1. Introdução 1.1 Visão Geral Relações de Trabalho I · atuar na área do Direito do Trabalho,...
63
1. Introdução 1.1 Visão Geral A disciplina Relações de Trabalho I abordará de forma sistemática os temas mais relevantes atinentes às relações de trabalho, analisando inicialmente os princípios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formação e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remuneração; a terceirização como fenômeno moderno ainda em evolução; regras e soluções para os limites aplicáveis à jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenização por tempo de serviço e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do término do contrato de trabalho. Será dada grande ênfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicação prática dos conceitos e seus efeitos sociais e econômicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se-á o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os três temas e criando desde o primeiro momento a noção de que as normas que regem o trabalho têm influência efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que será travado até o final do curso. 1.2 Objetivos Gerais Dar aos alunos elementos para a compreensão adequada das regras que regem as relações de trabalho e emprego, estimulando uma análise crítica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexão completa e soluções criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econômico e inclusão social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na área do Direito do Trabalho, mas também capazes de entender a sua relevância no cenário nacional e como utilizá-lo como ferramenta de desenvolvimento e de inclusão social.
Transcript of 1. Introdução 1.1 Visão Geral Relações de Trabalho I · atuar na área do Direito do Trabalho,...
1. Introdução
1.1 Visão Geral
A disciplina Relações de Trabalho I abordará de forma sistemática os temas mais
relevantes atinentes às relações de trabalho, analisando inicialmente os princípios que
regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formação e as modalidades de
contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remuneração; a terceirização
como fenômeno moderno ainda em evolução; regras e soluções para os limites
aplicáveis à jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenização por tempo de
serviço e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do término do
contrato de trabalho. Será dada grande ênfase aos casos geradores para que o aluno
possa visualizar a aplicação prática dos conceitos e seus efeitos sociais e econômicos.
Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se-á o trabalho formal e
informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil,
relacionando os três temas e criando desde o primeiro momento a noção de que as
normas que regem o trabalho têm influência efetiva e real na vida das pessoas e devem
ser assim consideradas durante todo o debate que será travado até o final do curso.
1.2 Objetivos Gerais
Dar aos alunos elementos para a compreensão adequada das regras que regem as
relações de trabalho e emprego, estimulando uma análise crítica dessas normas e dos
seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas
as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexão completa e soluções criativas para
aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econômico e
inclusão social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para
atuar na área do Direito do Trabalho, mas também capazes de entender a sua relevância
no cenário nacional e como utilizá-lo como ferramenta de desenvolvimento e de
inclusão social.
1.4 Metodologia
Metodologia participativa calcada na exposição completa dos temas, com a
promoção constante de debates, tendo como base e provocação casos concretos reais ou
baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimento exercícios individuais e
em grupos que se aproximem de questões que se apresentam comumente aos
profissionais do direito, em especial aos que atuam na área do Direito do Trabalho.
1.5 Desafios e Dificuldades
O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexidades
sociais do Brasil, que apresenta pólos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com
áreas de miséria exemplar, o que torna qualquer discussão sobre a adequação de leis
trabalhistas e sua modernização complexa e sensível. Espera-se que, do debate em sala
de aula, decorra uma adequada compreensão das normas em vigor e a consolidação de
sugestões concretas e possíveis de modernização das leis trabalhistas, sempre com o
objetivo de promover desenvolvimento econômico e inclusão social.
1.6 Métodos de Avaliação
Duas provas dissertativas, trabalhos individuais e em grupo e avaliação da
participação dos alunos nas aulas.
Plano de Aulas
Bloco 1: O emprego no Brasil
1. Introdução
Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais
para o estudo e compreensão do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se
possa entender e debater questões fundamentais relativas ao Direito do Trabalho, é
essencial que se adquira conhecimento básico a respeito do emprego formal e informal,
do custo do empregado e da relação entre esses dois temas.
Aulas 1 e 2: O Emprego Formal e Informal no Brasil; Custo Brasil
1. Introdução
Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e informal,
bem como a influência que a legislação trabalhista exerce sobre esses fenômenos.
1.2 Objetivos
Entender os conceitos de emprego formal e informal;
Entender o papel da legislação trabalhista e sua inflexibilidade como
elemento fomentador da informalidade;
Identificar os itens que compõem o Custo Brasil e sua utilidade prática; e
Estimular o debate entre os alunos sobre formas de conciliação da
necessidade de normas protetoras e da formalização do trabalho informal.
2. Temas Principais
2.1 O Emprego Formal e Informal no Brasil
O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma
atividade econômica em que concorre pouco capital e intensa mão-de-obra, geralmente
para a prestação de serviços ou para a produção artesanal. Ele ocorre à margem da
proteção legal trabalhista, previdenciária e empresarial, ou seja, o emprego informal é
aquele que se desenvolve fora do âmbito da legislação do trabalho, mas sem
necessariamente violá-la.1
Um esforço classificatório bastante cuidadoso é o que se encontra no estudo
sobre a “Estrutura Ocupacional, Educação e Formação de Mão-de-obra – os países
desenvolvidos e o caso brasileiro” de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor
laboral informal apresenta as seguintes características: “1) arranjos de emprego
tipificados pela condição de autônomo ou contratos pouco rígidos de natureza
temporária, falta de observância das leis do salário mínimo, de previdência social e de
outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausência de negociações
coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta
rotatividade do emprego; 3) menor escala de operações e estabelecimentos menos
capitalizados e, como consequência, 4) determinação de níveis salariais geralmente mais
competitivos.
Em contraste, o setor formal é mais regulamentado, apresenta maiores
dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais
capitalizados. O setor formal tem, por razões óbvias, maior acesso a linhas de
financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais
produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus
competidores do setor informal, especialmente na indústria de transformação (vestuário,
alimentos, etc.).
Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma
ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa
vantagem competitiva do setor informal em atividade da indústria de transformação e
especialmente no setor de serviços”.2 O setor informal apresenta maior vantagem
quanto menor é a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento
formal para o desenvolvimento do negócio.
O grau de informalidade da economia brasileira é gigantesco. Segundo a PNAD
(Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhões de trabalhadores em
atividades não-agrícolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhões trabalhavam
com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhões não tinham carteira assinada e 13,5
milhões eram trabalhadores por conta própria. Isso parece indicar que 15,4 milhões de
1 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTR 2 T.W. Merrick apud Ney Prado 1991
trabalhadores eram empregados, mas não foram registrados como tal, e 13,5 milhões de
trabalhadores se auto intitularam autônomos ou empresários do seu próprio negócio,
mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma análise técnico-jurídica
tendo em conta os elementos do contrato de trabalho.
Embora o número de trabalhadores com carteira assinada tenha apresentado
constante crescimento na última década, este crescimento ainda é inferior ao
crescimento da chamada População Ocupada. O conceito de População Ocupada (PO)
utilizado pelo IBGE, que inclui não só os trabalhadores de carteira assinada, mas
também as chamadas categorias vulneráveis pela baixa taxa de formalização
(domésticos, por exemplo). O que significa, em resumo, que o aumento do número de
empregados com carteira assinada e, consequentemente, com acesso a todos os direitos
trabalhistas garantidos por lei, ainda está longe de atingir toda a população ocupada, ou
seja, todos os trabalhadores.
E um dado ainda mais interessante que traduz a relação entre o emprego
informal e o desempenho do País em termos de desenvolvimento é o de que, até a
década de 1980, os postos de trabalho destruídos pela crise econômica eram recriados
nos períodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de
trabalho eliminados só ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por
trabalhadores sem carteira assinada. Deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve
uma grande expansão do número de empregos e diversificação nas ofertas de emprego.
De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre
1967 e 1973, a média foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso
foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento
muito inferior ao verificado na década de 1970, nas décadas de 1980 e 1990 o mercado
formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e
desempregados, forçando a criação de negócios informais. O custo de um contrato
formal de trabalho, observada a legislação trabalhista, forçou empregados (ou
desempregados) e empregadores a optar pela informalidade.
A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados
métodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos índices de crescimento de
um país. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a
mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que
em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%.3. Isto porque,
como se pode imaginar, os empreendimentos informais não geram impostos e empregos
formais, como também não estão representados nos números oficiais de crescimento do
PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas não pode ser
claramente delimitada e não pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso,
perde o País, cujos índices não refletem a realidade econômica, não apenas em termos
de produção de riquezas, mas também de capacidade de consumo. A informalidade
causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos.
Uma pergunta que surge diante de tais considerações é por que a informalidade é
vista de forma negativa se ela está ocupando e gerando renda para a população até então
desempregada. Uma das respostas, que vai além das questões relativas ao crescimento
econômico, é o déficit previdenciário gerado pela ausência de recolhimento de INSS
pelos trabalhadores informais.
Em entrevista à Revista Veja, o economista José Pastore lembra que o Sistema
Unificado de Saúde – SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele
não pague contribuição4. Ele continua, dizendo que a maior parte dos trabalhadores
brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual não contribui.
A tendência, e conseqüência desse ciclo vicioso, é a piora gradual dos serviços
oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um déficit crescente na previdência
social.
A dificuldade do combate à informalidade é proporcional à dificuldade do
cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria
obstáculos ou até mesmo inviabiliza a ação das empresas. O conjunto destas leis, que
garantem ao trabalhador o direito ao 13º salário anual, ao FGTS e a inúmeros adicionais
(pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condições
insalubres, etc.), torna o custo da contratação formal excessivamente alto.
Diz-se sem muita preocupação e com precisão técnica que, para cada salário
pago ao trabalhador formal, outro é pago ao governo. Na realidade, como será
demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrência
das leis trabalhistas é de aproximadamente 67% do seu salário. Se acrescidos outros
itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16%
3 Revista Época nº 419-29/05/2006 4 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à
Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.
e 20% do salário, e mesmo um valor médio de horas extras, pode-se chegar sem
problemas à mencionada duplicação de custos, que, se não precisa, ao menos gera um
discurso político contundente em favor da simplificação das normas trabalhistas.
Segundo o interessantíssimo trabalho intitulado “Imposto sobre Trabalho e seus
Impactos nos Setores Formal e Informal” dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio
Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa
Econômica Aplicada – IPEA, fundação ligada ao Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde
em outros destinos que não o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores
como o FGTS e o pagamento de férias e 13º salário, que apenas chegam ao bolso do
empregado brasileiro com o passar do tempo e não a cada mês.
Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, um empregado
formal no Brasil custa muito mais do que no resto da América Latina e no Caribe, onde
a diferença entre o que um empregado custa e o que ele recebe é de 15,9%. “Os
economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferença
líquida entre os custos do empregador e os benefícios pagos na folha de salário. A conta
leva em consideração que parte dos encargos voltam para o empregado mais tarde sob a
forma de 13º salário, adicional de férias e FGTS, por exemplo. O levantamento também
mostra que o Brasil tem um índice altíssimo de ‘dificuldade de contratação’: 67, contra
a média de 30 dos membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico (OCDE). Nesse cálculo, além dos custos do empregador ao longo do
período de vigência do contrato de trabalho, também são computados os encargos com
demissões. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de
demissão, sendo 40% para o funcionário e 10% para o governo”.5 Isso significa que o
governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdência social, recebem
parte significativa do custo de um empregado.
O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criação de novos postos
de trabalho originados com um atual fenômeno da economia mundial, que é a oferta de
emprego globalizada. Conforme explica José Pastore, hoje, as empresas de um país
podem buscar empregados em outros países6, o que significa que muitas empresas estão
buscando estabelecer suas atividades produtivas em países onde o custo dos
5 integra do texto em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf; matéria do O Globo em
http://oglobo.globo.com/economia/mat/2006/10/02/285933533.asp 6 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à
Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.
profissionais de que necessitam é mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego
formal no Brasil pode tirar o País da lista de locais onde essas empresas pretendem se
estabelecer.
É inegável que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que não
cresce com a mesma força que crescia trinta anos atrás estimulou de forma importante o
aumento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de
sobrevivência em muitos casos não pode ser tratado pura e simplesmente como um
problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O
problema é mais profundo e deve ser encarado como uma questão sócio-cultural, a ser
enfrentada a nível político e jurídico, considerando-se as desigualdades profundas de um
país como o Brasil.7
O custo excessivo nada mais é do que uma consequência do que José Pastore
chamou da “cultura do garantirismo legal”, isto é, a crença de que quanto mais direitos
estiverem na lei, mais pessoas estarão protegidas8. O mercado mostra exatamente o
contrário. No caso brasileiro, o garantirismo levou um número cada vez maior de
trabalhadores à economia informal.
2.2 O início da Carreira no Brasil – Precocidade do Primeiro Trabalho
Desde 1998, a lei brasileira permite que crianças a partir de 14 anos trabalhem
como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas
limitações, como a vedação ao trabalho em condições insalubres, perigosas, ou em
horário noturno, que só podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade.
A Constituição Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7º, incisos XXX e
XXXIII, e 227, § 3º, I, II e II, que estabelecem a idade mínima para o ingresso no
mercado de trabalho e garantem direitos previdenciários e trabalhistas ao menor
trabalhador, além da garantia do acesso à escola. Já a CLT dispõe sobre o trabalho do
menor em seu capítulo IV e prevê penalidades para os infratores das disposições do
capítulo.
No direito internacional, também vigoram regras para a proteção da criança,
como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança, que protege especialmente o
desenvolvimento físico, mental e social infantil, e prioriza a educação gratuita, o lazer e
o direito de ser protegido contra o abandono e a exploração no trabalho. Tal texto,
7 PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991 8 José Pastore, professor de economia e administração da Universidade de São Paulo, em entrevista à
Eliana Simonetti, Revista Veja, 1998.
adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 países e
representa a maior aceitação de um texto legislativo em matéria de direitos humanos.
Para erradicar o trabalho infantil, além da legislação vigente, o Governo
brasileiro criou o CONANDA (Lei nº 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve
promover e apoiar iniciativas de emprego e geração de renda, de forma que a renda do
grupo familiar se eleve, a fim de estimular o êxito e a permanência na escola das
crianças e adolescentes que trabalham, principalmente, em situação de risco, e deve,
ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrência do trabalho infantil e a exploração laboral do
adolescente.
No âmbito das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, foram criadas, a
partir de 1995, Comissões Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que foram
recentemente transformadas em Núcleos de Erradicação do Trabalho Infantil e de
Proteção ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede
da Organização Internacional do Trabalho - OIT, o Fórum Nacional de Prevenção e
Erradicação do Trabalho Infantil envolve organizações não-governamentais,
trabalhadores, empresários, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judiciário e conta com o
apoio do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) e da OIT. Composto por
40 entidades, o Fórum está sob a coordenação do Ministério do Trabalho.
Mesmo com todo esse aparato, a realidade econômica brasileira atua como causa
da entrada prematura das crianças e adolescentes no mercado de trabalho. A pobreza, a
má distribuição de renda e a falta de um sistema público de educação, mais abrangente e
de qualidade, somados a uma forte demanda por mão-de-obra barata, incentivam
crianças e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho.
Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio
– realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhões de crianças e adolescentes de 5 a
17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7
milhão tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhões tinham de 15 a 17 anos. A atividade
agrícola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianças entre 5 e
9 anos, 58 % das crianças entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17
anos. Esse último percentual é superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais
anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Esses números já apresentaram redução,
como detectou pesquisa realizada em 2009, que indicou redução do número de crianças
de 5 a 17 anos de idade trabalhando para 4,2 milhões.
Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condições precárias, seja nos
canaviais, na cultura do sisal ou nas plantações de fumo. Nesses lugares, as crianças são
muitas vezes submetidas a produtos tóxicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de
trabalho. Já nos centros urbanos, jovens e crianças trabalham no setor doméstico e
também no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes
em lugares impróprios, como em bares e boates. O trabalho infantil também contribui
para o abandono escolar, já que, na maioria dos casos, não existe como conciliar as
tarefas.
Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas
das conclusões a que chegaram os Professores José Pastore e Nelson do Valle Silva no
espetacular trabalho intitulado “Mobilidade Social no Brasil”9, ao tratarem da educação
como determinante das trajetórias sociais dos indivíduos: “A educação é o mais
importante determinante das trajetórias sociais futuras dos brasileiros, importância que
vem crescendo ao longo do tempo. Não é exagero dizer que a educação constitui hoje o
determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconômico das pessoas na
hierarquia social”.
A amostra de chefes de família homens registra uma média de anos de
escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas
rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de
família, alguns muito jovens, a ponto de não poderem ter terminado seus estudos, o que
distorce os resultados. Os dados de evolução da média dos anos de escolaridade dos
brasileiros mostram uma tendência que, se não modificada, significará que, em 2020, os
brasileiros ainda mal estarão completando o primeiro grau, sendo certo que, nas áreas
rurais, nem nesse ponto estaremos.
“No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a
extensão das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de
família, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador
rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prevê que ele deveria ter em média um nível
de escolaridade inferior a 2,5 anos – será também funcionalmente analfabeto. Para um
jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo,
9 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil – pág. 40 - Editora
Makron Books
um médico, o modelo prevê que o indivíduo terá um nível equivalente a curso superior
completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade”.10
O trabalho infantil, portanto, além de engrossar as estatísticas de trabalho
informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente não observa as regras que regulam esse
tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do País, pois retiram
precocemente da escola crianças que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de
ascensão social, que tem na educação o seu mais relevante fator. Portanto, o trabalho
infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantará esse rigor se não forem
garantidas condições mínimas de sobrevivência às famílias, de forma que o fruto do
trabalho infantil se torne dispensável, sem que isso signifique privar famílias de
necessidades as mais básicas. A realidade é que crianças, hoje, exercem papel relevante
no sustento de famílias tanto em áreas rurais como em áreas urbanas.
2.3 O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil.
O chamado Custo Brasil é definido como o custo agregado por força de lei a
contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que têm propósito específico e não
se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de periculosidade e
insalubridade, adicional de transferência, etc.
O Custo Brasil é a expressão matemática de todos os encargos trabalhistas
básicos os quais o empregador está obrigado a observar por lei, quais sejam, (i) 13º
salário, (ii) bônus de férias, (iii) depósitos no FGTS, (iv) multa decorrente da rescisão
imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuições previdenciárias; e (vi) férias de
trinta dias, dependendo do propósito do cálculo e das circunstâncias do caso concreto.
O Custo Brasil é elevado não apenas quando comparado com outros países em
termos percentuais, mas ainda quando considerada qual a parcela deste custo reverte-se
em benefício do empregado. Conforme mencionado anteriormente, pesquisas de
economistas do IPEA apontam o índice de 26,8% como sendo a parcela do custo do
trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando
10 PASTORE, José e SILVA, Nelson do Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil – pág. 43 - Editora
Makron Books
nos cofres públicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em
outros países latino-americanos, não passa dos 15% em média. Portanto, demonstra o
estudo que o custo elevado não decorre da necessidade de proteger o empregado apenas,
mas também da necessidade de financiar a máquina pública.
No Brasil, um empregado custa ao empregador 54,43% do seu salário, sem
contar com o custo das férias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas análises,
por ser um custo comumente encontrado em outros países. Em outras palavras, cada
R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,54, aproximadamente. Em
números arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de
cada mês de trabalho, R$0,30 vão para a Previdência Social, R$0,13 para conta
vinculada do FGTS (depósito mensal e multa por rescisão imotivada), R$0,03
representam o bônus de férias de 1/3 e R$ 0,08 o décimo terceiro. Ou seja, grande parte
do Custo Brasil não vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefícios em
seu favor, mas, sim, converte-se em fonte de recursos para o governo.
Partindo-se dos R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no
Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,54 acaba no bolso do empregado em prazo
relativamente curto. É a parte relativa ao décimo terceiro salário (R$ 0,08), que chega
ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bônus de férias de 1/3 (R$ 0,03), que
também chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$
0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe
aproximadamente R$ 0,11 anualmente.
Uma outra parcela de Custo Brasil é correspondente aos depósitos na conta
vinculada do FGTS e à multa por rescisão imotivada, sendo certo que apenas o saldo da
conta vinculada é inquestionavelmente um direito do empregado (a regra é que o saldo
da conta se torne disponível no momento da rescisão, mas existe exceção nos casos de
doenças terminais, aquisição de casa própria, etc.). Já o direito à multa por rescisão
imotivada se dá apenas quando o seu contrato de trabalho é rescindido por iniciativa do
empregador, sem justa causa, ou rescisão indireta ou aposentadoria por tempo de
serviço.
A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela é
desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que está
sujeita a juros e correção monetária pelos menores índices do mercado, de modo a
proporcionar ao governo a utilização deste valor por anos e anos com um custo muito
reduzido. O FGTS é, na realidade, um empréstimo compulsório que os trabalhadores
concedem ao governo com juros extremamente subsidiados.
Portanto, se por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes
deficitárias, os empregados pagam juros elevadíssimos a administradoras de cartões de
crédito ou a bancos pela utilização de limites de cheque especial, são esses mesmos
trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salário, a juros
extremamente baixos.
Por fim, há o pior de todos os encargos: o INSS. A falência completa do sistema
de previdência pública no Brasil é notória. É consenso que não haverá reversão no
quadro triste de aumento gradativo do déficit da Previdência enquanto não se
extinguirem benefícios sem limites pagos a funcionários públicos. Enquanto este
cenário não se altera, convive-se com o fato inegável de que aproximadamente R$ 0,30
para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdência
pública, de onde saem para engordar os cofres menos públicos - já que as fraudes
envolvendo a previdência pública são lugar-comum do nosso cotidiano - ou para pagar
benefícios a aposentados, com a já secular desproporção entre aposentados da iniciativa
privada e pública. Definitivamente, essa é a parcela que tem a maior possibilidade de
jamais retornar ao empregado.
2.4 Custo Brasil e Propostas para o Futuro
Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas para reflexão; que
os valores que são pagos indiretamente ao empregado (13º salário, bônus de férias e
FGTS) sejam acrescidos ao salário dos empregados e pagos diretamente a eles
mensalmente; e que a parcela de 30% relativa ao INSS seja reduzida ou parcialmente
paga diretamente ao empregado (sugestão improvável ante o fenômeno da miopia
social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de
previdência privada ou de saúde, quando não disponível pelo empregador.
Conforme visto, os números trazidos demonstram que o caráter tutelar do direito
do trabalho pode resultar na realidade em prejuízo para o empregado, apesar de ser
propagado como uma proteção. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para
os atuais benefícios obrigatórios, não-obrigatórios e das contribuições previdenciárias
poderiam ser uma solução para a situação atual.
Os valores de FGTS, 13º salário e bônus de férias passariam a ser pagos
mensalmente e diretamente aos empregados, ao invés de depositados em conta
vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13º salário e bônus de férias). Isso
resultaria em um aumento imediato de 25% na remuneração mensal dos empregados,
sem qualquer aumento de custo para os empregadores.
Naturalmente que a implementação de mudanças dessa natureza deve ser
precedida de todos os estudos necessários e de cautela, além de ser estruturada para que
se evite a redução da remuneração total, ou seja, para que não se deixe de repassar
integralmente aos empregados o custo desses benefícios sob a forma de aumento de
salário antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as
empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de
processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de férias e 13º salário.
Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salário em seu bolso a cada
mês, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes convier. Seria natural o
lançamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupança pessoal
como alternativa em vista da eliminação do FGTS, mas a decisão quanto ao que poupar
e como poupar ficaria a cargo dos empregados. Além disso, esses empregados
deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse
não é o propósito declarado do FGTS.
Do ponto de vista do governo e das políticas públicas, haveria uma redução
significativa nos custos para administrar o FGTS e, consequentemente, nas fraudes por
parte de empregadores que deixam de recolher a contribuição sempre que em situação
financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notícia de desvios e
fraudes ao sistema.
Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e
gastarem todo o dinheiro adicional de forma fútil - o que deve ser encarado como uma
possibilidade educativa - não parece haver outras desvantagens no pagamento direto
desses benefícios aos empregados em dinheiro e mensalmente.
Quanto aos benefícios não obrigatórios, como o seguro-saúde e o vale
alimentação, parece razoável que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que
aproveitariam apenas a natural redução de custos pela sua contratação em grupo,
ficando, contudo livres para não fazê-lo. Assim, o empregado participaria ativamente da
decisão quanto a quais benefícios lhe interessam e quanto quer pagar por eles, ficando
livre para contratá-los diretamente, se assim preferir. Aqui não haveria qualquer
aumento de custo para os empregadores nem perda para os empregados ou para o
governo.
Por fim, o valor que é hoje destinado ao INSS representa não apenas o
percentual mais significativo dentre aqueles que compõem o Custo Brasil, mas também
é o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou eliminá-lo.
Isto decorre do fato de que o sistema está falido e o seu déficit aumenta sem demonstrar
qualquer tendência de queda a médio prazo.
Portanto, qualquer sugestão que contemple a redução dos encargos
previdenciários depende de uma modificação drástica nos direitos dos funcionários
públicos que oneram sobremaneira as contas da previdência pública. Além disso,
considerando que empregados a partir de determinado patamar de remuneração não
mais contam com a previdência pública como fonte única de aposentadoria, em uma
situação ideal, dever-se-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefício. Isso de
modo que apenas até um certo nível salarial empregados continuassem a ter direito ao
benefício previdenciário público e a realizar as contribuições previdenciárias,
preferencialmente em patamar inferior ao atual.
Quanto aos demais empregados, com remuneração mais elevada, estes deveriam
passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdência, de modo a construir a
sua própria reserva de poupança. Naturalmente que essa mudança exigiria regras de
transição destinadas a empregados que já contribuíram por muitos anos e que não
podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefício
previdenciário. Mais ainda, essas mudanças dependem de uma forte regulamentação do
setor de previdência privada, que ganharia maior relevância social.
De qualquer forma, como o “cobertor é curto”, pode-se prever, para a
viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefícios previdenciários
daqueles empregados mais privilegiados: uma mudança dessa magnitude exigiria
eliminar direitos de funcionários públicos.
Ao final dessas medidas e passados os prazos de transição, idealmente, chegar-
se-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o
sistema de previdência pública, com um custo inferior ao atual de aproximadamente
30% (algo em torno de 20% poderia ser uma meta), para o recebimento de benefícios
limitados e outra parte dos empregados (de remuneração mais elevada) deixaria de
contribuir para o sistema público e entraria no sistema privado de previdência, que seria
facultativo, mantendo-se a coerência com a ideia de que os empregados devem ser
tratados como donos do seu destino.
As propostas aqui apresentadas, drásticas mais do ponto de vista cultural do que
financeiro ou legal, poderiam representar uma mudança importante na filosofia do
trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidadão mais autônomo e empreendedor.
A própria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro
contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante para que os
jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a
fazer um concurso público e trocar o seu possível sucesso estrondoso pela mediocridade
da segurança sem perspectivas.
3. O Caso
A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado
brasileiro para vender componentes eletrônicos fabricados em sua planta na Argentina,
em 1º de março de 2007, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro
eletrônico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os
principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importação dos
componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os
executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no
mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira,
prevendo uma remuneração anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais
de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade
de rescisão, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prévio de 30
dias.
Durante dois anos e meio (de março de 2007 a agosto de 2009), o Sr. Pereira
trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de
todos os dados necessários à definição de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante
esses anos, em vista das claras indicações de que seria interessante seu ingresso no
mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritório na cidade de São
Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu
gerente delegado. Deste pequeno escritório, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma
secretária, coordenou todos os esforços para que, em janeiro de 2009, a WWP, Inc.
fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro.
Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da
WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira não era a pessoa mais indicada para conduzir
essa fase dos negócios. Na sua avaliação, apesar de ele ter realizado um excelente
trabalho de investigação inicial, não possuía qualificações para continuar conduzindo o
negócio, agora com vendas efetivas e vários clientes a serem explorados. Em 1º de
agosto de 2009, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua intenção de rescindir o
contrato de consultoria, tendo sido esta rescisão efetivada em 31 de agosto de 2009, ao
término do aviso prévio de 30 dias contratualmente previsto.
Inconformado com a rescisão, em dezembro de 2009, o Sr. Pereira ajuizou
contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ação trabalhista, postulando o
reconhecimento de vínculo empregatício com estas empresas pelo período de 30 meses,
iniciando em 1º de março de 2007 e terminando em 31 de agosto de 2009.
A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor
integral do pedido formulado na ação, em vista das altas chances de êxito do
reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir,
em números aproximados, qual o valor de seu risco nesta ação.
4. Bibliografia Complementar
“Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal” dos
economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos
Macroeconômicos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, em
http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf
MIGLIORA, LUIZ GUILHERME E LUIZ FELIPE VEIGA, ADMINISTRAÇÃO DO RISCO
TRABALHISTA. ED. LUMEN JURIS, RIO DE JANEIRO, 2003.
PASTORE, José e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil” (Editora Makron
Books, 1999)
PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr
Aula 3 e 4. Princípios Fundamentais do Direito do Trabalho
1. Introdução
Os princípios são “as ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma
comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras,
interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordenamento jurídico”.11
Os princípios gerais do direito são fontes subsidiárias de direito e assim acontece
no Brasil, como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil no seu artigo 4º.
No campo do direito do trabalho, os princípios são a base, a fundamentação, a
diretriz que deve ser seguida para a interpretação da norma trabalhista.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princípios entre as fontes
as quais a Justiça do Trabalho deve recorrer para sanar omissões no campo das relações
de trabalho, ou seja, os princípios são enunciados deduzidos do ordenamento jurídico
pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o
interprete, ao aplicar as leis.12
No campo do direito do trabalho, os princípios exercem papel fundamental,
dando aos dispositivos legais uma interpretação muitas vezes diversa daquela que seria
natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras áreas do direito,
11 FLÓREZ-VALDÉS apud BASTOS, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145. 12 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 141.
especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo é a área
do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas são flexibilizadas em nome
da proteção e respeito a princípios fundamentais. Isso será notado na análise dos temas
mais relevantes na área do direito do trabalho.
2 Principio da Irrenunciabilidade de Direitos
O princípio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9º e 468 da
CLT, surge como consequência das normas cogentes, que visam a proteção do
trabalhador e são a base do contrato de trabalho. Do princípio da irrenunciabilidade de
direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do direito do trabalho brasileiro, que é a
ausência quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador.
Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou
convenção coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, não
podem ser objeto de renúncia por parte do empregado, a não ser em situações
excepcionalíssimas, cercadas de formalidades que sempre têm por objetivo garantir que
a manifestação de vontade do empregado não está viciada.
Ou seja, a renúncia de direitos somente será possível se feita de forma expressa e
dentro das situações previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre
nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renúncia tácita. O
direito ao aviso prévio, por exemplo, é irrenunciável pelo empregado, conforme
entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado nº 276 do TST.
Alguns autores defendem ainda que o princípio da irrenunciabilidade decorreria
do vício presumido do consentimento do trabalhador ao renunciar aos seus direitos, uma
vez que o mesmo não teria total liberdade para emitir a sua vontade em razão da
subordinação a que está sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coação
psicológica ou econômica ou, ainda, em determinados casos estaria na condição de
quem desconhece seus reais direitos.
Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito
atribuída às alterações contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao
empregado, leia-se, que impliquem em renúncia a direito garantido por lei ou contrato
acaba por engessar as relações de trabalho.
Embora este princípio tenha como finalidade a proteção ao empregado, o mesmo
acaba por ser um entrave à flexibilização do Direito do Trabalho, vista como uma
moderna solução para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da
sociedade.
Um exemplo interessante é a obrigação de pagamento de horas extras a todos os
empregados que não possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gestão ou
exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas
exceções legais são demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria
esmagadora dos empregados, independentemente do seu nível de educação ou da
independência que possam usufruir no desempenho de suas funções, estejam sujeitos ao
controle de horário e ao consequente pagamento de horas extras.
Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus empregados
de nível superior e ocupantes de cargos estratégicos (que mesmo assim não se
qualificam como cargos de confiança para os efeitos do art. 62, inciso II, da CLT) a
renúncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras, estas empresas
normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. Não é incomum que empresas
que possuem um grupo de empregados de nível elevado e alto grau de
comprometimento no desempenho das atividades isente estes empregados do controle
de horário. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial
passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas
extras com significativas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode
muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operações de compra e venda
de empresas, já que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afastá-lo de si
através da prestação de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples redução
do preço ajustado.13
O princípio da irrenunciabilidade não cuida apenas da renúncia de direitos, mas
também da intransigibilidade. Três são tipos de direito que podem ser encontrados no
Direito do Trabalho: (i) com conteúdo imperativo, cujo alcance é geral; (ii) com
natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii)
dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros não poderão ser objeto de transação, mas
somente o terceiro. Não pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua
13 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e
Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.
CTPS para não sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o
empregado, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdenciárias caso sofresse
fiscalização, independentemente daquilo que havia acordado pelo empregado, por se
tratar de norma cogente, cuja observância é obrigatória.
Um outro caso interessante e real é o de um executivo que foi contratado por
uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiária no País e teve o seu salário
definido em moeda estrangeira. Assim, a cada mês, o seu salário em reais era calculado
tomando-se por base a taxa de conversão da moeda estrangeira para reais. Passados
alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salário desse executivo em reais se
tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demissão e a contratação de
outro executivo para o seu lugar por não ser possível a redução do seu salário para
níveis de mercado.
Neste caso, o próprio executivo concordava que seu salário deveria ser reduzido
em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que
qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria inválido e criar-se-ia
uma contingência em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar
essa redução salarial no futuro. Este é um caso no qual a proteção aos diretos do
empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma solução simples
para o que poderia ser um problema simples.
3 Principio da Continuidade da Relação de Emprego
Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha assegurado a estabilidade
absoluta do trabalhador, a interpretação das normas referentes as indenizações devidas,
quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presunção da duração do
contrato de trabalho por tempo indeterminado.
O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo, etc.) é
uma exceção e, como tal, encontra uma série de restrições na legislação trabalhista,
como, por exemplo, o limite máximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma única
renovação, estabelecido no artigo 445 da CLT. O contrato de experiência é sem dúvida
o mais usual dos contratos por tempo determinado, e tem duração limitada de 90 dias
(artigo 445, parágrafo único), prazo após o qual teria início o contrato por prazo
indeterminado.
O princípio da continuidade do contrato de trabalho também está presente nos
artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alterações na estrutura da
empresa e na mudança de sua propriedade, que não irão afetar os direitos adquiridos e o
contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a
garantia de continuidade de seu contrato de trabalho e das condições do mesmo,
independentemente da venda, fusão ou incorporação, ou qualquer outra alteração no
controle da empresa em que trabalha.
4 Principio da Primazia da Realidade
No Direito do Trabalho, a força dos documentos escritos é muito relativa e estes
sucumbem às evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi
diferente do que estava no papel. A relação jurídica definida pelos fatos define a
verdadeira relação jurídica. Isto significa que as relações jurídicas trabalhistas se
definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de
serviços.
Ensina Arnaldo Sussekind que o princípio da primazia da realidade é aquele “em
razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação
jurídica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, não corresponde à
realidade”.
Trata-se, portanto, de um princípio bastante peculiar do Direito do Trabalho, em
razão do sistema jurídico brasileiro privilegiar a forma e o conteúdo dos documentos
escritos, em lugar da realidade das relações.
Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma
intermediará vendas para a outra e que esta relação será uma relação de representação
comercial, regida por lei específica, sendo o representante registrado perante o
competente órgão de classe dos representantes comerciais. Imagine-se que este contrato
é firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no à risca, até que o representado resolve
rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicável a esta modalidade de relação
jurídica. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver
propor ação trabalhista contra o representado, alegando que a relação que havia entre
eles era, de fato, uma relação de emprego, na qual estava ele sujeito a um nível de
subordinação típico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das
partes durante a vigência do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da
relação de emprego, condenará o representado a pagar ao representante as verbas de
natureza trabalhista aplicáveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato
firmado e executado pelas partes por anos e anos.14
5 Princípio da Prevalência da Norma Mais Benéfica
O princípio da proteção ao trabalhador se concretiza em três outros princípios:
(i) in dúbio pro operario; (ii) aplicação da norma mais favorável; e (iii) condição mais
benéfica.
O princípio do in dúbio pro operario significa dizer que sempre que houver
dúvida acerca do alcance ou interpretação de determinada norma, ela deverá ser
interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frágil da relação de
emprego. O princípio da aplicação da norma mais favorável traduz a ideia de que a
norma a ser aplicada será sempre aquela que for mais benéfica para o trabalhador,
independentemente de sua posição hierárquica. Em termos práticos, isto equivale a dizer
que prevalecerá sempre a condição mais benéfica ao trabalhador, seja ela decorrente da
Constituição Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condição mais
benéfica se traduzirá naquele que se reverter em maior benefício para o empregado.
As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos,
e não os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais
de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores.
6. Aplicação e Interpretação das Normas de Direito do Trabalho
6.1. Introdução
Uma norma jurídica, quando é criada, não visa à regulação de um caso concreto.
O objetivo da criação da norma é antecipar, mediante um processo de abstração, as
classes de relações interindividuais que exijam a intervenção do Estado. As leis,
portanto, são meios de comandos abstratos e gerais.
14 MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA, Luiz Felipe, Apostila sobre Princípios Fundamentais e
Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.
Mas é necessário que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua
missão, é necessária, também, a “efetividade social”, que se traduz na sua vigência, na
sua aplicação.15
A aplicação do direito é a adaptação da norma abstrata a um caso concreto, o
aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma
passagem do geral para o particular.
6.2. Interpretação
Interpretar a lei é aplicá-la a um caso concreto; é atribuir-lhe um significado,
determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema
tradicional, o intérprete seria um simples explicador da lei; ele aplicaria exatamente o
que está na lei. Por esse método, todo direito está na lei, sendo esta a expressão da
vontade do legislador.
Existe também o método histórico evolutivo de interpretação de leis, que parte da
premissa de que a norma tem uma vida própria, ela pode ter uma interpretação na época
de sua criação e outra na época de sua aplicação, ou seja, a mesma norma pode ter um
sentido na sua formação e outro sentido no momento que é aplicada.
O sistema teleológico visa buscar a finalidade da norma. O intérprete deve
aplicar a norma de acordo com as necessidades práticas que o direito busca atender.
Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas interpretativos oscilam
entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as
necessidades sociais do momento.
Para alcançar o sentido da lei, devem ser usados vários meios de interpretação,
como a interpretação gramatical, a interpretação lógica e a interpretação sistemática.
Esses meios devem ser usados em conjunto, e não isoladamente. Somente assim o
interprete pode conduzir a interpretação da lei a um resultado satisfatório.
Pode acontecer de não existir uma lei para uma certa relação da vida social, isto
é, o legislador pode não ter previsto um caso que o Estado será chamado a resolver.
Nesses casos, o juiz poderá usar a analogia, a doutrina e os princípios gerais do direito
para conseguir solucionar o caso concreto que a lei não previu.
15 Süssekind, Arnaldo, Instituições de Direito do Trabalho, pág. 191.
A analogia é um processo de indução pelo qual se extrai o princípio a aplicar-se
ao caso concreto não previsto. Então a analogia consiste na aplicação ao caso concreto
não contemplado pela norma jurídica de um dispositivo de lei ou princípio do direito
previsto para uma hipótese semelhante. Se a razão da lei é a mesma, idêntica há de ser a
solução.
A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos científicos que traduzem a
opinião dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo é um tema especifico, dela
surgirão várias correntes e pensamentos.
Por sua vez, os princípios gerais do direito são, como dito anteriormente,
enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurídico pertinente
que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omissões.
O intérprete do direito deve, na aplicação das normas, visar atender os fins
sociais aos quais elas se dirigem. Em razão disso, no Direito do Trabalho esse intérprete
deve se guiar pelos princípios específicos dessa área para aplicar a norma.
7. Eficácia no tempo e no espaço
A aplicação das normas do direito do trabalho é de caráter imediato. Porém,
deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O artigo
912 da CLT preceitua que “os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação
imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta
Consolidação”.
As normas trabalhistas têm efeito imediato, mas, como se pode observar do
artigo 912 da CLT, não têm efeito retroativo. A Constituição brasileira não admite a
retroatividade da lei conforme seu artigo 5º, XXXVI.
A lei não pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada.
Quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, no Direito do Trabalho é
aplicado o princípio da territorialidade, isto é, a norma aplicada é a do local onde
aconteceu a relação trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST
consagram o princípio da territorialidade nas relações trabalhistas. Essa norma se aplica
também no caso de conflito internacional de normas trabalhistas.
8. Caso
“Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que
são partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO
BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como recorridos.
Inconformados com a r. sentença de 1º grau proferida pela MM 1ª Vara do trabalho às
fls. 1141/1162, complementada pela decisão dos embargos às fls. 1194/1197, recorrem
ordinariamente ambas as partes, o reclamante através das razões de fls. 1201/1226 e a
reclamada às fls. 1227/1257.
Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relação ao não acolhimento das teses
de existência de sucessão empresarial e unicidade contratual, bem como no
reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja condenada no pagamento
em dobro das férias relativas ao período aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integração à sua
remuneração do salário pago no exterior, do benefício concedido em razão de passagens
aéreas que deve ser reconhecido como salário in natura, assim como o direito de
participar de um programa de compra de ações de qualquer empresa do grupo, por preço
subsidiado, devendo tais parcelas integrar a remuneração e repercutir nas parcelas legais
e o pagamento em dobro das férias relativas aos períodos de 87/88 e 91/92.
A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em síntese
em preliminar à inépcia da petição inicial e, no mérito, entende que devem ser excluídas
da condenação as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comissões
“programa de FS”, a integração na remuneração do reclamante dos benefícios
concedidos a título de automóvel e combustível, já que as mesmas não se caracterizam
salário in natura, a integração do bônus por ter caráter eventual, a não aplicação do
benefício produtividade em razão das cláusulas específicas do contrato de trabalho do
reclamante, que preveem aumento real de remuneração, o pagamento das férias relativa
ao período de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991,
bem como a condenação das diferenças relativas aos depósitos fundiários.” (trecho do
acórdão proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Região no RO No. 6387/00).
A partir do relatório do acórdão transcrito no caso gerador, mais especificamente no
que concerne ao recurso do reclamante, Francisco José Serrador, dispensado quando
exercia a função de Presidente de Vendas para a América Latina da empresa Turner
International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicação dos os seguintes princípios:
Primeiramente, o princípio da continuidade do contrato de trabalho, identificado
pelo acórdão no seguinte trecho:
“A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta
que encontram-se acostados às fls. 164/173, cópias reprográficas da AÇÃO
CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o
seguinte teor:
“3 – O co-réu Francisco serrador (doravante denominado simplesmente
’SERRADOR‘), começou a prestar serviços à TURNER INTERNATIONAL
TELEVISION LICENSING COMPANY, INC., em 1986, ocasião em que a
UNITED ARTISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR
trabalhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER”.
É, por si só, suficiente para afastar qualquer dúvida que pudesse existir quanto à
existência de sucessões trabalhista e de empregador único (o Grupo Turner).
Devidamente provado que houve a aquisição de uma empresa pela outra, tal
alteração na estrutura jurídica da empresa não afeta os direitos adquiridos pelos
empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o disposto nos arts. 10 e
448 da CLT.”
Aqui se nota a utilização do princípio da continuidade do contrato de trabalho,
embora não de forma típica, que seria a proteção do ajuste por prazo indeterminado em
detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acórdão em estudo, desconsidera-se a
existência de dois contratos distintos para declarar, com base em dispositivos
específicos que regulam a sucessão de empregadores, a continuidade de um só contrato
de trabalho (o chamado “contrato único”).
Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconhecimento de
parcelas não constantes de seu contato de trabalho e não quitadas no Brasil, como,
por exemplo, o salário pago no exterior, constata-se a utilização de outro princípio.
Nesse caso, temos que, em função do princípio da primazia da realidade no Direito
do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determinados
valores no exterior, não importando se estes valores constavam de seu contrato de
trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos serviços prestados pelo
empregado no País, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui,
o tribunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como
integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de
estarem previstos em contrato de prestação de serviços firmados com a sua
coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:
“DO SALÁRIO PAGO NO EXTERIOR
Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner
(itens 2 a 4 da Ação de Indenização proposta pela Reclamada no Juízo Cível, a fls.
478), além de serem devidas as diferenças de FGTS, férias e 13o salário em razão
das comissões e bônus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d.
Juízo a quo, devidas são também as diferenças de FGTS (observada a prescrição
trintenária, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de férias e 13o salário
(observada, para ambos, a prescrição quinquenal) em razão dos salários pagos no
exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5).”
Há aqui, também, a contribuição dos princípios da aplicação da norma mais
benéfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou
o acórdão, o empregado firmara contrato de prestação de serviços através do qual
receberia parte de sua remuneração de uma empresa estrangeira coligada da sua
empregadora local. Este contrato previa a prestação de serviços a esta empresa e a
remuneração do empregado nos termos das leis aplicáveis no país da contratação
no exterior. A decisão de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os
pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos
decorrentes do contrato com a empresa brasileira decorreram certamente do
entendimento de que: (i) a aplicação da lei brasileira a estes pagamentos, além de
condizente com o princípio da aplicação da lei do local da prestação de serviços,
decorre também do fato inegável de que a lei brasileira era mais benéfica ao
trabalhador; e (ii) a desconsideração do contrato firmado pelo empregado com a
empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale à
declaração de invalidade de um documento firmado pelo empregado através do
qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicação da lei brasileira
aos pagamentos por ele recebidos também no exterior.
Interessante notar a aplicação destes princípios, sem ressalvas, mesmo num caso
em que o empregado ocupava a mais elevada posição dentro da hierarquia da empresa.
No Direito do Trabalho, a proteção aos empregados, que se baseia em muito nos
princípios antes citados, não é aplicada de forma discriminatória dependendo do nível
social do empregado: todos são protegidos da mesma forma, ficando qualquer
possibilidade de relativização desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a
caso.
9. Questões de Concurso
OAB/Goiás 2003 (1ª fase – 1º exame)
047) - No julgamento da ação trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrerá:
a) ( ) à solução mais favorável ao hipossuficiente.
b) ( ) à legislação revogada.
c) ( ) ao ser livre arbítrio.
d) ( ) à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de Direito.
OAB /MATO GROSSO 2003 (1ª fase, 1º exame)
53. Pelo princípio da norma mais favorável, aplicável ao direito do trabalho, havendo
duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será
hierarquicamente superior, e, portanto, aplicável ao caso concreto, a que oferecer
maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis. Todavia, esse
princípio possui exceções. A saber:
I - na hipótese das leis proibitivas do Estado;
II - quando a norma decorre de negociações coletivas para dar atendimento a situações
emergenciais;
III - nas cláusulas normativas que cedem à necessidade de flexibilização, pactuando
reduções transitórias de direitos dos trabalhadores;
IV - quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma
estatal, hipótese em que prevalece esta.
Responda:
a) ( ) Todas as opções acima atendem ao enunciado da questão.
b) ( ) Somente a opção IV não atende ao enunciado da questão.
c) ( ) Somente a opção I atende ao enunciado da questão.
d) ( ) As opções I e II atendem ao enunciado da questão, enquanto que as opções III
e IV não atendem ao enunciado da questão.
Aula 5. O trabalhador e seus vários tipos de prestadores de serviço
Entende-se por relação de trabalho aquela que envolve um alguém que necessita
de determinado serviço e outro alguém que irá prestar o serviço de que o outro
necessita. Nas relações de trabalho modernas existem diversas espécies de prestação de
serviço. Cada uma delas é regida de uma forma especial, como, por exemplo, o
colaborador em obra social, o estagiário, o síndico e o sócio.
Podemos dizer que a diferenciação mais relevante para determinar como será
regida a prestação de serviço está na pessoa do prestador de serviço e implica em
determinar sua qualidade de empregado ou não-empregado.
A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) rege a prestação de serviço pelo
empregado16, isto é, a relação de emprego, que é espécie do gênero relação de trabalho.
Portanto, para definir o que é relação de emprego, é necessário conhecer os elementos
caracterizadores dessa relação que a diferenciam das demais relações de trabalho,
determinando assim a legislação aplicável.
1. Vínculo empregatício e elementos configuradores
O artigo 3º da CLT define como empregado “toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante
salário”. Ou seja, para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é
necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da CLT, a
saber17:
1.1 Pessoalidade
A prestação de serviço deve ser feita com pessoalidade, isto é, trata-se de uma
relação intuitu persone, em que existe a necessidade de que os serviços sejam sempre
prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer
substituir por outra pessoa.
1.2 Subordinação
Trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação
consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando
exercido pelo empregador de determinar as condições de utilização da força de trabalho
do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presença do elemento
em uma relação de trabalho nem sempre é tarefa fácil.
1.3 Não–Eventualidade
16 Valentim Carrion, In: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., 2002, Editora
Saraiva, pág. 20, aponta a menção aos que chamou de “sem relação de emprego” em determinados
dispositivos da CLT. “a) o empreiteiro ou artífice (só para lhe permitir pleitear perante a Justiça do
Trabalho o preço estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante
intermediação de mão-de-obra: capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e
vigilância de embarcações, L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7º, XXXIV, garante os
mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdência social (art.13
e segs.)” 17 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro,
Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.
A prestação de serviços deve se dar, ainda, de modo contínuo para o
empregador. A não-eventualidade talvez seja o mais polêmico dos requisitos do artigo
3º da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que é a percepção do conceito
de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A
grande discussão refere-se à frequência com a qual determinado serviço deve ser
prestado para que seja considerado não-eventual, ou seja, habitual.
Conforme ensina Sérgio Pinto Martins18, a prestação de serviços é na maioria
das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o
empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e
horário para que ficasse caracterizada a continuidade da prestação de serviços.
Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e
venda, por exemplo, que se exaure numa única prestação (é pago o preço e entregue a
coisa), o contrato do trabalho é de trato sucessivo, se prolongando no tempo.
1.4 Onerosidade
Por fim, o último requisito seria a onerosidade, que significa a retribuição
pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados
gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado
para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar
gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei
9.608/98, em seu artigo 1º, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo
empregatício, uma vez que se trata de atividade não-remunerada.
Sergio Pinto Martins19 enumera, além desses 4 requisitos, um requisito
adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar serviços por
conta alheia. É o trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O
empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Já o
trabalhador autônomo presta serviço por conta própria e assume os riscos de sua
atividade.
2. Trabalhador autônomo contribuinte individual
18 MARTINS, SÉRGIO PINTO, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 19 MARTINS, SÉRGIO PINTO, op. cit., , pp
A CLT não se aplica aos trabalhadores autônomos, mas apenas a empregados,
razão pela qual não se encontra a sua definição no referido diploma legal. A definição
de trabalhador autônomo pode ser encontrada na legislação previdenciária como a
pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana,
com fins lucrativos ou não (Lei 8.121/91, artigo 12, V, “a”).
A principal diferença entre o trabalhador autônomo e o empregado é que o autônomo
não é subordinado àquele que contrata sua prestação de serviços, não estando sujeito ao
poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com
sua conveniência. Além disso, o autônomo trabalha por conta própria e não alheia: ele
tem os riscos do negócio.
Deve ser registrado, no entanto, que a contratação de serviços ligados diretamente à
atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em
riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é comum e não
traz riscos quando desenvolvido eventualmente. São claramente autônomos, por
exemplo, técnicos em informática que vão a empresas de pequeno porte, quando
solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para
manutenção. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de
seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior frequência, a
seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém
na empresa, deixam de ser autônomos e passam à categoria de empregados.20
Como já dito acima, a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho.
Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja configuração pode
ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de
(a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas
do empregador, relacionadas tanto aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará
configurado o vínculo de emprego.21
13. Empregado urbano e rural
De acordo com redação do artigo 7º, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal
não se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, não foi
20 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, op. cit., p. 21 MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, ob. cit., Pág.
recepcionado pela Constituição Federal de 1988 que, em seu artigo 7º, equiparou os
trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, não mais
aproveita a definição de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei
5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural.
Diz o artigo 2º da Lei 5.889/73 que empregado rural é toda pessoa física que, em
propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não-eventual a
empregador rural, sob dependência deste e mediante salário. Já a Convenção n.º 141 da
OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas
de natureza agrícola ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatários,
parceiros e pequenos proprietários de terra. Já o trabalhador urbano é aquele que se
dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades.
Considerando que a Lei 5.889/73 é a legislação mais específica, ela predomina
sobre quaisquer disposições contrárias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o
artigo 7º, o trabalho noturno do rural será das 21 às 05 horas, e não a partir das 22 horas
como para o trabalhador urbano e o adicional noturno será de 25%, e não de 20%.
4. Empregado Doméstico
Empregado doméstico é a pessoa física que, com intenção de ganho, trabalha
para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma não-eventual. No
conceito legal, é quem presta serviços de natureza contínua e de finalidade não-lucrativa
à pessoa ou família, no âmbito residencial destas22.
O trabalho doméstico era anteriormente regulado pela Constituição Federal de
1988 e pela lei do trabalho doméstico, Lei nº 5.859/72. Diferentemente do trabalhador
rural, a redação original da Constituição não garantiu ao doméstico os mesmos direitos
garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV
(salário mínimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13º salário), XV (repouso semanal
remunerado), XVII (bônus de 1/3 sobre férias), XVIII (licença-gestante de 120 dias),
XIX (licença-paternidade), XXI (aviso prévio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e
integração à Previdência Social.
22 Valentim Carrion, ob. cit., Pág. 42
Com objetivo de atenuar as diferenças entre os benefícios concedidos aos
trabalhadores urbanos e aos trabalhadores domésticos, a Lei 10.208/01 alterou a Lei
5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o doméstico
(tratava-se de uma faculdade, e não de uma obrigação legal) e também para que o
doméstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego.
Contudo, alteração ainda mais significativa adveio com a promulgação da
Emenda Constitucional nº 72 em 2013, que alterou o art. 7º da Constituição Federal,
aumentando de forma expressiva os direitos dos trabalhadores domésticos.
Art. 7º § único da Constituição Federal - São assegurados à categoria dos
trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII,
X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e
XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a
simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e
acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os
previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua
integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 72, de 2013)
Em 2015, a Emenda Constitucional 72 foi enfim regulamentada pela Lei
Complementar 150, garantindo aos empregados domésticos os direitos que ainda
dependiam da devida regulamentação, como
Duração do trabalho/ Horas extras
Remuneração de horas trabalhadas em viagem a serviço
Intervalo para refeição e/ou descanso
Adicional noturno/ hora noturna reduzida
FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
Salário-família
Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa
Sem dúvida, o maior impacto nas relações entre trabalhador doméstico e empregador foi
sentido na implementação do limite à duração do trabalho e consequente pagamento de
horas extras, e da obrigatoriedade do recolhimento do FGTS.
O empregador doméstico passou a ter a obrigação de controlar a jornada de trabalho do
empregado doméstico, que será de 44 horas semanais e/ou 8 horas diárias, através de
registro adequado, e de pagar como extras as horas excedentes à jornada contratada.
Inúmeras questões passaram a ser objeto de discussão como, por exemplo, como seria
feita a fiscalização da jornada de trabalho quando muitas vezes o empregador não está
presente no ambiente doméstico, o porquê da obrigação de controle formal dos horários
de trabalho, quando esta obrigação somente existe para o empregador pessoa jurídica
com mais de 10 empregados, dentre outras. Considerando que a regulamentação destes
direitos é recente, ainda não há posicionamento jurisprudencial sobre o tema.
O FGTS CUJO RECOLHIMENTO TAMBÉM PASSOU A SER OBRIGATÓRIO, FOI FONTE DE
OUTRA DISCUSSÃO: DIFERENTEMENTE DO EMPREGADOR-EMPRESA, O EMPREGADOR
DO TRABALHADOR DOMÉSTICO TEM A OBRIGAÇÃO DE RECOLHER ANTECIPADAMENTE,
DE FORMA MENSAL, 3,2% DA REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR DESTINADO AO
PAGAMENTO FUTURO DA MULTA DE 40% EM CASO DE DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DO
TRABALHADOR. A LEGISLAÇÃO IMPÔS AO EMPREGADOR DO TRABALHADOR
DOMÉSTICO, QUE É PESSOA FÍSICA E EMPREGA SEM FINS LUCRATIVOS, ÔNUS MAIOR DO
QUE O EMPREGADOR-EMPRESA, CUJA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DA MULTA
OCORRE APENAS POR OCASIÃO DA DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA.
5. Bibliografia Complementar
Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. São Paulo, Atlas S.A., 2002, pp 91, 103-
104, 137-142, 175.
Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administração do Risco Trabalhista. Rio
de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2003, pp.
Carrion, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Saraiva,
2002 pp. 18-40.
Sussekind, Arnaldo et al, Instituições de Direito do Trabalho, vol I. São Paulo, LTR,
2000, pp. 235-326.
6.Caso
RR 515633 – TST 3ª Turma
Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Recorrente: Carrefour Comércio e Indústria Ltda.
Recorrido: João Carlos Coelho Diniz e Outra
6.1 Ementa
Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação
jurisdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a
legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de emprego,
porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Não há falar em
negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os
fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que
levaram o Tribunal a proferir a decisão. Vínculo empregatício – músico – empregado
sujeito à legislação específica. Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo
com a legislação específica sobre o tema (Lei nº 38567/60 e Portaria do MTb n°
3347/86), o músico presta serviços eventuais à empresa apenas quando o tempo de
trabalho não ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mínimo trinta
dias subseqüentes entre a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso
vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses,
trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a
pessoalidade, a subordinação e a habitualidade. Incidência do Enunciado n° 126 do
TST. Recurso de Revista não conhecido.
6.2 Acordão
Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de Revista.
Brasília, 27 de novembro de 2002
MINISTRA RELATORA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
6.3 Voto
A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATORA)
(...)
Requisitos Extrínsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrínsecos de
admissibilidade, passo ao exame do Recurso.
I – Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.
a) Conhecimento – A Recorrente argúi, em preliminar, a nulidade do julgado por
negativa de prestação jurisdicional. Argumenta que, não obstante instado via Embargos
de Declaração, o Eg. Tribunal Regional não se manifestou quanto ao disposto nos
artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentença que reconhecera o vínculo
empregatício dos Reclamantes músicos – por mera presunção. No mais, aduz que o
acórdão regional silenciou quanto à existência de subordinação, pessoalidade e
habitualidade, restando omissa a análise dos artigos 2°, 3°, da CLT. Aponta violação aos
arts. 832 da CLT e 5º, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Não lhe assiste razão. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos,
e a legislação pertinente à profissão de músico, entendeu configurada a relação de
emprego, porquanto constatou a existência dos requisitos do artigo 3° da CLT. Ao
contrário do sustentado, o reconhecimento do vínculo não ocorreu por mera presunção.
O acórdão regional analisou as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a
existência de pessoalidade, a continuidade na prestação dos serviços prestados entre
31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, não há falar
em negativa de prestação jurisdicional quando se encontram bem delineados os
fundamentos do acórdão regional, possibilitando à Recorrente saber os motivos que
levaram o Tribunal a proferir a decisão. Pelo exposto, não conheço.
II – Vínculo Empregatício.
a) Conhecimento – O Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatício entre as
partes, assim decidindo: O músico profissional se vincula a uma empresa por duas
formas: (a) prestando serviços eventuais ou em substituição a outro músico empregado,
quando deverá ser emitido documento denominado Nota Contratual , ou (b) através de
relação de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando será firmado
contrato de trabalho. A prestação de serviços ajustados por Nota Contratual não poderá
ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilização desse mesmo profissional nos
trinta dias subseqüentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se
caracterizada a relação de emprego (Lei nº 3.857/60), interpretada e regulamentada pela
Portaria do MTb nº 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas
contratuais, que os Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis
meses, desde 31.07.97 (fls. 12) até 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acórdão de Embargos
de Declaração, acrescentou que: Não ocorreu qualquer omissão. Quando foi dito, no
acórdão embargado, que a desobediência aos limites previstos na Lei nº 3.857/60,
interpretada e regulamentada pela Portaria MTb nº 3.347/86, ficou estabelecida a
presunção de que havia entre as partes relação de emprego, acrescentando-se que não
foi feita nenhuma prova que a destruísse, é evidente que não se iria decidir desta forma
violando as disposições legais que regem a distribuição ônus da prova (fl. 165). Alega a
Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos
exatos termos e condições e que, nos recibos de pagamento de autônomo, não constam
o pagamento de salário ou qualquer direito de natureza não eventual. Dessa forma,
entende ausentes os elementos caracterizadores do vínculo regulado no art. 3º da CLT.
Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram êxito em quase a totalidade dos pedidos,
quando se verifica que não se desincumbiram do ônus que lhes cabia nos termos dos
arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para confronto de teses.
Conforme salientado pelo acórdão regional, e de acordo com a legislação específica
sobre o tema (Lei nº 3.8567/60 e Portaria do MTb n° 3.347/86), o músico presta
serviços eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho não ultrapassar
sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mínimo trinta dias subseqüentes entre
a realização dos serviços. Não foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal
a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para
a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinação e a
habitualidade. É importante ressaltar que a Constituição Federal apenas fixa o limite
máximo da jornada de trabalho, podendo haver vínculo de emprego, mesmo quando a
jornada é reduzida. É o que acontece, em casos especiais, como na profissão de músico.
Ante o exposto, não conheço do Recurso de Revista, ante a incidência do Enunciado n°
126/TST.
7. Questões de Concurso
3º EXAME, 1ª fase (2002)
(OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, considerando se
tratar de empregado autônomo, impede o reconhecimento do vínculo empregatício:
a) ( ) Pessoalidade.
b) ( ) Continuidade.
c) ( ) Subordinação.
d) ( ) Onerosidade.
OAB / PB 2003 (1ª fase, 2ª exame)
71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definição de trabalhador
autônomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual.
I. Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços sem vínculo empregatício a
diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do
órgão gestor de mão-de-obra.
II. Pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião específica, sem
relação de emprego.
III. Pessoa física que presta serviços com habitualidade, com continuidade, por conta
própria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade
econômica.
a) ( ) I autônomo, II avulso, III eventual.
b) ( ) I eventual, II avulso; III autônomo.
c) ( ) I eventual, II autônomo, III avulso.
d) ( ) I avulso, II eventual, III autônomo.
Aula 7: Risco de Reconhecimento do Vínculo Empregatício
1. Introdução
Nesta aula, será estudada a diferença entre relação de trabalho e relação de
emprego, com ênfase nos trabalhadores que, pelas características inerentes à sua
prestação de serviços, não terão vínculo empregatício com aqueles para quem prestam
serviços. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores não
sejam considerados empregados, em algumas situações haverá o risco de
reconhecimento de vínculo empregatício, como será abordado de forma mais detalhada
a seguir.
2. Objetivos
Diferenciar relação de emprego de relação de trabalho;
Analisar a existência ou não de vínculo empregatício, identificando as
exceções legais mais relevantes; e
Debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por parte
das autoridades em favor do reconhecimento de vínculo de emprego em
situações limítrofes.
3. Relação de Trabalho vs. Relação de Emprego
Com a Emenda Constitucional nº 45, que alterou a redação do artigo 114 da
Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e dispõe sobre a competência da Justiça do
Trabalho, grande enfoque foi dado à distinção entre relação de trabalho e relação de
emprego.
Explica-se. A redação original do artigo 114 da CF/88 limitava a competência da
Justiça do Trabalho a dirimir conflitos da relação de emprego, enquanto a nova redação
fala em relação de trabalho. O consenso foi de que a mudança na redação ampliou a
competência da Justiça do Trabalho, já que o conceito de relação de trabalho vai muito
além das relações jurídicas definidas na CLT, estas, sim, as relações de empregos (art
2º, 3º e 442 da CLT).
Relação de trabalho, portanto, é a expressão a ser utilizada sempre que se fizer
referência a trabalho prestado através do emprego de energia humana para realização de
determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relações de trabalho, por sua
vez, podem se dar tanto forma autônoma quanto subordinada. Quando ocorrem de
forma subordinada, configuram a espécie “relação de emprego”. Por esta razão, alguns
doutrinadores afirmam que a “relação de emprego” seria espécie do gênero “relação de
trabalho”.
Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional nº 45, e sem pretender
diferenciar as expressões relação de trabalho e relação de emprego, Délio Maranhão fez
interessante distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo, que, em última
análise, irá diferençar as relações de trabalho das de emprego, in verbis:
“Trabalho Subordinado e trabalho autônomo. Empreitada. Na sociedade moderna
distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada à prestação
de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo. A expressão – “contrato
de trabalho” – designa um gênero muito amplo, que compreende todo trabalho
pelo qual uma pessoa se obriga a prestação de trabalho em favor de outra.”23
Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relação de trabalho
subordinado, ou seja, as relações de emprego, esta aula tem como foco as relações de
trabalho autônomo, ou seja, as relações em que não há subordinação stricto sensu, que é
um dos elementos da relação de emprego. Isto não significa dizer, contudo, que não
poderá haver qualquer tipo de subordinação, pois é inerente a qualquer contrato de
trabalho a existência de subordinação objetiva, que será exercida pela parte contratante.
23 MARANHÃO, Délio. Instituições do Direito do Trabalho, 18ª Ed., Editora LTr, São Paulo, 1999.
Atualizado por João de Lima Teixeira Filho.
4. Casos Mais Comuns de Trabalhadores Sem Vínculo
4.1 Diretor Estatutário e Sócio
4.1.1. Definição da Lei das S/A – Órgão da Sociedade
Como regra geral, o diretor eleito de sociedade anônima é órgão da sociedade
que o elege, e não seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relação de
emprego é, em verdade, incompatível com o cargo de diretoria, uma vez que este
demanda certa autonomia e liberdade, que são antagônicas à subordinação jurídica,
característica da relação de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em
homenagem ao princípio da realidade, que a definição do vínculo empregatício de um
diretor estatutário dependerá sempre do grau de autonomia ou subordinação presente no
exercício do cargo.
4.1.2. Mudanças na administração das sociedades limitadas trazidas pelo Código Civil
2002
O Código Civil de 2002 (“NCC”), ao modificar as disposições no tocante às
antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada – atuais sociedades limitadas
– alterou também a estrutura da administração destas, instituindo as figuras do
administrador sócio e do administrador não-sócio. Este último substituiu os gerentes-
delegados que, perante os Tribunais Trabalhistas, eram vistos, na maioria das vezes,
como verdadeiros empregados, em razão do traço de subordinação.
Sob os pontos de vista trabalhista e previdenciário, a referida mudança
aproximou o administrador não-sócio da sociedade limitada dos diretores estatutários
das sociedades anônimas, razão pela qual deve ser reduzida, na jurisprudência, a
discussão acerca da existência ou não de vínculo no caso do diretor não-empregado que
também não seja sócio nas sociedades limitadas, dependendo essa definição sempre do
nível de subordinação desses indivíduos no desempenho de suas funções na sociedade.
4.1.3. Diretor Empregado e Não-Empregado – Enunciado nº 269 do TST
O Enunciado nº 269 do TST trata da hipótese em que o empregado é eleito para ocupar
cargo de diretoria:
“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de
trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo
se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.
Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutário não será considerado
empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspenso. Entretanto, em
restando constatada a subordinação jurídica deste, estará configurada a relação de
emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razão pela qual não se poderia
cogitar da suspensão de seu contrato de trabalho. Isso significa que a inexistência de
relação de emprego entre sociedade e seu diretor estatutário depende basicamente do
grau de autonomia do diretor estatutário, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia
inerente ao cargo de estatutário.
4.1.4. Espécies de Diretor Estatutário
Os diretores estatutários podem ser divididos em três categorias, quais sejam: (i)
diretor estatutário empregado, (ii) diretor estatutário empregado com contrato de
trabalho suspenso e (iii) diretor estatutário.
Sérgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:
“O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria
podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do
caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser
diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento
subordinação para a configuração da relação de emprego”.24
4.1.4.1. Diretor Empregado Estatutário
Nesta categoria, estão abrangidos os empregados de carreira das sociedades que
são, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de eleição. Esta categoria é a
que causa maiores controvérsias em torno da existência de vínculo empregatício, tendo
24 Direito do Trabalho, Editora Jurídico Atlas, 11ª ed., p. 141
em vista que, muitas vezes, torna-se difícil a clara distinção entre a subordinação, antes
existente por força do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por força
do mandato.
Evidente que a subordinação terá que ser comprovada no caso concreto, onde
será observado o princípio da primazia da realidade. Contudo, em restando esta
comprovada, estará caracterizada a relação de emprego, importando, na prática, na
continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato.
A opção por manter o vínculo empregatício de um diretor eleito pode decorrer,
ainda, da adoção de uma posição mais conservadora por parte da empresa que, tendo
plena consciência da subordinação que será imposta ao empregado eleito para o cargo
de diretoria, não suspende o contrato de trabalho deste, visando a se resguardar que este
pleiteie junto à justiça do trabalho a declaração da continuidade do vínculo, mesmo após
sua eleição. É possível, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor
eleito de uma sociedade anônima seja registrada também como empregado. Embora
pouco comum, esta hipótese configura-se possível quando se tem ciência do nível de
subordinação a que estará sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de
uma ação futura postulando a declaração de vínculo de emprego.
4.1.4.2. Diretor Estatutário com Contrato de Trabalho Suspenso
Estão enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram
eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com
liberdade e autonomia típicas deste cargo, estando ausentes os traços característicos da
relação de emprego, mais precisamente a subordinação jurídica. Estes são os casos em
que comumente se postula, quando da exoneração do diretor, a declaração de vínculo. A
questão da subordinação deve ser definida com base na forma de se reportar a que se
sujeitava o diretor. Um diretor típico deve se reportar apenas ao conselho de
administração e/ou assembleia de acionistas e não, em tese, a outros diretores25 ou a
acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a
autonomia para exercê-los também possibilitam verificar a inexistência de
subordinação.
25 Tal afirmação é excetuada pela existência de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria
colegiada, prevendo que os diretores deverão se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes,
de acordo com área de relevância para a empresa, que será hierarquicamente superior aos demais.
4.1.4.3. Diretor Estatutário
Na terceira e última categoria, estão enquadrados os diretores das sociedades
anônimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido
empregados da empresa. Neste caso, a questão se apresenta em termos nitidamente mais
simples, pois, além de não existirem parâmetros anteriores de autonomia, os diretores já
iniciam sua prestação de serviços regidos pelas normas aplicáveis às sociedades
anônimas.
E mais, quanto ao Enunciado nº 269 do TST, transcrito linhas acima, pode-se
defender que ele não é aplicável a esta categoria de diretores, uma vez que fala em
“permanência” da subordinação, o que leva à conclusão de que a previsão nele contida
aplicar-se-ia apenas àqueles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a
sociedade anônima.
Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, há a
possibilidade de declaração de vínculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que
nunca foram empregados das empresas à qual ficaram vinculados.
4.1.5. Discussão acerca da obrigatoriedade de depósito de FGTS dos empregados
eleitos para o cargo de diretoria
Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos
empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discussão, neste ponto, gira,
basicamente, em torno da distinção entre diretor empregado e diretor não-empregado.
Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a
continuidade da relação de emprego mesmo durante o mandato, devendo o empregador
pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depósitos do FGTS.
O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimento dos
depósitos fundiários, nos casos de diretores não-empregados. Neste ponto, devem ser
interpretadas, de forma harmônica, as disposições contidas no Decreto nº 99.684/90,
que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposições contidas na Instrução
Normativa nº 25/2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho do Ministério do
Trabalho.
Da análise lógico-sistemática dos artigos 7º, 8º e 29º do referido decreto, bem
como dos artigos 8º, §2º, 9º e 12º, parágrafo único, IV da referida Instrução Normativa,
pode-se concluir que a obrigatoriedade de depósito de FGTS existe somente em relação
aos diretores empregados, sendo tais depósitos uma faculdade dos empregadores em
relação aos diretores não-empregados.
4.2 Trabalhador Autônomo
O trabalhador autônomo, entre todas as figuras próximas à do empregado, é
aquela que tem maior generalidade, extensão e importância sócio-jurídica no mundo
contemporâneo. Ele está regido pelo Código Civil, e não pela CLT. Como trabalho
autônomo entende-se aquele que se realiza sem os elementos fáticos-jurídicos da
subordinação e, em alguns casos, da pessoalidade.
A subordinação refere-se ao modo de concretização do trabalho pactuado. Ela
ocorre quando o empregador exerce seu poder de direção sobre a atividade
desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestação de serviço. A
intensidade de ordens, no tocante à prestação de serviços, é que tenderá a determinar, no
caso concreto, qual sujeito da relação jurídica detém a direção da prestação dos
serviços: sendo o próprio profissional, trata-se de trabalho autônomo; sendo o tomador
de serviços, surge a figura do trabalhador subordinado, com vínculo.
A ausência de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituição do
profissional realizador da tarefa pactuada. Se não houver pessoalidade, a relação não é
de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a
caracterização da relação de emprego. Algumas atividades podem ser exercidas sem
vínculo de emprego, como é o caso dos serviços de artistas, advogados, médicos e
outros, nos quais a pessoalidade é da essência sob o ponto de vista do tomador do
serviço.
Como característica comum entre o trabalhador autônomo e o empregado, temos
a onerosidade contratual, que poderá ser denominada como salário, no caso do
empregado, ou como honorário, no caso do trabalhador autônomo. Igual afirmação pode
ser feita sobre a habitualidade, sempre presente na relação de emprego, mas que
também pode estar presente no trabalho autônomo.
O trabalhador autônomo ou prestador de serviços terá somente os direitos
estabelecidos no contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes. Assim, se
constar o pagamento de indenização pela rescisão do contrato, por iniciativa do tomador
de serviço, o trabalhador terá direito a receber essa parcela. Poderá também ser
estabelecida a obrigatoriedade de concessão de pré-aviso para a rescisão ou pagamento
indenizado desse período.
Um outro elemento interessante na definição de um trabalhador autônomo é a
assunção pelo prestador de serviços dos riscos do negócio, chamada “alteridade”. O
empresário, mesmo que de seu próprio trabalho, é autônomo por definição. Um
trabalhador que presta serviços para várias empresas, que define a sua forma de
prestação e que corre o risco de seu negócio é autônomo, e não empregado, por
definição.
4.3 Representante Comercial
O conceito de representante comercial pode ser extraído da Lei 4.886/65, que, no
seu art. 1º, dispõe que: "Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica
ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não-eventual
por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis,
agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou
não atos relacionados com a execução dos negócios”. Esta lei encontra alterações na Lei
nº 8.420/92 e ambas ordenam a representação comercial quando, sem relação de
emprego, pessoa física ou jurídica faz a mediação para a realização de negócios
mercantis.
Não se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representação
comercial e relação de emprego; a primeira, um contrato de prestação de serviços
autônomos pertencentes à esfera do direito comercial; a segunda, um vínculo
empregatício que se insere no âmbito do contrato individual de trabalho, regendo-se
pela lei trabalhista.
“Ora, se para saber se há um representante autônomo verifica-se, em primeiro
lugar, se há relação de emprego, é evidente que da existência ou não dos
requisitos que configuram essa relação é que surgirá a resposta à questão.
Presentes os elementos definidores do vínculo de emprego (CLT, art. 3º), o que
depende do modo como a atividade é prestada, especialmente a subordinação,
fica automaticamente afastada a configuração da autonomia característica do
representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de
representação comercial, a relação jurídica é atraída para a esfera do direito
do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condição de
empregado”.26
Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinação como elemento definidor da
natureza da relação existente entre as partes. O típico representante comercial é
autônomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de
uma relação de compra e venda e recebe, por isso, uma comissão. Ele organiza a sua
atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas não deve ser
fiscalizado diariamente, ou mesmo semanalmente; pode estar pessoalmente envolvido
na atividade, mas não deve necessariamente estar sempre à frente de cada contrato; pode
ter acesso à sede de seus clientes, mas não deve se confundir com os próprios
empregados das empresas que represente.
A declaração de vínculo de representantes comerciais gerou contingências
enormes para empresas no passado, na medida em que várias empresas, com o intuito de
fraudar a legislação trabalhista, transformaram vendedores empregados em
representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que menciona a inexistência
de vínculo, seria o suficiente para protegê-las da declaração judicial de vínculo. O
mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o
judiciário trabalhista não deixa de reconhecer vínculo de emprego, quando entende
presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispõe que determinada atividade é
desempenhada sem vínculo de emprego.
4.4 Cooperativado
Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem,
voluntariamente, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e
culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e
democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediação e o lucro é
distribuído entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de
associações de pessoas por seu caráter essencialmente econômico.
26 NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição.
As relações de trabalho do cooperado não se encontram abrangidas pelo Direito
do Trabalho. A Constituição Federal incluiu o cooperativismo entre os princípios gerais
da atividade econômica em seu art. 174, § 2º. Quanto ao Código Civil de 2002, há
previsão acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. Já na Lei nº
5.764/71, é conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo,
em seu art. 5º, que as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer
gênero de serviço, operação ou atividade.
Embora inexista previsão legal expressa a respeito da possibilidade de os
trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para
prestar serviços a terceiros, é certo que essa aglutinação não encontra proibição expressa
em norma alguma. Por essa razão, consideramos que trabalhadores vinculados a
qualquer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes
todas as características essenciais previstas na legislação civil. Cumpre lembrar que o
verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condição em relação à cooperativa, pois,
além de prestar serviços, deverá ser beneficiário dos serviços prestados pela entidade,
chamamos isto de Princípio da Dupla Qualidade.
Entre a cooperativa e seus associados não há relação de emprego, porque o que
há é o vínculo de cooperados, que são um tipo de associados de uma entidade
associativa, na qual se agrupam para a consecução de objetivos de produção, de
consumo, de crédito de distribuição etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa não é o
lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que
os cooperados obtenham uma retribuição pessoal maior do que aquela que receberiam
caso atuassem individualmente, aí se traduz o Princípio da Retribuição Pessoal
Diferenciada.
A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, um
parágrafo para declarar a inexistência de vínculo de emprego entre as cooperativas e
seus associados e entre estes e os tomadores de serviço daquelas.
Dessa forma, “a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presunção de
ausência de vínculo empregatício; mas não lhe conferiu um instrumental para obrar
fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltório cooperativista não atende às
finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e
princípio da retribuição pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo
caracterizado por todos os elementos fático–jurídicos da relação de emprego, esta
deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada”27.
Uma vez mais, a inconsequência de determinados setores do empresariado levou
o que seria uma excelente oportunidade de flexibilização das relações trabalhistas à
cadeira dos réus e a uma condenação rápida e implacável. Assim que introduzida a
alteração ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistência de vínculo entre
cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de serviços, oportunistas
de plantão formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras
trabalhistas. A reação do judiciário trabalhista foi implacável, como deveria ser mesmo,
mas foi também desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche
de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas,
tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organização do trabalho.
Atualmente, o judiciário trabalhista e o Ministério Público do Trabalho adotaram uma
atitude preconceituosa com relação às cooperativas, que restaram muito reduzidas em
número e muito atacadas e questionadas. O combate às cooperativas fraudulentas
acabou por reduzir o número e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e
podem ser uma ferramenta excelente de formalização do trabalho e flexibilização das
relações.
4.5 Pessoas Jurídicas Fraudulentas
Em princípio e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens
particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos
previstos em lei, sendo certo, porém, que, se o executado alegar o benefício previsto na
citada norma, deverá nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e
desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito.
Porém, em alguns casos, “a sociedade empresária, em razão de sua natureza de
pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios, pode
ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito”28.
Para coibir esse tipo de prática, “há duas formulações para a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica: a maior, pela qual o juiz é autorizado a
27 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição. 28 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2
ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, e a menor, em que o simples
prejuízo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial”.29
Em resumo, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica veio para
reprimir fraudes ocorridas na constituição e manutenção de pessoas jurídicas que, de
acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos
e deveres dela emanados. Porém, com a desconsideração da personalidade jurídica, os
sócios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigações dela inerentes.
A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de empresas
formadas por profissionais para a prestação de serviços, e posterior declaração de
vínculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de serviços, é tema que tem
sido objeto de enorme debate na sociedade nos últimos muitos meses. A questão tem se
focado na possibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministério do
Trabalho declararem a existência de vínculo, o que seria, em princípio, prerrogativa do
judiciário trabalhista.
As discussões a respeito do tema vão em várias direções, mas representam, na
realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratação de trabalho mais
flexíveis e quem prefere o sistema atual. Isso é extremamente relevante, se considerado
que, no Brasil, há mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta,
também, a discussão sobre quem deve ter proteção e quem ficaria melhor sem essa
proteção.
No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem da mesma
proteção. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que,
em muitos casos, são contratados por valores muito elevados através de pessoas
jurídicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteção que um
trabalhador qualquer? É provável que esses profissionais citados, por sua importância e
prestígio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que é incomum em
uma relação de emprego. É possível, ainda, que eles tenham poder de barganha maior
do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que
despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses
profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes,
incapazes de representar seus próprios interesses e negociá-los. Esses casos são de fácil
compreensão e solução: eles não deveriam jamais ser tratados como empregados. O
29 Idem.
difícil é definir onde traçar a linha que separaria empregados e profissionais com
autonomia para deixar de usufruir das proteções da CLT.
5. Jurisprudência
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO
SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação
no Direito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da
sociedade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ou quando
os bens não forem localizados, respondendo os sócios de forma
pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a aplicação da lei e os
efeitos do comando judicial executório. Por outro lado, para que o
reclamado se beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19,
era necessário que comprovasse que o outro sócio excedeu do
mandato ou que praticou atos com violação de contrato ou da lei, o
que não é o caso. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
(AIRR 22289-2002-900-09-00, TST 5º Turma, Ministro Relator João
Batista Brito Pereira, DJ 14.11.2003)
6. Questões de Concurso
OAB / RN 1998 (1ª fase, 1º exame) - 01. Nas questões 01 a 02 assinale a alternativa
correta:
a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao
regime do FGTS.
b) Há vínculo empregatício na relação entre cooperativa e seus associados.
c) O menor não pode firmar recibos pelo pagamento de salários.
d) O contrato de experiência não poderá exceder de 2 (dois) anos.
OAB / MG 2004 (1ª fase, 2º exame) - 25. Assinale a opção INCORRETA. É portador de
estabilidade provisória no emprego, o empregado eleito membro titular.
a) da co-gestão da empresa.
b) da diretoria do sindicato.
c) de cargo de direção de CIPA, representante dos empregados.
d) da diretoria de cooperativa de crédito de empregados da respectiva empresa empregadora.
OAB MATO GROSSO 2002 (1ª fase, 3º exame) - 09. São trabalhadores regidos pela CLT:
a) O doméstico, o rural e o empregado urbano.
b) O representante comercial, o empregado urbano e o doméstico.
c) O empregado público, o empregado urbano e o aprendiz.
d) O empregado em domicílio, o estagiário e o empregado urbano.
OAB/BA (1º Exame, 1ª fase) 25) - Um pianista trabalhou ininterruptamente, num
restaurante, recebendo a retribuição ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos,
executando músicas, apenas nos sábados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia
seguinte. Neste caso,
a) não é empregado, mas trabalhador autônomo.
b) é sócio de fato do restaurante.
c) não é empregado por faltar o requisito da não-eventualidade da prestação laboral.
d) é empregado.
Aula 8: Terceirização
1. Introdução
O objeto de estudo da presente aula será o fenômeno moderno representado pela
terceirização de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar
sua produtividade (concentração na atividade-fim da empresa, deixando para o
prestador de serviço a realização das atividades-meio), seja como forma de redução de
custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos básicos trabalhistas, os
terceirizados não terão sempre os mesmos benefícios destinados aos empregados da
empresa tomadora de serviços).
2. Objetivos
distinguir a terceirização das demais formas de sub-contratação de serviços;
identificação dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um
contrato de terceirização; e
análise das vantagens e desvantagens da terceirização.
A Terceirização no Direito do Trabalho
1. Conceito de Terceirização
A terceirização é o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de serviços)
entrega a outra empresa a execução de determinada tarefa (atividades e serviços não
incluídos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente através de seus
próprios empregados30. Ou seja, terceirizar nada mais é que repassar uma atividade de
meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manutenção.
Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, a terceirização é um típico
contrato de prestação de serviços regulado pelo Código Civil Brasileiro. Para o direito
do trabalho, a terceirização é um fenômeno relativamente novo, assumindo clareza
30 CARRION, Velentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 27ª Ed., São Paulo: Editora
Saraiva, 2002.
estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio
no Brasil.
A CLT faz menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão-
de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando também a figura da
pequena empreitada (art. 652, “a”, III, CLT), mas não a terceirização propriamente dita.
Nos anos de 1980 e 1990, com a crescente exploração das práticas terceirizantes,
agora em relações privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito
do tema e editou, inicialmente, o Enunciado nº 256, já cancelado, e, posteriormente
substituído pelo Enunciado nº 331, que será estudado adiante em maiores detalhes.
2. Hipóteses em que a terceirização é admitida
A terceirização é atualmente permitida nas hipóteses do Enunciado nº 331 do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipóteses de trabalho temporário –
sendo respeitadas as regras específicas deste tipo de trabalho –, bem como nos serviços
de vigilância, limpeza e quaisquer outros que não estejam ligados à atividade-fim da
empresa, desde que não estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinação.
Na hipótese de terceirização ilícita ou caso se verifique a presença dos elementos
de pessoalidade e subordinação, o vínculo empregatício será formado diretamente com
o tomador de serviços. A exceção diz respeito aos órgãos da administração pública
direta, indireta e fundacional, já que a admissão tem como requisito indispensável a
aprovação do candidato em concurso público, na forma do que dispõe o artigo 37,
inciso II, da Constituição Federal de 1988.
3.Conceito de atividade-fim e atividade-meio
Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividade-
fim de uma empresa, que ainda não são totalmente delimitados. Infere-se da leitura do
artigo 581, parágrafo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim
corresponde à preponderante dentro da empresa, a atividade essencial. Órgãos como o
Ministério do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-
fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela é especializada. Já
atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que não integra o fim principal
buscado.
3.1. Responsabilidade direta ou subsidiária
No Direito do Trabalho, a regra é que o empregador é o único responsável pela
integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito à
terceirização, o prestador de serviço, que é, por sua vez, o empregador, seria o
responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de
terceirização de serviços, existem situações nas quais o tomador de serviços poderá ser
o responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsável
subsidiário.
A responsabilidade principal direta se dá nos casos em que a terceirização é
considerada ilícita, restando configurado o vínculo de emprego entre o empregado
terceirizado e a tomadora de serviços.
A terceirização lícita também gera responsabilidade para a empresa tomadora de
serviço, no caso de inadimplência da prestadora de serviços. Contudo, tal
responsabilidade é somente subsidiária. A responsabilidade subsidiária da tomadora
decorre, basicamente, da presunção das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do
fato de ter a tomadora de serviços se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado.
O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços deve constar
do título executivo judicial.
3.2. Jurisprudência (interpretação do enunciado)
A distinção entre atividade-fim e atividade-meio ainda é o ponto mais discutido
do Enunciado nº 331 e suas respectivas caracterizações dependerão do caso concreto.
Segundo manifestação do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro
Francisco Fausto, o referido Enunciado poderá ser revisto a qualquer momento,
exatamente com relação a este ponto.
3.3. Terceirização de serviços na administração pública
Conforme esclarecido anteriormente, a terceirização na atividade pública, ainda
que ilícita, não gera o reconhecimento de vínculo empregatício, tendo em vista a
necessidade de concurso público para tanto (artigo 37, II, Constituição Federal). Porém,
existe uma divergência sobre a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao
empregado terceirizado.
A este respeito, temos o item IV do Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do
Trabalho, em oposição ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (8.666/93), abaixo
transcritos:
“Enunciado nº 331.
[...]
IV: inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,
das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do
título executivo judicial. ”
“Lei 8.666/93, art. 71: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis”.
Contudo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que um ato ilícito da
administração pública – terceirização ilícita – não pode servir como justificativa para
que se perpetuem outros atos ilícitos com base no primeiro cometido. Isso significa que
a terceirização ilícita não poderá servir como base para que se forme o vínculo entre o
empregado terceirizado e a administração pública, sem que aquele tenha sido aprovado
em concurso público, pois restaria configurado um segundo ato ilícito. Mas, se por um
lado o empregado terceirizado não poderá se beneficiar do ato ilícito da administração
pública para se tornar seu efetivo empregado, por outro, também não poderá se permitir
que a administração pública, em violação a todos os direitos sociais garantidos aos
trabalhadores, se beneficie do serviço prestado sem pagar a devida contraprestação.
Nesse sentido, a Jurisprudência é uníssona em dizer que serão devidas as verbas
trabalhistas, conforme decisões que se transcrevem a seguir:
“Terceirização. Empresa Pública. Responsabilidade Subsidiária.
Viabilidade. inaplicabilidade do § 1º do art. 71 da lei nº 8.666/93 por afronta
ao inciso ii do § 1º do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das
Licitações) destoa dos princípios constitucionais de proteção ao trabalho
(art. 1º, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do
Estado Democrático de Direito, como "a dignidade da pessoa humana; os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa", respectivamente; além da
garantia dos chamados "direitos sociais" insculpida no art. 7º da Carta
Política, como garantias fundamentais do cidadão. Some-se que a
interpretação literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei nº 8.666/93)
choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a
concessão de privilégio às entidades estatais que terceirizem serviços e as
paraestatais que desenvolvam atividade econômica, impondo, quanto a
estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, § 1º, II,
da CF). O mecanismo da licitação visa propiciar à entidade estatal ou
paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para
acobertar irresponsabilidades. A culpa "in eligendo" e "in vigilando" da
Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do
princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso
II, § 1º, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista não conhecido”. (TST, 4ª
Turma, Processo nº 597139/1999 - 12ª Região, Relator José Antonio
Pancotti, DJ 27.02.04)
“Responsabilidade subsidiária. Serviços de segurança. Fundação Pública. A
responsabilidade da contratante, na terceirização de serviços que poderiam
ser executados com mão-de-obra obra própria, é questão, simplesmente, de
justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, com o
que se atende ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da
dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as
mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus
interesses, ainda que através de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar
a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas é uma exigência
ética que se impõe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obtenção
do trabalho humano. Terceirizar serviços, para apenas reduzir ou se livrar de
custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, é uma
ofensa à dignidade do trabalhador. Jurisprudência firme do Tribunal
Superior do Trabalho (súmula 331, item IV). Recurso voluntário da FEBEM
a que se nega provimento. ”(TRT 2ª Região, 11ª Turma, Processo nº
1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.03.07)
3.4. Sistemas de controle dos serviços terceirizados (cláusulas contratuais e
procedimentos preventivos)
Considerando que, mesmo na hipótese de terceirização lícita, haverá formação
de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, caso estejam presentes
os elementos da pessoalidade e da subordinação, para evitar que reste configurado o
vínculo empregatício, são necessários alguns cuidados.
O empregado terceirizado deverá ser fiscalizado por um preposto da empresa
prestadora de serviços, de quem receberá ordens. Do mesmo modo, é importante que o
tomador de serviços não coordene diretamente o trabalho do empregado terceirizado,
estabelecendo regras ou fazendo reclamações/advertências, devendo manter o contato
sempre diretamente com a prestadora de serviços. O tomador de serviços não deverá
disciplinar o empregado terceirizado em nenhuma hipótese, pois o poder disciplinar,
assim como o poder diretivo, deve ser sempre de seu empregador, ou seja, do prestador
de serviços.
É recomendável, ainda, que o tomador de serviços não forneça ao empregado do
prestador de serviço uniforme ou crachá de identificação da empresa, igual ao de seus
funcionários, mas, sim, que exija da prestadora de serviço que elas forneçam uniforme e
identificação próprios para os empregados terceirizados.
3.5. Riscos calculados (quantificação do passivo potencial)
A terceirização sempre conta com o risco de inadimplência por parte da
prestadora de serviços, ocasião na qual a tomadora poderá vir a ser responsabilizada por
todas as verbas, trabalhistas, previdenciárias e tributárias, referentes ao empregado
terceirizado. Por esta razão, é recomendável que as empresas terceirizadas adotem
práticas como exigir da prestadora de serviços a apresentação mensal dos comprovantes
de recolhimento de FGTS e INSS, para verificação de regularidade.
Nas hipóteses em que a terceirização pode ser considerada ilícita, restará
configurado o vínculo empregatício diretamente entre o empregado terceirizado e a
tomadora do serviço, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu
que exerça tarefa semelhante ao empregado terceirizado (salários e benefícios).
3.6. Escolha da empresa prestadora de serviços
É a etapa mais importante do processo de terceirização, tendo em vista que a
possibilidade da tomadora de serviços ter que arcar com os custos do empregado
terceirizado, como se seu fosse, é diretamente proporcional à idoneidade, solidez e
saúde financeira da empresa prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo e in
vigilando.
4. Outras Modalidades de Terceirização
Além das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a
possibilidade de terceirização de trabalhadores temporários, bem como de
cooperativados, tendo sido esta última modalidade tratada na aula 7.
5. O Caso
Os administradores de uma indústria metalúrgica decidiram há alguns anos
terceirizar os serviços de (i) segurança patrimonial e (ii) recursos humanos. No primeiro
caso, a indústria metalúrgica contratou uma empresa prestadora de serviços de
vigilância patrimonial para fornecer a mão-de-obra necessária ao desempenho de tais
atividades. No segundo caso, a indústria metalúrgica dispensou os empregados que
trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recontratou estes
mesmos empregados por meio de empresa prestadora de serviços. Passados alguns anos
dessa terceirização de serviços, os donos desta indústria metalúrgica decidiram vendê-la
através de um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos
quais foi dado acesso às informações relevantes a respeito da indústria através de um
data room. Você é o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube
definir, relativamente a este processo de terceirização, os riscos que o comprador estará
assumindo se vier a concretizar o negócio.
6. Questões de Concurso
(OAB/RJ: 26º Exame - 1ª fase) 26 - É incorreto afirmar:
a. Para que a terceirização configure fraude à relação de emprego, é necessário
caracterizar subordinação entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços,
bem como os serviços devem estar ligados à sua atividade-fim.
b. É válida a cláusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de
fornecer equipamentos de proteção individual do empregado contra riscos de
acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou
periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual
legal.
c. Dentre os direitos sindicais previstos na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituição; o direito de
proteção especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de
independência e autonomia.
d. As Normas de Segurança e Medicina do Trabalho são de ordem pública e,
portanto, são indisponíveis e irrenunciáveis.
(OAB/RJ: 26º Exame - 1ª fase) 27 - Genésio, empregado da empresa XXX, recebe
de seu empregador a determinação de assinar contrato social de uma cooperativa
na qualidade de cooperativado. A partir de então, embora Genésio permanecesse
realizando as mesmas funções e recebendo salário, a empresa não mais efetuou o
pagamento das férias, 13º salário e adicional de horas extras. Sobre a hipótese, se
pode afirmar como VERDADEIRO:
a. Genésio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de cooperativado
exclui a relação de emprego, nos termos do art.442, parágrafo único da CLT.
b. Houve sucessão de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT,
passando Genésio a subordinar-se à cooperativa.
c. Constatou-se a permanência dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da
relação de emprego e incompatíveis com o cooperativismo tal qual imposto pela
Lei 5.764/71.
d. Genésio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado.
