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Prof. Felippe Borring Rocha

Facebook: Professor Felippe borring Instagram: felippe_borring Twitter: @felippeborring

Blog: Processo Civil em Movimento

Prof. FELIPPE BORRING ROCHA

Mestre e Doutor em Direito. Professor da UFRJ

e dos cursos de pós-graduação e preparatórios

para concursos públicos. Articulista, palestrante

e autor, dentre outros, dos livros Teoria Geral

dos Recursos Cíveis, Manual dos Juizados

Especiais Cíveis: Estaduais, Juizados

Especiais Cíveis e Criminais, Princípio da

Jurisdição Equivalente. Membro do IAB, do

IBDP e dos Conselhos Editoriais da Revista de

Direito da EMERJ. Defensor Público do Rio de

Janeiro.

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BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito

processual coletivo brasileiro: um novo

ramo do direito processual. São Paulo:

Saraiva, 2003.

DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso

de direito processual civil. v. 4, 13ª ed.,

Salvador: Juspodivm, 2019.

MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações

coletivas e meios de resolução coletiva de

conflitos no direito comparado e nacional. 4ª

ed., São Paulo: RT, 2014.

http://felippeborring.blogspot.com | @felippeborring

ARENHART, Sérgio Cruz; OSNA, Gustavo.

Curso de processo civil coletivo. São Paulo:

RT, 2019.

BASTOS, Fabrício. Curso de processo

coletivo. Indaituba: Foco, 2018.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do

processo coletivo. 4ª ed., São Paulo:

Malheiros, 2017.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de

processo coletivo: volume único. 3ª ed.,

Salvador: Juspodivm, 2016.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação

popular. 8ª ed., São Paulo: RT, 2015.



PARTE I

Teoria Geral da

Tutela Coletiva

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1. CONTEXTO HISTÓRICO

Os ordenamentos jurídicos ocidentais, de uma

forma geral, foram construídos tomando por

base o individualismo. Somente após a

Revolução Industrial e a urbanização das

populações, fatores determinantes da

massificação dos conflitos, é que surgiu a

necessidade de construir uma verdadeira

estrutura jurídica para tratar das questões

metaindividuais;


Não por acaso, a doutrina aponta no Direito

Inglês a origem moderna do regramento sobre

a tutela metaindividual. De fato, foi na

Inglaterra vitoriana que floresceu o processo de

industrialização e a urbanização. Apesar

disso, é possível identificar desde os

primórdios exemplos históricos de situações

onde se buscou uma solução específica para as

questões metadindividuais, cujo tratamento

pelos instrumentos individualistas não se

mostravam adequados;


Importante destacar, entretanto, que durante a

Idade Média, com a fragmentação dos Estados

e a concentração de poderes na figura do

senhor feudal, a tutela metaindividual dos

direitos perdeu força. Por outro lado, no início

da fase liberal, marcada pelo individualismo

exacerbado, a tutela coletiva não esteve em

evidência. De modo que a história da tutela

coletiva pode ser dividida em duas etapas:

remota (até a queda do Império Romano) e

recente (após as Revoluções Burguesas);

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1.1. Origem remota

a) Direito Romano: actio popularis (Digesto 47,

23,1: Eam popularem actionem dicimus, quae

suum ius populi tuetur), actio albo corrupto

(ação contra a troca de éditos), interdictum de

via pública (ação para desobstruir vias

públicas);

b) Direito germânico: a decisão aprovada pela

comunidade (umstand) e proferida pelo juiz na

assembleia, podia afetar a todos (eficácia erga

omnes).


1.2. Origem recente

a) Direito Inglês: Bill of paece (século XVII),

prevendo a representative action; O

ressurgimento das ações coletivas; o relatório

Woolf; o novo Código de Processo Civil para a

Inglaterra e País de Gales.


b) Direito americano: julgamento de Rhode

Island (1820); Rule 48 (1845); a alteração na

Rule 48, chamada de Rule 38 (1912); Federal

Rules of Civil Procedure (1938 e reformado em

1966) e Rule 23;

c) Alemanha: as Verbandsklagen (ações

associativas);

d) Itália: Relatório de Vincenzo Vigoriti e os

Estudos de Cappelletti;

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A partir da década de 70 o mundo passa por uma profunda alteração política, econômica e

social. O resultado é um crescimento vertiginoso

da tutela dos interesses difusos. Nos EUA, por

exemplo, surgem diversas afirmative actions.

Na Europa, a Resolução do Conselho da

Comunidade Europeia de 1975 criou o

programa preliminar para a política de proteção

e informação dos consumidores;


Na década de 80, os países começaram a

positivar de forma estruturada a tutela

metaindividual. São exemplos deste processo o

Decreto-lei n.º 421/1980 (Código da Publicidade

- Portugal), a Resolução de 1981, criando um

segundo programa da CEE para uma política de

proteção e informação dos consumidores,

dentre outros. No México surge a Lei Federal

de Proteção ao Consumidor, de 1975, na

Alemanha a lei que trata do controle das

cláusulas contratuais, de 1976, dentre outras;


No Brasil, é possível identificar situações

pontuais de tutela de interesses metaindividuais

desde o período imperial (meio ambiente). Ao

longo da fase inicial da República, o habeas

corpus exerceu funções coletivas. Mas a tutela

metaindividual somente ganha um instrumento

próprio e adequado com a edição da Lei da

Ação Popular de 1965 (Lei 4.717);

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Posteriormente, foi editada a Lei da Ação Civil

Pública, em 1985, um verdadeiro marco

divisório na tutela coletiva brasileira. Em 1988,

a Constituição Federal previu o mandado de

segurança coletivo, além de fazer referência às

ações coletivas e ao inquérito civil. Depois da

CF de 1988, várias outras leis foram editadas,

prevendo a tutela coletiva: ECA, CDC, CADE,

Improbidade Administrativa, Estatuto da Cidade

etc./


2. A BUSCA DO ACESSO À JUSTIÇA E A

TUTELA COLETIVA

2.1. Introdução

O Direito ocidental pode ser dividido em dois

momentos: antes e depois das revoluções

burguesas. Essas revoluções marcaram o fim

jurídico da Idade Média, quando, então, foram

construídos os Estados Modernos, fundados

em normas jurídicas. O direito de hoje foi

forjado a partir das revoluções burguesas,

especialmente a Independência Americana

(1776) e a Revolução Francesa (1789);


Antes do período das revoluções, de uma

maneira em geral, as pessoas eram meros

objetos de direito (senhor feudal que era

sujeito de direito e servos que eram objetos de

direito, por exemplo). Porém, depois das

revoluções burguesas, com a construção dos

Estados de Direito, os integrantes da sociedade

passaram a ser sujeitos de direito,

aprofundando a dicotomia entre o direito

objetivo e o direito subjetivo:

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a) Direito objetivo (norma agendi): normas que

garante prerrogativas às pessoas (direito à

propriedade, ao crédito, ao devido processo

legal etc).

b) Direito subjetivo (facultas agendi): normas

que permitem às pessoas fazer valer suas

prerrogativas (direito de defender a propriedade,

de exigir o crédito, de exigir a observância do

devido processo legal etc);


Uma das marcas mais importantes do

Estado de Direito é que ele cria as leis e se

submete a elas. Com a dicotomia do direito

objetivo e subjetivo, o individuo passou a ser

colocado como o centro das relações

jurídicas. As revoluções burguesas, de

certa forma, foram revoluções

eminentemente individualistas.

Consolidados os Estados de Direito, foi

possível verificar com maior clareza que o

direito objetivo estava distanciado do direito

subjetivo para a maioria das pessoas;


As pessoas tinham os direitos (direito objetivo), mas não conseguiam fazer valer seus direitos

(direito subjetivo). Assim, no início do século XX

começaram a surgir vários estudos voltados

para permitir que as pessoas pudessem

exercer melhor os seus direitos subjetivos.

Neste contexto, o estudo do acesso à Justiça

se iniciou pela busca de mecanismos capazes

de permitir às pessoas fazerem valer os seus

direitos subjetivos.

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2.2. As ondas renovatórias do Direito

Recentemente, esse objetivo se ampliou, para

buscar a implantação de uma ordem jurídica

justa (Watanabe). Dentre os modernos

estudiosos do acesso à Justiça, sem dúvida, o

maior expoente foi Mauro Cappelletti, que

procurou identificar os principais problemas

para a efetivação dos direitos subjetivos.

Cappelletti identificou as três principais

barreiras ao acesso à Justiça e agrupou as

soluções para superá-las em três grupos,

chamados de “ondas renovatórias do direito”;


Na visão de Cappelletti, as barreiras ao acesso

à justiça poderiam ser agrupadas em 3

segmentos:

a) questões financeiras e econômicas;

b) defesa dos direitos e interesses coletivos;

c) maior efetividade do direito.

Para cada grupo, Cappelletti desenvolveu um

conjunto de propostas, chamadas de Ondas

Renovatórias.


2.2.1. Primeira onda (questões financeiras e

econômicas)

Sem dinheiro para pagar os honorários

advocatícios e as custas e taxas judiciais, as

pessoas não conseguiriam exercer o seu direito

subjetivo. Assim, as propostas por Cappelletti

foram:

a) adoção de um sistema de advocacia pública

(chamada no Brasil de Defensoria Pública) ou

do sistema judicare (no Brasil, chamado de

advogado dativo);

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b) a universalização da justiça (isenção do

pagamento de taxas e custas para quem

demanda ou é demandado), pois o Estado não

poderia cobrar para aplicar uma de suas

atividades-fim. O Brasil adotou um sistema se

isenção temporária, para quem comprovar

hipossuficência econômica (Lei da Gratuidade

da Justiça), além de algumas isenções

específicas (MP, Entes Públicos etc), mas, em

alguns casos, como nos Juizados Especiais, a

universalização foi aplicada.


2.2.2. Segunda Onda (questões coletivas)

Na sequencia, Cappelletti abordou a questão da

tutela dos interesses coletivos, que não tinham

uma proteção efetiva pela falta de mecanismos

adequados. Suas propostas foram:


a) criação de ações com eficácia erga omnes;

Obs.: no Brasil existem dois tipos de eficácias

coletivas: erga omnes (oponível a todos os

elementos inseridos no contexto fático da

questão coletiva) e ultra parts (oponível aos

elementos inseridos dentro de um grupo

relacionado à questão coletiva);

Obs.: O Brasil tem o maior rol de ações

coletivas do mundo e seus modelos são

exportados para outros países.

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b) autorização para que determinadas pessoas

ou entidades possam agir em juízo em nome da

coletividade (legitimados extraordinários ou

substitutos processuais).

Obs.: O Brasil tem um rol extenso de legitimados

coletivos: o cidadão, o MP, DP, sociedades civis,

sindicatos, ONGs, entes federativos etc.


2.2.3. Terceira Onda (questões sobre a

efetividade do Direito)

A busca da efetividade do Direito dominou a

parte final do estudo. O segmento processual

dessa vertente é a busca pela efetividade da

tutela jurisdicional. As principais leis processuais

editadas no Brasil nos últimos anos tiveram esse

objetivo como justificativa: Juizados Especiais,

tutela antecipada, tutela específica, tutela

inibitória, flexibilização dos procedimentos etc.


3. GLOSSÁRIO (CONCEITOS ESSENCIAIS DA TUTELA COLETIVA)

a) Situação coletiva;

b) Causa coletiva;

c) Interessado ordinário;

d) Legitimado coletivo;

e) Ação coletiva;

f) Processo coletivo;

g) Questão coletiva;

h) Decisão coletiva;

i) Coisa julgada coletiva;

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4. OBJETIVOS DA TEORIA GERAL DA TUTELA

COLETIVA A Teoria Geral da Tutela Coletiva (TGTC) visa

promover a sistematização e a harmonização das regras gerais sobre tutela coletiva espalhadas nas leis que tratam do tema. Com isto, busca firmar os conceitos fundamentais que vão orientar a interpretação e o funcionamento da tutela coletiva em nosso ordenamento jurídico;


A tutela coletiva pode ser estudada em dois

planos:

a) Plano extrajudicial: classificação dos

interesses transindividuais; procedimentos

administrativos para investigação das questões

coletivas; direito de informação; direito de

representação aos legitimados coletivos; dever

de comunicação dos funcionários públicos aos

legitimados coletivos; termo de ajustamento de

conduta;

b) Plano judicial: ações coletivas.


5. AS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS

REGRAS SOBRE TUTELA COLETIVA

Apesar de existirem algumas regras gerais em

outros diplomas, a base da TGTC é a

conjunção das regras contidas na LACP e do

CDC, que fazem remição entre si (art. 21 da

LACP e art. 90 do CDC);

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Assim, as principais fontes da TGTC são:

a) A interpretação conjunta das regras gerais

contidas na Lei de Ação Civil Pública e no

Código de Defesa do Consumidor;

c) Regras gerais contidas em outras Leis sobre

ações coletivas (Lei da Ação Popular, Lei do

Mandado de Segurança, Lei de Controle de

Constitucionalidade, Consolidação das Leis de

Trabalhos etc).


Diante desse conjunto de regras, duas formas de interpretação podem ser aplicadas:

a) Aplicação subsidiária das regras gerais da

LACP e do CDC às ações coletivas, naquilo que

não contrastar com os regulamentos próprios

destas ações (majoritária);

b) Integração seletiva de todas as regras

especiais sobre tutela coletiva, de modo a

promover um funcionamento harmônico e

simétrico, através do diálogo das fontes

(minoritária).


Obs.: Modernamente, parte da doutrina inclui as

ações constitucionais (ADIN, ADC, ADIO e

ADPF), no rol de ações coletiva ou de

tratamento coletivo de questões. Embora

concordemos com essas ponderações, o

presente estudo será limitado às ações

coletivas “tradicionais”. Em relação às técnicas

de julgamento em bloco (IRDR, IAC, REXT

Repetitivo, RESP Repetitivo, Repercussão

Geral em REXT), entendemos que elas não

representam modelos de tutela coletiva.

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6. PRINCÍPIOS DA TUTELA COLETIVA

a) Acessibilidade;

b) Ativismo judicial (judicialização);

c) Participação democrática;

d) Proteção integral do bem coletivo;

e) Indisponibilidade do bem coletivo;

f) Prevenção (cautela).


7.1 Interesses difusos

Os interesses difusos representam uma

situação onde não é possível determinar quem

foi ou será atingido pela conduta inquinada,

porque o seu objeto material é indivisível. A

relação entre os interessados ordinários é

apenas fática (art. 81, parágrafo único, I, do

CDC).

Ex: Uma conduta lesiva ao meio ambiente, ao

patrimônio cultural, histórico etc;


7.2. Interesses coletivos strictu sensu

No caso dos interesses coletivos strictu sensu, é

possível determinar quem foi ou será atingido

pela conduta inquinada. O seu objeto material é

indivisível. Além disso, os interessados

ordinários têm entre si relação jurídica base. Os

efeitos da decisão coletiva favorável alcançam

todos os interessados que estão dentro da

moldura fática, ainda que não sejam inseridos

na relação jurídica base (art. 81, parágrafo

único, II, do CDC, e art. 21, parágrafo único, I,

da LMS);

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Ex.: Um ato do governo prejudicial aos

interesses de uma categoria que possui uma

associação com autorização estatutária para

defender estes interesses em caráter coletivo.

Neste caso, uma decisão favorável alcança

todos os integrantes da categoria, ainda que

não associados, desde que estejam

representados pela associação.


7.2. Interesses coletivos strictu sensu

No caso dos interesses coletivos strictu sensu, é

possível determinar quem foi ou será atingido

pela conduta inquinada. O seu objeto material é

indivisível. Além disso, os interessados

ordinários têm entre si relação jurídica base. Os

efeitos da decisão coletiva favorável alcançam

todos os interessados que estão dentro da

moldura fática, ainda que não sejam inseridos

na relação jurídica base (art. 81, parágrafo

único, II, do CDC, e art. 21, parágrafo único, I,

da LMS);


Ex.: Um ato do governo prejudicial aos

interesses de uma categoria que possui uma

associação com autorização estatutária para

defender estes interesses em caráter coletivo.

Neste caso, uma decisão favorável alcança

todos os integrantes da categoria, ainda que

não associados, desde que estejam

representados pela associação.

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7.3. Interesses individuais homogêneos

O interesse individual homogêneo é aquele

onde é possível determinar quem foi ou será

atingido pela conduta inquinada, por que ela

tem uma origem comum. O seu objeto material

é divisível, mas os seus interessados ordinários

não têm entre si relação jurídica base, pois seu

vínculo é apenas fático. O interesse não precisa

ser indisponível, basta que tenha repercussão

social, pela sua natureza ou dimensão (art. 81,

parágrafo único, III, do CDC, e art. 21, parágrafo

único, II, da LMS). São interesses

acidentalmente coletivos (coletivos por ficção

jurídica, para facilitação do acesso à Justiça);


Ex.: Um aumento na mensalidade escolar acima

do índice oficial, a prática de uma cobrança

indevida para todos os consumidores de um

determinado produto ou serviço, o lançamento

de um produto defeituoso no mercado etc.

Obs.: Humberto Dalla critica a classificação

legal, por ser baseada no direito material. Ele

defende a classificação processual, aos moldes

do que existe nos Estados Unidos (Rule 23):

ação coletiva indenizatória (reparação de dano)

e ação coletiva mandamental (fazer, não fazer

ou dar);


Obs.: Embora a classificação dos direitos

metaindividuais seja aplicável a todas as ações

coletivas, algumas leis têm restrições. A LMS,

por ex., diz que só cabe MS para a defesa dos

interesses coletivos e individuais homogêneos

(art. 21, parágrafo único). A LAP, segundo a

jurisprudência (REsp 776857/RJ), só permitiria a

defesa dos interesses difusos.

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8. COMPOSIÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS

INTERESSES COLETIVOS

Como visto, prevalece a lógica da

indisponibilidade dos interesses coletivos. Isso

não significa que tais interesses não possam ser

transacionados. Os interessados ordinários

podem, individualmente, compor seus

interesses. Essa composição, no entanto, pode

ser feita coletivamente pelos legitimados

coletivos (entes públicos e assemelhados),

através de termo de ajustamento de conduta –

TAC (art. 5º, § 6º, da LACP);


O TAC tem natureza de acordo extrajudicial e

tem eficácia executiva de título extrajudicial.

Ainda assim, o TAC pode ser levado à

homologação por meio de uma ação própria ou

de uma ação coletiva já em curso (art. 515, III,

do CPC). Nestes casos, a sentença

homologatória faz coisa julgada material coletiva

e passa a ser título executivo judicial./


9. OS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS DAS

QUESTÕES COLETIVAS

Os legitimados coletivos que não têm natureza

pública ou vinculação com o Poder Público,

podem requerer às autoridades competentes as

certidões e informações relativas às questões

coletivas (art. 8º, caput, da LACP). Se isso não

for suficiente, podem ajuizar ações visando

obter informações ou produzir provas;

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No caso do MP, a LACP previu a possibilidade

de, além dos mecanismos ordinários, que fosse

possível a instauração de um procedimento

investigativo para apuração das questões

coletivas: o inquérito civil público (art. 8º,§§1º e 2º, da LACP). O ICP tem natureza de

procedimento administrativo inquisitório, voltado

para apurar a ocorrência de lesões ou ameaça

de lesões aos interesse coletivos, bem como

sua autoria e materialidade. Ele é presidido pelo

próprio MP e a inobservância das requisições

feitas é tipificado como crime;


O ICP pode ser instaurado de ofício ou

mediante provocação de qualquer pessoa,

inclusive funcionários públicos e magistrados. O

ICP pode ser arquivado (com a chancela do

Conselho Superior do MP), se não concluir pela

ocorrência de uma lesão aos interesses

metaindividuais. Pode também resultar num

TAC ou servir de base para a propositura de

uma ação coletiva. Os demais legitimados

coletivos não podem instaurar ICP, mas podem

instaurar procedimentos administrativos com o

mesmo objetivo.


10. A COMUNICAÇÃO DAS SITUAÇÕES

COLETIVAS

De acordo com o art. 6º da LACP, qualquer

pessoa poderá e o servidor público deverá

provocar a iniciativa do MP sobre situações

coletivas. No caso de magistrados, diz o art. 7º

da LACP que deverão ser encaminhados ao MP

os fatos relacionados a situações jurídicas que

foram noticiadas nos autos. Atualmente, essa

comunicação pode ser feita não apenas ao MP

mas também a outros legitimados, como já

prevê o CPC (art. 139, X)/

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PARTE II

Regras Processuais

Coletivas


1. COMPETÊNCIA

1.1. Competência territorial

A regra geral da competência territorial coletiva

é o local do dano, onde este ocorreu ou vai

ocorrer. A regra prevista na LACP, entretanto,

confunde conceitos ao falar que a competência

territorial (de “foro”) é funcional. Na verdade,

trata-se de competência territorial (e não

funcional) absoluta. Apesar disso, o

parágrafo único do mesmo art. 2º da LACP e o

art. 5º, § 3º, da LAP estabelecem a obrigatoriedade de reunião das ações coletivas

conexas no juízo prevento.


1.2. Competência funcional

Em regra, as ações coletivas são propostas nos

juízos cíveis estaduais. No caso das ações

coletivas movidas contra a Fazenda Pública ou

seus representantes, a demanda será proposta

perante as vara com competência fazendária

(art. 5º da LAP). Na hipótese de existir no local

da causa coletiva vara especializada em tutela

coletiva, esta terá prevalência sobre as demais

varas. Quando existirem na causa coletiva

interesses da Fazenda Pública federal, a causa

será levada para a Justiça Federal (art. 5º, § 2º, da LAP, art. 93 do CDC e art. 2º da LMS).

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2. LEGITIMIDADE

2.1. Noções gerais

A legitimação coletiva segue um regime

extraordinário, podendo ser classificada como:

a) concorrente: admite vários legitimados;

b) plúrima: uma legitimação não afasta a outra.


Obs.: O procedimento de inventário e partilha,

por exemplo, tem legitimação concorrente, mas

não plúrima (art. 615 do CPC). Todos os

legitimados podem abrir o inventário, mas quem

o fizer primeiro, inibe os demais. Na legitimação

plúrima, cada legitimado pode ajuizar a uma

ACP com o mesmo objeto. Ex: MP entra com

uma ACP pleiteando (X). Logo depois a DP

entra com outra ACP também pleiteando (X).

Ambas as ACP irão caminhar juntas (conexas),

mas nenhuma será extinta;


Obs.: Alguns autores preferem falar em

substitutos processuais, ao invés de legitimados

extraordinários. Isso porque, na visão deles, o

legitimado extraordinário não afastaria a

atuação do legitimado ordinário, enquanto que o

substituto processual afastaria o legitimado

substituído. Assim, numa ACP, só os substitutos

processuais poderiam propor a demanda,

enquanto que numa ação de alimentos, o MP é

legitimado extraordinário do alimentando, que

poderia ir a juízo em nome próprio propor

aquela demanda.

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2.2. Grupos de legitimados coletivos

As ações coletivas possuem cinco grupos de

legitimados:

a) Ministério Público;

b) Defensoria Pública;

c) Entes Públicos e Assemelhados;

d) Associações Civis;

e) Cidadão.


2.2.1. Ministério Público

É quem mais ajuíza ações coletivas no Brasil.

Pode presidir o inquérito civil, celebrar um TAC

e ajuizar uma ação coletiva e a ação cautelar a

ela vinculada. A única ação coletiva que ele não

pode ajuizar é a popular. Aqui a legitimidade do

MP é como dominus litis (autor). Em todas as

ações coletivas, entretanto, quando não for

autor, o MP atuará como custos legis (fiscal da

ordem jurídica);


Uma das grandes questões sobre a legitimidade do MP para a tutela coletiva é a questão referente à defesa dos interesses individuais homogêneos, que foram inseridos no ordenamento jurídico através do art. 81, parágrafo único, III, do CDC, que adotou a teoria tripartida dos interesses metaindividuais. Ocorre que a LACP não previa, inicialmente, essa divisão, falando somente em interesses difusos e coletivos (art. 1.º, IV), da mesma forma que a CF, quando tratou das atribuições do MP (art. 129, III);

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Portanto, era discutido se o MP teria atribuição legal para atuar em interesses individuais

homogêneos. Prevaleceu o entendimento de

que o art. 21 da LACP, o art. 6º, XII, da LC nº

75/93 e o art. 80 da Lei nº 8.625/93 (LOMP),

permitem a legitimação do MP para promover as

ações coletivas sobre direitos individuais

homogêneos, desde que presente o interesse

social relevante na causa (RESP 105.215/SP).


2.2.2. Defensoria Pública

Pode realizar o TAC e entrar com as ações

coletivas (exceto a AP) e as ações cautelares a

elas vinculadas. Pode também realizar um

procedimento administrativo para investigação

das questões coletivas. A DP não tinha assento

entre os legitimados na redação original da

LACP. Ocorre que desde 1990 o CDC já

permitia que órgãos da DP de defesa do

consumidor pudesse ajuizar ACP (TJRJ – AI

3274/96);


Ao longo do tempo, entretanto, a legitimação da

DP foi se ampliando, para além das causas

relativas à consumidor (TJRJ – AC

2003.001.04832). Consoante, em 2007, a Lei n.º

11.448 alterou o art. 5º da LACP, para incluir a

DP entre os legitimados, sem vinculação

temática. O objetivo, ao ampliar o elenco dos

titulares para o exercício da ação civil pública,

foi o de facilitar o acesso à justiça para todas as

camadas da população, evitando a sua

fragmentação e a banalização de suas decisões

(REsp 912849/RS);

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Obs.: ADIn 3.943/07, ajuizada pela CONAMP

para declarar a inconstitucionalidade da norma

que inseriu a DP no rol de legitimados para

propor ACP foi integralmente rejeitada,

declarando-se não apenas a constitucionalidade

da norma, mas também a possibilidade da DP

em ajuizar ACP em favor de quaisquer partes,

independentemente da demonstração particular

da hipossuficiência dos legitimados originários.

De qualquer forma, a legitimidade da DP para

propor ACP foi consolidada na CF (art. 134 – EC

80/14), na LC 80/94 (art. 4º - LC 132/09) e no

CPC (art. 185).


2.2.3. Entes federativos e seus

assemelhados

Desse grupo fazem parte além dos entes

federais (União, Estados, DF e Municípios) os

seus “assemelhados” (expressão usada por

falta de uma melhor terminologia). São eles as

autarquias, empresas públicas, fundações,

sociedades de economia mista e entidades e

órgãos da Administração Pública, direta ou

indireta, ainda que sem personalidade jurídica;


Todos os integrantes desse grupo podem entrar

com as ações coletivas (exceto a AP) e as

ações cautelares a elas vinculadas. Mas apenas

os entes genuinamente públicos podem também

celebrar TACs e realizar procedimentos

administrativos para colheita de provas. A OAB,

por exemplo, se inclui neste rol, por ser uma

autarquia sui generis.

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2.2.4. Associações civis

Esse grupo é formado por associações cíveis,

entidades sociais, sindicatos e partidos políticos.

Os legitimados deste grupo podem somente

entrar com as ações coletivas (exceto a ação

popular) e as ações cautelares a elas

vinculadas. Podem ainda representar ao MP.

Para exercer a legitimidade as associações civis

precisam ostentar três requisitos:


a) Constituição formal há mais de um ano. A

pré-constituição existe para evitar fraudes e

casuísmos; O requisito da pré-constituição pode

ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas

nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto

interesse social evidenciado pela dimensão ou

característica do dano, ou pela relevância do

bem jurídico a ser protegido.


b) Pertinência temática: Só é exigido das

associações. O objeto da associação (previsto

no estatuto social) deve ter relação com o objeto

a ser tutelado pela ação coletiva;

Obs.: Não se fala em pertinência temática para

os demais legitimados coletivos. A legitimação

deles é legal. A análise deve ser feita sobre o

prisma do interesse de agir. Ex: MP/RJ entrando

com ACP para proteger consumidores do

Paraná. Em tese, não há interesse de agir;

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Obs.: Em tese, não se aplica no Brasil a chamada representatividade adequada. Ela visa verificar se o autor de uma ação coletiva de fato representa os interesses coletivos deduzidos em juízo. No Brasil, a legitimação depende de previsão legal. Mesmo a pertinência temática está delimitada na lei. Ainda assim, existem decisões admitindo legitimados por representação adequada (associação informal de moradores ou de pais e alunos, p. ex.). No STJ, existe uma decisão admitindo que o juiz controle a legitimidade adequada de ofício (AI 1.213.614/SP);


c) Autorização estatutária: isso é um

entendimento jurisprudencial que não está na

lei. Os dirigentes da associação, no caso de má-

fe na propositura da ação coletiva, podem ser

responsabilizados. Assim, a jurisprudência

passou a exigir que no estatuto conste uma

clausula permitindo que a associação ajuíze

ações coletivas, caso contrário, não haverá

legitimação. Sem a cláusula, a associação terá

que fazer uma assembleia para propor a ação

coletiva (RE 573.232/SC);


2.2.5. Cidadão

Tem apenas a legitimidade para propor a ação

popular. Não obstante, pode se habilitar como

assistente dos legitimados coletivos para

acompanhar as ações coletivas que lhe afetem.

Podem também liquidar e executar, como

qualquer outro interessado, decisões coletivas e

individuais homogêneas que envolvam seus

interesses. Autores como Rodolfo de Camargo

Mancuso entendem que a ação popular não é

uma ação coletiva. Por tal motivo, defendem

que o cidadão não poderia ser incluído no rol de

legitimados coletivos.

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3. LITISCONSÓRCIO

Nas ações coletivas é possível a formação do

litisconsórcio ativo originário. Não obstante, o

único dispositivo que trata da questão fala

apenas no litisconsórcio ativo entre MPs (art. 5º,

§ 5º, da LACP). Prevalece o entendimento que quaisquer legitimados coletivos podem se juntar

na propositura das ações coletivas (RESP

933680);


Por outro lado, a Fazenda Pública, os legitimados coletivos e os interessados coletivos podem se habilitar como litisconsortes sucessivos nas ações coletivas, em ambos os polos da demanda (art. 5º, § 2º, da LACP, e art. 6º, § 5º, da LAP).

Obs.: Rodolfo de Camargo Mancuso afirma que

apenas o cidadão pode se habilitar numa AP. Nas demais ações coletivas, apenas a Fazenda Pública e os legitimados coletivos poderiam ingressar no feito (ressalvados os casos de liquidação e execução individual).


4. DESLOCAMENTO DO LEGITIMADO

COLETIVO DO POLO PASSIVO PARA O

ATIVO

A LAP possui uma regra que permite ao réu

abster-se de contestar o pedido ou colocar-se

ao lado do autor, desde que isso se afigure útil

ao interesse público, a juízo do respectivo

representante legal ou dirigente (art. 6º, § 3º, da LAP). Mesmo que não realize o

deslocamento para o polo ativo, o réu poderá

executar eventual sentença que o beneficie (art.

17 da LAP).

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5. A INTERVENÇÃO NO CASO DO LEGITIMADO

COLETIVO INERTE

Após 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória coletiva, caso a parte autora não promova a sua execução, poderá fazê-lo qualquer legitimado coletivo. As normas sobre o tema, entretanto, são dissonantes e estão previstas apenas na LAP e na LACP. O entendimento prevalente é que na AP o autor é substituído pelo MP, enquanto que na ACP, os outros legitimados se tornam litisconsortes da associação autora inerte.


6. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Nas ações coletivas, o Ministério Público, se

não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal

da lei (art. 5.º, § 1º, da LACP, art. 6º, § 4º, da LAP, art. 12 da LMS, e art. 92 do CDC). Trata-se

de atribuição de custos legis (fiscal da lei ou

fiscal da ordem jurídica). Como visto, essa

atuação pode ainda ser convolada em atuação

principal, como parte, nas hipóteses de inércia

do autor ou abandono da causa.


7. SISTEMA DE ISENÇÃO DE ENCARGOS

PROCESSUAIS (CUSTAS, TAXAS E

HONORÁRIOS)

Em regra, nas ações coletivas não haverá

adiantamento de custas, emolumentos,

honorários periciais e quaisquer outras

despesas, nem condenação da associação

autora, salvo comprovada má-fé, em honorários

de advogado, custas e despesas processuais

(art. 18 da LACP e art. 87 do CDC);

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A LAP, no entanto, afirma que as custas e

preparo só serão recolhidos “ao final” (art. 10) e

que a sentença deverá incluir as “despesas

judiciais” adiantadas pelo autor (art. 12),

afastando a regra da isenção geral nas ações

coletivas coletiva. A questão, no entanto, foi

resolvida, com a edição da CF, que

expressamente isenta o autor popular de custas

judiciais e sucumbência (art. 5º, LXXIII). Na

LMS, o art. 25 afasta a cobrança de honorários

advocatícios;


Obs.: Apesar dos dispositivos legais, várias

decisões exigem o recolhimento de encargos

processuais aos legitimados coletivos (STF –

Rcl 15.604/SP).

Obs.: O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na

Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos

honorários advocatícios nos procedimentos

individuais de cumprimento de sentença

decorrente de ação coletiva, ainda que não

impugnados e promovidos em litisconsócio

(REsp 1.648.238/RS).


8. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

Nas ações coletivas, a litigância de má-fé gera a

responsabilização solidária das associações

civis e seus diretores (art. 17 da LACP e art. 87,

parágrafo único, do CDC). Trata-se de hipótese

de desconsideração da personalidade opi legis

(independe de declaração judicial). Como

retrata regra de restrição de direitos, não tem

sido admitida a sua aplicação às demais ações

coletivas, fora do sistema LACP-CDC.

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9. TUTELAS PROVISÓRIAS

Um dos elementos mais importantes das ações

coletivas são as tutelas provisórias. Isso porque,

via de regra, as questões coletivas demandam

imediata intervenção e não podem aguardar a

longa tramitação desses processos. Por isso, as

normas coletivas preveem a possibilidade de

concessão de tutelas provisórias em caráter

antecedente ou incidente em seus textos (art.

5º, § 4º, da LAP, art. 12 da LACP e art. 7º, III, da LMS);


Apesar de não ser pacífico, a maioria entende

que as regras sobre tutelas provisórias previstas

nas leis sobre ações coletivas têm natureza

exclusivamente cautelar. Por isso, os pedidos de

liminares satisfativas têm que ser formulados

com base no CPC. Em qualquer caso, a tutela

provisória coletiva deve se submeter às regras

previstas na Lei n.º 9.494/97 e na Lei n.º

8.437/92 (limitação no cabimento, oitiva prévia

do representante da Fazenda Pública,

suspensão de segurança etc);


Obs.: A maioria da doutrina tem resistência em

aceitar tutela provisória em ações coletivas com

rito especial. Um exemplo é o MSC. Por outro

lado, majoritariamente só se tem admitido

tutelas provisórias de urgência nas ações

coletivas. Isso porque a tutela de evidência não

se coadunaria com as regras especiais sobre

tutelas provisórias presentes nas leis sobre

ações coletivas, que mencionam a urgência

como requisito.

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9.1. Suspensão de segurança

A suspensão segurança retrata um incidente

processual, instaurado perante o presidente do

Tribunal com competência recursal superior ao

juízo prolator da decisão atacada, por iniciativa

do Poder Público, parte ou não da demanda,

para suspender a sua execução, a pretexto de

preservar o interesse público (art. 12, § 1º, da LACP, art. 25 da Lei n.º 8.038/90, art. 4°da Lei n.º 8.437/92 e art. 15 da LMS);


Apesar de ter sido originalmente projetada para

suspender apenas a execução das medidas

liminares, na atualidade, a decisão objeto do

pedido de suspensão de segurança pode ser

tanto interlocutória como sentencial, proferida

em qualquer das instâncias judiciais (exceto no

STF);


A decisão monocrática do presidente, acolhendo

ou não o pedido de suspensão, desafia agravo

interno (chamado de agravo regimental), para o

tribunal pleno ou seu órgão especial (conforme

o regimento interno). Desta nova decisão, por

sua vez, se não for suspensa a decisão

atacada, cabe novo pedido de suspensão de

segurança, agora para um tribunal

imediatamente superior (STF – AgRg na SLS

299/SC). Esse incidente está previsto na LACP,

na Lei n.º 8.038/90, na Lei n.º 8.437/92 e na

LMS:

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9.2. Cobrança da multa fixada liminarmente

Diz o art. 12 da LACP que a multa cominada

liminarmente só será exigível do réu após o

trânsito em julgado da decisão favorável ao

autor, mas será devida desde o dia em que se

houver configurado o descumprimento. Esta

regra era também aplicável aos processos

individuais até a edição do CPC/2015, que

tratou do tema no art. 537, § 3º. O art. 12 da LACP, no entanto, deveria ter sido revogado

pelo CPC.


10. EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL OPI

IUDICIS

Antecipando uma tendência processual, o art.

14 da LACP estabeleceu a possibilidade de o

juiz conferir efeito suspensivo aos recursos

interpostos nos processos coletivos (efeito

suspensivo opi judicis). O problema é que o

CPC atribui ao relator, no tribunal, esse poder

(art. 932) e não ao juiz (ressalvado no caso de

embargos de declaração – art. 1.026). De modo

que, na prática, a sistemática aplicada é a

prevista no CPC.


10-A. REEXAME NECESSÁRIO

O reexame necessário somente é aplicado às

ações coletivas quando elas vincularem direitos

diretamente relacionados com o interesse

público ou submetidas a um regime de direito

público. Assim, p. ex., nas ações populares e

nos MSC. No caso de interesses individuais

homogêneos, não haverá reexame necessário.

No caso da AP, o reexame necessário será

aplicado quando a sentença for terminativa ou

definitiva de improcedência (total ou parcial),

independentemente do valor da causa.

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11. COISA JULGADA COLETIVA

11.1. A autonomia da coisa julgada coletiva

Coube ao CDC estabelecer a distinção entre

coisa julgada coletiva e coisa julgada individual

(art. 103 e 104 do CDC). Na verdade, a coisa

julgada coletiva afeta a esfera coletiva da

jurisdição, embora os efeitos da decisão coletiva

possam ser aproveitados pelos interessados

ordinários. De forma que existe uma autonomia

entre a coisa julgada coletiva e a coisa julgada

individual, mas elas interagem entre si;


A coisa julgada individual, por sua vez, pode

fazer com que o interessado ordinário desfrute

de uma situação diferente dos demais

interessados. Assim, p. ex., se o interessado

tem contra si uma sentença de improcedência

transitada em julgado, a sentença coletiva de

procedência sobre a mesma questão de fundo

não pode lhe aproveitar. Mas uma sentença de

improcedência coletiva não lhe impede de

buscar seu direito individualmente;


Apesar dos textos serem confusos, é possível

extrair deles que não há litispendência entre

ações coletivas e ações individuais. Logo, é

correto concluir que os interessados ordinários

não estão abarcados pelos limites subjetivos da

coisa julgada coletiva, mesmo que favorável a

ele. Na verdade, os interessados coletivos

podem (se quiserem) utilizar dos efeitos

positivos da coisa julgada coletiva para si. Esse

é o chamado transporte in utilibus.

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11.2. O transporte in utilibus da coisa julgada

coletiva

Em razão da sua autonomia, a coisa julgada

coletiva não inclui em seus limites subjetivos os

interessados ordinários (ressalvados aqueles

que se habilitarem na ação coletiva). Mas os

interessados ordinários podem pleitear para si o

transporte dos efeitos positivos da sentença de

procedência coletiva. Isso pode ser feito nos

autos da própria ação coletiva ou em ação

individual.


11.3. Coisa julgada secundum eventum litis

A expressão significa que a coisa julgada

coletiva possui diferentes cargas de eficácia,

conforme o resultado de litígio. No sistema

coletivo, a coisa julgada ultrapassa os limites

subjetivos da demanda (atingindo os

legitimados coletivos ou beneficiando os

interessados ordinários), quando houve uma

decisão de mérito, com robusto lastro probatório

(art. 103 do CDC).


11.4. Coisa julgada secundum eventum

probationis

No CPC, a sentença de improcedência,

independentemente da sua profundidade

probatória, faz coisa julgada material (art. 487).

No sistema coletivo, a coisa julgada coletiva

pode ter diferentes cargas de eficácia segundo

o resultado da prova;

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Assim, se a sentença for de improcedência por

falta de provas, surge apenas a coisa julgada

formal “inter partes”, ao passo que, se a

sentença for de improcedência com análise

probatória, a decisão produz coisa julgada

material e atinge também aqueles que não

participaram do processo coletivo (eficácia erga

omnes ou ultra partes).


11.5. Coisa julgada secundum materiae litis

Nessa classificação, verifica-se a eficácia da

sentença coletiva (art. 103 do CDC):

a) litígio difuso: eficácia “erga omnes”;

b) litígio coletivo: eficácia “ultra partes”;

c) litígio individual homogêneo: eficácia “ultra

partes” ou “ultra vitimae”;


11.6. Classificação dos efeitos da coisa

julgada coletiva

Conforme o art. 103 do CDC eficácia da coisa

julgada coletiva pode ser dividida em:

a) Eficácia inter partes: atinge apenas as partes

do processo coletivo (sentença terminativa ou

de improcedência por falta de provas);

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b) Eficácia erga omnes: atinge as partes do

processo coletivo, os legitimados coletivos e

todos que estão inseridos no contexto fático

tratado, na hipótese de sentença de mérito,

salvo no caso de improcedência por falta de

provas;

c) Eficácia ultra partes: atinge as partes do

processo coletivo, os legitimados coletivos e os

interessados ordinários representados no

processo, na hipótese de sentença de mérito,

salvo no caso de improcedência por falta de

provas;


11.7. Quadro sinótico das sentenças

coletivas

Reunindo as informações apontadas, é possível

estabelecer o seguinte quadro sinótico:

a) Sentença terminativa: produz coisa julgada

coletiva formal (não impede a repropositura da

demanda coletiva), e produz efeitos inter partes

(alcança apenas as parte do processo coletivo);


b) Sentença definitiva de procedência: produz

coisa julgada coletiva material (impede a

repropositura da demanda coletiva), produz

efeitos erga omnes (interesse difuso) ou ultra

partes (interesse coletivo ou individual

homogêneo). Nesse caso, a sentença alcança

todos os legitimados coletivos (que tenham

participado ou não do processo coletivo) e o

réu. Além disso, os interessados coletivos

podem extrair copia da sentença coletiva para a

liquidarem e/ou executarem;

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c) Sentença definitiva de improcedência por

falta de provas: produz coisa julgada coletiva

formal (não impede a repropositura da demanda

coletiva), e produz efeitos inter partes (alcança

apenas as parte do processo coletivo);


d) Sentença definitiva de improcedência, com

análise de prova: produz coisa julgada coletiva

material (impede a repropositura da demanda

coletiva). Nesse caso, a sentença alcança todos

os legitimados coletivos (que tenham

participado ou não do processo coletivo) e o

réu. Mas não prejudica os interessados

coletivos, que podem ajuizar ações individuais

tratando da mesma questão ou prosseguir

naquelas que estavam suspensas.


11.8. Pontos de contato entre a coisa julgada

coletiva e o interessado coletivo

a) Possibilidade de intervenção (habilitação) do

interessado ordinário na ação coletiva

Conforme já visto, o interessado ordinário pode

se habilitar como litisconsorte dos legitimados

coletivos na ação coletiva (art. 5º, § 2º, da LACP, e art. 6º, § 5º, da LAP);

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Nesses casos, diz o art. 103, §2º, do CDC, que se o pedido coletivo for julgado improcedente,

“os interessados que não tiverem intervindo no

processo como litisconsortes poderão propor

ação de indenização a título individual”. Logo, a

contrário senso, os interessados ordinários que

se habilitarem no processo coletivo se

submeterão aos limites subjetivos da coisa

julgada coletiva, inclusive no que diz respeito à

sentença de improcedência (a sentença coletiva

faz coisa julgada individual para ele);


b) A suspensão da ação individual em razão da

ação coletiva (coisa julgada pan-processual)

Apesar da autonomia entre a coisa julgada

coletiva e a coisa julgada individual, existe uma

forma para o interessado trazer para seu

processo individual uma decisão coletiva de

procedência. Para tanto, o interessado deverá

pedir a suspensão da sua ação individual, no

prazo de 30 dias da sua intimação, para

aguardar o resultado de uma ação coletiva

tratando da mesma questão (art. 104 do CDC);


Nesse caso, quando a decisão coletiva transitar

em julgado, o juízo individual deverá

“homologar” comando emergente e julgar a

questão individual sobre tal premissa. Note-se

que o interessado pode desistir da suspensão a

qualquer tempo e que a eficácia pan-processual

somente ocorrerá se as questões forem

conexas e a sentença, de procedência.

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11.9. Limites territoriais da coisa julgada

A Presidência da República, incomodada com a

abrangência da coisa julgada coletiva, resolveu

editar uma medida provisória, alterando o art. 16

da LACP, para limitar territorialmente a eficácia

da coisa julgada coletiva aos limites territoriais

do órgão prolator da decisão. Apesar de

evidentemente inconstitucional, o STF afirmou

que o dispositivo seria constitucional (ADIn

1.576);


Chegou-se a sustentar que a limitação teria sido

revogada pelo CDC, mas a MP que a introduziu

foi posteriormente convertida na Lei n.º

9.494/97. O resultado é que atualmente

prevalece na jurisprudência que o dispositivo

está em vigor e é válido. Esse entendimento é

aplicado mesmo se a causa foi apreciada por

um tribunal “nacional” (ED no AgRg no RESP

253.589. Não obstante, há quem flexibilize o

dispositivo, assinalando a possibilidade de dar

alcance nacional à decisão, em decorrência da

natureza do objeto (RESP 411.529);


A limitação prevista no art. 16 da LACP,

entretanto, não se aplica à Justiça Federal

(nacional por natureza) e aos casos onde há

reunião de ações coletivas (art. 2º, parágrafo

único, da LACP), propostas em juízos de

Estados diferentes (STJ – CC 126.601/MG).

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PARTE III

Procedimentos

Coletivos


1. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

1.1. Conceito

A ACP pode ser conceituada como o

instrumento processual coletivo posto à

disposição de determinadas pessoas jurídicas,

de natureza civil, adequado para reprimir ou

impedir condutas levisas aos direitos

metaindividuais, praticadas por qualquer tipo de

pessoa;


Muitos autores criticam o nome “ação civil

pública”, pois toda a ação é pública e o adjetivo

“civil” não esclarece seu objetivo. Na verdade,

trata-se de uma tradução literal do inglês (civil

action), onde “civil” tem sentido de “garantias

fundamentais”. Trata-se de uma ação “de

conhecimento” (voltada a prestar uma tutela

essencialmente cognitiva), sem prejuízo de

eventuais tutelas executivas e provisórias. O rito

aplicável é o comum do CPC.

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1.2. Diferença entre a ACP e a AP

1.2.1. Quanto à legitimidade

a) A AP é instrumento do cidadão e tão somente

deste, tanto é assim que para ser sujeito ativo

desta ação há a necessidade de estas com as

obrigações políticas em dia, ou seja, ser

portador de título de eleitor e exercer este

direito. No polo passivo, deve estar presente o

Estado ou seus representantes ou ainda quem

se beneficiou com o ato inquinado;


b) Na ACP somente pessoas jurídicas, de direito

público ou privado, com ou sem personalidade

jurídica, podem propor a ação. Qualquer um

pode ser réu.

1.2.2. Quanto ao objeto

a) AP: o patrimônio público ou de entidade de

que o Estado participe, à moralidade

administrativa, ao meio ambiente e ao

patrimônio histórico e cultural;


b) ACP: qualquer direito metaindividual (difuso,

coletivo ou individual homogêneo).

Obs.: Sempre se entendeu que a ACP seria

“imprescritível”. Mas decisão recente do STJ

(RESP 406.545) afirmou que a ela se aplicaria o

prazo “prescricional” de cinco anos previstos

para a AP (art. 21 da LAP).

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1.3. Tipos de pedidos que podem ser

vinculados vinculadas pela ACP

A tutela coletiva pode mirar tanto uma obrigação

pecuniária (ação indenizatória), como uma

obrigação de fazer, não fazer ou dar (ação

mandamental). Para tanto, é preciso conjugar

os arts. 1º e 3º da LACP, com os arts. 536 a 538

do CPC.


1.4. Bens jurídicos tutelados através da ACP

A ACP, em tese, é cabível para todos os

interesses difusos, coletivos (art. 1º, IV, do

LACP) e individuais homogêneos (art. 21 da

LACP), exceto as questões tributárias e relativas

à fundos públicos, cuja constitucionalidade é

controvertida (STF – RTJ 173/288)./


2. AÇÃO COLETIVA PARA A DEFESA DE

INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

2.1. Introdução

Não se trata propriamente de um procedimento

especial coletivo, mas de um conjunto de regras

aplicáveis à ACP quando estiver vinculando a

uma pretensão sobre interesse individual

homogêneo. Apesar de previsto no CDC, as

regras são aplicadas para todos os direitos

individuais homogêneos.

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2.2. Legitimação e pedidos

De acordo com o art. 91 do CDC os legitimados

coletivos podem propor, no interesse das

vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva

de responsabilidade pelos danos

individualmente sofridos. Aqui, também, o CDC

passa a impressão de que o rito só pode ser

usado para fins ressarcitórios. Na verdade, a

ação coletiva para a defesa de interesses

individuais homogêneos pode ter também fins

mandamentais (RESP 822.712).


2.3. Competência territorial

Como os interesses individuais homogêneos

são naturalmente fragmentados, o legislador

entendeu por bem estabelecer regras especiais

de fixação da competência territorial. Assim, diz

o art. 93 do CDC que é competente para a

causa a justiça no foro do lugar onde ocorreu ou

deva ocorrer o dano, quando de âmbito local ou

no foro da Capital do Estado ou no do Distrito

Federal, para os danos de âmbito nacional ou

regional;


Obs.: Alguns julgados aplicam essa regra de

competência para as ações relativas a outros

interesses coletivos, além do individual

homogêneo (RESP 1.101.057).

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2.4. Publicidade

Também por conta da atomização dos

interesses individuais homogêneos, o CDC

estabeleceu a obrigatoriedade de publicação de

editais e a divulgação pelos meios de

comunicação, no início do procedimento

coletivo, para dar publicidade sobre a

propositura da demanda (art. 94). A medida visa

não apenas promover a ação coletiva, mas

também evitar que os interessados coletivos

venham a propor ações individuais sobre o

mesmo tema.


2.5. A liquidez

Como se trata de interesses individual, prevê o

art. 95 do CDC que “em caso de procedência do

pedido, a condenação será genérica, fixando a

responsabilidade do réu pelos danos causados”.

Embora a redação seja impositiva, nada impede

que o julgador fixe, desde logo, o valor a ser

executado ou determine as regras para fazê-lo,

para evitar a necessidade da liquidação de

sentença (TRF2 – AC 2005.51.01.016458-0)./


3. AÇÃO COLETIVA INIBITÓRIA

Também não se trata propriamente de um rito

especial, mas apenas de uma forma especial de

cabimento da ACP, para vincular uma preensão

coletiva inibitória, no caso de lançamento no

mercado de produtos potencialmente nocivos

aos consumidores:

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Art. 102 do CDC: “Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação

visando compelir o Poder Público competente a

proibir, em todo o território nacional, a produção,

divulgação distribuição ou venda, ou a

determinar a alteração na composição,

estrutura, fórmula ou acondicionamento de

produto, cujo uso ou consumo regular se revele

nocivo ou perigoso à saúde pública e à

incolumidade pessoal”.


4. AÇÃO COLETIVA CAUTELAR

Apesar da LACP ser o único diploma a prever

expressamente a ação coletiva cautelar (art. 4º),

em tese, qualquer ação coletiva pode servir

como ação principal de uma ação cautelar (o

MSC, por suas peculiaridades, talvez seja o

único procedimento coletivo incompatível com a

ação coletiva cautelar);


Obs.: Não obstante, na prática, somente as

associações civis têm utilizado das ações

coletivas cautelares preparatórias, posto que

não dispõem de meios administrativos para

obter determinadas informações antes de

ajuizar as ACP. Os demais legitimados

substituem a ação cautelar preparatória por

seus procedimentos investigatórios.

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5. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO COLETIVA

5.1. Introdução

Uma vez proferida uma sentença coletiva de

procedência, é necessário verificar se existe

alguma parcela executável (condenatória), sua

liquidez e natureza. Se a condenação disser

respeito a um interesse difuso, a sua execução

será necessariamente coletiva, promovida de

forma sincrética (arts. 523 e ss do CPC) pelo

legitimado coletivo autor ou, no caso de inércia,

pelos demais legitimados coletivos;


O valor arrecadado será revertido ao fundo

coletivo correspondente (art. 13 da LACP). Se a

sentença for ilíquida, esses mesmos legitimados

deverão promover a liquidação coletiva, nos

termos dos arts. 509 e ss. do CPC. Quando a

sentença coletiva versar sobre interesse coletivo

strictu sensu, a liquidação e a execução coletiva

poderão ser promovidas pelo legitimado

coletivo, em prol da coletividade que representa,

quando o valor a ela se destinar. Quando o

valor, entretanto, for devido aos interessados

ordinários, a regra é a liquidação e a execução

individual da sentença coletiva;


Obs.: Alguns autores falam que a liquidação e a

execução individual da sentença coletiva é

imprópria, pois o credor não fez parte do

processo. Nesses casos, o credor deverá

formular uma petição inicial, não apenas

apresentando sua pretensão executiva, mas

também demonstrando sua condição de

interessado ordinário, bem como a possibilidade

de se beneficiar dos efeitos da sentença

coletiva;

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Na hipótese de uma sentença coletiva tratando

de interesses individuais homogêneos, a regra é

a liquidação e a execução individual. Em todos

os casos, a liquidação e a execução individual

pode ser feita no juízo da ação coletiva ou, por

carta de sentença, no domicílio do interessado

coletivo, no domicílio do devedor ou onde o

devedor tenha seus bens (art. 516, parágrafo

único, do CPC). Portanto, as sentenças

coletivas podem receber liquidações e

execuções coletivas e individuais;


Além disso, caso tenha sido firmado um TAC, o

seu descumprimento por ensejar a propositura

de uma ação de execução extrajudicial coletiva.

Neste caso, somente o legitimado que firmou o

TAC pode promover a execução. Os valores

eventualmente arrecadados deverão ser

destinados aos fundos públicos ou aos

interessados ordinários, conforme a natureza

das obrigações exequendas.


5.2. Concurso de créditos (individuais e

coletivos)

Na hipótese de uma sentença coletiva ser

executada simultaneamente por legitimados

coletivos e interessados ordinários, os valores

devidos aos indivíduos têm preferência sobre os

valores devidos aos fundos coletivos (art. 99 do

CDC). Essa preferência acaba com a entrega

dos valores aos fundos coletivos.

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5.3. A execução coletiva de interesses

individuais

Em regra, somente os interesses difusos

comportam execução coletiva (os valores vão

para os fundos coletivos). Ocorrem duas

circunstâncias, entretanto, onde a execução

pode ser coletiva, ainda que o interesse tutelado

seja coletivo ou individual homogêneo:

a) Execução coletiva de facilitação do acesso à

justiça;

b) Execução de recuperação fluída (fluid

recovery);


5.3.1. Execução coletiva de facilitação do

acesso à justiça

Uma grande quantidade de interessados

coletivos promovendo, simultaneamente,

execuções individuais, pode causar um grande

tumulto e inviabilizar a satisfação dos créditos.

Por isso, o legislador previu a possibilidade dos

interessados coletivos, com crédito líquido a

receber, procurarem os legitimados coletivos

para promover a execução coletiva em seu

nome (art. 98 do CDC);


Nesse caso, o valor apurado não será remetido

para o fundo coletivo, mas para cada

interessado coletivo habilitado, dividido por

igual, até a satisfação de cada crédito. Essa

execução coletiva, no entanto, não inibe a

execução individual, que alguns entendem

(equivocadamente) que teria preferência no

recebimento de valores (art. 99 do CDC). O

parágrafo único desse dispositivo, entretanto,

deixa claro que a preferência somente deve

ocorrer em relação aos créditos destinados ao

fundo coletivo;

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5.3.2. Execução de Recuperação Fluída (fluid

recovery)

Em algumas ações coletivas, o produto da

sentença coletiva se revela insignificante

quando considerado individualmente. Assim,

para evitar que o causador do dano coletivo

fique impune, o legislador importou dos EUA

uma regra que permite aos legitimados coletivos

promoverem liquidações e execuções coletivas

quando não se verificar uma atuação individual

relevante na execução da sentença coletiva

proferida (art. 100 do CDC);


A liquidação e execução fluída, portanto,

representa uma execução coletiva de interesses

individuais, mas destinada ao fundo coletivo. Os

valores arrecadados são afetados ao interesse

público e uma ve3z incorporados ao fundo, não

podem mais ser reclamados pelos interessados

coletivos. Até que ocorra a afetação, os

interessados poderão se habilitar na liquidação

ou na execução fluída, para receber o que lhes

cabe;


A execução fluída é sempre feita por estimativa

e deve considerar os valores efetivamente

pagos pelo devedor coletivo. Embora não seja

pacífico, há quem defenda que uma vez

encerrada a execução fluída, o devedor coletivo

não estaria mais obrigado a indenizar outros

interessados coletivos.

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6. EXECUÇÃO MANDAMENTAL

Como já dito, a história da tutela específica no

Brasil passa necessariamente pela evolução da

tutela coletiva. Isso porque a sistemática da

execução mandamental somente se consolidou

após ter sido consagrada nos textos coletivos:

art. 11 da LACP e art. 84 do CDC;


Ocorre que, com o passar do tempo, o sistema

da tutela específica prevista nos arts. 536 a 538

do CPC foi dotado de maior efetividade e

abrangência do que aquele prevista tanto no art.

11 da LACP e no art. 84 do CDC. Por isso, o

sistema do CPC tem sido aplicado na tutela

coletiva. Trata-se de um fruto da nova

hermenêutica jurídica, pautada pela prevalência

da efetividade, em homenagem aos princípios

constitucionais;


Obs.: Não há óbice da aplicação de medidas

executivas atípicas no âmbito da execução

mandamental (art. 139, IV, do CPC). Já existem

julgados adotando esse entendimento (TJGO –

ACP 201301135997)./

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7. AÇÃO POPULAR

7.1. Histórico

Desde Roma, a actio populare já era usada

para a proteção dos interesses transindividuais,

como aqueles ligados ao culto à divindade, à

liberdade de expressão e, também, ao meio

ambiente. As ações populares eram aceitas

porque através delas o cidadão perseguia fins

altruístas, colimando defender bens e valores

supremos das gens;


Vê-se, então, que a preocupação com os bens

públicos e com a criação de meios jurisdicionais

próprios para defesa dos mesmos é antiga. A

Ação Popular já era utilizada deste os remotos

tempos do Império Romano. Há que se

ressaltar também que na Inglaterra medieval é

possível divisar o “Case of Proclamations” de

1611, que impedia o rei de legislar sem o

Parlamento;


No Brasil, a ação popular surgiu na Constituição

Imperial de 1824 (art. 157). Originalmente, ela

tinha natureza penal, visando a coibir crimes

como peculato, suborno, etc. A Constituição de

1891, entretanto, não tratou da ação popular.

Somente na Constituição de 1934 a ação

popular voltou a ser regulada, com as

características que a conhecemos hoje.

Entretanto, a regra teve vida curta, pois a

Constituição de 1937 novamente a aboliu;

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A Constituição de 1946, editada opôs o fim do

Estado Novo, reinstituiu a ação popular. Esta

regra constitucional, por sinal, serviu de base

para a edição da Lei 4.717/65, que ainda hoje

regula a ação popular. Em seguida, a ação

popular foi transformada em cláusula pétrea

pela Constituição de 1967 (art. 153, § 31). Esse status foi mantido pela Constituição de

1988, que ampliou significativamente seu

alcance (art. 5º, LXXIII);


7.2. Conceito

A AP é um remédio constitucional posto à

disposição de qualquer cidadão com o objetivo

de obter controle de atos ou contratos

administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio

federal, estadual ou municipal, ou ao patrimônio

de autarquias, entidades paraestatais e pessoas

jurídicas que recebem auxilio pecuniário do

poder público (art. 5º, LXXIII, da CF e art. 1º da

Lei 4.717/65);


A AP possibilita que qualquer cidadão tenha o direito de fiscalização dos atos administrativos, bem como de sua possível correção, quando houver desvio de sua real finalidade. Esse direito vem a ser uma forma de garantia da participação democrática do cidadão na vida pública e na busca pela preservação do princípio da legalidade dos atos administrativos (direito político).

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7.3. Bens jurídicos tutelados

A Constituição de 1988 dispõe que a ação

popular visa anular o ato lesivo ao patrimônio

público ou entidade que o Estado participe, a

moralidade administrativa, ao meio ambiente e

ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º,

LXXIII). Esse rol é complementado pelo art. 1º,

§ 1º, da LAP, que fala em bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou turístico.


7.4. Competência funcional

Se o ato impugnado foi praticado por

autoridade, funcionário ou administrador de

órgão da União, autarquia ou entidade

paraestatal da União, por exemplo, a

competência é do juiz federal da Seção

Judiciária em que se consumou o ato. Nos

demais casos, a AP é julgada na Justiça

Estadual, perante a vara com competência

fazendária. Toda e qualquer autoridade será

julgada em primeira instância.


7.5. Legitimidade

A legitimidade ativa pertence ao cidadão

brasileiro no exercício de seus direitos cívicos e

políticos, seja ele nato ou naturalizado,

inclusive aquele entre 16 e 18 anos, e ainda, o

português equiparado, no gozo dos seus direito

políticos. A prova de cidadania, segundo o § 3º do art. 1º da LAP, será feita com o título

eleitoral. O cidadão menor de 18 anos, no

exercício dos seus direitos eleitorais, pode

propor a AP independentemente de

assistência;

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Obs.: A pessoa jurídica não tem legitimidade

para propor ação popular (Súmula 365 do STF).

Os sujeitos passivos da demanda, segundo o

art. 6º, § 2º da LAP, são:

a) as pessoas públicas ou privadas;

b) os autores e participantes do ato; e

c) os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao

patrimônio público;


7.6. Os pedidos

Os pedidos na ação popular, além de natureza

declaratória (ilegalidade lato sensu do ato ou

contrato), podem ser constitutiva negativa

(desfazimento do ato ou contrato), indenizatória

(devolução dos valores ilegalmente despendidos

e reparação pelos danos causados) e

mandamental (fazer, não fazer ou entregar).


7.7. Procedimento

Embora o art. 7º da LAP expressamente

disponha que o rito processual da ação popular

será o ordinário, tem ele cunho de procedimento

especial, em razão das particularidades

diferenciadoras presentes na lei:

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7.7.1. Citação

Quando do despacho inicial, antes de determinar

a citação, o juiz poderá requisitar as informações

que julgar pertinentes à instrução do processo.

Determinando a citação, o prazo para

contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais

20 dias, a requerimento do interessado.


7.7.2. Inclusão de réu no curso do processo

Outrossim, no curso do processo, antes de

proferida a sentença final, caso se descubra a

identidade de pessoa beneficiada ou

responsável pelo ato impugnado, esta deverá

ser citada para o processo (art. 7º, § 2º, III, da LAP). O réu incluído no processo poderá

oferecer contestação e postular pela produção

de provas.


7.7.3. Sanção pela demora na prolação da

sentença

Se o juiz, injustificadamente, não proferir a

sentença no prazo de 15 dias lhe assinalado

para ficará privado de inclusão de seu nome na

lista de merecimento para promoção durante

dois anos, bem como, acarretará a perda, para

efeito de promoção por antiguidade, do mesmo

número de dias enquanto durar o retardamento

(art. 7º, § 2º, VI, da LAP).

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7.7.4. Desistência da demanda

Caso o autor popular desista da ação ou dê

motivo a absolvição, a lei exige em seu art. 9o a

publicação de editais, por três vezes no órgão

oficial da imprensa. Editais estes com prazo de

90 dias. Ficando nesse prazo, assegurado a

qualquer cidadão ou ao Ministério Público

prosseguir no feito. O processo só será

arquivado após o decorrer do prazo fixado no

edital se nenhum legitimado assumir a sua

titularidade (art. 9º da LAP).


7.7.5. Isenção de custas e taxas judiciais

Embora o art. 10 da LAP disponha que as partes

somente pagarão custas e preparo ao final, o

inciso LXXIII do art. 5º da CF expressamente

isenta o autor popular de custas judiciais e

sucumbência. Entretanto, como forma de coibir

abusos, expressamente ficaram ressalvadas no

texto constitucionais as hipóteses de má-fé.


7.7.6. Reexame necessário

No caso da sentença terminativa ou da sentença

definitiva de improcedência, sua eficácia está

condicionada à confirmação pelo Tribunal. Trata-

se do chamado duplo grau de jurisdição ou

reexame necessário. A presunção, no caso, é de

que a sentença denegatória pode deixar de

proteger o interesse público (art. 19 da LAP).

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7.7.7. Prazo prescrição

Anota o art. 21 da Lei que o prazo prescricional

para a propositura da ação popular é de 5 anos.

Embora a Lei não fixe o início da contagem,

prevalece que ela se inicia a partir do momento

que o ato lesivo se torne público. Maria Sylvia

Zanella di Pietro, minoritariamente, anota que no

que tange à reparação de danos, a ação popular

seria imprescritível, tendo em vista o disposto no

art. 37, § 5º, da CF.//

FIM DA

APRESENTAÇÃO

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