05_-_Autarquia,_Autarquia_Territorial,_Autarquia_de_Regime_Especial

LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 05 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 13/03/2009

AUTARQUIA

Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito é que é uma pessoa jurídica de direito público. A partir daí, acrescentar as demais qualidades tratadas na aula passada e que são comuns a todas as pessoas da Administração Indireta: tem personalidade própria, responde pelos seus atos, tem patrimônio e receitas próprios com autonomia, autonomia administrativa, técnica e financeira, sua criação depende de lei ordinária específica, não tem fins lucrativos, mas tem finalidade específica, estão sujeitas a controle não sofrendo subordinação. Uma única informação fica faltando: Além de todas as características vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade típica de Estado. Em outras palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administração Direta, atividades típicas de Estado. Pessoa jurídica de direito público que presta atividade típica, própria do Estado (que só o Estado pode fazer). O regime das autarquias é praticamente o mesmo da Administração Direta. O que muda é que a Direta é ente político e a autarquia é ente administrativo. Se vc não se lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administração Direta e raciocinar: o que serve para a Administração Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito público, tem quase o mesmo regime da administração direta.

O Regime Jurídico da Autarquias – Nesse tópico, cabe perguntar: quais são as regras que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia é ato administrativo? Quando se pergunta isso, é o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia é pessoa de direito público, os seus atos são atos administrativos.

Atos praticados pelas autarquias são atos administrativos e, como tais, gozam de todos os atributos e elementos típicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia segue regime de direito público. É contrato administrativo. A autarquia está sujeita à licitação. Esse dever de licitar decorre de duas imposições legais: Do art. 37, XXI, da Constituição e do art. 1º, da Lei nº 8.666/93. Autarquia está sujeita aos contratos administrativos e à licitação. Se contrato é administrativo, tem cláusulas exorbitantes.

Responsabilidade civil da autarquia – ela está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF, que trata da responsabilidade civil do Estado? Será que essa responsabilidade é aplicável à autarquia? Esse artigo tem que ser decorado.

Art. 37, § 6º, CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos atos que seus agentes que, nessa qualidade, causarem prejuízos a terceiros.”

A autarquia, por ser pessoa jurídica de direito publico, está sujeita a esse dispositivo. A responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra é a teoria objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudência majoritária hoje admite, excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias coexistem pacificamente. Quando será objetiva e quando será subjetiva? Na ação, a responsabilidade é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva. Motorista atropelou. Ação. Responsabilidade objetiva. Serviço não foi prestado quando deveria ter sido. Omissão. Responsabilidade subjetiva.

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Se cair na prova: “A responsabilidade do Estado é objetiva”. Isso é verdadeiro. Ela só vai ser subjetiva se o enunciado falar diretamente em omissão, como por exemplo, dizer que o administrador deveria ter feito e não fez.

O que diferencia uma responsabilidade objetiva de uma responsabilidade subjetiva? O que a vítima tem que demonstrar numa responsabilidade subjetiva?

Tem que provar a conduta omissiva, Tem que provar o dano (ação de responsabilidade sem dano é enriquecimento

ilícito), Tem que provar o nexo causal (se o dano não tem nada a ver com a conduta, não

dá para falar em responsabilidade) e, além, disso, Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, daí teoria subjetiva).

Essa responsabilidade pressupõe a presença de 4 elementos. Vamos estudar responsabilidade mais adiante, mas é preciso entender o que diferencia uma responsabilidade subjetiva de uma responsabilidade objetiva.

Se a responsabilidade é objetiva, basta

a conduta, o dano e o nexo.

Não precisa de culpa ou dolo do agente porque a responsabilidade é objetiva. Sendo objetiva, o elemento subjetivo é dispensado.

Vamos imaginar que o motorista da autarquia, dirigindo o carro da autarquia atropela alguém. A vitima cobra direto da autarquia. E se a autarquia não tiver dinheiro para pagar a conta? Pode a vítima chamar o Estado à responsabilidade por esse acidente? Sim. Como fica a presença do Estado nessa relação? Sua responsabilidade é solidária, paga junto com a autarquia? Ou será subsidiária, cobra-se primeiro da autarquia e só se ela não tiver é que a cobrança se dirige ao Estado? A responsabilidade, neste caso, é subsidiária, onde existe uma ordem a ser obedecida: Primeiro a autarquia e depois o Estado.

Regra geral – A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria objetiva. O Estado, em relação a essa autarquia, responde subsidiariamente.

Enunciado do Cespe: “A responsabilidade civil do Estado por ato de autarquia é objetiva.” Verdadeiro ou falso? Vejamos: A vítima cobra da autarquia. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva. Se a autarquia não tem dinheiro, a vítima aciona o Estado, que só responde em um segundo momento. Para cobrar do Estado agora, a vítima vai ter a seu favor a teoria objetiva ou a teoria subjetiva? Ela continua com o mesmo conjunto probatório. Responsabilidade da vítima no que tange ao conjunto probatório de culpa ou dolo continua o mesmo. O que precisa ser entendido aqui é o seguinte: a responsabilidade subsidiária não compromete o fato de ser objetiva. Quando se fala em responsabilidade objetiva significa independente da prova da culpa. Se a base é a objetiva e a subjetiva o elemento que distingue é a culpa ou dolo. Se a base é a responsabilidade solidária e subsidiária, o que distingue é a ordem de preferência. Quando se fala que a responsabilidade do Estado é objetiva por ato de autarquia, o enfoque é a culpa e o dolo. Nesta linha, um conceito exclui o outro. Ou vai ser objetiva ou vai ser subjetiva. Quando se fala em solidária e subsidiária, fala-se em ordem de preferência. Nessa linha, um conceito também exclui o outro.

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Essa idéia serve para qualquer situação em que o Estado transfere o serviço público. A partir do momento que descentraliza o serviço, não pode lavar as mãos quanto a isso. A partir do momento que transfere, continua sendo responsável, mas é uma responsabilidade subsidiária. Essa idéia serve para uma autarquia, para uma concessionária ou uma permissionária de serviço, para qualquer prestação de serviço.

Os bens da autarquia – Bem de autarquia é chamado de bem autárquico. Bem público não é tema deste curso. Mas neste momento é preciso entender que o conceito de bem público é divergente na doutrina. A posição majoritária diz que o bem pertencente a uma pessoa jurídica de direito público só pode ser público. Neste caso, a doutrina é tranqüila. Se é da Administração direta é público, se é da autarquia é público. O problema só aparece no caso de bens pertencentes às pessoas privadas. Se o bem é a autarquia e ela é uma pessoa de direito público, seu bem vai ser público. Os bens autárquicos seguem, pois, um regime de bem público. Qual é a conseqüência jurídica disso? Bem público não pode ser objeto de penhora, são inalienáveis e são imprescritíveis.

Se aparecesse um enunciado assim: “bem de autarquia é alienável de forma condicionada”, o que vc diria? Verdadeiro. A primeira característica dos bens públicos é que são inalienáveis. Mas essa inalienabilidade é relativa. O que significa que, preenchidas algumas condições, eles podem ser alienados. Se este bem estiver desafetado e respeitar as condições da lei para vender, ele pode ser vendido. Assim, os doutrinadores mais modernos falam em alienabilidade condicionada. A idéia é a mesma. Só a terminologia é nova. Quais são essas condições: desafetação e os requisitos do art. 17, da Lei nº 8.666/93. Não estudaremos esses requisitos porque isso é tema de bem público.

Feito isso, pergunta-se: se bem público é inalienável e só podem ser alienados em algumas condições, como consequência dessa regra os bens públicos podem ser penhorados? Não. Bens públicos são impenhoráveis. O que significa isso? Não podem ser objeto de penhora. Mas significa também que não podem ser objeto de arresto e não podem ser objeto de sequestro. O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem público não pode ser objeto de penhora. Penhora é garantia que acontece dentro do processo de execução. Por que o juiz faz penhora? Para que se até o no final do processo o devedor não paga, o credor tenha como receber o seu crédito com a alienação do bem em hasta pública. Essa é a idéia da penhora. Se o bem público não pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de desafetação, autorização legislativa, etc.), o juiz não pode vender esse bem em hasta pública (porque tem que preencher desafetação e mais os requisitos do art. 17). Então, se esse bem não pode ser transferido, não pode ser vendido, para quê fazer penhora? Então, a impenhorabilidade é resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienação.

Arresto e sequestro são cautelares típicas que servem para proteger uma futura penhora, para proteger uma figura execução. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Alguém tem crédito para receber, mas não pode ainda ajuizar execução e está desconfiando que o devedor vai sumir com o patrimônio. Aí é preciso proteger a futura execução e isso é feito via arresto e sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ação de execução vai ser convertido em penhora. E aí o raciocínio é óbvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e de sequestro se eu não posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido não sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. Não se faz sequestro de qualquer bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.

Bem público não pode ser sujeito de oneração. O que significa isso? Bem púbico não pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem público não pode ser objeto de penhor e não pode ser

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objeto de hipoteca. Penhor é diferente de penhora. Penhor é o direito real de garantia fora do juízo. Eu vou ao banco, peço um empréstimo e dou um bem em garantia. Penhor é garantia sobre bens móveis. Hipoteca, sobre bens imóveis. Assim, a dinâmica é a mesma. Se dou um bem em garantia de um empréstimo e não pago, o bem ajuíza uma execução. O que era hipoteca, o que era penhor, ajuizada a execução, vai se converter em penhora na ação. Se eu não posso fazer penhora de bem público, também não posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que está ligado a uma alienação fora das condições da lei não é possível. Bem público não pode ser objeto de alienação livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens públicos estão amarrado, protegidos.

Se o bem público não serve para garantir, qual é a certeza de que um dia o credor vai receber o seu crédito? A garantia é o maravilhoso regime do precatório. Pensando em débitos judiciais, a autarquia garante seus débitos judiciais através do regime do precatório previsto no art. 100, da Constituição Federal: “créditos constituídos em 1º de julho, serão pagos no exercício financeiro do ano seguinte” e por aí vai. Acontece que esse prazo só é observado se a Administração tiver disponibilidade orçamentária. Se não tiver dinheiro, a fila para. Precatório é uma ordem cronológica de apresentação de créditos que transitaram em julgado. O Tribunal expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se não tiver dinheiro, não paga. Débito de autarquia também é pago com precatório. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se é INSS, se é INCRA, cada um vai ter a sua fila. Não vale a fila geral. Débito de natureza alimentar segue ordem cronológica de apresentação? Débito de natureza alimentar segue fila de precatório, com a diferença que a fila é própria e não geral. Tem ordem cronológica de apresentação. Ordem de alimentos também tem que ser obedecida, sendo que a fila é especial. Em tese, essa fila é mais rápida.

Prazo prescricional da Autarquia – Prazo prescricional para autarquia o que vale? Autarquia é Fazenda Pública. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. É a posição majoritária. Isso tem divergência. Apesar de algumas divergências, prevalece a posição de que o prazo prescricional em face da autarquia é de 5 anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32. Autarquia está sujeita à contabilidade pública e está sujeita à Lei de Responsabilidade Fiscal? Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia está sujeita à lei nº 4.320/64 e à LRF, LC nº 101/00.

Imunidade tributária e Autarquia – Autarquia paga imposto? Paga taxa? Paga contribuição? O assunto aqui são privilégios tributários. O que deve ser aplicado à autarquia? O instituto da imunidade recíproca está previsto no art. 150, VI, “a”, da Constituição (União não cobra impostos do Estado nem do Município. Estado não cobra imposto da União e nem do Município. Município não cobra imposto da União e nem do Estado). Imunidade recíproca significa que um ente político não institui imposto de outro ente político. Ela diz que um ente político não cobra imposto de outro ente político. A imunidade recíproca aparece para os impostos (só para os impostos) e no que tange a um ente político em face de outro ente político. Considerando que autarquia não é ente político, ela paga imposto segundo o disposto no art. 150, § 2º. Mas acaba que a imunidade do art. 150, VI, “a” é extensível às autarquias no que tange à sua finalidade política. Então a imunidade recíproca é extensível às autarquias que não pagam imposto. Mas não pagam imposto na sua finalidade específica. No exercício dessa finalidade específica, gozam de privilégio tributário.

Alguém doa para autarquia uma fazenda que não sabe o que fazer com ela. Não está usando para sua finalidade específica. Pagará ITR? Sim. Não está na finalidade-fim. Então, paga. Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idéia é justamente finalidade específica. E isso não tem nada a ver com taxa e não tem nada a ver com contribuição. O privilégio é só para imposto na finalidade específica e só.

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Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuição? Sim. Paga imposto fora da finalidade específica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que tange à finalidade específica.

Privilégios Processuais – Quais são os privilégios processuais mais importantes? São dois: Prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar. Falamos aqui do art. 188, do CPC. É preciso observar que essa regra não serve para o mandado de segurança e nem para a ação civil pública porque nesses casos, as leis são outras. Quando o procedimento tem lei específica, temos que aplicar a lei específica. O art. 188 é regra geral.

Se caísse na prova: “toda decisão em face de autarquia tem reexame necessário.” Verdadeiro ou falso? Falso. Art. 475, do CPC. Ele traz duas exceções: não vai ter reexame necessário quando a causa envolver até 60 salários mínimos ou quando o assunto já for decidido pelo Pleno do Tribunal. No mais, há exigência do reexame.

(fim da 1ª parte da aula)

“Qual é a consequência jurídica da ausência do reexame?” O juiz não lembrou, guardaram o processo, o serventuário não mandou. Qual é a consequência disso? A decisão não faz trânsito em julgado. Não faz coisa julgada. Ausência de exame necessário quando deveria ter sido, obrigatoriamente, levado ao tribunal, a decisão não produz coisa julgada. Lógico que dá para discutir a questão da segurança jurídica, mas é caso a caso.

Regime de Pessoal – Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na autarquia é servidor público? Se a pessoa é de direito público, consequentemente, o regime de pessoal é de servidor público. Quem trabalha na autarquia é, sim, servidor público. Regime de pessoal na autarquia é o mesmo que dizer servidor público.

Vamos estudar servidor público no final do curso, mas o que a professora vai adiantar aqui serve para qualquer servidor público: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pública. O que aconteceu com o servidor público? É preciso entender tudo o que aconteceu, daí a evolução:

Texto original da Constituição de 1988 – O texto original da Constituição de 1988 dizia que servidor público estava sujeito a Regime Jurídico Único (RJU). O que acontecia nesse momento, lá no texto original? A Constituição exigia regime único. O próprio nome já diz: um só regime. Naquela pessoa jurídica, só era possível um só regime. Em nenhum momento a Constituição disse que o regime do servidor tinha que ser o estatutário. Isso nunca esteve escrito na Constituição. Ela apenas dizia que o regime tem que ser único, o que significava: naquela pessoa jurídica, um só regime. Só que os nossos entes, as nossas pessoas jurídicas escolheram, preferencialmente, o regime estatutário. Mas essa era uma decisão livre. O regime tinha que ser único, um só, não necessariamente o estatutário. Mas como o estatutário traz mais vantagens para o servidor, a preferência foi pelo regime estatutário. E isso aconteceu na União e nos Estados. Mas nós tivemos muitos municípios que adotaram o regime celetista. Ou seja, já tinham a CLT antes de 1988 e continuaram com ela. Então, repetindo: o regime era único, não necessariamente estatutário.

Emenda Constitucional nº 19/98 – A terrível Reforma Administrativa. Na verdade, a Emenda trouxe muitas regras boas, mas saiu remendando muito. E isso teve como consequências várias interpretações divergentes, ações nos Supremo, grandes polêmicas, etc. A EC/19 altera, então, essa regrinha, abolindo o regime jurídico único e substituindo a exigência do único pelo chamado Regime

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Múltiplo. Então, a partir da Emenda Constitucional 19, os dois regimes passam a ser possível ao mesmo tempo: na mesma pessoa jurídica era possível existir os dois regimes: titulares de cargo (regime de cargo) e titulares de emprego (regime celetista). Se a lei criasse “cargo”, daria a ele o regime estatutário. Se a lei criasse “emprego”, daria a ele o regime celetista. Na verdade, a escolha entre cargo e emprego era uma determinação da lei que criava o vínculo de cargo ou de emprego. A lei de criação de cargo, de criação de emprego é que decidia. Existia nesse momento, uma preferência pelo estatutário, mas os dois regimes eram possíveis ao mesmo tempo. Consequentemente, os nossos entes começaram a misturar. No âmbito federal, surgiram vários empregos no quadro estatutário. No âmbito dos Estados, surgiram muitos empregos, mesmo para aqueles que tinham como base o regime estatutário e no âmbito municipal, quem tinha emprego, teve criação de cargo de monte. Então, na verdade, a partir de 1998, cargos e empregos eram misturados dentro da mesma pessoa jurídica.

Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 – Acontece que essa regrinha que permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurídica foi objeto de controle de constitucionalidade. Então, o artigo 39, da Constituição Federal, que introduziu o regime múltiplo no Brasil, foi objeto de controle através da ADI 2135. Qual foi o resultado, então, dessa terrível história? Todo mundo sabe que uma Emenda Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas Casas, com votação de 3/5 dos Membros. Se o projeto começa no Senado e a Câmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votação em dois turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39, da Constituição, modificado pela Emenda n.º 19 inconstitucional. Mas com uma inconstitucionalidade formal, o que significa: não cumpriram com o procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurança jurídica muito grande. O Congresso, que faz só isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado nesse dispositivo (do regime múltiplo) e não voltou para a primeira Casa. Na verdade, eles não mudaram muito o cerne, só mudaram a estrutura. Mas não devolveram à primeira Casa. Então, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra é inconstitucional. O que acontece com o regime múltiplo? Ele acabou. E o que volta a valer a partir de então?? O regime único. Se a regra que modificou é dada por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime múltiplo porque essa alteração foi inconstitucional, volta a valer para os servidores públicos do Brasil o RJU. Mas e quem já misturou tudo? Foram quase dez anos de regime múltiplo, como fica a situação dos entes que já misturaram tudo depois dessa decisão do STF? A decisão, vale lembrar, foi dada em sede de cautelar de ADI. Se é assim, qual é o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender, pode até ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte: daqui pra frente, não pode mais misturar. E quem já misturou, o que vai acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: “essa resposta só será dada quando julgarmos o mérito da ADIN.” Quando do julgamento do mérito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como está até um dos regimes entrar em extinção ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que não é o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor público hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutário? Não. Nunca teve que ser estatutário. A Constituição, em momento algum exigiu isso. Tem apenas que ser único. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela

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emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova “No âmbito federal, vai ser estatutário?” Sim. Mas vai ser isso porque a União quis assim. A Lei n.º 8.112/90, que é o estatuto dos servidores da União determina isso. Lembrando o seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de ADI (julgado em 08/2007) que até hoje não tem julgamento de mérito. E o STF já se pronunciou: só vamos decidir sobre quem já misturou no mérito dessa ADI. Mas em sede de cautelar, não dá para misturar mais, porque o art. 39 é inconstitucional e esta é uma inconstitucionalidade formal.

Obs.: Logo que saiu a decisão da cautelar na ADI, alguns autores de renome se pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutário. Depois, reconstruída a idéia, concordaram que tinha apenas que ser único. Mas se naquele ente o único era estatutário, naquele ente vai ser estatutário. Mas o regime não tem que ser esse, não obstante a preferência no Brasil seja pelo regime estatutário. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja único.

Exemplos de Autarquias – INSS, INCRA e universidades federais (quanto às estaduais, depende).

Caso dos Conselhos de Classe – Conselho de classe (Conselho de Medicina, Conselho de Contabilidade, Conselho de Administração, etc.) é autarquia? Essa matéria passou por discussão no STF e foi questão de prova da magistratura/MG. O conselho de classe nasce no ordenamento jurídico brasileiro com natureza de autarquia. Cada um a seu modo, cada um com a sua lei, ganharam natureza de autarquia. Em 1998 vem a Lei nº 9.649/98 que dá aos conselhos de classe a natureza jurídica de pessoas jurídicas de direito privado. Isso pode? Conselho de classe pode ser pessoa jurídica de direito privado? Conselho de classe exerce controle, fiscalização, das atividades profissionais, podendo cassar o registro, a carteira do profissional. O advogado pode deixar de ser advogado por ordem da OAB. Conselho de classe exerce o chamado poder de polícia, aplicando multa, advertência, penalidades e podendo, inclusive, retirar a carteira profissional de determinado profissional, suspendendo suas atividades. Como fica esse poder de policia exercido por um particular sobre outro particular? Poder de polícia é possível na mão de particular? O STF, julgando a ADI 1717, entende que o poder de polícia não pode ficar nas mãos do particular. não se pode dar poder de polícia a uma pessoa jurídica de direito privado. P conselho de classe, portanto, não pode ter natureza de pessoa privada porque não se admite descentralização de poder de polícia para o particular. Com a declaração de inconstitucionalidade da lei 9649/98, fica restabelecido no Brasil, neste momento, o regime de autarquia para os conselhos de classe. Conselho de classe volta a ser autarquia. Conselho de classe no Brasil hoje tem como regra natureza de autarquia. Se conselho de classe tem natureza de autarquia, Tribunal de Contas controla essa autarquia? Essa pessoa jurídica vai ter que respeitar as regras de contabilidade pública (LRF)? A anuidade cobrada pelo conselho de classe vai ter natureza tributária? Se vc responde que sim, a consequência pelo não-pagamento significa cobrança via execução fiscal, se a anuidade tem natureza de contribuição (tributária), a cobrança será feita via execução fiscal. Se tem tudo isso, há exigência de concurso público para conselho de classe? O que a jurisprudência tem decidido sobre os conselhos de classe, lembrando que a OAB é um caso a parte? O que prevalece na jurisprudência é o seguinte:

Anuidade do conselho de classe tem natureza tributária. Consequência natural do não-pagamento da anuidade (considerando sua natureza

tributária): cabe execução fiscal. Estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas Suas regras de contabilidade são públicas. Estão sujeitas a concurso público.

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Caso da OAB – A história foi a seguinte: a OAB já vinha trilhando um caminho diferenciado desde o seu estatuto. A OAB diz, no seu estatuto que a anuidade não tem natureza tributária, considerando que do não-pagamento não cabe execução fiscal. Será cobrado via execução comum. Consequentemente, já que não tem tributo, aí vem o absurdo, o Tribunal de Contas não precisa controlar. O Supremo já entendia nesse sentido. E já que não é tributo, a contabilidade não precisa ser pública. Então, a OAB já escapava do TC e da contabilidade pública. O estatuto da OAB diz que quem trabalha lá é celetista (art.79). Nesse momento, havia no Brasil, o regime múltiplo, admitindo os dois regimes gerais possíveis. O PGR, então, faz o seguinte raciocínio: “pode até ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso público. Esse dispositivo tem que ter uma interpretação conforme.” E o PGR ajuíza uma ADI buscando uma interpretação conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo concurso público dando, assim uma interpretação conforme a esse artigo. O que o STF decidiu? Está na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acórdão, publicado no Diário Oficial da União de 29/09/2006, ora se transcreve:

“1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.”

Fica difícil entender isso porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? Da autarquia federal, quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. Resumo da ópera: o que está

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decidido até hoje (o resto são polêmicas doutrinárias e resta esperar), sedimentado na jurisprudência:

A anuidade da OAB não é tributária. Cobrança da anuidade, via de consequência, é feita via execução comum. Tribunal de Contas não controla. Contabilidade não é pública. Não precisa fazer concurso público.

Hoje: os processos da OAB continuam na Justiça Federal, continua tendo prerrogativas de autarquia, mas as obrigações, não.

Consequência da ADI 3026: Os demais conselhos não querem fazer concurso e passaram a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um conselho, o de farmácia que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo. Na prática, fazem concurso? Não.

AUTARQUIA TERRITORIAL: TERRITÓRIO

Qual a natureza jurídica de território no Brasil? Território não é ente político. Hoje não há territórios no Brasil, mas se for criado, terá personalidade jurídica de direito público. São as chamadas autarquias territoriais (= territórios). O território aparecia na Constituição, não pertencia à Administração Direta porque não era ente político, mas precisava de ter personalidade pública e não houve outra alternativa senão criarem a modalidade autarquia territorial somente para encaixar o território. O território tem toda uma gestão própria que não tem nada a ver com autarquia. Autarquia é ente administrativa, para prestar atividade administrativa. E território não é tem nada a ver com isso. É um degrau abaixo do ente político. Tem quase tudo mas não tem tudo. Isso foi uma acomodação para colocar o território. Essa classificação só foi constituída em razão da necessidade de dar ao território a personalidade publica. Considerando que não é ente político, a única forma encontrada em nosso ordenamento foi classificá-lo como autarquia territorial. E agora, é ou não é autarquia? Por enquanto, território é. É autarquia com cara diferente. Como não há territórios hoje no Brasil, ninguém discute mais isso. Já caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase não fala nisso mais. Enquanto não vier outro território, ninguém discute mais isso. Território não tem nada a ver com autarquia. É só mesmo o nome.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais. Ter um regime especial significa ter regras que fogem à regra geral. A autarquia de regime especial é autarquia, mas terá um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.

Essa expressão “autarquia especial” existe há muitos anos, antes mesmo das agências reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como

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quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da autarquia, mas a universidade pública tem isso. Essa expressão “autarquia de regime especial” já era usada para definir a universidade pública (especialmente as federais). As universidades públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade curricular.

A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então, quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos, controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele e em razão da responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização, consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.

Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.

O que temos que guardar sobre agência reguladora:

Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia serve para ela: conceito, regime jurídico, etc.

Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características. Ela só é autarquia de regime especial por causa de três características:

a) Função – a função da agência é de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar os diversos serviços. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da lei. Seu poder de regulação, de normatização e de fiscalização fica sempre restrito às normas técnicas + complementares à previsão legal. A agência reguladora faz tudo isso de maneira restrita às normas técnicas e complementares à previsão legal. Essa função de regular e normatizar não é nova no Brasil. Na verdade, o Estado já exercia.

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O que tem de novo é o nome “agência”, que surge a partir das agências reguladora. Isso foi copiado do direito norteamericano. Ela vai normatizar definindo normas técnicas complementares à lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com que a agência tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a sua função seja restrita às normas técnicas e seja complementar à previsão legal, essa função da agência traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as demais autarquias. Agência reguladora não pode contrariar a lei. Vai definir normas técnicas complementares à lei e a doutrina conhece que essa é uma função diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais autonomia. Lógico que vai depender da lei de cada agência, mas é um poder muito grande que não se vê em qualquer autarquia e é por essa razão que entra no conceito de autarquia especial.

b) Escolha dos Dirigentes - Segunda característica que torna o regime especial. A escolha dos dirigentes da indireta é feita pelo Presidente da República, de livre (livre exoneração e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial é chamada de nomeação especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui é o seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da República vai nomear. Essa hipótese encontra respaldo no art. 52, da Constituição Federal. Esse artigo não traz expressamente a situação da agência reguladora, mas prevê a possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situações previstas em lei. E é o que nós temos aqui. Para todas as agências, isso vai acontecer: O Senado aprova e o Presidente nomeia. O dirigente da agência, ao assumir a direção da agência, pode ser exonerado livremente pelo Presidente da República? Não.

c) Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar esse prazo em quatro anos.

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