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PETRÓLEO DO PRÉ-SAL :

AFRONTA À CONSTITUIÇÃO

A DEFESA DOS DIREITOS DO ESTADO DO RIO POR

MANDADOS DE SEGURANÇA NO SUPREMO

TCE-RJ 04 DE MAIO DE 2.011

Humberto Ribeiro Soares

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PETRÓLEO DO PRÉ-SAL :

AFRONTA À CONSTITUIÇÃO

A DEFESA DOS DIREITOS DO ESTADO DO RIO POR

MANDADOS DE SEGURANÇA NO SUPREMO

TCE-RJ 04 DE MAIO DE 2.011

Humberto Ribeiro Soares

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O DIREITO DO ESTADO COMO ESTÁ NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 20, § 1º :

“Art. 20 - § 1º - É assegurada, (...), aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municípios, (...), participação no resultado da exploração de

petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de

energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo

território, (1) [na respectiva] plataforma continental, (2) [no

respectivo] mar territorial ou (3) [na respectiva] zona

econômica exclusiva, OU compensação financeira por essa

exploração.”

(1, 2 e 3): zeugma (Gonçalves Dias: “Nossos bosques têm mais vida / Nossa vida mais amores”,)

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O GÊNERO NA CONSTITUIÇÃO E SUAS ESPÉCIES INFRACONSTITUCIONAIS:

GÊNERO NA CF:

O texto da Constituição fala em 1 só GÊNERO : “Participações”

Todavia, as ESPÉCIES são as previstas na norma

infraconstitucional:

“ROYALTY” e

“PARTICIPAÇÃO ESPECIAL”

Obs. A “participação especial” é um royalty para certos tipos de

campos de petróleo

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ÍNDICES (TARAS) ATUAIS PARA OS ENTES PRODUTORES

CONSTANTES DA LEI DO PETRÓLEO (LEI 9.478/97):

“ROYALTIES” :

EM TERRA:.......... 52,5%

NO MAR:.............. 22,5%

PARTICIPAÇÃO ESPECIAL:

TERRA E MAR:.... 40,0%

Obs.: percentuais sobre os respectivos volumes de produção de

cada ente “produtor”, É importante ter em mente este detalhe

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A BARBARIDADE JURÍDICA: EMENDAS IBSEN E SIMON (Proj. 5940/09)

“Art. 64. (...) [em terra e mar]:

I – 50% (cinquenta por cento) (...) ENTRE TODOS OS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL, de acordo com os critérios de repartição do (...) FPE; e

II – 50% (cinquenta por cento) (...) ENTRE TODOS OS MUNICÍPIOS, de acordo com os critérios de repartição do (...) FPM.”

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Emendas Ibsen e Simon:

Revogam o atual critério de rateio das

participações, Lei do Petróleo-9.478/97

(que respeita a Constituição),

comunizam as “participações”, retiram

percentuais dos produtores para

destiná-los a todos os não-produtores.

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PERCENTUAIS DE “PARTICIPAÇÕES” DO ESTADO DO RIO/2009

EM RELAÇÃO À TOTALIDADE DO BRASIL

(RJ produz cerca de 90% de todo petróleo que se produz no Brasil hoje)

(x 1.000)

(x 1.000)

“ROYALTIES” DO RJ R$ 1.709.375,46 “ROYALTIES” DOS ESTADOS R$ 2.386.248,28

Relação RJ / TOTALIDADE DOS ESTADOS 71,63 % “PARTICIPAÇÕES ESPECIAIS” DO RJ R$ 3.175.451,30 “PARTICIP. ESPECIAIS” DOS ESTADOS R$ 3.381.123,90

Relação RJ / TOTALIDADE DOS ESTADOS 93,91% (*) fonte : ANP

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A. N. P.

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Estimativa da Secretaria de Desenvolvimento-RJ

PREJUÍZO DO ESTADO DO RIO :

US $ 2,5 BILHÕES/ANO

(Atenção: em dólares)

no início do pré-sal (1º ano)

Fonte: O Globo de 29.10.2009

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SE PROSPERAR O MALSINADO

PROJETO DE NOVO RATEIO,

O ESTADO DO RIO PASSARÁ

DE 1º ESTADO

RECEBEDOR DAS “PARTICIPAÇÕES”

PARA 22º

EM 27 ESTADOS

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Para o Estado do Rio :

quanto recebeu em 2.009: R$ 7,504 bilhões

quanto perderá (1º ano): R$ 7,268 bilhões

quanto restará (1º ano): R$ 0,236 bilhões

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O efeito utópico, mirífico, falacioso da “compensação”

da Emenda Simon é do seguinte teor:

“Art. 64 ...........................................................

§ 1º A União COMPENSARÁ, com recursos

oriundos de sua parcela em royalties e participações especiais, (...) os Estados e Municípios que sofrerem redução de suas receitas em virtude desta Lei, até que estas se recomponham mediante o aumento de produção de petróleo no mar.”

É o cachorro correndo atrás do próprio rabo ...

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“Nem um Robin Hood

de hospício

faria melhor”

Dep. Federal Luiz Paulo Vellozo Lucas (ES)

em entrevista a “O Globo”

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¿ E o objeto dos vetos-Lula ?

O Presidente Lula vetou o art. 64, caput e incisos I e II (Emenda Ibsen; que acima eu chamei de barbaridade jurídica; caput) e o seu parágrafo único (Emenda Simon). E daí ?...

Ocorre, porém, que os dispositivos vetados continuam em processo legislativo no Congresso; e só por ingenuidade se pode admitir que 27 Estados menos 2 (RJ e ES) não irão derrubar o veto...

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Mas, hipótese:

que os vetos sejam, porventura, derrubados :

O novo projeto-Lula (31.12.2010) tem as

mesmas inconstitucionalidades, que

são conseqüências tragicamente

danosas ao Estado do Rio:

exclui os produtores do fundo;

parametriza a distribuição pelo FPE.

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Já se anuncia que há muitos Municípios fluminenses que irão falir.

Assim, desprovidos de postos de emprego, sem meios para atender a educação, saúde, saneamento etc.

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COMO OBSTAR ? RESPOSTA: POR

“LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL”

“LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL” É O NÚCLEO INTOCÁVEL DE UMA CONSTITUIÇÃO

É “A CONSTITUIÇÃO DA CONSTITUIÇÃO” (LOEWENSTEIN; CELSO DE MELLO)

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LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“ART. 60 .........................................................

........................................................................

§ 4º Não será objeto de DELIBERAÇÃO a

proposta de emenda TENDENTE a abolir:

I- A FORMA FEDERATIVA DE ESTADO;

II- o voto direto, secreto e universal;

III- a separação dos Poderes;

IV- os direitos e garantias individuais.”

(cláusulas pétreas)

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INCONSTITUCIONALIDADES POR AFRONTAS

A “LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS”

Classificam-se em :

• desrespeito a “limitações explícitas”

e

• desrespeito a “limitações implícitas”

Nenhuma das 2 espécies a Constituição tolera; e elas são desrespeitadas in casu

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IMPUGNAÇÕES VIA JUDICIÁRIO QUE SÃO

PERMITIDAS CONTRA DESRESPEITO

A “LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS” :

• (1) por MANDADO DE SEGURANÇA (impetrável por Deputado ou Senador, ainda

durante a fase de discussão do projeto de lei e que é solução de resultado imediato);

• (2) por ADIN (somente após a promulgação da lei, com o leite

derramado e de solução que pode demandar uma década)

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O QUE ESTÁ SENDO FEITO

NO ÂMBITO DO JUDICIÁRIO (STF):

• 4 Mandados de Segurança no Supremo Tribunal Federal :

nº 28.493, OMPETRO, Dep. Fed. Geraldo de Souza;

nº 28.885, OMPETRO, Dep. Fed. Geraldo de Souza;

nº 28.900, Deps. Feds. Luiz Paulo Vellozo Lucas e Rita Camata;

nº 30.051, Dep. Fed. Hugo Leal.

Pedido: trancamento da nova partilha (rateio) das

“participações” proposta pelo projeto de lei do Executivo (a seguir Emendas Ibsen e Simon) e, conseqüentemente, vedação de sua discussão e deliberação pelo Congresso. E nulidade transcendente.

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A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO ADMITE O M. S.

Precedentes do Supremo [do livro “A Constituição e o Supremo”]:

"O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar ——e somente do parlamentar—— para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei [ênfases acrescentadas] ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (‘leading case’) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Ministro Celso de Mello, DJ de 15-9-2003; MS 24.593/DF, Ministro Maurício Corrêa, DJ de 8-8-2003; MS 24.576/DF, Ministra Ellen Gracie, DJ de 12-9-2003; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 12-9-2003." MS 24.667-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-12-03, DJ de 23-4-04).”

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Agressões que os writs apontam :

• EXPLÍCITA, ao modelo de forma federativa do Estado brasileiro (inciso I do § 4º do art. 60, CF/88);

• IMPLÍCITA ao princípio republicano (art. 1º, CF/88);

• IMPLÍCITA ao Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF/88);

• IMPLÍCITA ao princípio da igualdade (art. 60, § 4º, IV, CF/88);

• IMPLÍCITA à CONSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

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1ª INCONSTITUCIONALIDADE: (fundamental)

Afronta ao inciso I, § 4º, art. 60, Constituição

Federal, teor explícito: desdém ao modelo brasileiro

de “forma federativa“ do Estado brasileiro;

“o modo de ser federal do Estado criado pela

Constituição” (GILMAR MENDES), “a forma de

Estado tal como ela é normativo-

constitucionalmente conformada” (CANOTILHO);

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2ª INCONSTITUCIONALIDADE (em terra):

Afronta ao inciso I, § 4º, art. 60, Constituição Federal, cariz implícito: desdém à “forma federativa“ do Estado brasileiro, “o modo de ser federal do Estado criado pela Constituição” (GILMAR MENDES) a “forma de Estado tal como ela é normativo-constitucionalmente conformada” (CANOTILHO). O inciso I, § 4º, art. 60 se imbrica c/ o § 1º, art. 20, Magna Carta que determina que somente os Estados produtores e os Municípios produtores fazem jus à “participação no resultado da exploração de petróleo” em seu território continental.

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continuação:

Logo, os entes não-produtores (a quem o

projeto de lei do Executivo e as

deliberações congressuais estão

estendendo inconstitucionalmente as

participações em prejuízo dos Estados e

Municípios produtores) não podem

beneficiar-se daquela “participação”; e as

estariam logrando em prejuízo dos entes

federativos produtores.

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3ª INCONSTITUCIONALIDADE:

(no mar)

Afronta à mesma “limitação constitucional”: os entes não-produtores seriam beneficiados quando só os Estados e Municípios produtores fazem jus (§ 1º do art. 20 da Constituição Federal, que integra a “forma federativa de Estado”, “o modo de ser federal do Estado criado pela Constituição”, a “forma de Estado tal como ela é normativo-constitucionalmente conformada”). A Carta somente permite o direito àqueles entes federativos que contenham jazidas de petróleo no seu “respectivo” (sic) mar territorial etc. (cfr. acs. STF-MS 24.312/DF, Relatora Min. ELLEN GRACIE; ADI 2080-RJ, Relator Min. SYDNEY SANCHES); e

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4ª INCONSTITUCIONALIDADE: (pré-sal)

Afronta a “limitação constitucional”, inciso IV do § 4º do art. 60 da Constituição Federal (igualdade) eis que a Carta não restringe, não distingue entre petróleo da camada geológica do pré-sal e camada geológica do pós-sal, de qualquer que seja a camada geológica de onde advenha o petróleo, tudo é petróleo e, pois, a todo petróleo se aplica a regra da “participação no resultado da exploração de petróleo” (§ 1º, art. 20).

as normas ora impugnadas em fase de processo legislativo estão a dar tratamento discriminatório ao petróleo do pré-sal;

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5ª INCONSTITUCIONALIDADE: (índices de rateio)

Afronta à mesma “limitação constitucional”: adoção dos índices do FPE para parâmetros de rateio, contra o princípio constitucional da proporcionalidade, sub-princípio do princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF/88), este último que, por si só, já convoca a “limitação constitucional” expressa (inciso IV, § 4º, art. 60, CF/88).

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F. P. E. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS ESTADOS-FPE

CF/88, art. 159, i, a

Decisão Normativa TCU-Nº 109/2010

Coeficientes para 2.011

1º Bahia 9,3962

2º Ceará 7,3369

3º Maranhão 7,2182

4º Pernambuco 6,9002

5º Pará 6,1120

6º Paraíba 4,7889

7º Minas Gerais 4,4545

8º Tocantins 4,3400

9º Piauí 4,3214

10º Rio G. do Norte 4,1779

11º Alagoas 4,1601

12º Sergipe 4,1553

13º Acre 3,4210

14º Amapá 3,4120

15º Paraná 2,8832

16º Goiás 2,8431

17º Rondônia 2,8156

18º Roraima 2,4807

19º Amazonas 2,7904

20º Rio Grande do Sul 2,3548

21º Mato Grosso 2,3079

22º Rio de Janeiro 1,5277

23º Espírito Santo 1,5000

24º Mato Grosso Sul 1,3320

25º Santa Catarina 1,2798

26º São Paulo 1,0000

27º Distrito Federal 0,6902

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6ª INCONSTITUCIONALIDADE: (“receitas próprias”-STF)

Afronta à mesma “limitação constitucional”, direito de

os Estados e Municípios produtores ——de quem as

normas impugnadas estão a subtrair parcelas de sua

“participação” para entregá-las aos entes não-

produtores—— pois que as ditas “participações” dos

entes produtores consistem em “receitas originárias”,

“receitas próprias” deles, enquanto produtores (cfr. ac.

STF-MS 24.312/DF, Relatora Min. ELLEN GRACIE)

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7ª INCONSTITUCIONALIDADE (“Constituição Financeira”):

Afronta à “limitação constitucional” da Constituição

Financeira (cfr. RICARDO LOBO TORRES), limitação implícita à

do princípio federativo (art. 60, § 4º, I, CF/88; RUI

BARBOSA, GERALDO ATALIBA, JORGE MIRANDA, BOURDEAU,

LOEWENSTEIN).

Os “meios” (meios materiais, financeiros: art. 20, § 1º)

que a Carta propicia aos entes federativos para que estes

desempenhem seus deveres e competências integram a

“Constituição Financeira”. A Constituição dá deveres, mas,

correspondentemente, dá meios para sua implementação.

De atentar-se, aí, no particular, à lição de CANOTILHO :

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(continuação)

CANOTILHO:

“A partir do Estado constitucional (...) passou a falar-se de defesa

ou garantia da constituição e não de defesa do Estado.

Compreende-se a mudança do enunciado linguístico. No Estado

constitucional o objecto de protecção ou defesa não é, pura

e simplesmente, a defesa do Estado, mas da forma de

Estado tal como ela é normativo-constitucionalmente

conformada o Estado constitucional democrático (...)

A defesa da constituição pressupõe a existência de garantias

da constituição, isto é, MEIOS e institutos destinados a

assegurar a observância, aplicação, estabilidade e

conservaçăo da lei fundamental”.

13/03/2017 40

CANOTILHO:

Como se trata de garantias de existência da própria constituição (cfr. a fórmula alemã ‘Verfassungsbestandsgarantie’), costuma dizer-se que elas são a ‘constituição da própria constituição’”.

Atente-se bem: CANOTILHO releva a fundamental importância de

ter-se em conta a “forma de Estado tal como ela é

normativo-constitucionalmente conformada” e, também, os

“meios”, os meios materiais (financeiros), além de dos

estruturais, pelos quais, por via dos quais, ela o é, ela é

conformada.

É importante !

(continuação)

13/03/2017 41

8ª INCONSTITUCIONALDADE: (princípio republicano)

Afronta à “limitação constitucional” do princípio republicano, limitação implícita à do princípio federativo (art. 60, § 4º, I, CF/88), com o qual é

imbricado, xifópago (RUI BARBOSA, GERALDO ATALIBA, JORGE MIRANDA, BOURDEAU, LOEWENSTEIN). Atente-se: limitação implícita também é parametrizante

13/03/2017 42

9ª INCONSTITUCIONALIDADE: [o Estado é “proprietário” do bem petróleo;

tema de polissemia (*) de lei]

Afronta àquela mesma “limitação constitucional”, ao

direito (constitucionalmente assegurado) de serem, os

Estados, PROPRIETÁRIOS do bem petróleo (cfr.

ac. STF, ADI 3.273-9/DF; aliás, nem a propriedade da União

sobre petróleo é plena, no dizer do Min. EROS GRAU, in ac.

STF ADI 3.273-9/DF)

(* ) polissemia, ver adiante

(*) sobe polissemia, ver adiante

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INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA

Constituição Federal:

“Art. 20. São bens da União:

IX- os recursos minerais, inclusive os do subsolo.”

Há quem interprete erradamente este preceito constitucional. Pelo que sustentam que o Estado não é proprietário do petróleo.

Esquecem-se da “polissemia”.

Esquecem-se de “interpretação” de norma constitucional.

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL :

“Art. 18. A organização político-administrativa

da República Federativa do Brasil compreende

a União, (+) os Estados, (+) o Distrito Federal

e (+) os Municípios, todos autônomos, nos

termos desta Constituição.”

Isto é um somatório. Óbvio, de parcelas.

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Art. 18, CF/88:

República Federativa do Brasil = União + Estados + DF + Municípios

13/03/2017 46

Isto é o mesmo que dizer:

UNIÃO [total] = União [parcela] + Estados + DF + Municípios

Isto é, o termo União aparece 2 vezes, ou melhor, com 2 sentidos, no texto da

Constituição, um, como soma, total, outro, como parcela.

E, evidentemente, estes 2 sentidos têm que ter significados distintos.

A polissemia de texto de Constituição o explica (conceito de HANS KELSEN).

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POLISSEMIA DE TEXTO DE CONSTITUIÇÃO (1)

DE CANOTILHO:

“A investigação do conteúdo semântico das normas

constitucionais implica uma ‘operação de determinação’

(= ... operação de mediação semântica) particularmente difícil

no direito constitucional porque:

1) os elementos lingüísticos das normas constitucionais são,

muitas vezes, ‘polissêmicos’ ou ‘plurisignificativos’ (exs.: os

conceitos de Estado, povo, lei, trabalho, têm vários sentidos na

constituição);” [1]

[1] J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, Coimbra, Livraria Almedina, 5 edição, 1991, ps. 224/225.

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POLISSEMIA DE TEXTO DE CONSTITUIÇÃO (2)

EVANILDO BECHARA refere-se ao fenômeno :

“Polissemia- É o fato de haver uma só forma (significante) com mais de um significado unitário pertencentes a campos semânticos diferentes. ...):

‘pregar’ (um sermão) – ‘pregar’ (= preguear uma bainha de roupa) – ‘pregar’ (um prego)

‘manga’ (de camisa ou candeeiro) – ‘manga’ (fruto) – ‘manga’ (bando, ajuntamento) – ‘manga’ (parede)

‘cabo’ (cabeça, extremidade, posto na hierarquia militar) –‘cabo’ (= parte de instrumento por onde esse se impunha ou utiliza: ‘cabo’ da faca)

A polissemia é, portanto, um fato de língua.” [2]

+ dó, pena etc.

• EVANILDO BECHARA, Moderna Gramática Portuguesa, 2009, Ed. Nova Fronteira/Ed. Lucerna, p. 402.

13/03/2017 49

A equação acima (art. 18, CF/88) significa:

UNIÃO [total] = União [parcela] + Estados + DF + Municípios

somatório em que

UNIÃO [total] = Estado Federal TOTAL ou comunidade jurídica federativa TOTAL * (1ª acepção)

UNIÃO [parcela] = Governo Federal ou comunidade

jurídica federativa PARCIAL * (2ª acepção) * Conceito de HANS KELSEN

13/03/2017 50

Portanto, por aí se vê que, face a esta polissemia, a

mesma palavra UNIÃO ora representa comunidade

jurídica total, ora comunidade jurídica parcial.

E mais: enquanto comunidade jurídica parcial

(parcela), a União é tão comunidade jurídica parcial

quanto o Estado-membro (que é comunidade

jurídica parcial).

Têm o mesmo status federativo.

13/03/2017 51

Daí, a polissemia (ou plurisignificatividade).

Ou seja, um mesmo termo (“União”) significando

2 coisas diferentes.

Ora, é comunidade jurídica TOTAL, ora, é

comunidade jurídica PARCIAL.

13/03/2017 52

Disto resulta que, quanto a PROPRIEDADE, ora o texto da Constituição

menciona bens que são

de propriedade da União (enquanto comunidade jurídica TOTAL),

ora o texto da Constituição menciona bens que são

de propriedade da União (enquanto comunidade jurídica PARCIAL).

E é assim com petróleo !

13/03/2017 53

HANS KELSEN explica assim:

“As normas centrais formam uma ordem jurídica central

por meio da qual é constituída uma comunidade jurídica

central parcial que abarca todos os indivíduos residentes

dentro do Estado federal. Essa comunidade parcial

constituída pela ordem jurídica central é a ‘federação’.

Ela é parte do Estado federal total, assim como a ordem

jurídica central é parte da ordem jurídica total do Estado

federal. As normas locais, válidas apenas para partes

definidas do território inteiro, formam ordens jurídicas

locais por meio das quais são constituídas comunidades

jurídicas parciais. (...). continua

13/03/2017 54

Ainda HANS KELSEN:

(...) Cada comunidade jurídica parcial abrange os

indivíduos residentes dentro de um desses territórios

parciais. Essas unidades jurídicas parciais são os ‘Estados

componentes’. Desse modo, cada indivíduo pertence,

simultaneamente, a um Estado componente e à federação.

O Estado federal [total], a comunidade jurídica total,

consiste, assim, (a) na federação, uma comunidade

jurídica central [União] e (b, mais) nos Estados

componentes, várias comunidades jurídicas locais”.

13/03/2017 55

O sábio jurista que foi HANS KELSEN identificou precisamente esta concreta situação de POLISSEMIA na Constituição e advertiu:

“A teoria tradicional identifica,

erroneamente, a federação

com o Estado federal total”

HANS KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, Martins Fontes, 1990, p. 309.

13/03/2017 56

Repetindo KELSEN:

“A teoria tradicional identifica,

erroneamente, a federação

[comunidade jurídica parcial] com o

Estado federal total [comunidade jurídica

total]”

13/03/2017 57

Disto resulta que os vários dispositivos

da Constituição dispondo sobre

PROPRIEDADE do petróleo têm de ser

interpretados atentamente a estes

ensinamentos.

13/03/2017 58

QUANTO A PROPRIEDADE DO PETRÓLEO:

Repetindo: o conceito de União é polissêmico (plurisignificativo)

no texto da Carta, tem 2 acepções:

“comunidade jurídica parcial”

e “comunidade jurídica total”.

Na Constituição brasileira, isto fica claro pelo seu art. 18, ou

seja, que se trata do somatório de União (comunidade

parcial), mais Estados (comunidade jurídica também

parcial), mais DF e mais Municípios.

13/03/2017 59

Dispositivos da CF/88 sobre titularidade de petróleo:

art. 20, IX (propriedade da jazida),

art. 176 (propriedade da exploração) e

art. 177, I, II, III e IV (monopólio de importação, exportação, transporte etc.)

13/03/2017 60

E as interpretações teleológica e sistêmica do texto da Constituição de 88 permitem concluir-se que:

pelo art. 20, IX (petróleo, bem da União), União, aí, é comunidade jurídica TOTAL, logo, inclui o ESTADO; então, este É TAMBÉM PROPRIETÁRIO DAS JAZIDAS DE PETRÓLEO;

pelo art. 176 (“para efeito de exploração ou

aproveitamento”) a pertença da União refere-se à União enquanto comunidade jurídica parcial (mas não a propriedade);

pelo art. 177, a CF/88 já não trata aí de propriedade

propriamente, mas de monopólio. Monopólio de pesquisa, lavra, refino, importação, exportação e transporte (não propriedade).

13/03/2017 61

REPITO E SUBLINHO:

O ESTADO e os MUNICÍPIOS

(desde que produtores

e somente como tais)

detêm, também,

P R O P R I E D A D E

sobre as jazidas de petróleo !

Como integrantes da União comunidade jurídica TOTAL.

13/03/2017 62

Esta argumentação e esta conclusão foram

adotadas (prestigiadas) pelo Supremo Tribunal

Federal pelo julgamento da ADIN 3.273-9/DF,

Pleno, a 16.03.2005

13/03/2017 63

Curiosidade:

¿ Quem desconhece a situação, por exemplo, de um

apartamento que tenha um proprietário (o filho, por

exemplo) e um usufrutuário (o pai, por exemplo) do

mesmo apartamento ?

Ambos são proprietários, mas em regimes diferentes.

13/03/2017 64

É que a propriedade se decompõe em “elementos” seus

componentes ou “atributos”, a saber:

O Direito de usar ‘ius utendi’ consiste na faculdade de

colocar a coisa a serviço do titular, sem modificação na sua

substância.

O Direito de gozar, fruir ‘ius fruendi’ realiza-se com a

percepção dos frutos.

O Direito de dispor ‘ius abutendi’ envolve a disposição

material, isto é, consumir a coisa, transformá-la, alterá-la.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições de Direito Civil, Direitos Reais, vol. IV, Forense,

1974, p. 92.

13/03/2017 65

Ora, já se viu antes, que o Estado é proprietário do bem petróleo.

Agora, passe-se a ver

em que condições o é.

13/03/2017 66

O Estado detém um “elemento” da propriedade sobre petróleo, que é, precisamente, o “jus fruendi” (o da percepção dos frutos). Afinal, o já citado § 1º do art. 20 da CF/88 dita que “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, (...), participação no resultado da exploração de petróleo (...) (1) no respectivo território, (2) [na respectiva] plataforma continental, [no respectivo] mar territorial ou [na respectiva] zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.” E isto é “jus fruendi”, ou seja, propriedade (elemento dela). Logo, o ESTADO-MEMBRO detém propriedade sobre petróleo. E, lamentavelmente, muitos repetem que a propriedade é só da União, como a dizerem, não ser dos Estados-membros.

13/03/2017 67

10ª INCONSTITUCIONALIDE: (compensação)

A Emenda Simon, no que mandou pagar

“compensação” aos produtores (RJ), é inconstitucional.

O § 1º do art. 20 da CF/88 instituiu “pagamento” somente aos proprietários (da propriedade vendida).

E “compensação” unicamente aos entes que, não sendo produtores, sofressem prejuízos (fossem deles “compensados” pelos danos (especialmente ambientais) resultantes da exploração do petróleo.

É inconstitucional substituir (ou suprimir) pagamento por compensação.

13/03/2017 68

F I M

13/03/2017 69

ATUAL (AINDA VIGENTE) LEI DO PETRÓLEO LEI 9.478/97

Art. 48. A parcela do valor do royalty, previsto no contrato de concessão, que representar 5% da produção, correspondente ao montante mínimo referido no § 1º do artigo anterior, será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989.

Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a 5% da produção terá a seguinte distribuição: I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres: a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção; b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção; c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de

embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP; ............................................................................................................................ II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental (mar): a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes; .................................................................................................................................... d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações

de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

.................................................................................................................................... Art. 50. O edital e o contrato estabelecerão que, nos casos de grande volume de produção, ou de

grande rentabilidade, haverá o pagamento de uma participação especial, a ser regulamentada em decreto do Presidente da República.

.................................................................................................................................... III - quarenta por cento para o Estado onde ocorrer a produção em terra, ou confrontante com a

plataforma continental onde se realizar a produção; IV - dez por cento para o Município onde ocorrer a produção em terra, ou confrontante com a

plataforma continental onde se realizar a produção.

13/03/2017 70

DIREITOS ATUAIS DO ESTADO DO RIO Total - 2009

(R$ 1.000)

% (Total Estados

/ Total

Municípios)

% (Total Brasil)

Estado do RJ 1.709.375,46 72% 21%

Total Estados 2.386.248,28 NA 30%

Municípios do RJ 1.872.103,25 69% 23%

Total Municípios 2.699.376,90 NA 34%

Total União 2.242.947,21 NA 28%

Total Brasil 7.983.711,18 NA 100%

Estado do RJ 3.175.451,30 94% 38%

Total Estados 3.381.123,90 NA 40%

Municípios do RJ 793.862,80 94% 9%

Total Municípios 845.281,00 NA 10%

Total União 4.226.404,90 NA 50%

Total Brasil 8.452.809,80 NA 100%

Fonte: ANP - Superintendência de Controle das Participações Governamentais

RO

YALT

IES

PA

RTI

CIP

AÇ

ÃO

ESP

ECIA

L

Consolidação das Participações Governamentais e de Terceiros

no ano de 2009

13/03/2017 71

ÍNDICES ATUAIS DA LEI DO PETRÓLEO

Lei 9.478/97

Lei 9.478/97 PRÉ-SAL

Dep. H.E.ALVES

≤ 5% da produção

TERRA e MAR TERRA MAR TERRA MAR TERRA E MAR

Lei 7.990/89

70% 52,50% 22,50% 20% 25% 40% Não há

Estado produtor Estados produtores Estado produtor Estado produtor Estado produtor Min. Minas (art. 47)

20% 15% 22,5% Município produtor 10% 6% Município produtor

Município produtor Municípios produtores Município produtor 10%

Min. Meio Ambiente

15% 3%

10% 7,50% Min. Marinha 5% Município afetado

Município Municípios afetados Município afetado

de instalaç. 40%

marítimas ou terrestres Estado produtor

de embarque ou

desembarque

terra e mar

22%

25% 7,50% 25% Fundo Especial todos os

Estados

Min. Ciência e Tecnologia Municípios afetados Fundo Especial todos os

Estados

10%

22% Fundo Especial todos

os Municípios

Município produtor

25% Fundo Especial todos

os M unicí pio s

terra e mar

7,50%

Fundo Especial

entre todos os Estados e

Municípios

15% Min. Ciência 19%

União

25%

Min. Ciência 3%

Fundo clima e ambiente

marinho

> 5% da produção

Lei 9.478/97 PRÉ-SAL

Dep. H.E.Alves

ROYALTY PARTICIPAÇÃO ESPECIAL

13/03/2017 72

DIREITOS ATUAIS DO ESTADO DO RIO Total - 2009

(R$ 1.000)

% (Total Estados

/ Total

Municípios)

% (Total Brasil)

Estado do RJ 1.709.375,46 72% 21%

Total Estados 2.386.248,28 NA 30%

Municípios do RJ 1.872.103,25 69% 23%

Total Municípios 2.699.376,90 NA 34%

Total União 2.242.947,21 NA 28%

Total Brasil 7.983.711,18 NA 100%

Estado do RJ 3.175.451,30 94% 38%

Total Estados 3.381.123,90 NA 40%

Municípios do RJ 793.862,80 94% 9%

Total Municípios 845.281,00 NA 10%

Total União 4.226.404,90 NA 50%

Total Brasil 8.452.809,80 NA 100%

Fonte: ANP - Superintendência de Controle das Participações Governamentais

RO

YALT

IES

PA

RTI

CIP

AÇ

ÃO

ESP

ECIA

L

Consolidação das Participações Governamentais e de Terceiros

no ano de 2009

13/03/2017 73

PROJETO LULA-DEZ/2010

SUBCHEFIA DE ASSUNTOS PARLAMENTARES PROJETO DE LEI (dez/2010)

Dispõe sobre os royalties devidos em função da produção de petróleo, de gás natural e de

outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas, instituído pela Lei no 12.351, de 22 de dezembro de 2010, para os Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração direta da União, e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o pagamento e a distribuição dos royalties

devidos em função da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas, conforme disposto na Lei no 12.351, de 22 de dezembro de 2010.

Parágrafo único. Os royalties correspondem à compensação financeira devida aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União pela exploração de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o § 1o do art. 20 da Constituição, vedada sua inclusão no cálculo do custo em óleo.

Art. 2o Os royalties serão pagos mensalmente pelo contratado sob o regime de partilha de produção, em moeda nacional, a partir da data de início da produção comercial de cada campo, em montante correspondente a quinze por cento da produção de petróleo ou gás natural.

§ 1o Os critérios para o cálculo do valor dos royalties serão estabelecidos em ato do Poder Executivo, em função dos preços de mercado do petróleo, gás natural ou condensado, das especificações do produto e da localização do campo.

§ 2o A queima de gás em flares, em prejuízo de sua comercialização, e a perda de produto ocorrida sob a responsabilidade do contratado serão incluídas no volume total da produção a ser computada para cálculo dos royalties devidos.

13/03/2017 74

PROJETO LULA-DEZ/2010

Art. 3o Os royalties serão distribuídos da seguinte forma: I - QUANDO A LAVRA OCORRER EM TERRA OU EM LAGOS, RIOS,

ILHAS FLUVIAIS E LACUSTRES: a) (20%) vinte por cento aos Estados onde ocorrer a produção; b) (10%) dez por cento aos Municípios onde ocorrer a produção; c) (05%) cinco por cento aos Municípios que sejam afetados pelas

operações de embarque e desembarque de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, na forma e critério estabelecidos pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP;

(*) d) (25%) vinte e cinco por cento para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal de acordo com o critério de repartição do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, de que trata o art. 159 da Constituição; [não destinados aos produtores]

e) (25%) vinte e cinco por cento para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre todos os Municípios de acordo com o critério de repartição do Fundo de Participação dos Municípios, de que trata o art. 159 da Constituição; e

f) (15%) quinze por cento para a União, a ser destinado ao Fundo Social, instituído pela Lei no 12.351, de 22 de dezembro de 2010, deduzidas as parcelas destinadas aos órgãos específicos da administração direta da União, nos termos do regulamento do Poder Executivo;

13/03/2017 75

PROJETO LULA-DEZ/2010

II - QUANDO A LAVRA OCORRER NA PLATAFORMA CONTINENTAL:

a) (20%) vinte e cinco por cento aos Estados produtores confrontantes; b) (06%) seis por cento aos Municípios produtores confrontantes; c) (03%) três por cento aos Municípios que sejam afetados pelas

operações de embarque e desembarque de petróleo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

(*) d) (22%) vinte e dois por cento para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal de acordo com o critério de repartição do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal, de que trata o art. 159 da Constituição; [não destinados aos produtores]

e) (22%) vinte e dois por cento para constituição de fundo especial, a ser distribuído entre todos os Municípios de acordo com o critério de partilha do Fundo de Participação dos Municípios, de que trata o art. 159 da Constituição;

f) (19%) dezenove por cento para a União, a ser destinado ao Fundo Social, instituído pela Lei no 12.351, de 2010, deduzidas as parcelas destinadas aos órgãos específicos da administração direta da União, nos termos do regulamento do Poder Executivo; e

g) (03%) três por cento para constituição de fundo especial, a ser criado por lei, para o desenvolvimento de ações e programas para a mitigação e adaptação às mudanças climáticas, bem como para proteção ao ambiente marinho.

13/03/2017 76

PROJETO LULA-DEZ/2010

§ 1o Os recursos dos fundos a que se referem os incisos I, alínea “d”, e II, alínea “d”, deste artigo não serão destinados aos Estados produtores confrontantes à área do pré-sal ou a áreas estratégicas.

§ 2o Os valores que corresponderiam às unidades da federação de que trata o §

1o, por conta da aplicação do critério de repartição do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, serão divididos entre os Estados não confrontantes, mantido, em relação a estes, o critério de repartição. [a parte dos produtores passa aos não-produtores]

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília,

13/03/2017 77

ANDAMENTO DOS PROJETOS

• 2009 Projeto de lei enviado ao Congresso pelo

Pres. Lula

• 2009 Emenda Dep. Ibsen (Câmara)

• 2010 Emenda Sen. Simon (Senado)

• 2010 Envio à Presidência para sanção

• 2010 Sanção pelo Presidente a 31.12.10 com vetos (precisamente ao critério de rateio dos “royalties”)

• 2010 Lei publicada na parte restante (isto é, sem o critério de rateio)

• 2011 Veto enviado ao Congresso (que o manterá ou o rejeitará). Ainda tramitando.

13/03/2017 78

ADIN 4492 do Governador do Estado

Pedido:

“Por fim, requer seja julgado procedente o pedido formulado na presente ação direta, conferindo-se interpretação conforme à Constituição ao art. 5º da Lei 12.276, com vistas a assegurar que a norma não seja interpretada de modo a excluir o pagamento da ‘participação especial’ devida a Estados e Municípios produtores nos termos da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.705/98 sobre a área abrangida pela cessão onerosa contemplada naquele diploma legal.”

Lei 12.276/10: “Art. 5º Serão devidos royalties sobre o produto da lavra de que trata esta Lei

nos termos do art. 47 da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997. § 1o A parcela do valor dos royalties que representar 5% (cinco por cento)

da produção será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei no 7.990, de 28 de dezembro de 1989.

§ 2o A parcela do valor dos royalties que exceder a 5% (cinco por cento) da produção será distribuída nos termos do inciso II do art. 49 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.”

13/03/2017 79

JORNAL DO COMMERCIO - RJ

Economia

19/04/2011 página A-4