faculté d´empêcher”).

Para Jellinek as diferentes funções resultam da articulação entre os fins do Estado,

que podem ser jurídicos ou culturais, e os meios que o Estado tem ao seu dispor

para os prosseguir, e que podem ser abstractos ou concretos.

Duguit assenta no tipo de actos que resultam de cada função e a partir daí faz surgir

as características de cada função.

Para Kelsen, e de acordo com as teorias dos positivismo jurídico, não há

verdadeiramente diferenças entre funções do Estado, visto que não há diferença entre

um plano de elaboração de regras e de aplicação correcta das regras, e existe uma

relativa indistinção entre criação, aplicação e observância do Direito.

Karl Loewenstein distingue três planos ao nível das funções do Estado:

1. Decisão política – em sentido estrito, correspondendo à função legislativa.

95

Carácter de monopólio do Estado – pode combinar-se com

uma delegação em entidades infra ou supra-estaduais.

supraestaduais.

Admitem a participação de pessoas colectivas privadas de

interesse público (ex.: associações de bombeiros).

- legislativa

- executiva

- judicial


2. Execução dessa política – através das funções administrativa e jurisdicional.

3. Fiscalização política – raramente é uma função autónoma dentro do Estado.

Marcello Caetano apresenta a Teoria Integral das Funções do Estado, que parece

distinguir entre funções de

- criação – Função legislativa

- execução - Funções Administrativa e Jurisdicional

Distingue igualmente entre funções jurídicas e não jurídicas. Nestas engloba:

- a função política que corresponde à conservação da sociedade de um bem

colectivo geral. (parece no entanto que aqui se deveria falar de uma função enquanto

tarefa e não enquanto actividade.)

- a função técnica que corresponde à produção de bens e à prestação de serviços.

Jorge Miranda distingue entre funções

Primárias – Função política lato sensu

- Função política stricto sensu ou governativa.

- Função legislativa.

Secundárias, derivadas ou subordinadas às primárias

- Função administrativa ou técnica

- Função Jurisdicional

Elementos

Função Materiais

(resultado)

Formais Orgânicas

96

Iniciativa e parcialidade – não quer dizer que a

Administração não seja imparcial no

relacionamento com os particulares, é parcial na

prossecução do interesse público.

Passividade e

imparcialidade


- Política lato sensu - Definição do fim e

interesse público e

dos meios mais

adequados para os

atingir

- Discricionariedade

(não é uma forma de

arbitrariedade)

- Liberdade de

escolha

- Oportunidade

- Órgãos colegiais:

•Governo

• Assembleia da

República

- Administrativa - Satisfação das

necessidades

colectivas

- Iniciativa

- Parcialidade

(interesse público)

- Imparcialidade (na

relação com os

cidadãos)

- Desconcentração

(órgãos novos)

- Descentralização

(dá origem a novas

pessoas colectivas)

- Jurisdicional - Actividade de dizer o

Direito

- Imparcialidade

- Passividade

- Independência

- Órgãos

independentes que

para efeitos de

recurso se organizam

hierarquicamente

Quanto aos actos que resultam de cada uma das funções:

- Função política – actos políticos, de direito interno ou de direito

internacional, quanto à relevância, e que quanto à sua origem podem derivar

do povo (eleição/referendo) ou de órgãos do Estado.

- Função legislativa – lei constitucional e lei ordinária (Lei, Decreto-Lei e

Decreto legislativo regional).

- No âmbito da função administrativa encontramos:

- acto normativo – regulamento administrativo

- acto imposto unilateralmente – acto administrativo.

- acto que resulte de negociação– contrato administrativo

- Função Jurisdicional – sentença.

97


(Atenção ao caso dos Assentos - sentenças do Supremo Tribunal de Justiça e

de outros tribunais superiores em que com força obrigatória geral se fixava

doutrina para uma mesma questão controvertida que havia recebia soluções

diferentes a nível jurisprudencial. Por se entender que estas decisões surgiam

com força próxima da lei, permitindo a um tribunal ditar normas como se

fossem leis, foi defendida a inconstitucionalidade dos assentos por violação do

princípio da separação dos poderes. Viriam a ser declarados inconstitucionais

pelo Acórdão n.º 810/93 do TC. Veja-se a propósito, v.g.:

• Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3839

• Revista da Ordem dos advogados – ano 56, Janeiro 96)

Os órgãos existem para expressar a vontade das pessoas colectivas. Enquanto que

na pessoa física os órgãos expressam uma vontade real ou psicológica, na

pessoa colectiva trata-se de uma vontade funcional, correspondendo os órgãos

a centros de imputação da vontade dessa pessoa colectiva.

Encontramos quatro elementos essenciais do órgão:

1. Elemento institucional – ideia de permanência, de duração: os órgãos

contribuem para a duração das pessoas colectivas.

2. Competência – resulta da concretização de determinada norma jurídica e

equivale nos poderes funcionais do órgão.

3. Titular – a pessoa física ou conjunto de pessoas físicas que compõe o

órgão.

4. Cargo / mandato – posição, estatuto que têm os titulares dos órgãos.

Enquanto a pessoa colectiva Estado tem fins ou atribuições, aos órgãos

correspondem competências, ou seja, parcelas dos meios que a pessoa

colectiva tem à sua disposição para prosseguir os seus fins.

98


O órgão que expressa a vontade da pessoa colectiva Estado distingue-se do

agente, que colabora na prestação de funções públicas.

Classificação de órgãos:

1. órgãos singulares ≠ órgãos colegiais

Um titular Mais do que um titular

2. órgãos simples ≠ órgãos complexos

Os singulares são

necessariamente

simples

Dentro do mesmo órgão encontramos outros órgãos (ex.:

Governo e Conselho de Ministros).

3. órgãos deliberativos ≠ órgãos consultivos

- tomada de decisões. - auxílio de preparação das decisões finais (v.g. pareceres).

Decisão ≠ Deliberação

- tomada por um órgão singular - tomada por um órgão colegial

No que respeita aos órgãos consultivos, a regra em Direito Público é a de que seja

obrigatório que se peça os seus pareceres, mas que os mesmos não são vinculativos.

4. órgãos inseridos em hierarquia ≠ órgãos independentes

(ex. tribunais) (ex.: Provedor de Justiça)

5. órgãos electivos ≠ órgãos não electivos

99


Os órgãos electivos derivam de uma modalidade específica de designação dos

titulares de cargos políticos, que é o sufrágio.

6. órgãos representativos ≠ órgãos não representativos

Têm-se em conta a pluralidade das expressões (por exemplo, nomeadamente

no plano da representação político-partidária).

7. órgãos constitucionais ≠ órgãos não constitucionais

Consoante estejam previstos ou não na CRP. De entre os órgãos

constitucionais destacam-se os órgãos de soberania (Assembleia da

República, Governo, Presidente da República Tribunais), mas há outros (p.ex.

Conselho de Estado).

8. órgãos primários ≠ órgãos vicários

- têm determinadas competências

atribuídas directamente pela CRP ou pela

lei.

- em determinadas circunstâncias,

substituem órgãos primários.

Formas de designação dos titulares dos órgãos (processos de escolha):

• Herança – característica das formas de Governo monárquico.

• Sorteio

• Antiguidade

• Rotação

• Nomeação – um titular de um órgão é designado pelo titular de um órgão

diferente (Governo – artigo 187º CRP).

• Inerência - é atribuído a um titular de um órgão a possibilidade de participar

num outro órgão pela sua titularidade no primeiro

100


• Cooptação – alguns dos titulares de um órgão escolhem os restantes

membros desse órgão.

No caso da composição do Tribunal Constitucional (artigo 222º CRP), a AR

elege 10 juízes e esses dez juízes elegem os restantes 3, para completar os 13

que compõem o Tribunal.

• Rotação – modalidade de designação de titulares de cargos políticos.

A lei determina qual a ordem pela qual o cargo vai ser ocupado.

• Eleição /Sufrágio

Implica distinguir entre colégio eleitoral

- activo – pessoas que votam;

- passivo – pessoas que podem ser eleitas.

Pode ser

• universal

• restrito (censitário ou capacitário)

• igualitário

• não igualitário (a determinadas pessoas cabe mais do que um voto)

• obrigatório (Brasil, Holanda)

• facultativo

• directo

• indirecto

• individual

• listas

101


• uninominal

• plurinominal

Órgãos de soberania (artigos 110º e 111º CRP)

1- Presidente da República – artigos 120º e segs

• representa a unidade da comunidade nacional (independência).

• representante jurídico do Estado perante a comunidade internacional (cfr

artigo 135º - nomeação de embaixadores e declaração de paz e guerra).

A CRP (acontecia noutras Constituições portuguesas e acontece em Constituições

Estrangeiras) utiliza sempre a designação PR e não Chefe de Estado.

O PR resulta de sufrágio directo, pelo que é um órgão autónomo legitimado pela

popularidade e tem poderes mais alargados do que um Chefe de Estado legitimado

por sufrágio indirecto. Ou seja, resulta da sua modalidade de designação (sufrágio

directo) o aumento dos seus poderes próprios.

Para Benjamin Constant o Chefe de Estado deteria um poder neutro e supremo

(soma total das autoridades de Estado), em termos defendidos por este autor e por

outros durante muito tempo.

Poderes do PR

1. poderes próprios – artigo 133º CRP

• alínea e) + artigo 172º• alínea f) + artigo 196º• alínea g) + artigo 195º• alínea h)

2. poderes partilhados – artigos 140º / 136º CRP.

102


3. poderes de direcção política – pode ser discutível a sua existência, parecem

estar mitigados – artigos 133º, 134º e 190º CRP.

4. poderes de controlo – nomeadamente, de aferição dos actos legislativos –

artigos 136º / 278º.

A substituição do PR cabe ao PR interino, nos termos e com os poderes definidos nos

artigos 132º e 139º da CRP.

Como órgão auxiliar do PR surge o Conselho de Estado (artigo 141º e segs.)

Cfr.

• composição – 142º

• competência – 145º

2. - A Assembleia da República vem prevista nos artigos 147º e segs.

• Rege-se pela CRP, mas também pelo seu Regimento [artigo 175º a)], o que

corresponde a um poder de auto - organização.

• Tem um carácter permanente enquanto órgão representativo de todos os

cidadãos portugueses (ideia de continuidade da actividade parlamentar ≠

primórdios da actividade parlamentar em que as Cortes funcionavam apenas

por solicitação do monarca).

Isto não significa que haja diariamente plenário – artigo 174º -, mas que por

exemplo fora do período normal de funcionamento funciona a Comissão

permanente – nº3 do artigo 179º (apesar de tudo com competências diminuídas

em relação às da Assembleia da República)

• Vigora entre nós o mandato representativo – artigo 152º, n.º 2 -, por oposição

ao mandato imperativo

• É um parlamento unicameral (na história do Constitucionalismo Português,

nem sempre assim aconteceu).

103


• Pode funcionar em

Plenário

Comissões (artigo 178º, n.º 2 – todos os deputados pertencem a uma

comissão)

Comissões eventuais criadas a propósito de uma determinada matéria (ad

hoc).

• As legislaturas têm a duração de quatro sessões legislativas e cada uma das

sessões legislativas corresponde aproximadamente a um ano – cfr. artigos

174º CRP.

Aparecem como órgãos auxiliares:

• presidente AR [artigo 175º b)]

• comissões parlamentares

• grupos parlamentares (artigo 180º)

• funcionários especialistas da AR (artigo 181º)

As funções da AR podem ser:

• electiva / criação de órgãos (Veja-se o artigo 163º, mas também pode ser lei

ordinária a determiná-la)

• legislativa (artigos 164º / 165º/167º

Na revisão de 97 os cidadãos passam a poder apresentar propostas de lei,

para além do Governo e das Assembleias Legislativas das regiões autónomas

• de controlo do Governo /art. 190º - a AR pode promover inquéritos, discutir

votos de confiança e moções de censura, etc.

• de fiscalização (artigo 162º)

• autorizante (artigos 161º/165º)

• representativa (artigo 147º - autonomizada por exemplo por Gomes

Canotilho)

104


3. - O Governo encontra previsão constitucional nos artigos 182º e segs.

• órgão colegial

• órgão complexo

• para alguns autores o 1º Ministro seria também um órgão autónomo dentro

do Governo

• órgão solidário – artigo 189º

• órgão organizado em termos hierárquicos - artigo 201º, n.º 1 a)

• composição do Governo – artigo 183º

• composição do Conselho de Ministros – artigo 184º

Cabe-lhe ainda um poder de auto–regulação – nº2 do artigo 198º / nº3 do artigo

183º – no que diz respeito à sua própria organização e funcionamento (paralelo

do poder da AR de fazer o regimento, o que constitui aliás poder comum aos

órgãos colegiais). É aliás a matéria correspondente à sua única reserva

legislativa exclusiva.

Quanto às funções que desempenha:

• política – artigo 197º

• administrativa – artigo 199º c)

• legislativa – artigo 198º

- n.º 1 – Governo pode legislar, em matéria concorrencial, autorizado pela AR em

matéria de reserva relativa ou desenvolvendo leis de bases.

- n.º 2 – reserva exclusiva do Governo

A demissão do Governo prevista no artigo 195º não deve ser confundida com o acto

de exoneração, que consiste no acto do PR que faz terminar as funções do Governo.

A causa de demissão pode ser qualquer uma das previstas no nº1 do artigo 195º, que

opera a demissão automática, e a que se segue o acto formal de exoneração.

105


As causas previstas nas alíneas d), e) e f) do nº1 do artigo 195º justificam-se tendo

em conta que o Governo é responsável também perante a AR.

No que se refere ao n.º 2 confundem–se os dois momentos, ou seja, o PR por

sua iniciativa demite o Governo (ouvindo o Conselho de Estado).

• causas invocadas: irregular funcionamento das instituições democráticas

Ex.: Governo é minoritário e não tem apoio da AR; Governo manda tropas

combater num determinado país sem autorização do PR, Governo resulta de

uma coligação – os membros rompem a coligação e não apresentam o pedido

de demissão.

Nesta última situação devem pois estar preenchidos dois requisitos:

- material – situação de perturbação do regular funcionamento das instituições

democráticas.

- formal - audição do Conselho de Estado (parecer obrigatório mas não

vinculativo).

4. - Quanto aos Tribunais e estatuto dos juízes vejam-se os artigos 202º, n.º 1 e 215º

e segs.

Como características fundamentais encontramos:

- independência

-interna – dentro da função jurisdicional

-externa – face a outros órgãos e a outros poderes

- imparcialidade

Só há hierarquia dentro da função jurisdicional para efeitos de recurso, já que não

vigora a regra do precedente ao contrário do que acontece em países como os EUA.

106


De acordo com a CRP encontramos:

- Tribunal Constitucional – 221º e segs.

- Tribunais:

• Civis – Supremo Tribunal de Justiça

- 2ª instância

- 1ª instância

• Administrativo – Supremo Tribunal Administrativo

- Tribunais Centrais Administrativos

- Tribunais Administrativos e Fiscais

• Militares – artigo 213º - A Revisão de 1997 alterou substancialmente a

redacção deste artigo (tanto mais que se tem questionado se num verdadeiro

Estado de Direito faz sentido a existência destes tribunais).

Outros órgãos constitucionais: (auxiliares dos tribunais na sua tarefa de administrar

a justiça em nome do Povo):

• Ministério Público – artigo 219º

• Conselho Superior do Ministério Público – 220º, n.º 2

• Conselho Superior de Magistratura – 218º

107


Parte III – A actividade constitucional do EstadoTítulo II – Actos legislativosCapítulo I – A lei em geralCapítulo II – As leis da Assembleia da RepúblicaCapítulo III - Autorizações legislativas e apreciações parlamentaresCapítulo IV – Relações entre actos legislativos

Aproximando aqui a ideia de lei, num primeiro sentido, da noção de norma,

encontramos as características da

generalidade – âmbito subjectivo/pessoal – efeitos abrangem mais do que uma

pessoa

abstracção - âmbito objectivo – n.º de casos/situações abrangidas pela norma

A ideia de lei encontra-se presente na evolução dos vários tipos históricos de

Estado, em especial, e como vimos no Estado Constitucional, Representativo e

de Direito (que se centra na relevância da lei para se autonomizar como fase

do Estado Moderno de Tipo Europeu), em que se salienta a vantagem do

governo feito com base no Direito, i.e., na lei.

Os autores clássicos, e nomeadamente a partir do Iluminismo, consideram que a lei

tem uma importância vital na condução das coisas estatais, no governo, que deve ser:

• sub leges – em submissão à lei.

• per leges – através da lei.

A lei é então o critério de actuação do poder político que permite a transposição do

Despotismo Esclarecido para o Estado Constitucional, Representativo e de Direito. De

facto, a lei substitui o papel da razão no exercício do poder político. Para alguns

autores continua no monarca a ideia de solenidade ou mesmo a de soberania, nalgum

sentido, mas a ideia de império (poder objectivo) passa para a lei, entendida

enquanto expressão de racionalidade, com especial atenção ao bem–comum e à

subordinação dos interesses particulares ao interesse geral.

108


Para Thomas Hobbes a lei está relacionada com uma ideia de efectividade e de

manifestação de poder soberano do Estado. Já para Locke, o essencial é a função da

lei de garantia dos direitos dos cidadãos (liberdade, propriedade e segurança).

Para Kant a lei é expressão da vontade racional; incorporação da razão.

Para Rousseau a lei corresponde à expressão da vontade geral (teoria contratualista

da Constituição) visto que é:

- aplicável a todos (característica da generalidade)

- querida por todos (quem elabora a lei é o Parlamento que representa todos os

cidadãos: vislumbra-se aqui um entendimento estrito do princípio da separação

dos poderes, característico do século XIX. No século XX a função legislativa

está repartida pelo Parlamento e pelo Governo de acordo com um

entendimento mais flexível deste mesmo princípio.)

Também o princípio democrático está associado à ideia de lei, e como se entende que

o princípio democrático assenta na representatividade, é o Parlamento quem faz a lei.

No século XX, o advento de um Estado Social de Direito que pressupõe a intervenção

do Estado, leva a que se aceite também o Governo como órgão legislativo, enquanto

necessidade dos tempos modernos já que é impossível que o Parlamento leve a cabo

toda a intervenção legislativa necessária.

O Princípio da legalidade – que justifica e fundamenta o Governo per leges e sub

leges enquanto forma superior de Governo – implica duas vertentes:

1. Primazia da lei (Vorrang des Gesetzes) – a lei tem um papel fundamental/

preponderante/prevalente, e a regulação de uma dada situação cabe

primacialmente à lei (por exemplo: primazia em relação à função

administrativa).

2. Reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes) – a Constituição prevê que

determinadas matérias são reservadas à lei; têm que surgir com forma de lei

(serão tendencialmente as mais importantes).

Não se deve no entanto confundir reserva de lei ≠ reserva de Parlamento

109


- pode ser lei da Assembleia da República

ou decreto de lei do Governo (conceito

mais abrangente).

- fórmula legislativa tem que resultar da

Assembleia da República. (artigos 164º e

165º da CRP).

O nº1 do artigo 112º da CRP estabelece o princípio da tipicidade das leis, que é

o mesmo que afirmar que no nosso ordenamento só encontramos três formas

de lei ou de lei em sentido formal:

• lei em sentido formal • Lei

• Decreto-Lei (Governo)

• Decreto Legislativo Regional

(Assembleias legislativas das

regiões autónomas)

Durante muito tempo se entendeu que a lei se aproximava do conceito de

norma geral e abstracta – lei em sentido material. Quando a CRP no artigo 112º

fala em actos normativos estará a utilizar este conceito? Para Jorge Miranda a

lei em sentido material deve conter o elemento normativo, o elemento de

decisão política (que se relaciona com o princípio da oportunidade e da

liberdade) e deve obediência às normas constitucionais.

Já a lei em sentido formal implica a consideração da força de lei

- positiva / negativa

- activa / passiva

- positiva – os actos com essa força podem revogar actos inferiores (ex.: lei pode

revogar um regulamento).

- negativa – nenhum dos três actos legislativos se deixa revogar por um acto inferior

(ex.: não podem ser revogados por um regulamento).

110


- activa – os três actos legislativos podem impor uma determinada forma de

regulação da vida dos cidadãos.

- passiva - por causa da imposição anterior, a lei é imune à acção de outros actos

inferiores

Como se entrecruzam os conceitos os conceitos de lei em sentido material e

formal?

Torna-se claro que o conceito de lei utilizado pelo legislador constituinte na CRP não é

unívoco, surgindo alternadamente como sinónimo de

1. Todo o Direito, todo o ordenamento jurídico (artigos 203º / 13º).

2. Fonte de Direito intencional (deliberadamente criada).

3. Normas criadas pelos órgãos do poder político (lei associada a conceito

estadual).

4. Norma com efeitos externos – que se aplica aos cidadãos e não apenas

dentro da pessoa colectiva Estado.

Foi Laband quem estabeleceu a dicotomia entre lei material e lei formal, conseguindo

então diferenciar-se três possibilidades:

1. Situação desejável: lei simultaneamente material e formal: ex.: lei da Assembleia

da República geral e abstracta (elemento normativo, decisão política e

enquadramento Constitucional).

2. Lei formal, mas não material ex.: lei da Assembleia da República que confere um

subsídio a alguém.

3. Lei material, mas não formal; ex.: postura municipal (forma de regulamento).

Para Jorge Miranda o legislador constituinte não esqueceu apesar de tudo a vertente

material. Já no entender de Gomes Canotilho, Marcelo Rebelo de Sousa e Nuno

Piçarra, para o legislador constituinte teria importância determinante a vertente formal

e não o elemento normativo.

111


Daqui resulta de todo o modo, que a expressão “Actos normativos” utilizada na

epígrafe do artigo 112º é mais abrangente que a expressão “actos legislativos”

que surge no nº1. Os actos legislativos são todos tendencialmente normativos,

mas nem todos os actos normativos são legislativos - ex.: regulamento (não faz

parte do nº1 do artigo 112º) -, e aqui intervêm novamente os conceitos de força

positiva e negativa (ideia de hierarquia), activa e passiva (ideia de conteúdo)

Se a lei em sentido formal corresponde à previsão do nº1 do artigo 112º, e se a lei em

sentido material implica um elemento normativo que parte de uma decisão política

com sujeição a enquadramento constitucional, como se classificam por exemplo os

- Tratados internacionais ?

- Convenções ?

- Regulamentos ?

• Não são lei em sentido formal porque não constam do artigo 112º, n.º 1

• Serão lei em sentido material ? Segundo Jorge Miranda há equivalência entre

a lei formal e lei material e portanto não são leis em sentido material.

Porque o Parlamento e o Governo exercem outras funções para além da

legislativa, como a política e administrativa. Os Tratados e as Convenções

inserem-se na função política e os Regulamentos na função administrativa.

E o que dizer das leis–medidas (Massnahmegesetz) que visam prever para

uma situação concreta providências legislativas necessárias?

Para Jorge Miranda as leis medidas ainda são leis em sentido material, porque das

duas características, uma sobressai: a generalidade é mais relevante que a

abstracção. Ou seja, mesmo que uma norma não tenha abstracção, ainda que tenha

generalidade é lei em sentido material, é norma. E a generalidade pode ser não

apenas simultânea como sucessiva.

Assim, no âmbito do elemento normativo e tendo em conta apenas a generalidade,

podemos encontrar

112


• Leis individuais aparentemente gerais – tenta-se dar cobertura a um acto

administrativo p. ex.

• Leis gerais aparentemente individuais - normas que parecem aplicar-se a

uma pessoa, mas que verdadeiramente se aplicam a várias.

Apesar de os actos administrativos não poderem ser apreciados pelo TC,

porque este apenas fiscaliza a constitucionalidade de normas, aquele órgão

tem partido da presunção da coincidência entre lei formal e lei material para

efeitos de protecção dos cidadãos.

No Constitucionalismo Português a ideia de lei identifica-se durante o século XIX com

um entendimento estrito do princípio da separação dos poderes – quem faz as leis é

apenas o Parlamento -, o que se explica também por causa do princípio democrático:

porque o Parlamento é o órgão representativo dos cidadãos é a população que

intervém, ao menos indirectamente, na elaboração das leis que se lhes vão aplicar.

No século XX, dada a necessidade de intervenção e voluntarismo do Estado Social, o

Governo passou necessariamente a ter intervenção legislativa. São muitas e muito

complexas as matérias a tratar por via legislativa o que leva à necessária intervenção

legislativa do Governo. Trata-se aqui de uma necessidade e não uma fuga ao

princípio da legalidade. Há aliás autores que defendem que se o Governo, durante o

procedimento legislativo, garantir a publicidade e a possibilidade de debate, o

princípio democrático não fica afectado.

Nas Constituições liberais apenas o Parlamento legislava, mas formou-se então um

necessário costume constitucional (vicissitude tácita) de o Governo também legislar.

Na Constituição de 1911 o Parlamento tem o primado da função legislativa, mas

mantém-se o costume constitucional com um reforço: a Constituição de 1911 admite

que o Parlamento possa conceder autorizações legislativas ao Governo.

Entre 1926 e 1933 o Governo faz as leis. Recorde-se aliás que a Constituição é de

1933 mas a Assembleia Nacional só entra em funcionamento em 1935.

113


Na Constituição de 1933 o primado é do Parlamento, mas na prática quem legisla é o

Governo, e há três situações que agravam esta circunstância :

1º O Parlamento dá autorizações legislativas ao Governo;

2º O Governo pode legislar em caso de urgência e de necessidade pública;

3º Não havia fiscalização da constitucionalidade orgânica, o que propiciava

grandes abusos.

Como mero exemplo cite-se o ano de 1969, em que os números de produção

legislativa foram de 600 decretos governamentais e apenas 2 leis.

A Revisão de 1945 estabelece que o Governo e o Parlamento estão num mesmo nível

de paridade legislativa.

Entre 1974 e 1976 o Governo legisla.

No âmbito da CRP 1976 o primado legislativo é do Parlamento, mas o Governo tem

também competências legislativas e, por causa da forma de Estado, as assembleias

legislativas das regiões autónomas igualmente exercitam poderes legislativos. (Fala-

se aqui de uma “proliferação de centros de competência legislativa” ou, na expressão

de Gomes Canotilho, de um Estado com “pluricentrismo legislativo”.) – Cfr RC 2004

O Parlamento tem o primado v.g. porque:

1º A reserva legislativa cabe à AR – artigos 164º e 165º

2º O Governo pode legislar, mas apenas com autorização, em matéria de

reserva relativa - artigo 165º

3º A AR pode apreciar alguns Decretos–Leis do Governo – artigo 169º

Já no que respeita às competências legislativas do Governo, falamos de

Decretos-Leis que, de acordo com o princípio de precedência da lei / prevalência de

lei, exercem também uma função primária sobre os regulamentos que são resultado

da função administrativa. Os regulamentos têm que estar subordinados a uma lei; não

podem ser inovadores, porque a função administrativa é secundária face à função

legislativa.

114


Formas de Regulamentos, por ordem decrescente de importância:

1- Decretos regulamentares

São os mais solenes e importantes, de acordo com o artigo 112º. Quando o

contrário não resulte da lei podem ser apenas aprovadas e assinadas pelo

Primeiro-Ministro, não sendo necessário submetê-los a Conselho de Ministros.

2- Resoluções do Conselho de Ministros

Adoptadas pelo Conselho de Ministros. Não pode haver confusão entre

Resoluções do Conselho de Ministros e resoluções da Assembleia da

República (forma residual de actos da AR prevista no nº5 do artigo 166º).

3- Portarias

4- Despachos normativos

As Portarias e os Despachos Normativos são da competência individual dos

Ministros e a sua fórmula inicial sugere que estes agem em representação do

Governo. Mas as primeiras têm carácter mais solene do que os despachos

normativos.

115


ACTOS LEGISLATIVOS

- Princípio da tipicidade – 112º / 1 e 5

- Princípio da paridade legislativa – 112º / 2 / 1ª parte

LEIS DECRETOS-LEIS DEC. LEGISLATIVOS REGIONAIS- Leis constitucionais– 166º / 1

- Leis ordinárias:a) Reserva absoluta – 164ºb) Reserva relativa – 165º • Leis orgânicas – 166º/2 e 255º, com as

especificidades dos artigos 136º/3, 168º/5 e 278º/4 e 5.

• leis de autorização – 165º • leis de bases • leis estatutárias- 161º/b e 226º.

- Podemos encontrar leis de valor reforçado:a) GenéricoI – Leis orgânicasII – Leis estatutáriasIII – LEOE (105º e 106º)IV – Lei das Regiões administrativas

b) Específico I – Leis de autorizaçãoII – Leis de bases

A sua violação gera dois vícios:a) Ilegalidadeb) inconstitucionalidade indirecta por desrespeito

do artigo 112º/ 2/ 2ª parte.

- A competência legislativa do Governo pode ser

(artigo 198º CRP):

a) concorrencial, originária ou independente –

198º/1 a)

b) derivada

I- autorizada – 198º/ 1 b)

II- complementar – 198º/ 1 c)

c) exclusiva – 198º/ 2

NB: Atenção ao instituto da apreciação

parlamentar de decretos-leis – artigo 169º

- É sempre necessário que:

a) seja matéria prevista nos estautos político-

administrativos das Regiões autónomas;

b) não seja matéria reservada aos órgãos de

soberania. (164º/165º/198º, n.º 2), salvo o

disposto na alínea b) do nº1 do artigo 227º.

Pode haver decretos legislativos regionais

autorizados nos termos da alínea b) do nº1 do

artigo 227º.

Quanto a competência, cfr. artigos 227º e 232º.

NB: Atenção ao papel do Representante da

República, nomeadamente no artigo 233º -

assinatura e não promulgação.

116


O Governo pode fazer Decretos-Leis em quatro situações distintas:

- matéria concorrencial – 198º, n.º 1 a).

- decretos-leis autorizados – 198º n.º, 1 b).

- decretos-leis de desenvolvimento – 198º, n.º 1 c).

- decretos-leis em matéria de reserva exclusiva –

198º, n.º 2.

- Artigo 198º, n.º1 b)----------------------------- c) -----------------------------198º, n.º 3

- pressupõem leis de

autorização, previstas no

artigo 165º, n.º2 e segs.

- pressupõem leis de

bases.

- requisito formal

Requisitos das leis de autorização:

- Artigo 165º, n.º 2 – se não estão preenchidos os quatro requisitos, a lei de

autorização é inconstitucional.

- Artigo 165º, n.º 3 – a lei de autorização só pode ser utilizada uma vez, mas é

permitida a sua execução parcelada.

- O artigo 165º, n.º 4 é resultado de uma regra geral que implica se há quebra da

relação de confiança, não há sentido na manutenção da lei de autorização da

Assembleia da República (apelo a uma relação de tipo fiduciário). O artigo 165º, n.º 5

consiste numa excepção à regra geral: desde que se trate de matéria fiscal incluída

na lei do Orçamento (dois requisitos que são necessariamente cumulativos), as leis

de autorização da AR caducam apenas no fim de ano económico em curso.

- Às autorizações inseridas na Lei do Orçamento, mas que não deviam

verdadeiramente lá figurar, em razão do seu objecto, dá-se o nome de Cavaleiros

ou Boleias Orçamentais

- Hoje a maior parte dos autores considera que deve ser o Governo a solicitar uma

lei de autorização legislativa à Assembleia da República, para tal apresentando

117


uma proposta de lei à Assembleia da República de autorização legislativa (sendo

aliás da praxe que o Governo envie desde logo o projecto do decreto-lei a elaborar

no uso da autorização a conceder).

Já em matéria concorrencial tanto a Assembleia da República como o Governo

podem legislar / têm iguais pretensões legiferantes

De facto, o Governo nos termos do artigo 198º, n.º 1 a) pode fazer decretos-leis

em matéria não reservada à AR.

Por seu turno, a Assembleia da República, nos termos do artigo 161º c) pode

fazer leis em todas as matérias, salvo as do 198º, n.º 2.

Fazem parte da matéria concorrencial todos os conteúdos que por exclusão de

partes se não encontrem nos artigos 164º, 165º e 198º, n.º2.

Neste âmbito a lei da AR e o Decreto–Lei do Governo valem o mesmo de acordo

com o princípio da paridade legislativa, previsto na primeira parte do nº2 do artigo

112º. Isto implica uma mútua revogabilidade, com as devidas excepções da segunda

parte do mesmo número e artigo.

Quanto aos decretos legislativos regionais, até à Revisão de 2004 apenas podiam

versar sobre matéria não reservada aos órgãos de soberania e encontravam-se ainda

ainda sempre limitados pela necessidade de existência de interesse específico,então

previsto no artigo 228º em termos exemplificativos (crítica à RC de 1997).

Para além disso, estes diplomas eram de tipos diferentes consoante

a) respeitassem princípios fundamentais das leis gerais da República;

b) desrespeitassem princípios fundamentais das leis gerais da República (para

o que necessitavam de uma autorização da AR);

118


c) fossem decretos legislativos regionais desenvolvimento – quando

desenvolvessem regimes jurídicos constantes de Leis de bases ou Decretos-

Leis de bases.

A Revisão de 1997 tinha distinguido, no conteúdo das Leis Gerais da República

(definidas também em termos diferenciados desde 1997 no então nº5 do artigo 112º),

entre princípios fundamentais e disposições complementares.

Assim os decretos legislativos regionais podiam, até 200

• respeitar na totalidade as leis Gerais da República – então 227º a).

• respeitar os princípios fundamentais e desrespeitar as disposições

complementares – então 227º a).

• desrespeitar os princípios fundamentais desde que para tanto disponham de

autorização da AR – então 227º b).

Podemos aqui criticar a Revisão de 1997: não faz sentido esta distinção operar dentro

do conteúdo das próprias Leis Gerais da República, porque estas deveriam ser

definidas como relevantes no seu todo. Para além disso as Assembleias Legislativas

das regiões autónomas poderiam referir que são (sempre) desrespeitadas as

disposições complementares, cabendo ao intérprete descortinar o que são princípios

fundamentais e o que são disposições complementares.

Mas a Revisão de 2004 foi bastante mais longe no total estilhaçar do princípio da

unidade do ordenamento jurídico, na medida em que veio:

a) fazer desaparecer as leis gerais da República até então previstas no nº5 do

artigo 112º, ora revogado;

b) fazer deparecer a noção de interesse específico, ora substituído por um elenco

de matérias constantes dos estatutos político-administrativos das regiões

autónomas;

c) permitir a possibilidade de autorizações legislativas concedidas pela

Assembleia da República às Assembleias Legislativas das regiões autónomas

nos mesmos termos em que são concedidas ao Governo e portanto em

119


matéria de reserva relativa de competência da Assembleia da República (artigo

165º).

- Cabe às Assembleias Legislativas das regiões autónomas a elaboração de Decretos

Legislativos Regionais, nos termos que resultam da previsão do nº1 do artigo 232º.

- Os decretos legislativos regionais são enviados para assinatura ao Representante

da República, e seguem o procedimento previsto no artigo 233º.

Nos termos do artigo 112º, 3 encontramos a referência a leis de valor reforçado.

Não constituem uma nova forma de lei ou acto legislativo, podendo ter uma

justificação substancial/parametricial ou formal. Não se trata de igual modo de

estabelecer uma hierarquia, mas de imprimir uma diferenciação funcional aos

diplomas em causa.

Estas leis de valor reforçado podem ser:

- leis orgânicas

- leis que carecem de aprovação de 2/3 (168º) – são leis agravadas pelo

procedimento:

- para as quais a CRP estabelece formas específicas de aprovação.

- leis que sejam pressupostos normativos e outros actos legislativos: leis de

bases e leis de autorização.

- leis que devam ser respeitadas por outras leis:

- Orçamento do Estado (105º e 106º);

- Estatutos político-administrativas das regiões autónomas (226º);

- artigo 255º

Podemos distinguir entre leis de valor reforçado específico (p.ex, leis de autorização

e de bases), ou seja, que não se impõem a todos os actos legislativos e apenas estão

numa relação directa de subordinação com os respectivos decretos-leis de

desenvolvimento ou autorizados; e leis de valor reforçado genérico (p. ex. , leis

orgânicas, leis que carecem de aprovação de 2/3) que se impõem genericamente a

todos os actos legislativos.

120


Nos casos de violação de leis de valor reforçado encontramos sempre

cumulativamente dois vícios:

- ilegalidade (apenas em casos que não são de matéria

concorrencial).

De facto trata-se aqui de uma lei que

primacialmente viola uma outra lei.

- inconstitucionalidade indirecta – 112º, n.º 2, 2ª parte / nº 3.

Não há um preceito material que esteja

directamente a ser violado, mas é violada uma

relação de compatibilização imposta pela CRP.

Tem que haver ainda aqui espaço para referir o instituto da apreciação parlamentar

(apelidado de “recusa de ratificação legislativa” até à Revisão de 1997) previsto no

artigo 169º, e que respeita à possibilidade de certos actos legislativos do Governo

poderem ser apreciados pela AR. De facto, e com excepção dos decretos-leis em

matéria de organização e funcionamento do Governo previstos no nº2 do artigo 198º e

que constituem matéria de reserva exclusiva deste órgão de soberania, pode a AR

avocar a si uma competência de apreciação, desde que o faça até 30 dias depois da

publicação e sob iniciativa de um mínimo de 10 deputados.

A CRP prevê ainda a possibilidade de suspensão da vigência do diploma que é

apreciado, nos termos do artigo 169º/2 mas apenas para os decretos-leis autorizados

– em que a relação entre o exercício das competências legislativas da AR e do

Governo é mais próxima -, que tenham sido alvo de propostas de alteração.

De acordo com o nº1 do artigo 169º, podem ser objectivos da apreciação parlamentar

quer a cessação da vigência, quer a alteração do diploma.

Este instituto é justificado ainda pelo princípio do primado legislativo da AR.

Há sempre dois vícios

numa relação de

contrariedade entre

uma lei e outro acto

legislativo

121


No termo do processo da apreciação parlamentar ou o decreto-lei cessa de vigência

ou vigora com as alterações feitas pela AR. No primeiro caso, a cessação da vigência

é determinada por uma resolução da AR – artigo 166º, por exclusão de partes. Poderá

parecer estranho que um acto legislativo seja suspenso por acto não legislativo dada

a redacção do artigo 112º/5, mas a verdade é que nos termos do artigo 169º/2 é a

própria CRP e não mera lei ordinária a permitir que tal suceda.

- É possível a apreciação de decretos legislativos regionais, não nos termos do 169º,

mas do nº4 do artigo 227º.

PROCEDIMENTO LEGISLATIVO PARLAMENTAR

(CRP e Regimento da AR)

1ª FASE

Iniciativa

Artigo 167º CRP

2ª FASE

Instrutória ou de

apreciação

Artigo 168º CRP

3ª FASE

Constitutiva de deliberação ou de discussão e

votação

Artigos 116º e 168º CRP

4ª FASE

Controlo

Artigos 136º e 137º CRP

5ª FASE

Integração de

eficácia

Artigo 119º/2 CRP

- iniciativa da lei

- Registo,

admissão,

publicação e

envio à

Comissão

parlamentar

- Exame em

comissão.

- Propostas de

emenda.

- Intervenção das

ALR e de

organizações da

sociedade civil.

- Debate na

generalidade e

votação.

- Debate na

especialidade e

votação.

- Publicação

integral dos

debates no DAR.

- Redacção final

do Decreto da

AR.

- Promulgação

(artigos 136º e

137º).

- Referenda

(artigo 140º/2).

- Publicação da

lei no DR.

122


O artigo 167º, nº1 respeita à primeira fase, de iniciativa, que pode ser interna –

tomando o nome de projecto-lei -, ou externa – tomando o nome de proposta de lei.

Uma restrição em sede de iniciativa decorre do artigo 167º, n.º 2, que determina não

poder haver iniciativa que implique aumento de despesas ou diminuição de receitas

no ano económico em curso. Percebe-se a regra, que deriva da chamada lei /

dispositivo travão (que existe desde a 1ª República), tanto mais que o Orçamento de

Estado é uma lei de valor reforçado genérico. A mesma regra vale para iniciativa de

referendo, nos termos do nº3 do mesmo artigo.

Quanto à promulgação, este acto do PR é uma faculdade, que nos termos do artigo

136º o PR tem à sua disposição quando recebe um decreto governamental ou da AR,

tal como a possibilidade de veto ou de envio para o TC para fiscalização preventiva.

Pode ser no entanto

• obrigatória - 286º (lei de revisão constitucional).

• vedada – o artigo 278º, n.º 7 prevê um prazo de 8 dias durante o qual o PR

não pode promulgar um decreto que lhe tenha sido enviado para promulgação

como lei orgânica, para que o Governo ou 1/5 dos deputados possam se assim

entenderem pedir a apreciação preventiva da constitucionalidade (Vejam-se,

para as leis orgânicas, as especificidades resultantes dos artigos 136º, n.º 3,

168º, n.º 5 e 278º, n.º s 4, 5 e 7).

- Vejam-se os diferentes tipos de vetos e as suas consequências (artigos 136º e 279º);

- O processo de fiscalização preventiva como enxertado no procedimento legislativo parlamentar: os seus efeitos.

123


PROCEDIMENTO LEGISLATIVO GOVERNAMENTAL

Regimento do CM - conjunto de normas internas elaborado pelo Conselho de

Ministros que define procedimento para elaboração de um Decreto-Lei

Iniciativa sectorial de cada ministério:

• propostas de lei

• decretos-leis

• decretos regulamentares e resoluções.

• Apreciação pela Presidência do Conselho de Ministros.

• Apreciação de diplomas em Reunião de Secretários de Estado (RSE).

• Discussão e votação em reunião de Conselho de Ministros (RCM)

• Aprovação de propostas de lei – AR

• Aprovação de decretos leis e decretos regulamentares – PR

• Aprovação de resoluções – Publicação em DR

Parte IV – Inconstitucionalidade e garantia da ConstituiçãoTítulo I – Inconstitucionalidade e garantia em geralCapítulo I – Inconstitucionalidade e ilegalidadeCapítulo II – Garantia da constitucionalidade

Tanto a inconstitucionalidade como a constitucionalidade são em sentido lato

conceitos de relação que entram em linha de conta com duas realidades: uma norma

infra-constitucional e uma norma da CRP. Em sentido lato podemos considerar

que a inconstitucionalidade corresponde a uma contrariedade entre uma norma

e a CRP.

Muitos autores têm considerado que as questões essenciais para avaliar um

verdadeiro Estado de Direito são as que se reportam às matérias de

124


• Estado de sítio e de emergência, porque só através da declaração de estado

de sítio e emergência se podem suspender alguns Direitos, Liberdades e Garantias;

• Inconstitucionalidade, porque se trata de saber como o Estado reage perante

uma contrariedade entre uma norma e a CRP.

É também verdade que em sentido lato a inconstitucionalidade se refere a qualquer

comportamento que contrarie a Constituição. Mas no nosso sistema não se fiscalizam

actos, apenas normas. Ou seja, há que distinguir entre as situações de

inconstitucionalidade e a possibilidade de fiscalização desses comportamentos.

De igual modo, o único tipo de inconstitucionalidade que releva é a directa.

Se nos socorrermos aqui da imagem de uma pirâmide que preveja Constituição, Lei e

Regulamento numa relação recíproca de subordinação, vemos

que daqui resultam ou podem resultar quatro situações:

1ª - lei obedece à CRP, regulamento obedece à lei (ideal).

2ª - lei obedece à CRP, regulamento ilegal (não há inconstitucionalidade

directa, mas ilegalidade e inconstitucionalidade indirecta, desprezando-se em

termos de fiscalização da constitucionalidade).

3ª - lei inconstitucional, regulamento legal (em função da relação com a lei; o

regulamento cai).

4ª - lei inconstitucional, regulamento ilegal.

As 3ª e 4ª situações relevam em termos de fiscalização da constitucionalidade.

Será admissível a inconstitucionalidade de normas constitucionais? Ou seja,

podem existir na Constituição normas que, fazendo parte da constituição formal,

contrariem a constituição entendida em sentido material?

• Para Otto Bachof – Sim

• Para Jorge Miranda – deve ser admitida a existência dessas normas

inconstitucionais apenas no caso da Revisão Constitucional. Se se está no

domínio da Constituição originária esse problema não se põe (porque implicaria

aferir de uma contradição no domínio do mesmo poder constituinte – poder

125


originário – que fez a Constituição). Admite-se antes essa possibilidade quanto

a normas que vêm de um poder derivado que surja por vicissitudes

constitucionais (veja-se o caso da Revisão Constitucional de 2004)

Há dois argumentos que podem aqui ser invocados:

- Hoje é difícil encontrar princípios materiais objectivos, e talvez ainda mais

difícil encontrar diferenças entre Constituição material e formal.

- Nas Constituições como a Portuguesa - compromissórias – é mais difícil

chegar a esse juízo de inconstitucionalidade, porque há uma mistura de

princípios que advêm de várias correntes de pensamento.

Tipos de inconstitucionalidade :

1) Acção ≠ Omissão

- deriva de um comportamento positivo

dos órgãos políticos do Estado:algo que

não devia ter sido feito e foi.

- resulta de um comportamento negativo;

de uma abstenção: algo que devia ter sido

feito e não foi.

2) Total ≠ Parcial

3) Material ≠ Formal ≠ Orgânica

- desrespeito de normas

materiais.

- desrespeito de normas

que têm a ver com

procedimentos.

- desrespeito de normas que

dizem respeito à

competência do órgão.

4) Originária ≠ Superveniente

- a norma contraria a constituição desde

o momento em que surge no

ordenamento.

- no momento em que a lei aparece não há

problemas de inconstitucionalidade, que

surgem depois, ora porque aparece uma

nova Constituição, ora porque há uma

revisão constitucional.

126


5) Antecedente ≠ Consequente

- norma que em si mesma é contrária à

Constituição.

- não resulta directamente de uma relação

de desconformidade com a Constituição,

mas depende de um determinado

pressuposto normativo que contraria a lei

fundamental.

- garantia ≠ fiscalização da constitucionalidade

- muito mais lato - sistema de órgãos e normas que permite

averiguar da relação específica entre uma norma e

a Constituição.s sentidos da Garantia:

• da Constituição – algo mais, mais amplo (162º a) – em sentido ge

- garantia ≠ fiscalização da constitucionalidade

- muito mais lato - sistema de órgãos e normas que permite

averiguar da relação específica entre uma norma e

a Constituição.

A fiscalização é feita pela positiva e não pela negativa; assim, fiscaliza-se

a constitucionalidade e não a INconstitucionalidade.

- inconstitucional antecedente --------- •

- inconstitucionalidade consequente -- •

• Lei autorização – inconstitucional

Nem sempre houve fiscalização da constitucionalidade orgânica – referência à vigência da

Constituição de 1933.

Como se garante a Constituição? Ou melhor, que não haja inconstitucionalidade?

Como mecanismos de garantia da Constituição encontramos na CRP:

• A Fiscalização da constitucionalidade - relação específica entre a Constituição e

uma determinada norma

• A Revisão Constitucional

A adaptação da Constituição é ainda uma forma de se adaptar aos tempos modernos,

evitando assim a transformação de uma constituição normativa em constituição

semântica ou nominativa (Lowenstein)

127


O que faz parte do conceito não é a imposição da garantia da norma, mas a

sua possibilidade de garantia. As normas em si recorrem a outras para a sua

garantia, ou seja, normas substantivas (normas materiais) recorrem a normas

adjectivas ou processuais (normas de garantia). De todo o modo, as normas

mais ricas em garantia são as que asseguram tutela jurisdicional (por causa

das próprias características da tutela jurisdicional).

VÍCIOS DO ACTO DO PODER POLÍTICO INCONSTITUCIONAL- Correspondem à violação de:

- Pressupostos – necessários para que um acto exista e seja válido.• subjectivos – existência do autor

ou • subjectivo – objectivados –competência• objectivos – não essenciais / acidentais

- Elementos - • essenciais

• subjectivos – vontade real• objectivos – forma e conteúdo da declaração• funcionais – fim vinculado

• acidentais

DESVALORES DO ACTO DO PODER POLÍTICO INCONSTITUCIONALInexistência

- Inidentificabilidade formal.- Inidentificabilidade material.

Invalidade

- Nulidade

- Anulabilidade

Irregularidade Ineficácia

• Improdução total de efeitos jurídicos.• Insanabilidade.• Totalidade.• Inconvertibilidade.• Inexecutoribilidade pelo poder político.• Motiva o direito de resistência.• Não necessita de declaração jurisdicional. • Não vincula ao princípio do respeito doscasos julgados.

• Imediatidade.• Insanabilidade.• Redutibilidade.• Incaducabilidade.• Absolutidade.• Necessidade de conhecimento e declaração jurisdicionais• Susceptibilidade de apreciação por qualquer tribunal.• Oficiosidade.• Natureza declarativa da intervenção jurisdicional no tocante à apreciação da inconstitucionalidade e da invalidade.

• Existe acto.• O vicio respeita à competência ou forma.• Menor gravidade do vicio em comparação com invalidade.

• Relevo de interesse público julgado em concreto.

• Não produção de efeitos.

128


In: Marcelo Rebelo de Sousa. O valor jurídico da acto inconstitucional, I, Lisboa, 1998.Modalidades de fiscalização:

1) Objecto

de quaisquer actos (p.ex, do poder político)

apenas de normas (caso português)

2) Natureza dos órgãos que a pratica

política

jurisdicional

3) Nº de órgãos que exerce a fiscalização

difusa (vários órgãos) concentrada (num só órgão)

É possível fazer o cruzamento entre os critérios referidos em 2. e 3., ou seja, a

fiscalização política pode ser difusa ou concentrada, assim como a fiscalização

jurisdicional pode também ser difusa ou concentrada.

4) Tempo (momento em que ela se manifesta)

- preventiva – (antes de haver acto).

- sucessiva – (já há acto / norma e a fiscalização é feita nesse momento posterior).

5) Circunstâncias - como surge o processo de fiscalização

• abstracta (independentemente do

caso – pode a norma em causa nunca

ter sido aplicada).

• concreta – (no seio de um processo

judicial – consequências para um

caso concreto).

Muitas vezes se ouve dizer, incorrectamente, que na fiscalização concreta o TC

fiscaliza os casos concretos: o TC não aprecia o caso / não fiscaliza o caso, mas

129


antes a norma que se pretendia aplicar a um caso. O TC restringe-se à

inconstitucionalidade da norma.

6) Interesse

Tendencialmente a fiscalização abstracta é objectiva e a concreta é subjectiva. Mas

um caso em que isso não acontece é quando o Ministério Público é obrigado a

recorrer ao TC, nos termos do artigo 280º.

7) Processo

Principal ≠ Incidental

- O objecto do processo é decidir se

uma norma tem vícios de

inconstitucionalidade

- invocação de uma excepção

para evitar a aplicação de uma

determinada norma.

- há um incidente no processo,

porque surge o propósito de um

caso concreto durante o

processo judicial.

8) Acção ≠ Omissão

- abrange quase todas as

modalidades.

- necessariamente sucessiva,

objectiva, principal e abstracta

Objectiva – o acto de fiscalização visa a preservação e

integridade do ordenamento jurídico.

Subjectiva – verifica-se uma relevância directa e individual para

quem decide arguir a inconstitucionalidade.

130


FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE NA CRP

Por Acção Por omissãoConcreta Abstracta

Sucessiva Preventiva SucessivaDifusa Concentrada

ÓrgãoCompetente

Tribunais comuns TC TC TC TC

Iniciativa - Todos os tribunais. - Partes na causa.- Ministério Público.

- PR- RR. (Dip. Regs)- PM. (Leis Org)- 1/5 Dep. AR (Leis Org)

- PR.- Pres. AR- PM.- Provedor.- Proc. G. R.- 1/10 Dep.- Reg. Aut.

- PR.- Provedor.- Pres. ALR (Regs. Auts)

Objecto - normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios dela.

- Normas aplicadas ou desaplicadas em decisões dos tribunais Art. 280, nº 1, a) b), c) d) e nº 5.

- Conv. Internacionais- Leis e D. Leis- Dec. Leg. Reg.- Dec. Reg.

- Qualquer norma art. 281º, nº 1 a), b), c), d) e nº 3.

- Falta de medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais

Efeitos da Fiscalização

- Desaplicação da norma.- Acórdão de Julgamento.

- veto dos decretos.- Interdição de

ratificação (Tratados)

- Acórdão de Pronúncia.

- Força obrigatória geral.- Acórdão de Declaração

- Aprecia, verifica e dá conhecimento aos órgãos competentes.

- Acórdão de Verificação

Legislação - Art. 204º da CRP - Art. 280º da CRP - Art. 278º, 279º da CRP - Art. 281º e 282º CRP - Art. 283 CRP e 67º, 68º LTC

131


Parte IV – Inconstitucionalidade e garantia da ConstituiçãoTítulo II – Sistemas de fiscalização da constitucionalidadeCapítulo I – Relance comparativo e históricoCapítulo II – O regime português actual

Se para haver inconstitucionalidade não é necessário que exista uma

Constituição formal, para podermos falar em sistemas de fiscalização tem que

haver uma Constituição em sentido formal (que pode ser flexível ou rígida) e

um sistema de garantia.

Na ex-URSS não havia propriamente fiscalização, porque como vimos o

próprio conceito da constituição era também substancialmente diferente, tendo

que ver com uma ideia de programa que imprime uma determinada direcção

política; também o princípio da legalidade era entendido de maneira especial

(“legalidade socialista).

O sistema de fiscalização da Constituição começa a aparecer quando deixa de

haver optimismo em relação a ela, ou seja, quando se esquecem os optimistas

mitos iluministas liberais e se toma consciência de que a Constituição pode, de

facto, não ser respeitada.

Por outro lado, há cada vez mais Estados compostos ou Unitários regionais -

compatibilização entre direitos provoca também problemas de

inconstitucionalidade.

Modelos de fiscalização em direito comparado:

1) EUA - fiscalização jurisdicional difusa, a cargo de qualquer

tribunal. Há 3 casos do Tribunal Federal dos EUA que determinam a

evolução da jurisprudência do tribunal quanto a esta matéria (hierarquia

de recurso também para a fiscalização da constitucionalidade).

1º Madburry vs Madison (1803)

2º Fletcher vs Peck (1810)

3º Martins vs Hunterless (1816)

132


- Temas que mais têm ocupado os tribunais americanos a propósito da

inconstitucionalidade:

1º Direitos, liberdades e garantias.

2º Liberdades económicas e organização económica.

3º Federalismo e repartição das competências entre estados federados

e Federação.

- Exportação deste modelo: México, Canadá, Brasil, Argentina, Japão, e

países escandinavos, Portugal (Constituição de 1911).

2) França - fiscalização política – Conselho Constitucional é o órgão

político que fiscaliza a Constituição.

O princípio da separação dos poderes dá origem a ambos os modelos,

no entanto, a argumentação / fundamentação é diferente:

• EUA – porque existe aquele princípio tem que ser um órgão da função

jurisdicional a apreciar a conformidade com a Constituição dos actos

legislativos.

• França – devido à existência do mesmo princípio, os actos da função

política são apreciados por órgãos políticos.

Foi a fiscalização política que vigorou em Portugal durante a vigência

das Constituições de 1822, 1826 e 1838.

3) Áustria - fiscalização jurisdicional concentrada – a natureza do

órgão é jurisdicional (Tribunal), como nos EUA, mas esta tarefa está

cometida apenas a um tribunal.

A Constituição austríaca na sua versão originária não prevê no entanto

esta possibilidade, que surge apenas com a Revisão de 1929.

- Exportação deste modelo: Itália, Espanha, Tunísia, Portugal desde

1982 (1ª Revisão da CRP de 1976).

133


O que é preferível, a fiscalização jurisdicional ou a política? Parece ser a

jurisdicional, dadas as garantias que são apresentadas pelo funcionamento de

um órgão com as características de um Tribunal.

Já no âmbito da fiscalização jurisdicional é preferível que ela seja difusa

ou concentrada?

A doutrina diverge:

• argumentos a favor da fiscalização difusa:

- só dando esta competência aos

tribunais é que se garante que os tribunais

tenham a sua parcela de soberania – estatuto

de solenidade; é também menos vulnerável a

pressões.

• argumentos a favor da fiscalização concentrada:

- um único tribunal a fiscalizar garante uma

harmonia de julgados/de decisões: este

sistema garante uma maior certeza do Direito

– há uma maior segurança pela ideia de que

há uma jurisprudência constante.

Em Portugal:

• modelo de matriz francesa:

1822

- Constituições monárquicas liberais 1826

1838

- A inconstitucionalidade das normas é aferida pelo Parlamento.

• por causa dos decretos ditatoriais – ratificados pela Câmara

Parlamentar depois de o Governo usar abusivamente do poder

legislativo -, o modelo é posto em causa.

134


- Na Constituição de 1911 a fiscalização é jurisdicional difusa – artigos 63º e

artigo 122º/ 123º com a Rev. 1971. É a mesma redacção (com ligeiras

alterações) que se mantém hoje no artigo 204º da CRP.

- Na Constituição de 1933 continua a haver fiscalização jurisdicional, mas

também há novamente controlo político. A inconstitucionalidade orgânica não

era apreciada normalmente (muito raramente é que isso sucedia e mesmo

assim ela só era possível de ser efectuada pela Assembleia Nacional).

Depois do 25 de Abril, entre 1974 e 1976, qual o tipo de fiscalização em

vigor neste período de tempo?

- Observa-se a regra de que se mantinha todo o direito anterior que não

fosse incompatível com o espírito revolucionário.

- As leis constitucionais provisórias entre ’74 e ’76 instituem a

fiscalização política.

- Constituição 1976 (versão originária) - o modo do sistema resulta do

acaso de esta parte só ser votada depois de 25 de Novembro de 1975 e

depois da 2ª PAC (26 de Fevereiro de 1976).

Neste modelo há 3 órgãos a considerar:

- Tribunais – mantêm-se com o poder de fiscalização.

- Conselho de Revolução – também com competência nesta matéria.

- Comissão Constitucional – funciona junto do Conselho da Revolução

ao qual dá pareceres não vinculativos. O estatuto da Comissão, que vem

a estar relacionado com o estatuto dos juízes do TC, pode dizer-se ter

constituído o embrião do TC.

135


As competências de fiscalização da constitucionalidade dividiam-se do seguinte

modo:

• fiscalização preventiva – Conselho da Revolução.

• fiscalização por omissão – Conselho da Revolução sob parecer da

Comissão Constitucional.

• fiscalização sucessiva abstracta – Conselho da Revolução sob parecer

da Comissão.

• fiscalização concreta – cabe aos tribunais e pode intervir a Comissão,

mas apenas em sede de recurso.

Aquando da Revisão de 1982, o balanço do modelo de fiscalização em vigor

foi o seguinte:

- Fiscalização preventiva quase nunca efectuada.

- Número de decisões dos tribunais judiciais em relação à fiscalização

sucessiva concreta muito elevado, mas quase sempre sobre a

mesma matéria.

- Efectiva articulação entre Conselho da Revolução e Comissão

Constitucional.

- Fiscalização sucessiva abstracta quase nunca efectuada.

- Fiscalização por omissão quase inexistente.

- Principais temas da fiscalização:

DLG

Organização económica

Autonomia regional

Distribuição de competência legislativa

Na Revisão de 1982 o Conselho da Revolução tinha que desaparecer por

imperativo constitucional.

• ou era substituído por outro órgão e se mantinha a fiscalização

política;

136


• ou se adoptava o sistema da Constituição de 1911 (fiscalização

jurisdicional difusa);

• ou se seguia uma terceira via, que consistiria na criação do TC, para

realização de uma fiscalização jurisdicional concentrada.

Dúvidas que sobressaem da Revisão de 1982:

1- Faz sentido manter a fiscalização preventiva?

• Sim, é o único modo de prevenir que disposições inconstitucionais

entrem em vigor.

2- Faz sentido manter a fiscalização da inconstitucionalidade por

omissão?

• Sim.

3- Mantendo-se esta ela será concedida ao TC ou a um órgão do poder

político?

• Ao TC.

4- Mantém-se a fiscalização jurisdicional difusa, como intervém o TC?

• Em termos de recurso.

5- Quem iria compôr o TC? Juízes? Cidadãos designados pela AR e

pelo PR?

• Eleição de 10 Juízes pela AR que cooptariam os restantes 3.

Processos de fiscalização

- Fiscalização preventiva - Veja-se a propósito do procedimento legislativo.

• concentrada

• por via principal

• necessariamente abstracta

- Fiscalização sucessiva abstracta

• concentrada

• por via principal

• decorre do modelo austríaco

137


281º n.º 1 a) – Pode fiscalizar qualquer tipo de norma –

independentemente da sua forma.

Objecto

281º n.º 1 – possível pedir também a declaração de ilegalidade

das normas (contra leis gerais da República e leis de valor

reforçado).

A iniciativa, definida nos termos do nº2 do artigo 281º, é tanto um poder

genérico para algumas entidades como um poder limitado pela verificação de

alguns pressupostos (ex.: alínea g) do nº2 do artigo 281º). É um poder

funcional das entidades – não é um direito – atribuído em função do cargo que

se ocupa. É uma faculdade e não uma obrigação.

Um cidadão não pode dirigir-se directamente ao TC, podendo nesse caso

fazê-lo através do Provedor de Justiça (artigo 52º CRP que estabelece o direito

de petição, e em especial artigo 23º).

Princípios a respeitar genericamente pelo TC:

• princípio de pedido.

• princípio do duplo ónus de impugnação .

• princípio da vinculação (à fiscalização de normas pedidas, mas não

quanto à fundamentação – artigo 51º, n.º s 1 e 5 da LTC)

Ver artigos 62º a 66º da Lei do TC, para regras específicas para fiscalização

sucessiva abstracta.

Efeitos da Declaração:

• Gerais

- Força obrigatória geral (a norma desaparece do ordenamento jurídico e

não mais pode ser aplicada):

- retroactivos – efeitos “ex tunc” – 282º,nº 2 e n.º 1 1ª parte .

138


- ressalvados os casos julgados – 282º, n.º 3 (aplicação do 29º, n.º 4) +

excepção.

- O TC pode limitar os efeitos nos termos do artigo 282º, nº4, quer por

razões jurídicas quer por razões políticas – interesse público.

Não há relevância da decisão da não inconstitucionalidade – pode mais tarde

ser enviada ao TC para apreciação –, o que decorre desde logo da própria

necessidade de garantia da Constituição. Só têm relevância as declarações de

inconstitucionalidade e, aliás, só essas são obrigatoriamente publicadas.

No que diz respeito ao momento em que a retroactividade surge, o artigo 282º

da CRP distingue nos seus n.º s 1 e 2 os efeitos, respectivamente, quando à

inconstitucionalidade originária e à inconstitucionalidade superveniente.

No caso de uma inconstitucionalidade originária a declaração produz efeitos

desde o momento da entrada em vigor da norma ordinária, e há repristinação

das normas que entretanto houvessem sido revogadas pela norma ora

declarada inconstitucional.

No que respeita a um caso de inconstitucionalidade superveniente, o momento

que conta é o da entrada em vigor na norma constitucional e não ordinária

como acontece com a inconstitucionalidade originária. Continua a haver efeitos

retroactivos, mas não há lugar a repristinação e a declaração de

inconstitucionalidade produz efeitos desde a entrada em vigor da nova norma

constitucional.

- Fiscalização sucessiva concreta

Tem hoje um modelo misto, simultaneamente difuso, porque todos os tribunais

podem intervir, e concentrado, na medida em que é ao TC que cabe a última

palavra.

É o tipo de fiscalização com maior volume de decisões do TC.

139


ANTES DEPOIS (versão actual do artigo 280º)- decretos-leis / leis.

- decretos regulamentares.

- diplomas regionais.

- qualquer norma.

- apenas casos de

inconstitucionalidade.

- inconstitucionalidade e ilegalidade.

- 1ª instância – 2ª instância- TC-

obrigatória exaustão de recursos.

- recurso directo – 280º, n.º s 3 e 5.

- ainda há exaustão de recursos. - recurso apenas da decisão final - recurso de qualquer decisão tomada

durante o processo.

Quem pode recorrer ao TC?

• Partes (defesa subjectiva)– nunca é obrigatório – ver também 280º, n.º

4 CRP e artigo 75ºA LTC

• Ministério Público (defesa objectiva – defesa da integridade do

ordenamento jurídico) – há casos em que é obrigatório – artigos280º,

n.ºs 3 e 5 da CRP.

No caso da fiscalização sucessiva abstracta os efeitos são os previstos

no artigo 282º da CRP e a declaração de inconstitucionalidade tem força

obrigatória geral, tendo o TC quase funções de contra-legislador.

Já no caso da fiscalização sucessiva concreta os efeitos são os previstos no

artigo 280º, n.º 6 da CRP e artigos 71º e 80º LTC. A decisão vincula apenas as

partes presentes no processo (a nível subjectivo ou pessoal). A nível material, o

que fica definida é a questão jurídico-constitucional.

Trata-se aqui de uma decisão de desaplicação – o que acontece é que

unicamente naquele caso a norma não vai ser aplicada.

140


As decisões de fiscalização sucessiva abstracta são tomadas em plenário do

TC, enquanto que as decisões em matéria de fiscalização sucessiva concreta o

acórdão de julgamento é tomado em secção.

- Fiscalização por omissão

Quanto à fiscalização por omissão, estamos necessariamente a ter em conta

omissões juridicamente relevantes, ou seja, estamos a falar de situações em

que uma norma reguladora de determinada acção obriga à prática de outro

acto ou actividade em determinadas condições e o órgão disso encarregue

(que tem uma obrigação de actuação):

- nada faz;

- faz apenas parcialmente;

- não faz em tempo útil.

Podemos estar a falar da ausência de actos legislativos ou políticos, mas

apenas a falta dos primeiros é sindicável pelo TC.

Há autores que dizem que dentro de um conceito de omissão relevante em

sentido latíssimo poderemos falar de omissão da revisão constitucional.

Segundo Jorge Miranda a revisão constitucional de 1982 era devida como

imperativo, para o desaparecimento do Conselho da Revolução.

Também é possível falar de ilegalidade por omissão, v.g. no caso de falta de

regulamento cuja existência é determinada por lei. [199º c)].

Outros casos de omissão em sentido lato vêm previstos na CRP nos artigos

205º, n.º 3 e 242º, n.º 3.

141


Mas para efeitos da fiscalização da constituição apenas relevam as

omissões legislativas, ou seja, e nos termos do nº1 do artigo 283º, a falta de

medidas legislativa necessárias para dar exequibilidade a normas

constitucionais.

Durante muito tempo houve resistência na aceitação deste processo de

fiscalização, porque se dizemos que a função legislativa é caracterizada pelo

princípio da oportunidade, não haveria omissões legislativas.

E de facto, se desde 1822 em todas as constituições portuguesas houve

normas não exequíveis por si mesmas, apenas em 1976 surge a fiscalização

da constitucionalidade por omissão por causa do entendimento do princípio da

constitucionalidade. E ainda assim, não apareceu nos moldes actuais.

A iniciativa está hoje prevista no n.º1 do artigo 283º, e trata-se aqui pois de

verificar o não cumprimento da Constituição por omissão, que deriva da

violação de uma norma específica.

Se em fiscalização sucessiva abstracta uma norma pode ser inconstitucional

por violar princípios constitucionais, na fiscalização por omissão tem que haver

sempre a identificação da norma que é violada.

Estão em causa, maioritariamente, normas constitucionais não exequíveis por

si mesmas. Repare-se que o acto em falta, de acordo com a previsão expressa

do n.º1 do artigo 283º, é uma norma ordinária e não um tratado nem um acto

de revisão constitucional.

142


Versão originária da CRP 1976 Versão actual- A cargo do Conselho da Revolução - A cargo do TC- Podia ser fiscalizada oficiosamente

sem qualquer requisito (não havia

vinculação ao princípio do pedido).

- Só a pedido de determinadas

entidades.

- Efeitos: O Conselho da Revolução

tinha a possibilidade de

recomendação aos órgãos que deviam

ter legislado e não o fizeram.

- Efeitos: quando o TC verifica a

inconstitucionalidade por omissão dá

conhecimento aos órgãos que deviam

ter legislado.

Estas alterações de regime decorrem essencialmente da passagem de uma

fiscalização política para uma fiscalização de tipo jurisdicional.

À primeira vista actualmente o procedimento parece menos garantidor, mas

note-se que até 1982 dependia do entendimento do Conselho da Revolução

recomendar ou não a elaboração da norma, enquanto que agora o TC é

obrigado a dar conhecimento da inconstitucionalidade.

A partir de 1982 e pelo princípio de separação de poderes, o TC não pode dar

a ordem para a elaboração da norma ao órgão legislativo. A actuação do TC

quando verifica a omissão e dá conhecimento aos órgãos legislativos, não é

uma actividade substantiva nem preventiva. Porque não elabora a norma, não

há por parte do TC uma defesa da CRP no sentido geral (o que se prende

também com os efeitos da fiscalização por omissão).

Ora assim sendo, os efeitos deste processo de fiscalização, previstos no n.º2

do artigo 283º, poderão parecer mais difusos e menos vinculativos dos que

resultam de outras fiscalizações.

O TC quando aprecia e verifica a inconstitucionalidade por omissão deve ter

em conta as circunstâncias concretas de política legislativa (ou seja, considerar

se as normas em falta já deviam e podiam ter sido elaboradas, o que implica no

fundo avaliar das condições ou possibilidade de legislar).

143


BIBLIOGRAFIA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A – BIBLIOGRAFIA DE ÍNDOLE GERAL

I - MANUAIS

BURDEAU, Georges – Manuel de Droit Constitutionnel et institutions publiques, Paris, LGDJ, 1984.

CAETANO, Marcello – Manual de Ciência Política e Direito Constitucional,

Tomo I, Almedina, 2003, 6ª Edição, Reimpressão

CANOTILHO, J.J. Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição,

Almedina, Coimbra, 7ª edição, 2004

DEBBASCH, Charles – Droit constitutionnel et institutions publiques, Paris, Economia, 1990.

MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora,

Coimbra, Tomo I, 7ª edição, 2003;

Tomo II, 5ª edição, 2003;

Tomo V, 2ª edição, 2000;

Tomo VI, 2001.

PACTET, Pierre – Institutions politiques: droit constitutionnel, 16 émè édition, Paris, Armand Colin, 1997.

PEREZ ROYO, Javier – Curso de Derecho constitucional, 5ª ed., Barcelona, Marcial Pons, 1998.

SEARA, Fernando Roboredo, CORREIA, José de Matos e PINTO, Ricardo Leite – Ciência Política e Direito Constitucional, Lisboa , vol. I, Universidade Lusíada, 1995.

II – COLECTÂNEAS

A Revisão constitucional, o Processo Penal e os Tribunais , Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Lisboa, Livros Horizonte, (1981).

Estudos sobre a Constituição, 2 vols., (Coorden. Jorge Miranda), Lisboa, Livraria Petrony, 1977 – 1978.

144


Nos Dez Anos da Constituição, (Org. Jorge Miranda), Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1987.

Perspectivas Constitucionais nos 20 Anos da Constituição de 1976, 3 vols., (Org. Jorge Miranda), Coimbra, Coimbra Ed., 1996 - 1998.

Polis : Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Verbo, 1987.

III – COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO

CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa, Anotada , 3ª ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1993.

MARTINEZ, Pedro Soares – Comentários à Constituição de 1976, Lisboa, 1976.

MIRANDA, Jorge e Rui Medeiros - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I,

Coimbra Editora, 2005

MORAIS, Isaltino, ALMEIDA, J.M. Ferreira de e PINTO, Ricardo Leite – Constituição da República Portuguesa, Anotada e Comentada, Lisboa, 1985.

NADAIS, António, CANAS, Vitalino e VITORINO, António – Constituição da República Portuguesa : Texto e Comentário à Lei n.º 1/ 82, Lisboa, 1982.

IV –TEXTOS CONSTITUCIONAIS

MIRANDA, Jorge (Org.) – Constituições de Diversos Países,2 vols., 2ª edição, Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1986 - 1987.

MIRANDA, Jorge (introd.) – As Constituições Portuguesas: de 1822 ao texto actual da Constituição, 3ª ed., Lisboa, Livraria Petrony, 1992 .

MIRANDA,Jorge (Org. e Trad.)– Textos históricos do Direito Constitucional, 2ªed., Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1990.

OBERDORFF, Henri – Les constitutions de l’Europe des douze, Paris, La documentation Française, 1994.

V – JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL

MIRANDA, Jorge – Jurisprudência Constitucional: escolhida , 3 vols., Lisboa, Universidade Católica Editora, 1996-1997.

145


Pareceres, 8 vols., ed. Lit. Abílio Padrão Gonçalves (e outros), Lisboa, Procuradoria-Geral da República, (s. d.).

B – BIBLIOGRAFIA SOBRE ASPECTOS PARCELARES DO PROGRAMA DA DISCIPLINA

PARTE I –O ESTADO E A EXPERIÊNCIA CONSTITUCIONAL

a) O Estado na história

BLANCO FERNADEZ, D. – Principios de filosofia politica, Madrid, 2000.

COHEN-TANUGI, Laurent – Le droit sans l’État, 3ª Ed., Paris, PUF, 1987.

CUNHA, Paulo Ferreira da – Quadros institucionais: do social ao jurídico, Lisboa, Rés

DEL VECCHIO, Giorgio – Teoria do Estado, Edição Saraiva, 1957.

El constitucionalismo en la crisis del Estado Social, (dir. Miguel Angel García Herrera), Bilbao, Universidad del País Vasco, 1997.

GICQUEL, Jean – Droit constitutionnel et institutions politiques, 11ª ed, Paris, Montchrestien, 1991.

GUEDES, Armando Marques – Teoria Geral do Estado, Lisboa, 1981.

HERRERA, Carlos Miguel – Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Éditions Kimé, 1997.

MIRANDA, Jorge – Ciência Política, ( Lições Policopiadas) , Faculdade de Direito de Lisboa, 1983/84.

MOREIRA, Adriano – Ciência Política, (reimpressão), Coimbra, Almedina, 1995.

SUORDEM, Fernando – O princípio da separação de poderes e os novos movimentos sociais, Coimbra, Almedina, 1985.

TROPER, Michel – Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994.

ZIPPELIUS, Reinhold – Teoria Geral do Estado, 3ª ed., Serviço de Educação - Fundação Calouste Gulbenkian , Lisboa, 1997.

146


b) Sistemas e famílias constitucionais

ACQUAVIVA, Jean-Claude – Droit Constitutionnel et institutions politiques, 3ème edition, Paris, Gualino Editeur, 1996.

BADURA, Peter – Staatsrecht: systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 2 Auflage, München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1996.

BON, Pierre – Études de droit constituionnel franco-portugais, Paris, Economica, 1984.

CLAVES, Gwenale – L’affirmative action dans la jurisprudence de la cour suprème des États Unis, Paris, LGDJ, 1998.

CAMINAL, M. - Pluralisme nacional i legitimitat democratica, Barcelona, 2000.

CARDOSO, António Lopes – Os sistemas eleitorais, Edições Salamandra, Lisboa, 1993.

DORADO PORRAS, Javier – El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos: una polémica sobre la interpretación constitucional, Madrid, Dykinson, 1997.

DUVERGER, Maurice – Instituitions politiques et droit constitutionnel, 16 émè édition, PUF, 1980

GREWE, Constance – Droits constitutionnels européens, Paris, PUF, 1995

JOUANJAN, Olivier – Le principe d’égalité devant la loi en droit allemand, 2ª ed, Paris, Economica, 1992.

KLEBES-PÉLISSIER, Anne – La dêlimitation des pouvoirs entre l’État federal et les états fédérés, Révue Française de Droit Constitutionnel, PUF, n.º 34, 1998.

LAVROFF, Dmitri Georges – Le droit constitutionnel de la Vª République, 2ème édition, Paris, Dalloz, 1997.

LUCHAIRE, François – Le droit constitutionnel de la coahabitation, 11ª ed, Paris, Economica, 1989.

MARTINS, Ana Maria Guerra – As origens da Constituição Norte-Americana : uma lição para a Europa, Lisboa, Lex, 1994.

MAUNZ, Theodor e ZIPELLIUS, Reinhold – Deutsches Staatsrecht: ein Studienbuch, 29. Auflage, München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1994.

147


MAUNZ, Theodor – Grundgesetz: Kommentar, 5 vol, Munchen, Beck, 1999.

PEREIRA, André Gonçalves – Direito Público Comparado : o sistema de governo Semi – Presidencial, Lisboa, 1984.

PRÉLOT, Marcel – Institutions politiques et Droit Constitutionnel, Paris, Dalloz, 1978.

ROGEIRO, Nuno – A Lei fundamental da RFA, Coimbra Editora, Coimbra, 1996

STERN, Klaus ( colab. Michael Sachs) - Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland: allgemeine Lehren der Grundrechte, vol. 3, München, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1988.

Treatise on Belgian Constitutional Law, André Alen e outros autores, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, (s. d.).

TURPIN, Dominique ( colab. Jean-Pierre Massias ) – Droit Constitutionnel, 3 émè édition, Paris, Presses Universitaires de France, 1997.

VASCONCELOS, Pedro Bacelar de – A Separação dos Poderes da Constituição Americana : do Veto Legislativo ao Executivo Unitário : a crise regulatória, Coimbra, Coimbra Ed., 1994.

c) O sistema português

MARTINS, Oliveira – Portugal Contemporâneo

PEREIRA, André Gonçalves – O semi-presidencialismo em Portugal, Ática, Lisboa, 1984.

SOUSA, Marcelo Rebelo de - Os partidos políticos no Direito Constitucional Português, Braga, Livraria Cruz, 1983.

d) As Constituições portuguesas

ARAUJO, António de - A revisão constitucional de 1997: um ensaio de história político-constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 1999.

CAETANO, Marcello – Constituições portuguesas, 7ª ed., Lisboa, Verbo, 1994.

CUNHA, Paulo Ferreira da – Para uma história constitucional do direito português, Coimbra, Almedina, 1985

ESTEVES, Maria da Assunção A. – O fim da querela constitucional, Risco, n.º 12, Outono de 1989, p. 5 e ss.

148


MIRANDA, Jorge – A Constituição de 1976, Lisboa, 1978.

MIRANDA, Jorge – A quarta revisão constitucional, Brotéria : Cultura e informação, 1, vol. 146, Janeiro 1998, p. 19 – 32.

MIRANDA, Jorge – Conselho de Estado, in Dicionário Jurídico da Administração Pública (extracto), Coimbra, 1970.

MIRANDA, Jorge – Fontes e trabalhos preparatórios da Constituição, 2 vols., Lisboa, INCM, 1978.

MIRANDA, Jorge – O património cultural e a Constituição : tópicos, Separata de Direito do Património Cultural, INA, 1996.

MIRANDA, Jorge – Que lições se podem tirar de uma experiência de 18 anos?, Separata de Direito e Justiça, vol. 10, tomo 1, 1996.

MIRANDA, Jorge – Um projecto de Constituição, Braga, 1975.

PINHEIRO, Alexandre Sousa e FERNANDES, Mário João de Brito – Comentário à IV Revisão Constitucional, Lisboa, Associação Académica da Faculdade Direito Lisboa, 1999.

PIRES, Francisco Lucas – Uma Constituição para Portugal, Coimbra, Imprensa de Coimbra, 1975.

SÁ CARNEIRO, Francisco – Uma Constituição para os anos 80: contributo para um projecto de revisão, Lisboa, Publicações Dom Quixote, 1979.

SOUSA, Marcelo Rebelo de – Seis anos: do Estado à Sociedade, in Portugal em mudança, Ensaios sobre a actividade do IX Governo Constitucional, Imprensa Nacional – Casa da Moeda. VITORINO, António - E depois da Revisão?, Risco, nº12, Outono de 1989, p. 25 e ss.

e) Princípios Fundamentais do Ordenamento Jurídico Português Actual AAVV – Nos 25 anos da Constituição da República Portuguesa de 1976,

AAFDL, 2001

CANOTILHO, J.J. Gomes – Constituição dirigente e vinculação do legislador,

Coimbra Editora, 2ª Edição, 2001

CANOTILHO, J.J. Gomes e Vital Moreira - Constituição da República

Portuguesa Anotada, 3ª Edição, Coimbra, 1993

MIRANDA, Jorge – Centralização e descentralização na Península Ibérica: sobre o problema das regiões administrativas, Separata de Actas dos IV cursos internacionais de Verão de Cascais, vol.2, Jun./ Jul., 1997.

149


MIRANDA, Jorge – Ordenamento do território ( Sobre a constitucionalidade do D.L. n.º 351/ 93), Lisboa, 1995.

MIRANDA, Jorge – Princípio Republicano e Poder Local, 1992, Separata da Revista O Direito, ano 124º, 1992, III.

MIRANDA, Jorge – Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002

NOVAIS, Jorge Reis – Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2005

PIÇARRA, Nuno – A Separação dos Poderes como doutrina e principio constitucional : um contributo para o estudo das suas origens e evolução, Coimbra, Coimbra Ed., 1989.

f) Direitos Fundamentais

ALBUQUERQUE, Martim – Da igualdade: introdução à jurisprudência, Coimbra, Almedina, 1993.

AMARAL, Maria Lúcia – Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Lisboa, 1998.

ANDRADE, José Carlos Vieira de – Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987.

BADINTER, Robert – Liberté, libertés, Paris, Gallimard, 1976.

BALLALLOUD, Jacques – Droits de l’homme et organisations internationales, Paris, Montchrestien, 1984.

BARON, Charles – Droit constitutionnel et bioethique, Paris, PU d?Aix Marseille, 1997.

BARRANCO AVILES, Maria del Carmen – La teoria juridica de los derechos fundamentales, Madrid, 2000.

CIANCIARDO, Juan – El conflicitvismo en los derechos fundamentales, Pamplona, 2000.

CANOTILHO, J.J. Gomes – Direito Constitucional de Conflitos e Protecção de Direitos Fundamentais, Revista de Legislação e Jurisprudência, N.º 3815, p. 35 a 39; N.º 3821, p. 231 a 234; N.º 3822, p. 264 a 267; N.º 3823, p. 293 a 295.

CONGRÈS MONDIAL DE AIDC – Droit constitutionnel et droits de l´homme, Paris, Economica, 1987.

150


DIENSTEIN, Yoram – The protection of minorities and human rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1992.

ESTEVES, Maria Assunção – A constitucionalização do direito de resistência, Lisboa, AAFDL, 1989.

GOUVEIA, Jorge Bacelar – O estado de excepção no Direito Constitucional: entre a eficiência e a normatividade das estruturas de defesa extraordinária da Constituição, 2 vols., Coimbra, Livraria Almedina, 1998.

GOUVEIA, Jorge Bacelar – Os direitos fundamentais atípicos, Lisboa, Aequitas, 1995.

HAARSCHER, Guy – Philosophie des droits de l’homme, 2ª ed, Bruxelles, Université de Bruxelles, 1989.

KAYSER, Pierre – La protection de la vie privée, Paris, Economica, 1990

LEBRETON, Gilles – Libertés publiques et droits de l’homme, Paris, Armand Colin, 1997

LUCHAIRE, François – La protection constitutionnelle des droits et des libertés, Paris, Economia, 1987.

MACHADO, Jónatas – Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, Coimbra, Coimbra Editora, 1996

MIRANDA, Jorge – Liberdade de trabalho e profissão, Separata da R.D.E.S., ano XXX, III, 2ª série, n.º 2, 1988.

MIRANDA, Jorge – A Liberdade Religiosa em Portugal e o Anteprojecto de 1997, Separata de Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, volume XII, 1998, Tomo 2.

MIRANDA, Jorge – Os Direitos Constitucionais, Civitas, 1993 - 99, p. 477 – 495. Separata de El Derecho publico de finales de siglo, una perspectiva iberoamericana.

MOREIRA, Vital – O Direito de Resposta na Comunicação Social, Coimbra, Coimbra Ed., 1994.

NABAIS, José Casalta – Os direitos fundamentais na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. LXV, 1989.

NETO, Maria Luísa – A Interrupção Voluntária da Gravidez, Separata Jurídica nº3 do Jornal A Tribuna, Maio de 1998.

151


NETO, Maria Luísa – Breve Comentário ao Acórdão do TC nº 130/88, in Tribuna, Jornal da Associação de Estudantes da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, nº1, Maio 1997.

OTERO, Paulo – Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do ser Humano: um perfil constitucional da Bioética, Coimbra, Livraria Almedina, 1999.

PISON CAVERO, José Martinez de – El Derecho a La Intimidad en la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 1993.

PRATA, Ana – A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Coimbra, Livraria Almedina, (1982).

REBOLLO DELGADO, Lucrecio – El derecho fundamental a la intimidad, Madrid, 2000

VELHA, Cristina de Sousa e PEREIRA, J. A. Teles - Comentário « O Caso da Cruz», Revista do Ministério Público, Ano 18.º, Janeiro – Março 1997, n.º 69.

VITALIS, André – Informatique, pouvoir et libertés, 2ª ed., Paris, Economica, 1998

VITORINO, António – Protecção constitucional e protecção internacional dos direitos do homem: concorrência ou complementaridade?, Lisboa, AAFDL, 1994.

PARTE II - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

a) A Constituição como fenómeno jurídico e suas vicissitudes

ARENDT, Hannah – Sobre a revolução, Moraes Editores, Lisboa, 1971

GOLDWIN, Robert A. – Constitution makers on constitution making, Washington, American Enterprise Institute for Public, 1988.

GUEDES, Armando Marques – A revisão da Constituição francesa , Lisboa, Faculdade de Direito de Lisboa, 1957. Separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XI, 1957.

MARTINS, Afonso d’Oliveira Martins – La revisión constitucional y el ordenamiento portugués, Lisboa, Edições Estado & Direito, 1995.

PALOMBELLA, G. – Constitución y soberania, Granada, 2000.

PINTO, Luzia Cabral – Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da constituição, Coimbra, Coimbra Editora, 1995.

152


PIRES, Francisco Lucas – Teoria da Constituição de 1976 : a transição dualista, Coimbra, 1988.

PRIETO SANCHIS, Luis – Constitucionalismo y Positivismo, Colonia del Carmen, Distribuciones Fontamara, 1997.

SCHMITT, Carl – Teoría de la Constitución, ( trad. Francisco Ayala; coment. Manuel Garcia-Pelayo) , Madrid, Alianza Editorial, 1996.

SOMEK, Alexander – Rechtssystem und Republik, Wien, Springer, 1992.

STELZER, Manfred – Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit, Wien, Springer, 1991.

WINKLER, Gunther – Studien zum Verfassungsrecht, Wien, Springer, 1991.

b) Normas Constitucionais

ANDRADE, Manuel de – Ensaio sobre a interpretação das leis , 2ª edição, Coimbra, 1963.

BACHOF, Otto – Normas constitucionais e inconstitucionais, Coimbra, Almedina, 1994

JIMENEZ MEZA, Manrique – La pluralidad científica y los métodos de interpretación jurídico constitucional, San José, 1997.

PARTE III - ACTIVIDADE CONSTITUCIONAL DO ESTADO

a) Funções, Órgãos e Actos em geral

CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital – Os poderes do Presidente da República, Coimbra Ed., 1991.

GOMES, Carla Amado – As imunidades Parlamentares no Direito Português, Coimbra Ed., 1998.

LEITÃO, J. M. Silva – Constituição e Direito de Oposição: a Oposição no debate sobre o estado contemporâneo, Coimbra, Almedina, 1987.

MIRANDA, Jorge – Deputado, Coimbra, 1974, Extracto do Dicionário Jurídico da Administração Pública.

MIRANDA, Jorge – Estatuto da região Autónoma da Madeira e eleição da Assembleia Regional, 1989, p. 355 - 367, Separata da Revista O Direito, ano 124º, 1992, III.

153


NEVES, António Castanheira – O problema da constitucionalidade dos Assentos: comentário ao Acórdão nº 810/ 93 do tribunal Constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 1994, Separata da Revista de Legislação e de Jurisprudência.

b) Actos legislativos

CANOTILHO, J. J. Gomes – Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1994.

MIRANDA, Jorge – A revisão Constitucional de 1997 : sistema de actos legislativos, Legislação – Cadernos de Ciência e Legislação, n.º 19/ 20, Abril – Dezembro 97, p. 63 – 92.

MIRANDA, Jorge – Decreto, Coimbra, 1974, Separata do Dicionário Jurídico da Administração Pública.

MIRANDA, Jorge – El Processo Legislativo Parlamentario en Portugal, Cuadernos y Debates, serie menor, 10, Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1996.

MIRANDA, Jorge – Sobre a proposta de lei orgânica relativa ao regime do referendo previsto nos artigos 115º e 256º da Constituição (após 1997) : parecer, 1998, p. 21-29, Separata de Sciencia Iuridica, nºs 271/ 273, Jan./ Jun.1998.

MORAIS, Carlos Blanco – As competências legislativas das regiões autónomas no contexto da revisão constitucional de 1997, Ordem dos Advogados Portugueses, 1997.

MORAIS, Carlos Blanco – As leis reforçadas, Coimbra Ed., 1998.

OTERO, Paulo – O desenvolvimento de leis de bases pelo governo: o sentido do artigo 201º, nº1, alínea c), da Constituição, Lisboa, Lex, 1997.

TREMEAU, Jérôme – La réserve de loi: compétence législative et constitution, Paris, Economica, 1997.

VAZ, Manuel Afonso – Lei e reserva de lei : a causa da lei na Constituição Portuguesa de 1976, Porto,(U.C.P.), 1992.

PARTE IV - INCONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA CONSTITUIÇÃO

154


ACOSTA SANCHEZ, José – Formación de la constitución y jurisdicción constitucional: fundamentos de la democracia constitucional, Madrid, Editorial Tecnos, 1998.

BANDRES SANCHEZ – CRUZAT, José Manuel – El derecho fundamental al proceso debido y el tribunal constitucional, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1992.

BON, Pierre – La justice constitutionnelle en Espagne, 11ª ed., Paris, Economica, 1984

BON, Pierre – La justice constitutionnelle au Portugal, (colab. José Casalta Nabais e outros) , Paris, Económica, (1989).

CANOTILHO, J.J. Gomes – Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbra Ed., 1994.

CAPPELLETTI, Mauro – Les pouvoirs des juges, 11º ed., Paris, Economica, 1990.

COLLAÇO, Isabel de Magalhães – Ensaio sobre a constitucionalidade das leis

DELPEREE, Francis – Le recours des particuliers devant le juge constitutionnel, Paris, Economica, 1991.

FAVOREU, Louis e LLORENTE, Francisco Rubio – El bloque de la constitucionalidad: simposium franco-español de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 1991.

FONSECA, Guilherme da e DOMINGOS, Inês – Breviário de direito processual constitucional : recurso de constitucionalidade: jurisprudência, doutrina, formulário, Coimbra, Coimbra Ed. , 1997.

Inconstitucionalidad por omision , ( ed. lit. Víctor Bazán e outros), Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis, 1997.

Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional: Colóquio no 10.º aniversário do Tribunal Constitucional, Lisboa, 28 e 29 de Maio de 1993, Coimbra, Coimbra Ed., 1995.

MEDEIROS, Rui – A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e o efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei, Lisboa, Universidade Católica Editora, 1999.

MIRANDA, Jorge – A actividade do Tribunal Constitucional em 1993, Separata da Revista O Direito, ano 127.º, 1995, I – II, p. 187 a 212.

MIRANDA, Jorge – Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Coimbra, Coimbra Editora, 1996.

155


MIRANDA, Jorge – Paris: Groupe d’Études et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle, 1998, p. 785/ 808, Separata de Annuaire International de justice Constitutionelle, v. 13, 1997.

OTERO, Paulo – Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional, Lisboa, Lex, 1993.

PARDO FALCON, Javier – El Consejo Constitucional frances: la jurisdiccion constitucional en la quinta Republica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990.

ROUSSEAU, Dominique – Droit du contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 1992.

TURPIN, Dominique – Contentieux constitutionnel, Paris, PUF, 1986

156


SUGESTÕES JURISPRUDENCIAIS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

A

Assentos: Ac. nº 810/93 ; Ac. n.º 743/96.Autorizações legislativas: Ac. n.º 150/ 92; Ac. n.º 324/ 93 ; Ac. n.º 651/ 93; Ac. n.º 472/ 95.Autonomia legislativa regional: interesse específico, leis e regulamentos regionais, veto por inconstitucionalidade – Ac. n.º 254/ 90.

C

Controlo político de rendimentos e património dos titulares de cargos políticos: Ac. n.º 59/ 95.Criação de vagas adicionais no acesso ao ensino superior: Ac. n.º 1/ 97.

D

Declaração de inconstitucionalidade de norma penal: Ac. n.º 175/90.Declaração de inconstitucionalidade: limitação dos efeitos: Ac. n.º 151/ 93.Deficientes e princípio de igualdade: Ac. 486/2003;Direitos dos agentes militares e militarizados (restrições): Ac. n.º 103/ 87.Direitos fundamentais de natureza análoga e reserva parlamentar: Ac. n.º 160/92.Direitos, liberdades e garantias :

Colheita de órgãos de pessoas falecidas – Ac. n.º 130/ 88.Direitos de liberdade de imprensa e de resposta – Ac. n.º 13/ 95.Dos trabalhadores: direito à greve – Ac. n.º 289/ 92.Interrupção voluntária da gravidez – Ac. n.º 25/84; Liberdade de expressão e imprensa – Ac. n.º 63/ 85.Limites das restrições - Ac. n.º 256/ 90.Objecção de consciência – Ac. n.º 363/91.Restrições, condicionamentos e regulamentações – Ac. n.º 74/84; Ac. n.º 204/ 94.Uniões de facto – Ac. nº. 359/91.

Direitos sociais :Direito à habitação – Ac. n.º 151/92.Extensão do regime mais favorável – Ac. n.º 181/ 87; Ac. n.º 449/ 87.Propinas universitárias – Ac. n.º 148/ 94.Reserva do possível – Ac. n.º 346/ 93.Serviço nacional de saúde e Princípio da proibição do retrocesso social – Ac. n.º 39/ 84.

157


EEscutas telefónicas: Ac. 198/2004

F

Ficheiros automatizados sobre dados de saúde: Ac. n.º 355/ 97.Fiscalização concreta: Ac. n.º 150/ 86; Ac. n.º 74/ 87; Ac. n.º 189/ 88; Ac. n.º 273/ 88.Fiscalização incidental pelo Tribunal Constitucional: Ac. n.º 189/ 88.Fiscalização preventiva: Ac. nº. 334/ 94

I

Ilegalidade: violação de princípio fundamental de lei geral da república – Ac. n.º 631/ 99.Imigração: expulsão de indivíduos com filhos a cargo: Ac. 232/2004Inconstitucionalidade:

De normas constitucionais - Ac. n.º 480/ 89.Por omissão - Ac. n.º 182/ 89; Ac. n.º 276/ 89.Pretérita – Ac. n.º 446/ 91.Superveniente – Ac. n.º 1/ 92; Ac. n.º 231/ 94.

LLiberdade de imprensa: Ac. 201/2004Limites imanentes: Ac. n.º 103/ 87.

N

Não retroactividade da lei fiscal: Ac. n.º 11/ 83.

O

Objecto de controlo:Actos políticos – Ac. n.º 195/ 94.Cláusulas das convenções colectivas de trabalho – Ac. n.º 172/ 93.Decisões judiciais (sua exclusão) – Ac. n.º 442/ 91.Norma – Ac. n.º 26/ 85; Ac. n.º 158/ 88.Normas privadas – Ac. n.º 472/ 89.

158


P

Parlamento e Função Legislativa:Função legislativa e separação de poderes – Parecer n.º 16/ 79; Ac. n.º 25/ 84; Ac. n.º 162/ 85; Ac. n.º 23/ 86.Inquéritos parlamentares – Ac. n.º 195/ 94.

Partidos políticos – Ac. n.º 10/ 83; Ac. n.º 119/ 84.Princípio :

Da Igualdade (discriminações positivas) - Ac. n.º 191/ 88; Ac. n.º 231/ 94.Da Igualdade perante os encargos públicos – Ac. n.º 264/ 93.Da precedência de lei – Ac. n.º 247/ 93; Ac. n.º 319/ 94.Da prevalência de lei – Ac. n.º 247/ 93.Da proibição do arbítrio – Ac. n.º 12/ 89; Ac. n.º 448/ 93.Da proibição do excesso – Ac. n.º 282/ 86; Ac. n.º 103/ 87; Ac. n.º 479/ 94.Da protecção da confiança e retroactividade – Ac. n.º 11/ 83; Ac. n.º 248/ 94.Da proporcionalidade – Ac. n.º 650/ 93; Ac. n.º 634/ 93; Ac. n.º 456/ 93.Do Estado de Direito (determinabilidade das leis) – Ac. n.º 285/ 92; Ac. n.º 340/ 92; Ac. n.º 458/ 93.Do Estado de Direito democrático – Ac. n.º 285/ 92.Do pedido – Ac. n.º 26/ 85.Republicano (separação entre as Igrejas e o Estado): Ac. n.º 174/ 93.Poder Local: Princípio da autonomia municipal, política de habitação – Ac. n.º 432/ 93.

R

Referenda: Ac. n.º 309/ 94.Referendo: fiscalização preventiva de propostas – Ac. n.º 288/ 98.Regiões administrativas: Ac. n.º 709/ 97.Regulamento: dever de citação de lei habilitante – Ac. n.º 160/ 93. Reserva de acto legislativo (proibição de regulamento) : Ac. n.º 429/ 93.Retroactividade da lei penal mais favorável: Ac. n.º 227/ 92.

S

Segredo de Estado : Ac. n.º 458/ 93.

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2974802 sebenta-direito-constitucional (1)

Law

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