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OAB PRIMEIRA FASE - XIII EXAME - PILARES DA OABDireito Processual Penal

Prof. Ana Cristina Mendonça

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CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E SENTENÇA: A MUTATIO E A EMENDATIO LIBELLI

O princípio da correlação entre a acusação e sentença visa garantir um julgamento nos estritos limites daacusação, evitando assim um julgamento extra petita ou ultra petita.

Contudo, as expressões citra petita, extra petita e ultra petita, conforme empregadas no processo civil, nãose aplicam ao processo penal, uma vez que naquele o juiz está, em regra, adstrito ao pedido, enquantoneste deve julgar conforme "a imputação".

Ocorre que no processo penal a acusação compreende o que chamamos imputação (que significa anarrativa fática da qual o réu é acusado) e o pedido (no qual o Ministério Público ou o querelante formula o

pedido de condenação, indicando o artigo de lei imputado ao réu). Assim, devemos observar a seguintefórmula:

Acusação = Imputação + Pedido

Por tal motivo, questão relevante dentro do processo penal brasileiro diz respeito aos institutos daEMENDATIO LIBELLI e MUTATIO LIBELLI , consagrados respectivamente nos arts. 383 e 384 do Códigode Processo Penal.

O tema é dos mais cobrados em todos os concursos públicos do país, para as mais diversas carreiras jurídicas, e não poderia ser diferente no exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

Ao tratar das sentenças, o Título XII do CPP, buscando garantir o princípio da correlação entre a acusaçãoe sentença, dispõe:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhedefinição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensãocondicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, emconseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida naacusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtudedesta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento,quando feito oralmente.

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, arequerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição detestemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias,ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5o

Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.





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2.1. Emendatio Libelli

Imagine a seguinte hipótese:

Na denúncia o Ministério Público narra:

“naquele dia..., naquele horário..., naquele local..., o denunciado passoucorrendo pela vítima, puxou sua bolsa e fugiu...”

(...)

Diante do exposto, requer seja recebida a denúncia, citado o réu para responderaos termos da ação penal, e, ao final, julgado procedente o pedido para

condenar o réu nas penas do art. 157 do CP.”

Verificamos claramente que o fato narrado indica a prática de um crime de furto, ou seja, o descrito peloórgão de acusação em sua “causa de pedir”, que aqui chamamos “imputação”, foi o crime previsto no art.155 do CP.

Entretanto, por um equívoco, que pode até mesmo decorrer de um erro material, o pedido formuladoindicou o artigo de lei referente ao crime de roubo (art. 157 do CP.).

Pergunta-se: poderá o juiz julgar o réu por furto tendo o órgão de acusação formulado o pedido nas penas

do art. 157 do CP? A resposta é: Lógico que sim!

No processo penal o juiz não julga o pedido, O JUIZ JULGA OS FATOS! Daí amáxima: narra mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e eu te darei o direito).

Repare que, na hipótese acima indicada, foi possível ao réu defender-se amplamente dos fatos, já que osréus não se defendem de um número, e sim dos fatos que se encontram narrados na denúncia ou naqueixa.

Na emendatio libelli , na qual se enquadra a hipótese acima narrada, a denúncia se encontraperfeitamente adequada aos fatos, apresentando apenas um erro na tipificação ou qualificação jurídica,

sendo permitido ao juiz operar uma correção ou emenda.

Assim, Emendatio Libelli é o ato permitido ao juiz de, na sentença, corrigir eventual erro da denúncia ouqueixa na classificação do delito (art. 383 CPP). O juiz faz a correção independentemente de qualquerdiligência, mesmo aplicando pena mais grave. Neste caso, aplica-se a máxima: “narra os fatos e o juizaplica o direito”. O réu não se defende da tipificação indicada pelo órgão de acusação, e sim dos fatosnarrados. Portanto, se a instrução criminal confirma a narrativa fática contida na imputação da denúncia,viabilizando o contraditório e a ampla defesa, não há qualquer impedimento a que o juiz faça a adequaçãoda definição jurídica ao tipo penal correto, independentemente de aditamento.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe

definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.





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§ 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensãocondicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Pergunta relevante surge acerca da possibilidade da referida correção (emendatio libelli ) ocorrer emmomento anterior à instrução criminal, já que o instituto está previsto dentro do Título XII do Código deProcesso Penal, que trata da Sentença.

Qual seria o momento ideal para se operar a emendatio ?

Grande parte da doutrina e da jurisprudência defendem que tal instituto somente poderia ser aplicado pelo juiz no momento em que os autos fossem conclusos para sentença.

Contudo, vários autores sustentam que não haveria qualquer óbice à sua aplicação até mesmo no

momento do recebimento da exordial, ou ainda, após a apresentação da resposta à acusação de que tratao art. 396 do CPP. Isso porque a emendatio nada mais é que uma mera correção, sem que qualqueralteração se opere na narrativa fática. Além disso, um mero erro (muitas vezes material) na tipificaçãopoderia inviabilizar institutos em verdade devidos ao caso concreto, como por exemplo, a suspensãocondicional do processo, ou ainda, o emprego de um rito processual inadequado à hipótese, além dasquestões relacionadas à legitimidade e competência.

Este último posicionamento foi, inclusive, adotado pela banca examinadora no VIII Exame Unificado.

2.2. Mutatio Libelli Maior preocupação surge quando ocorre a necessidade de se operar uma mutatio libelli .

Mutatio significa mudança, indicando que, na instrução criminal, fase de colheita de provas durante oprocesso, fica demonstrado que os fatos praticados pelo agente são diferentes daqueles narrados naexordial.

Vamos agora imaginar esta outra hipótese:

Narra a denúncia:

No dia..., horário..., local..., o denunciado, com animus furandi, ingressou naresidência de seu vizinho de lá retirando dolosamente as obras de arte de

propriedade do mesmo...

(...)

Diante do exposto, requer seja recebida a denúncia, citado o réu pararesponder aos termos da ação penal, e, ao final, julgado procedente o pedido

para condenar o réu nas penas do art. 155 do CP.”





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Repare que neste último caso o pedido encontra-se adequado à narrativa fática. Entretanto, suponhamosque, durante a instrução criminal, a vítima e o próprio denunciado, bem como testemunhas, produzamprovas que demonstrem que na verdade a vítima havia deixado as referidas obras de arte, antes de umaviagem, na posse de seu vizinho, ora réu, e que, ao retornar e procurar o mesmo para pegar os objetos, o

mesmo recusou-se a devolvê-los.

A denúncia neste caso narrava furto, porém, durante o processo, a prova mostrou-se diversa, os fatosmudaram, já que ficou comprovado o crime de apropriação indébita.

Ora! Quem se defendeu de subtrair coisa alheia móvel não se defendeu de ter a posse lícita da coisa e terinvertido o animus da posse...

Assim, para garantir o contraditório e a ampla defesa, faz-se totalmente necessária a alteração danarrativa apresentada na denúncia.

No momento em que o sistema processual penal adotado no Brasil é o sistema acusatório, no qual o juiz éinerte e imparcial e a ação penal pública foi entregue privativamente ao Ministério Público, somente estepoderá alterar os fatos narrados na denúncia, sob pena de violação dos princípios acusatório, da inércia,da imparcialidade, do devido processo legal e da congruência ou correlação entre acusação e sentença.

Assim, a Mutatio Libelli ocorrerá quando, no curso da instrução processual, surgir prova de elementar oucircunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, deverá o Ministério Público aditar a exordial,com posterior oitiva da defesa, respeitando-se assim o contraditório, a ampla defesa e o sistemaacusatório.

Nesse sentido, preleciona o art. 384 do CPP:

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, emconseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida naacusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtudedesta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento,quando feito oralmente.§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, arequerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição detestemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias,

ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

Qual o momento ideal para o aditamento à denúncia, operando-se a mutatio libelli ? É evidente que amutatio depende do surgimento das provas durante a instrução criminal, motivo pelo qual é inviabilizadaem momento anterior. Contudo, o que se espera do Promotor de Justiça é, tão logo surja referida provanova, promova, espontaneamente, a alteração devida, de forma a garantir o contraditório, a ampla defesae a congruência.

Não o fazendo espontaneamente, o juiz poderá, exercendo o papel de fiscal do princípio da

obrigatoriedade, aplicar o art. 28 do CPP.





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O aditamento à denúncia configura-se, assim, medida essencial a assegurar os princípios processuaispenais. Portanto, caso surjam provas durante o processo que indiquem que o crime supostamentepraticado é distinto do que se encontra na inicial acusatória e o Ministério Público não proceda aoaditamento, deverá o réu ser absolvido, por não ter sido aquele o crime por ele praticado.

Da mesma forma, importante ressaltar que o limite para aditamento é a sentença de 1º. grau, não sendopossível inovação em fase de recurso, o que caracterizaria supressão de instância.

Neste sentido, veja-se a Súmula 453 do STF:

Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, quepossibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida,explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

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