CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Luciano Pereira Vieira1 ROTEIRO DA AULA RESUMO

FONTE BÁSICA: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.

FONTE COMPLEMENTAR:

RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução. São Paulo: Saraiva, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

1. CONCEITO E FUNDAMENTOS

“A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais [...] O fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la” (Alexandre de Moraes). 1 Advogado da União em exercício na Procuradoria-Seccional da União em Campinas/SP. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina/PR. Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Constitucional. Mestrando em Direitos Fundamentais Coletivos e Difusos pela Universidade Metodista de Piracicaba/SP (UNIMEP). Bolsista CAPES-PROSUP (modalidade II). Foi Vice-Presidente da Comissão da Advocacia Pública da OAB - Subseção Maringá/PR e Membro da Comissão Estadual da Advocacia Pública da OAB - Seção Paraná. Ex-Adjunto do Procurador-Geral da União (Diretor do Departamento de Orientação Processual e Ações Relevantes/PGU), órgão no qual atuou perante o Superior Tribunal de Justiça. Representante da Procuradoria-Geral da União nas tratativas do movimento “Conciliar é Legal” perante o Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2006). Autor de livro e artigos jurídicos publicados em periódicos nacionais e internacionais. Contato: lpvieira@hotmail.com.br

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Controle criado pelo Poder Constituinte Originário. Constituição rígida. Garantia da adequação das leis e atos normativos à Constituição da República. Escalonamento normativo (Pirâmide Kelseniana): Constituição como norma de validade de todo o ordenamento. Compatibilidade vertical das normas. Atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade. Princípio da Supremacia e Máxima Efetividade da Constituição.

2. HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES

BRASILEIRAS – ASPECTOS PRINCIPAIS (Ler Celso Ribeiro Bastos)

Constituição de 1824: Inexistência de qualquer sistema de controle de constitucionalidade. Prevalência do “Dogma da Soberania do Parlamento”. Poder Moderador (Imperador). Constituição de 1891: Surgimento do controle difuso de constitucionalidade. Constituição de 1934: Mantém o controle difuso. Surgimento da ADI interventiva, da Cláusula de Reserva de Plenário e atribuição do Senado Federal de suspender a execução da lei ou ato declarado inconstitucional. Constituição de 1937: Mantém o controle difuso. Possibilidade de submissão ao Parlamento, pelo Presidente da República, da decisão do Poder Judiciário que declarasse a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo para reexame. Fortalecimento do Executivo. Constituição de 1946: Com a EC 16/1965, surge a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Previsão do controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual. “Plenitude do Sistema” (Celso Ribeiro Bastos). Constituição de 1967 e EC 01/1969: Transferiu do Congresso para o Presidente da República o poder de suspender ato ou lei declarado inconstitucional pelo STF, se essa suspensão fosse suficiente para restabelecer a normalidade no Estado. Não previsão do controle de constitucionalidade concentrado no âmbito estadual.

3. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (MOMENTO DO CONTROLE)

CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO: realizado durante o processo legislativo de formação da lei ou ato normativo.

Finalidade: evitar que norma inconstitucional ingresse no ordenamento jurídico. Pode ser realizado pelo: a) Legislativo: nas “Comissões de Constituição e Justiça” da Câmara dos Deputados e

do Senado Federal; nas Discussões e Votações no Plenário; b) Executivo: veto jurídico (art. 66 §1o, da CF/88).

c) Judiciário: Exceção. Garantia do devido processo legislativo. Mandado de

Segurança Individual. Direito do Parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido, em conformidade com as regras constitucionais (Cf. STF: MS 20257/DF, Rel. Min. Décio Miranda; MS 23.565/DF, Rel. Min. Celso de Mello).

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CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO: A análise da constitucionalidade recai diretamente sobre a lei ou ato normativo já editado.

Finalidade: expurgar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo contrário à Constituição. Controle Repressivo em relação ao Órgão Controlador: a) Político; b) Jurisdicional, Judiciário ou Jurídico; c) Misto. Pode ser realizado pelo: a) Legislativo: Art. 49, V, da CF/88; e Medidas Provisórias (“relevância e urgência” –

artigo 62 da CF/88).

b) Judiciário. Regra geral. Controle Difuso + Controle Concentrado de constitucionalidade =Controle Jurisdicional Misto.

4. CONTROLE DIFUSO (OU ABERTO, INCIDENTAL, PELA VIA DE EXCEÇÃO OU DE

DEFESA, CONCRETO)

Origem: 1803 - Suprema Corte norte-americana: Juiz John Marshal (caso Marbury X Madison). No Brasil, desde a Constituição de 1891. Pressupostos: a) existência de caso concreto a ser analisado pelo Judiciário; b) a declaração de inconstitucionalidade se dá de forma incidental (incidenter tantum), prejudicial ao mérito; Legitimados: qualquer pessoa concretamente atingida em sua esfera jurídica pela lei ou ato inconstitucional; Competência: qualquer Juiz ou Tribunal. Cláusula de Reserva de Plenário (ou Cláusula do Full Bench) - art. 97 da CF/88; OBS: RE 191.896/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: mitigação da Reserva do Plenário. OBS: RE 405579/PR: Voto-vista Min. Gilmar Mendes (julgado não concluído): a interpretação conforme não exige a observância da reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF, haja vista que ausente a declaração da nulidade da norma legal. Tipo de Ação: o controle difuso de constitucionalidade pode ser realizado em qualquer tipo de ação, até em Ação Civil Pública (Cf. STF: RCL 1.733/SP, Rel. Min. Celso de Mello e RCL 633-6/SP, Rel. Min. Francisco Rezek). Efeitos: a) inter partes; b) ex tunc (retroativo); c) não vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário; OBS: Leading case: RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa (Redução do Número de Vereadores) – O STF aplicou a teoria da modulação dos efeitos, fixando o efeito da declaração de inconstitucionalidade pro futuro. Exceção.

Efeitos para terceiros: Com a decisão definitiva de mérito declaratória da inconstitucionalidade da lei, o STF deve comunicar o Senado Federal para que este, nos termos do art. 52, X, da CF/88, suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei.

Com a edição da Resolução do Senado, os efeitos da decisão atingirão a todos (erga omnes), porém com eficácia ex nunc (não retroativa) a partir da sua publicação na Imprensa Oficial.

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OBS: No julgamento da RCL 4.335/AC (ainda não concluído), o Rel. Min. Gilmar Mendes reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso.

Indagação: o Senado é obrigado a editar a Resolução? Não. Trata-se de discricionariedade política (princípio da separação de Poderes) – Ler Pedro Lenza.

5. CONTROLE CONCENTRADO (OU VIA DE AÇÃO DIRETA)

Origem: Constituição austríaca de 1920 (Tribunal Constitucional). No Brasil, desde a Constituição de 1946 (EC no 16/1965). Pressupostos: a) análise da lei ou ato normativo em tese, in abstracto, de forma genérica e impessoal. Tem por objetivo principal a declaração de (in)constitucionalidade de uma norma, independentemente de um caso concreto; b) processo objetivo, sem partes. Normas em tese – “preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração” (STF, MS 23.331, Rel. Min. Celso de Mello). Processo Objetivo – “Nele não figuram partes, no sentido estritamente processual, mas entes legitimados a atuar institucionalmente, sem outro interesse que não o da preservação do sistema de direito” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 262). Súmula 266/STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Legitimados: Arts. 36, III; 103, I a IX; 125, §2o;129, IV, da CF/88; Arts. 2o e 13 da Lei no 9.868/1999; Art. 2o da Lei no 9.882/1999; Art. 2o da Lei no 12.562/2011 Competência: Supremo Tribunal Federal (arts. 36 e 102, I, “a” e §1o, CF/88); Tipo de Ação: a) ADI genérica; b) ADI interventiva; c) ADI por omissão; d) ADC (ou ADECON); e) ADPF. Indagação: O RE interposto contra acórdão proferido em ADI proposta perante o TJ (art. 125, §2o, da CF/88) é controle difuso ou concentrado? É controle concentrado (Ver os seguintes julgados do STF: SL-AgR 10-1/SP; RE 213.120/BA; Pet-AgR 2788/RJ; RCL 383/SP). Efeitos: Art. 102, §2o, da CF/88.

6. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

Competência: Supremo Tribunal Federal (Art. 102, I, “a”, CF/88). Legitimação: Art. 103, I a IX, CF/88. Legitimados universais ou neutros X legitimados interessados ou especiais (pertinência

temática). Capacidade postulatória X procuração judicial (ver o seguinte julgado do STF: ADI-MC-QO

127/AL). E a Mesa do Congresso (art. 57, § 5o, da CF/88)? Não (rol taxativo do art. 103, CF/88).

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Partidos Políticos – Diretório Nacional ou Executiva do Partido (ADI 1.449/AL). Partido Político e perda da representação no Congresso Nacional (ADI 2.159/DF). Entidade de “classe” de âmbito nacional = categoria profissional (ADI 89/DF) presente em

mais de nove Estados da Federação (ADI 79/DF). Confederação Sindical = pelo menos três federações sindicais – art. 535 da CLT (ADI

1.121/RS). E as Centrais Sindicais (CUT, CGT, Força Sindical)? Não (ADI 1.442/DF). “Associação de Associação” – Mudança de entendimento do STF: ADI 3153/DF, Rel. Min.

Sepúlveda Pertence.

Intervenção de Terceiros X “Amicus Curiae”: Art. 7o, caput, da Lei no 9.868/99 veda a intervenção de terceiros na ADI, mas o art. 7o, § 2o, prevê a figura do amicus curiae (fator de legitimação social dos julgamentos do STF; pluralização dos debates; “representatividade adequada”; apresentação de memoriais e sustentação oral) – Ver ADI 2777/SP (Informativo 331/STF).

- ADI 3615 ED/PB: “Não são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae”.

Características: ADI X ADC: Ações de natureza dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei no 9.868/99), de “sinal trocado”.

“Tanto a ação direta de inconstitucionalidade quanto a declaratória de constitucionalidade tem natureza dúplice, ou seja, ambas tem aptidão para firmar, quando julgadas no seu mérito, juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade do preceito normativo que lhes dá objeto (art. 24 da Lei 9.868/99)” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 264-265). Não é suscetível de desistência (princípio da indisponibilidade). Possui “causa de pedir aberta”: o STF está condicionado apenas pelo pedido

contido na inicial da ADI e não à sua causa de pedir, por ser aberta, podendo julgar a norma inconstitucional por fundamento diverso do apresentado pelo autor.

“É certo que o Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime, à parte, o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar” (Min. Celso de Mello – ADI 514/PI).

Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual (distrital de natureza estadual).

Lei = espécies normativas (art. 59 da CF/88). Ato normativo = devem ser genéricos, abstratos e autônomos (não podem retirar seu fundamento de validade diretamente da lei). Sobre ADI e Atos Secundários – ver: ADI 2862/SP. Súmulas de Jurisprudência? Não. ADI 594/DF.

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Súmula Vinculante (EC 45/2004)? Em tese, não, dada a previsão de rito próprio para revisão e cancelamento (Art. 103-A da CF/88).

Emendas Constitucionais? Sim, pois o Poder Constituinte Derivado Reformador é

limitado (forma e conteúdo – art. 60 da CF/88). Decretos Regulamentares (art. 84, IV, CF/88)? Não. “Crise de legalidade”.

Inconstitucionalidade Reflexa. Decretos Autônomos (art. 84, VI, CF/88)? Sim, pois seu conteúdo pretende derivar

diretamente da constituição (violação ao princípio da legalidade) – ADI 1282/SP. Tratados Internacionais gerais e que veiculam direitos humanos? Podem ser objeto

de controle de constitucionalidade. Estudar a discussão sobre a ampliação do “bloco de constitucionalidade” após a EC 45/2004 (STF, ADI 595/DF).

Lei ou ato normativo anterior à CF/88? “Fenômeno da Recepção”. Necessária

relação de contemporaneidade. Não cabimento de ADI Genérica. Possível controle concentrado via ADPF.

Atos estatais de efeitos concretos? Não (ADI 2.686/RS). Ausência de densidade

normativa. Ato normativo já revogado ou de eficácia exaurida? Não. Inexistência de paradigma

(mero valor histórico). ADI não é instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas.

Lei revogada ou que tenha perdido vigência após a propositura da ADI?

Prejudicialidade da ação. Possibilidade de alteração de entendimento do STF: ADI 1.244/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes (ainda não concluído).

Alteração do parâmetro constitucional invocado? Prejudicialidade da ação (ADI

296/DF). Leis Orçamentárias (LO, LDO, PPA)? Em regra, o STF não admitia, por serem leis

de efeitos concretos, com objeto determinado, destinatário certo e por terem natureza transitória (ADI 2.535/MT). Excepcionalmente, em relação a algum artigo com densidade normativa (abstração e generalidade) – ADI 2.925/DF – e no caso de vício de iniciativa era admitido controle de constitucionalidade concentrado. A partir de 2008, o STF mudou seu entendimento, passando a admiti-lo (Ver STF, ADI 4048 MC).

Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual? Cabe

ADI Estadual (Art. 125, § 2o, da CF/88). Lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal? Não cabe ADI.

OBS: “A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à argüição de descumprimento de preceito fundamental (STF, ADPF 100).

Lei distrital em face da Constituição Federal? Somente se decorrente do exercício de competência estadual (ADI 611/DF).

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Súmula 642/STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”.

Bloco de Constitucionalidade: Ler ADI 595/ES, Rel. Min. Celso de Mello. Paradigma de confronto para confrontação e aferição da constitucionalidade. Perspectiva ampliativa X Perspectiva restritiva (STF). OBS: A EC 45/2004 ampliou o bloco de constitucionalidade no art. 5o, § 3o, da CF/88 (tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos)? Efeitos da Decisão Definitiva: art. 102, § 2o, da CF/88 – efeito retroativo (ex tunc), para todos (erga omnes) e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Desnecessidade de comunicação do Senado Federal para os fins do art. 59, X, CF/88.

A decisão não vincula o próprio STF, que pode mudar seu próprio entendimento de

forma motivada (ADI 2.777/SP). Necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/88). Quorum de instalação da sessão: 8 Ministros (art. 22 da Lei no 9.868/99). Decisão produz efeito a partir da publicação da ata do julgamento, não sendo

necessário aguardar o trânsito em julgado (RCL 3309/ES). A decisão é irrecorrível (salvo EDcl) e não rescindível (art. 26 da Lei no 9.868/99). Possibilidade de atribuição de efeito ex nunc ou pro futuro à decisão: técnica da

modulação dos efeitos (art. 27 da Lei no 9.868/99) e técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (ADI 2240 e 3682). Requisitos: segurança jurídica ou excepcional interesse social; 2/3 dos membros do STF (maioria qualificada).

A declaração de inconstitucionalidade da norma gera a repristinação da anterior por

ela revogada (ADI 2215/PE). Não vinculação do legislador – Inconcebível “Fenômeno da fossilização

constitucional” (RCL 2617).

Princípio da parcelaridade: o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66,§ 2o, CF/88) – Pedro Lenza. Interpretação Conforme a Constituição: técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto.

Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração ou “inconstitucionalidade conseqüente de preceitos não impugnados”: se em determinado processo de controle concentrado a norma principal for julgada inconstitucional, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior – tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe – também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade (Pedro Lenza). Ex. O Decreto que regulamentava a lei declarada inconstitucional.

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Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes: o STF atribui efeito vinculante não só ao dispositivo da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade, mas também aos “fundamentos determinantes da decisão” (ADI 3345 e 3365). Reconhecimento da teoria: RCL 1987/DF e RCL 2986/SE. Distinguir: “ratio decidendi” de “obiter dictum”.

OBS: O alcance dessa teoria está em discussão no julgamento da RCL 4219/SP (ainda não concluído).

A Questão da lei “ainda constitucional” e o “apelo ao legislador”: estágio

intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade (situações constitucionais imperfeitas). A implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fática que a viabilizem (RE 341.717-SP, Rel. Min. Celso de Mello)

Descumprimento: cabe Reclamação ao STF (art. 102, I, “l”, CF/88).

Procedimento: Lei no 9.868/99. Necessidade de oitiva do Procurador-Geral da República (art. 103, § 1o, CF/88). Advogado-Geral da União: Necessidade de citação para a DEFESA da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. Atua como curador especial do princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. O STF somente permite ao AGU deixar de defender o ato em caso de precedente do STF pela inconstitucionalidade da matéria impugnada (ADI 1.616/PE). Ver art. 103, § 3o, CF/88. Medida Cautelar (liminar): Art. 10 da Lei no 9.868/99. Possível. Exceção à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. A liminar será concedida pelo voto de seis Ministros (maioria absoluta dos membros do STF), observado o quorum de instalação (08 Ministros – art. 22).

Efeitos: erga omnes, ex nunc (salvo decisão o STF entender expressamente de modo diverso) e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 102, §2o, CF/88 X poder geral de cautela). Também gera a repristinação (artigo 11, §§ 1o e 2o, da Lei no 9.868/99). Não cabe pedido de suspensão cautelar em processos de índole objetiva – via processual inadequada – Pet(AgR) 2701/SP.

7. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Origem: EC 03/93. Finalidade: afastar a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal. Busca preservar a ordem jurídica constitucional. Transforma a presunção relativa de constitucionalidade em presunção absoluta, em virtude de seus efeitos vinculantes (Alexandre de Moraes). Características: ADI X ADC: Ações de natureza dúplice ou ambivalente (art. 24 da Lei no 9.868/99), de “sinal trocado”.

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Não é suscetível de desistência (princípio da indisponibilidade). Possui “causa de pedir aberta”: o STF está condicionado apenas pelo pedido

contido na inicial da ADC e não à sua causa de pedir, por ser aberta, podendo julgar a norma constitucional por fundamento diverso do apresentado pelo autor.

Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”, CF/88). Legitimação: Art. 103, I a IX, CF/88. Com a EC 45/2004, vale tudo o que foi dito para a ADI. Objeto: somente lei ou ato normativo federal. Pressuposto: existência de controvérsia judicial (e não doutrinária) que coloque em risco a presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo em exame. Efeitos da Decisão Definitiva: os mesmos da ADI (Capítulo IV a Lei no 9.868/99): a) erga omnes; b) ex tunc; c) vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. Procedimento: Lei no 9.868/99. Advogado-Geral da União: não há razão para sua participação, haja vista a finalidade da ação seja a declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Medida Cautelar (liminar): efeitos diferentes da ADI: o STF determina a suspensão dos processos em que está sendo discutida a constitucionalidade da norma impugnada, tendo validade por 180 dias (Parágrafo único do art. 21 da Lei no 9.868/99).

Efeitos: erga omnes, ex nunc (salvo decisão o STF entender expressamente de modo diverso) e vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Art. 102, §2o, CF/88 X poder geral de cautela). Perda de validade automática pelo decurso de tempo? Não. Necessidade de o próprio STF declará-la. Possibilidade de prorrogação (RCL 5758).

Não cabe pedido de suspensão cautelar em processos de índole objetiva – via processual inadequada – Pet(AgR) 2701/SP.

8. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Lei n. 12.063/2009 – supressão da lacuna legislativa

Finalidade: conceder plena eficácia às normas constitucionais que dependam de complementação infraconstitucional (normas constitucionais de eficácia limitada). Visa a combater a “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.

Inconstitucionalidade por omissão: “resulta de atentado, não propriamente contra o princípio da supremacia [das normas constitucionais], mas contra a força normativa da Constituição” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 258).

Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”, CF/88). Legitimação: Art. 103, I a IX, c/c Art. 103, §2o, CF/88. Objeto: normas constitucionais de eficácia limitada ou programáticas. Há necessidade de um transcurso de tempo razoável, analisado caso a caso, para se verificar a omissão inconstitucional.

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Efeitos da Decisão Definitiva: Art. 103, §2o, CF/88. Em respeito à tripartição dos poderes (art. 2o, CF/88), a decisão proferida terá caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente para a edição do ato (declaração de mora legislativa).

Órgão Administrativo: declarada a omissão inconstitucional pelo STF, deverá adotar as providências necessárias para suprimi-la em 30 dias. Poder Legislativo: declarada a omissão inconstitucional pelo STF, será dada ciência para as providências necessárias (juízo de conveniência e oportunidade de legislar), não podendo ser forçado a legislar pelo Judiciário.

OBS: Mudança de entendimento do STF: Na ADI 3682/MT (Rel. Min. Gilmar Mendes), o STF fixou o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional editar a lei complementar a que se refere o art. 18, § 4o, da CF/88.

Efeitos: erga omnes, ex tunc e vinculante, permitindo a responsabilização por perda e danos pelo Ente Público se da omissão ocorrer qualquer prejuízo.

Procedimento: praticamente o mesmo da ADI genérica. Advogado-Geral da União: como não há lei ou ato normativo a ser defendido, não haverá citação do AGU. Medida Cautelar (liminar): impossibilidade, já que nem mesmo o provimento final pode implicar diretamente no afastamento da omissão (substituição da atuação do Poder Público). OBS: Fazer estudo da ADI por omissão em paralelo com o Mandado de Injunção (controle difuso).

9. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Estatuto Jurídico: art. 34, VII, da CF/88; Lei n. 12.562, de 23/12/2011.

Finalidade: Possui dupla finalidade: a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação de intervenção federal no Estado-Membro ou Distrito Federal (finalidade política), constituindo-se no “controle direto para fins concretos” (Alexandre de Moraes). Competência: Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, CF/88). Lei no 12.562/2011. Legitimação: Procurador-Geral da República (arts. 36, III, e 129, IV, CF/88). Objeto: lei ou ato normativo estadual que desrespeitar os princípios constitucionais sensíveis da CF/88 (art. 34, VII, da CF/88). Efeitos da Decisão Definitiva: Uma vez julgada procedente a ação interventiva, e após seu trânsito em julgado, o STF comunicará a autoridade interessada, bem como o Presidente da República para, nos termos do art. 36, § 3o, CF/88, suspender, por decreto, a execução do ato impugnado, caso essa medida baste para o restabelecimento do normalidade. Em não sendo suficiente essa medida, o Presidente da República decretará intervenção federal, nomeando-se interventor e afastando as autoridades responsáveis de seus cargos (art. 84, X, CF/88), até a cessão dos motivos da intervenção. Procedimento: Lei no 12.562/2011.

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Medida Cautelar (liminar): Antes da Lei n. 12.562/2011, o STF não admitia a concessão de liminar. Após, essa possibilidade está expressamente prevista em seu art. 5º, § 2º, in verbis:

“A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva”

ADI Interventiva Estadual: diferenças da federal: objeto: lei municipal que desrespeitar os princípios indicados na Constituição Estadual; legitimado: Procurador-Geral de Justiça; Competência: Órgão Especial do Tribunal de Justiça local; edição do decreto: Governador. Súmula 614/STF: “Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de Lei Municipal”.

10. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Competência: Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 1o, da CF/88). Art. 1o da Lei no 9.882/99. Legitimação: Art. 103, I a IX, CF/88. Art. 2o da Lei no 9.882/99. O art. 2o da Lei no 9.882/99 previa a legitimação para “qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público”, mas foi vetado. Hipótese de Cabimento: 1) caráter preventivo: para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (normativo ou não); 2) caráter repressivo: para reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (normativo ou não); 3) por equiparação ou equivalência: quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à constituição (necessidade de demonstração da relevante controvérsia judicial). Tem caráter subsidiário, residual (não significa exaurimento das instâncias ordinárias, dada a feição objetiva da ação). OBS: Na ADPF 33-5/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, o STF detalha melhor as hipóteses de cabimento da ADPF (leading case). Conceito de Preceito Fundamental: Embora o inegável avanço sobre o tema na ADPF 33-5/PA, predomina no STF a conceituação, caso a caso, por exclusão (“o que não é preceito fundamental”). Ex: veto não é, por constituir ato político do Executivo, não enquadrável no conceito de ato do Poder Público (ADPF 01/RJ). OBS1: ADPF 43-AgR/DF, Rel. Min. Carlos Brito: “A ADPF deve recair sobre ato do Poder Público não mais suscetível de alterações. A Proposta de Emenda à Constituição não se insere na condição de ato do poder público pronto e acabado, porque ainda não se ultimou seu ciclo de formação”. O mesmo vale para Projetos de Lei! OBS2: ADPF 33-5/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes: “Não se verificando a existência de meio apto pra solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, há de se entender possível a utilização da ADPF. É o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da Constituição Federal e do direito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram”. Amicus Curiae: ADPF 46/DF e ADPF 73/DF: admitida a figura do amicus curiae. Ver também art. 6o, § 2o, CF/88.

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Efeitos da Decisão Definitiva: erga omnes, efeito vinculante e ex tunc (em regra), podendo na decisão, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por votação de 2/3 de seus Membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegitimidade (não recepção) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 11 da Lei no 9.882/99).

“Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental” (art. 10 da Lei no 9.882/99). A decisão é irrecorrível (salvo EDcl) e não rescindível (art. 12 da Lei no 9.882/99).

Procedimento: Lei no 9.882/99. Necessária intervenção do Procurador-Geral da República (art. 103, § 1o, da CF/88).

Quorum de instalação da sessão: 2/3 dos Membros do STF (08 Ministros). Quorum de julgamento: maioria absoluta (06 Ministros).

Medida Cautelar (liminar): “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes de coisa julgada”. (Pedro Lenza). Considerações Finais: Em virtude de seu caráter subsidiário, a ADPF pode ser convertida em ADI (STF, ADPF 84/DF).

11. QUESTÕES É possível invocar as cláusulas pétreas para sustentar a inconstitucionalidade de norma constitucional originária? Não. A Constituição Federal prevê limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador. O sistema constitucional brasileiro não adota a teoria das normas constitucionais inconstitucionais de Otto Bachof, segundo a qual seria possível a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originariamente positivadas se incompatíveis com princípios constitucionais não escritos ou postulados da justiça. Recordar: o Poder Constituinte Originário é inicial e ilimitado. Cabe pedido de suspensão de cautelar contra liminar deferida em processos de índole objetiva? No julgamento da Pet (AgR) no 2.701/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, o STF entendeu que não cabe por não ser a via processual adequada. No mesmo sentido: SL (AgR) no 10-1/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação Direta de Inconstitucionalidade está sujeita a prazo prescricional ou decadencial? Não, pois os atos inconstitucionais não se convalidam jamais pelo decurso de tempo (STF, ADI no 1.247-9/PR, Rel. Min. Celso de Mello). O que ocorre se estiverem tramitando, simultaneamente, duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma perante o Tribunal de Justiça Local e outra em curso no Supremo Tribunal Federal, ambas impugnando a mesma lei estadual em face de

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princípios constitucionais estaduais que são reprodução dos princípios da Constituição Federal? (Alexandre de Moraes) Suspende-se o curso da ação direta propostas perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação no STF (ADI 1.423/SP). O que ocorre com o processo objetivo quando Medida Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra, ainda não convertida em lei?

Segundo Teori Albino Zavascki e o STF (ADI 534/DF, Rel. Min. Celso de Mello), fica suspensa a eficácia da Medida Provisória que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em Lei, tornará definitiva a revogação. Se não for, retomará seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar. “Nessas circunstâncias, se a Medida Provisória revogada tiver sido objeto de ação direta, fica suspenso o respectivo processo no mesmo período de suspensão da eficácia da norma atacada, resultando prejudicado se for confirmada por lei a revogação, ou retomando o curso em caso contrário” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 264). Se a lei ou ato normativo municipal, além de contrariar dispositivos da Constituição Federal, contrariar, da mesma forma, previsões expressas do texto da Constituição Estadual, mesmo que de repetição obrigatória e redação idêntica, a quem compete julgar a ação direta de inconstitucionalidade? Dessa decisão caberá algum recurso? Qual? Para qual órgão? (Alexandre de Moraes - adaptação) Competirá, nos termos do artigo 125, §2o, da CF/88 ao Tribunal de Justiça local, com possibilidade de interposição de recurso extraordinário ao STF, caso do julgamento resulte qualquer violação à CF, com base no artigo 102, I, “a” e “c”. O preâmbulo da Constituição Federal pode ser utilizado como paradigma para ADI? Não, por representar uma mera “carta de intenções”, os valores albergados pela sociedade quando da promulgação da Constituição, não fazendo parte do texto constitucional e destituído de força normativa (ADI 2076/AC). Logo, não integra o bloco de constitucionalidade. Aplicam-se os prazos diferenciados do artigo 188 do CPC aos processos de índole objetiva? Não, conforme acórdão proferido no julgamento da ADI-AgR 2130/SC, Relator Min. Celso de Mello: “NÃO HÁ PRAZO RECURSAL EM DOBRO NO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. - Não se aplica, ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, a norma inscrita no art. 188 do CPC, cuja incidência restringe-se, unicamente, ao domínio dos processos subjetivos, que se caracterizam pelo fato de admitirem, em seu âmbito, a discussão de situações concretas e individuais”. O Governador do Estado do Paraná tem capacidade postulatória para a propositura da ADI ou precisa constituir Advogado? ADI-MC-QO127/AL, Relator Min. Celso de Mello: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. GOVERNADOR DE ESTADO. CAPACIDADE POSTULATORIA RECONHECIDA. MEDIDA CAUTELAR. DEFERIMENTO PARCIAL. 1. O GOVERNADOR DO ESTADO E AS DEMAIS AUTORIDADES E ENTIDADES REFERIDAS NO ART. 103, INCISOS I A VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ALÉM DE ATIVAMENTE LEGITIMADOS A INSTAURAÇÃO DO

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CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS, FEDERAIS E ESTADUAIS, MEDIANTE AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POSSUEM CAPACIDADE PROCESSUAL PLENA E DISPOEM, EX VI DA PROPRIA NORMA CONSTITUCIONAL, DE CAPACIDADE POSTULATORIA. PODEM, EM CONSEQUENCIA,ENQUANTO OSTENTAREM AQUELA CONDIÇÃO, PRATICAR, NO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, QUAISQUER ATOS ORDINARIAMENTE PRIVATIVOS DE ADVOGADO [...]”.

O Estado-Membro pode recorrer de decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade inaugurado por ação ajuizada pelo Governador do Estado? AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA POR GOVERNADOR DE ESTADO - DECISÃO QUE NÃO A ADMITE, POR INCABÍVEL - RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO PELO PRÓPRIO ESTADO-MEMBRO - ILEGITIMIDADE RECURSAL DESSA PESSOA POLÍTICA - INAPLICABILIDADE, AO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO, DO ART. 188 DO CPC - RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO. O ESTADO-MEMBRO NÃO POSSUI LEGITIMIDADE PARA RECORRER EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. - O Estado-membro não dispõe de legitimidade para interpor recurso em sede de controle normativo abstrato, ainda que a ação direta de inconstitucionalidade tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador, a quem assiste a prerrogativa legal de recorrer contra as decisões proferidas pelo Relator da causa (Lei nº 9.868/99, art. 4º, parágrafo único) ou, excepcionalmente, contra aquelas emanadas do próprio Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 26). (ADI-AgR 2130/SC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 03/10/2001, Órgão Julgador: Tribunal Pleno) (CONCURSO PFN-2007) 05- Assinale a opção incorreta. a) A Constituição de 1988 trouxe inúmeras inovações ao controle de constitucionalidade, entre elas a ampliação do rol de legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade. b) A decisão de mérito proferida em sede de controle concentrado é irrecorrível, salvo a hipótese de embargos declaratórios, e não está sujeita à desconstituição pela via da ação rescisória. c) A concessão de liminar em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, como regra, implica na suspensão do ato normativo impugnado até decisão final de mérito pelo Supremo Tribunal Federal. d) Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a norma constitucional originária não é passível de controle de constitucionalidade. e) A supremacia jurídica da Constituição é que fornece o ambiente institucional favorável ao desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade. Resposta: (c) (CONCURSO PFN-2007) 06- Assinale a opção correta. a) Em respeito ao pacto federativo, a Constituição prevê a possibilidade de adoção pelos Estados-Membros e pelo Distrito Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade, da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental, desde que respeitados os princípios gerais nela traçados para cada uma dessas ações.

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b) A Mesa do Congresso Nacional não tem legitimidade para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade. c) Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é admissível a figura do amicus curiae em sede de Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental. d) A perda da representação do partido político junto ao Congresso Nacional implica na perda da capacidade postulatória, com consequente extinção, sem resolução do mérito, da Ação Direta de Inconstitucionalidade anteriormente proposta. e) O Supremo Tribunal Federal não reconhece a legitimidade ativa das chamadas associação de associações para fins de ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resposta: (b)

V EXAME DE ORDEM Prova Dissertativa – Direito Constitucional QUESTÃO 1 A inconstitucionalidade formal decorre da não observância das regras de processo legislativo previstas na Constituição da República, que são, consoante jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal, de reprodução compulsória pelas Constituições Estaduais, uma vez que corolário do princípio da separação funcional de poderes. Na situação proposta, o projeto de lei de iniciativa parlamentar vulnera a norma do artigo 61, §1o, inciso II, alínea “a” da CRFB, aplicável, por simetria, aos Estados-membros. No que tange à sanção governamental, a jurisprudência do STF é pacífica em reconhecer que a sanção do Governador não tem o condão de convalidar o vicio de iniciativa, estando superado Enunciado n. 05 daquele Tribunal. O Sindicato dos Fiscais de Rendas do Estado poderia requerer a sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae, nos termos do artigo 7o, §2o, da Lei 9.868/99. Em sendo deferido o pedido, poderia o Sindicato manifestar-se por escrito e realizar sustentação oral, mas não poderia interpor recurso, conforme precedentes do STF. Distribuição dos Ponto: Item: A1) Vício de iniciativa (0,15) – artigo 61, §1o, inciso II, alínea “a” da CRFB (0,15) – princípio da simetria (0,15). Pontuação: 0 /0,15/0,30/ 0,45 A2) A sanção não convalida o vício de iniciativa. (0,20). Pontuação: 0/0,20 Item: B) Requerer admissão no feito na qualidade de amicus curiae (0,30) Artigo 7o, §2o, Lei 9.868/99 (0,15). O STF não reconhece legitimidade recursal ao amicus curiae (0,15). Pontuação: 0/0,15/0,30/0,45 / 0,60. QUESTÃO 4 1. Não. Embora a Constituição determine que o AGU deve defender a constitucionalidade das leis impugnadas através de ADI, de acordo com o que foi decidido pelo STF na ADI 1616, o AGU está dispensado desta obrigação se a lei em questão já tiver sido declarada inconstitucional pelo STF através de controle concreto-difuso. 2. Sim, caso haja interdependência do art. 5 com outro dispositivo legal. É a chamada inconstitucionalidade por arrastamento.

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Distribuição dos Pontos:

Item 1: Pela Constituição, a AGU deve defender (0,2). Pelo STF, está dispensado se já houver decisão do tribunal pela inconstitucionalidade. (0,6). Pontuação: 0 / 0,2 / 0,6 / 0,8 Item 2: Sim, inconstitucionalidade por arrastamento. Pontuação: 0 / 0,45

VI EXAME DE ORDEM 17. NÃO pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade: (A) decreto que promulga tratado. (B) decreto legislativo que aprova tratado. (C) resolução. (D) súmula vinculante. Resposta (D) 18. Suponha que o STF, no exame de um caso concreto (controle difuso), tenha reconhecido a incompatibilidade entre uma lei em vigor desde 1987 e a Constituição de 1988. Nesse caso, é correto afirmar que: (A) após reiteradas decisões no mesmo sentido, o STF poderá editar súmula vinculante. (B) o STF deverá encaminhar a decisão ao Senado. (C) os órgãos fracionários dos tribunais, a partir de então, ficam dispensados de encaminhar a questão ao pleno. (D) a eficácia da decisão é erga omnes. Resposta (A) Temas atuais: Defensoria pública estadual e subordinação: ADI 3965/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 7.3.2012. (ADI-3965) – apelo ao legislador Controle de lei orçamentária: ADI 4663 Referendo-MC/RO, rel. Min. Luiz Fux, 7.3.2012. (ADI-4663) Medidas Provisórias e Comissão Mista: ADI 4029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 7 e 8.3.2012. (ADI-4029) PAPEL DA AGU NA ADI LEGITIMIDADE – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ASSOCIAÇÃO DE ÂMBITO

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NACIONAL – SEGMENTOS CONGREGADOS. O fato de a associação requerente congregar diversos segmentos existentes no mercado não a descredencia para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade – evolução da jurisprudência. ADIN – LEGITIMIDADE E PERTINÊNCIA TEMÁTICA. Surge a pertinência temática, presente ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade por associação, quando esta congrega setor econômico que é alcançado, em termos de tributo, pela norma atacada. PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. TRIBUTO – BENEFÍCIO – ALÍNEA “G” DO INCISO XII DO § 2º DO ARTIGO 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Discrepa do que previsto nesse preceito, a remeter a lei complementar, a concessão de benefício tributário a certo segmento econômico de forma a implicar tratamento diferenciado presente a localização do contribuinte. (ADI 3413, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-146 DIVULG 29-07-2011 PUBLIC 01-08-2011 EMENT VOL-02556-01 PP-00001) HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INFORMATIVO Nº 419 TÍTULO Segurança Jurídica e Modulação Temporal dos Efeitos (Transcrições) PROCESSO RE - 442683 ARTIGO Segurança Jurídica e Modulação Temporal dos Efeitos (Transcrições) (v. Informativo 413) RE 442683/RS* RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. – A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos — 1987 a 1992 —, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, “DJ” de 25.6.1999. II. – Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. – Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. – RE conhecido, mas não provido. Relatório: O acórdão recorrido, proferido, em apelação cível, pela Quarta Turma do eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está assim ementado: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESCONSTITUIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO DERIVADO. SERVIDORES DO TRT DA 4ª REGIÃO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO RETIDO REJEITADO. PRELIMINARES REJEITADAS. 1. Agravo retido rejeitado. 2. A legitimação do MP, a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, deve ser interpretada de modo a alargar o rol previsto no art. 1º da Lei n. 7.347/85, meramente exemplificativo. No caso, o MPF busca a desconstituição de ato administrativo que reputa em desacordo com a ordem jurídica constitucional. 3. Rejeitada a preliminar de prescrição anual, uma que não se está a discutir o resultado do concurso e sim o empossamento dos candidatos. Desacolhida a preliminar de prescrição qüinqüenal, eis que não se imputa exclusivamente ao autor a demora na citação dos réus, bem como a pretensão do autor é contra a posse dos servidores nos novos cargos e não contra o resultado do concurso que os habilitou. 4. Não restam dúvidas de que a Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma universal de acesso aos cargos públicos. Todavia, não é menos certo que, à época dos fatos (entre 1987 e 1992), esse não era um entendimento pacífico, inclusive no âmbito do

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Supremo Tribunal Federal. Apenas em 17 de fevereiro de 1993 o STF (na Medida Cautelar na ADIn nº 837-4) suspendeu a eficácia do art. 8º, III e do art. 10, X, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, passando a prevalecer o entendimento de que o concurso interno não poderia mais ser realizado. In casu, os prejuízos que adviriam para a Administração, além dos servidores, seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento destes atos. Prevalece o princípio da segurança jurídica e da boa-fé, como tem entendido a jurisprudência.” (Fls. 920-921) Daí o recurso extraordinário, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 37, II, da mesma Carta, sustentando, em síntese, que “qualquer forma de investidura, seja inicial ou derivada, requer a ‘aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos’” (fl. 926). Admitido o recurso (fl. 1.043), subiram os autos. A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. Sandra Cureau, opinou pelo provimento do recurso (fls. 1.056/1.061). Autos conclusos em 24.11.2005. É o relatório. Voto: - Tal como informa o Ministério Público Federal, no parecer de fls. 1.056/1.061, da ilustre Subprocuradora-Geral, Dra. Sandra Cureau, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a ascensão funcional, espécie de provimento derivado vertical, pelo que tem declarado a inconstitucionalidade de dispositivos de leis e de Constituições estaduais que admitem essa forma de provimento derivado vertical. Indico, entre os muitos precedentes, a ADI 3.030/AP, de minha relatoria, citado, aliás, no parecer da Procuradoria Geral da República. No julgamento da ADI 806-MC/DF, também de minha relatoria, outro não foi o decidido pela Corte Suprema (RTJ 156/801). No mesmo sentido: ADI 245/RJ, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/391; ADI 248/RJ, Ministro Celso de Mello, RTJ 152/341; ADI 231/RJ, Ministro Moreira Alves, RTJ 144/24; ADI 1.476-MC/PE, Ministro Sepúlveda Pertence, “DJ” de 1º.3.2002; ADI 368/ES, Ministro Moreira Alves, “DJ” de 02.5.2003. Aqui, entretanto, estamos diante de ação do processo subjetivo. E, conforme deixa expresso o acórdão, os atos impugnados ocorreram sob o pálio de lei que os autorizava, Lei 8.112, de 1990, art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, inciso IV, dispositivos esse que somente foram declarados inconstitucionais na ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgamento realizado em 27.8.1998, publicado o acórdão no “DJ” de 25.6.1999. A suspensão cautelar de tais disposições legais ocorreu em 1993, com efeito ex nunc (ADI 837-MC/DF). Por isso mesmo, acentuou o ilustre Desembargador Edgard Lippman Júnior, no voto em que se embasa o acórdão recorrido: “(...) Atualmente, é certo que não restam dúvidas de que a Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma universal de acesso aos cargos públicos. Todavia, não é menos certo que, à época dos fatos, esse não era um entendimento pacífico, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Veja-se que, entre outros destacados autores, sustentavam a permanência do concurso interno CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, DIÓGENES GASPARINI, HELY LOPES MEIRELLES e ADILSON ABREU DALLARI. Praticamente todos os Tribunais, inclusive esta Corte e o próprio STF, fizeram concursos internos depois de 1988. Apenas em 1993, depois das designações aqui contestadas, é que o STF suspendeu a eficácia do art. 8º, III e do art. 10, X, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, passando a prevalecer o entendimento de que o concurso interno não poderia mais ser realizado. Não se pode, portanto, aplicar mecanicamente a norma constitucional agitada na peça vestibular. No tocante à declaração judicial de ineficácia dos atos administrativos nascidos de forma irregular, em texto trazido pelos apelantes (fl. 730), MIGUEL SEABRA FAGUNDES já advertia: ‘pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne útil àquele mesmo interesse (público)’, de modo tal que ‘também as numerosas situações pessoais alcançadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistência de seus efeitos’. Assim, no julgamento do caso, deve-se considerar tanto o interesse público quanto as situações individuais envolvidas. Primeiro, o interesse público foi manifestado pelo próprio réu, a União Federal, em nome do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que informa que seus serviços seriam amplamente prejudicados pela interrupção do exercício dos servidores ascendidos há mais de uma década. Como estes funcionários teriam que retornar a seus cargos anteriores, também não teria o Tribunal como contornar a situação daqueles outros servidores que foram convocados, via concurso público, para preencher tais cargos. A situação seria de verdadeiro tumulto administrativo, se não de atingimento da esfera individual de terceiros não presentes no feito. Segundo, quando as situações individuais, seria injusto fazer retornar aos cargos anteriores funcionários que, pelo longo tempo transcorrido, atingiram elevado grau de especialização nas novas funções e estruturaram suas vidas, pessoais e familiares, a partir dos novos patamares

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remuneratórios. Os servidores, de boa-fé, foram convocados pela Administração, que também agiu de boa-fé, a participarem de concurso interno, nos mesmos moldes de concurso público, com igual grau de dificuldade, para preencher certo número de vagas reservadas com essa finalidade, de acordo com a Lei nº 8.112/90, a Lei nº 5.645/79 e o Decreto nº 85.654/81. Logo, entendo ser inadequado, mais de uma década depois, simplesmente negar validade a tais atos, construídos, naquele momento, dentro de uma aparente legalidade e em estrito cumprimento de norma legal que se tinha por vigente, desconsiderando os efeitos concretos que advieram. No caso, os prejuízos que adviriam para a Administração, além dos servidores, seriam maiores do que eventuais vantagens do desfazimento destes atos. Deve prevalecer, pois, o princípio da segurança jurídica e da boa-fé, como tem entendido a jurisprudência. (...).” (Fls. 906-907) Na mesma linha, com argumentos igualmente consistentes, voto do ilustre Desembargador Valdemar Capelletti (fls. 912-917), que registrou que o Supremo Tribunal Federal, quando apreciou o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos acoimados de inconstitucionais, na ADI 837-MC/DF, por consagrarem formas de provimento derivado vertical, dispositivos da Lei 8.112/90, deferiu a citada cautelar, fazendo-o, entretanto, com efeito ex nunc. Está na ementa do referido acórdão do Supremo Tribunal: “(...) ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Dispositivos impugnados por admitirem a ascensão, o acesso, a progressão ou o aproveitamento como formas de provimento de cargos públicos. - Ocorrência, no caso, de relevância jurídica e de conveniência da suspensão da eficácia requerida. Pedido liminar deferido, suspendendo-se, ex nunc, a eficácia do artigo 4º da Lei 7.707, de 1988, e da Lei 7.719, de 1989, do artigo 10 da Lei nº 7.727, de 1989, do artigo 17 da Lei 7.746, de 1989, dos artigos 8º, III, e das expressões ‘acesso e ascensão’ do artigo 13, parágrafo 4º, ‘ou ascensão’ e ‘ou ascender’ do artigo 17, e do inciso IV do artigo 33, todos da Lei nº 8.112, de 1990, bem como dos artigos 3º, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 do ato Regulamentar nº 1, e do artigo 2º, II, ‘a’, da Resolução nº 14, ambos de 1992, editados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região.’ (decisão 11/02/93, unânime, DJ 23/04/93) (...).” (Fls. 915-915-v) Decidiu, depois, o Supremo Tribunal, o mérito da mencionada ADI 837/DF, no ano de 1998, acórdão publicado no “DJ” de 25.6.1999: “EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado. Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne às normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV do artigo 33. Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos.” Abrindo o debate, esclareça-se que a ordem jurídico-constitucional brasileira consagra, em termos de jurisdição constitucional, o controle misto. É dizer, temos o controle de constitucionalidade difuso, a partir da 1ª República, segundo o modelo norte-americano, instituído a partir do célebre Madison vs. Marbury case, de 1803, e o controle concentrado, em abstrato, a partir da EC 16, de 1965, que conferiu competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar a representação de inconstitucionalidade de atos normativos federais e estaduais, legitimado o Procurador-Geral da República para o seu aforamento. O modelo adotado foi o dos Tribunais Constitucionais europeus. Intituiu-se, pois, a partir daí, a ação direta genérica. O controle difuso, segundo o modelo norte-americano, realiza-se no caso concreto, em qualquer ação, incidentalmente ou por via de exceção; a sentença é declaratória, com efeito retroativo, ex tunc e inter partes. Já o modelo europeu continental, que surgiu sob a inspiração de Kelsen, na Constituição da Áustria de 1920, aperfeiçoado com a reforma de 1929, dá-se em abstrato, numa ação direta, que será aforada apenas em um Tribunal, o Tribunal Constitucional. O acórdão tem natureza constitutiva-negativa ou descontitutiva; a eficácia é erga omnes e o efeito fixado pro tempore: ex tunc, ex nunc ou pro futuro. O ato inconstitucional é anulável e não nulo. Bem por isso e em boa hora, veio a lume a Lei 9.868, de 10.11.1999, que, no seu art. 27, estabeleceu que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração, decidir que ela só terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Isto não

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deve ter sabor de novidade. Na pátria do efeito ex tunc, nos Estados Unidos, a Suprema Corte admite o teor político do controle de constitucionalidade e que o ingrediente político da decisão tomada no controle de constitucionalidade pode relativizar o princípio da retroação ex tunc. O trabalho doutrinário do professor Sérgio Resende Barros é bastante esclarecedor (“O Nó Gordio do Sistema Misto”, in “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei 9.882/99”, Ed. Atlas, 2001, p. 180). No caso Linkletter vs. Walker, de 1965, “a Suprema Corte reconheceu que a questão da retroatividade ou prospectividade dos efeitos do judicial review não corresponde a um princípio exarado na Constituição, mas a uma prática jurisprudencial, que pode ser alterada, portanto, pela própria jurisprudência, se necessário” (Sérgio Resende de Barros, ob. cit.). Nos casos Stevall vs. Denno e Gedeão, a Suprema Corte reiterou o entendimento. Anota a Desembargadora Maria Isabel Gallotti, em excelente artigo de doutrina (“A Declaração de Inconstitucionalidade das Leis e seus Efeitos”, RDA 170/18), que, “nos países que aderem à doutrina da eficácia ex tunc”, “a retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, se levada a extremos, por dar margem a sérias injustiças, bem como a perigosa insegurança nas relações jurídicas, econômicas e sociais”. E acrescenta a ilustre magistrada que “a realidade é que, como poderá Lúcio Bittencourt, ‘os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário’”. (Lúcio Bittencourt, “O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis”, Rio de Janeiro, Forense, 1949, p. 148). E, invocando Willoughby, “conquanto a lei inconstitucional deva, sob o ponto de vista estritamente lógico, ser considerada como se jamais tivesse tido força para criar direitos ou obrigações, considerações de ordem prática têm levado os tribunais a atribuir certa validade aos atos praticados por pessoas que, em boa-fé, exercem os poderes conferidos pelo diploma posteriormente julgado ineficaz” (Maria Isabel Gallotti, ob. e loc. cits.). Essa posição, registra Maria Isabel Gallotti, foi sustentada pelo Ministro Leitão de Abreu, no RE 79.343/BA, destaco do voto do eminente e saudoso Ministro: “(...) Coincidentes as opiniões quanto aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, efeitos distintos conforme se tratar de declaração de invalidade incidenter tantum ou de declaração de nulidade em tese, a questão segunda, que se apresenta, tocante à nulidade ou anulibilidade da lei, isto é, da sua nulidade ab initio ou a partir do ato declaratório da invalidade, não recolhe, quanto ao seu deslinde, total consenso dos tribunais e de parte da doutrina. O Corpus Juris Secundum, reportando-se ao direito norte-americano, assim compendia a diretriz aí dominante: ‘Em sentido amplo, uma lei inconstitucional é nula, em qualquer tempo, e a sua invalidade deve ser reconhecida e proclamada para todos os efeitos ou quanto a qualquer estado de fato. Não é lei ou não é uma lei; é algo nulo, não se reveste de força, não possui efeito ou é totalmente inoperante. Falando do modo geral, a decisão, pelo tribunal competente, de que a lei é inconstitucional tem por efeito tornar essa lei nula e nenhuma; o ato legislativo, do ponto de vista jurídico, é tão inoperante como se não tivesse sido emanado ou como se a sua promulgação não houvesse ocorrido. É considerado inválido ou nulo, desde a data da promulgação e não somente a partir da data em que é, judicialmente, declarado inconstitucional’. Exposta, assim, a orientação dominante, acrescenta, todavia, o mesmo repositório, explicitado os termos em que se coloca a opinião divergente: ‘Por outro lado’ — prossegue — ‘tem sido sustentado que essa regra geral não é universalmente verdadeira; que existem muitas exceções ou que certas exceções têm sido reconhecidas a esse respeito; que essa teoria é temperada por diversas outras considerações; que uma visão realista vem corroendo essa doutrina; que asserções tão amplas devem ser recebidas com reservas e que, mesmo uma lei inconstitucional, é um fato eficaz, ao menos antes da determinação da constitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito ignorar. Tem sido sustentado, por isso: que a lei inconstitucional não é nula, mas somente anulável, ou que é inexecutável em vez de nula, ou nula no sentido de que é inexecutável, porém não no sentido de que é anulada ou abolida; que a lei inconstitucional permanece inoperante enquanto a decisão que a declara inválida é mantida e que, enquanto essa decisão continua de pé, a lei dorme, porém não está morta’ (...) (Corpus Juris Secundum, v. 16, § 101). (...).” Depois de citar Kelsen, que enfrentou o problema na sua “General Theory of Law and State”, dando pela anulabilidade e não pela nulidade da lei inconstitucional, pelo que a decisão que declara a inconstitucionalidade é um ato constitutivo, concluiu o Ministro Leitão de Abreu: “(...) 2. Acertado se me afigura, também, o entendimento de que não deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurídico munido de presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos. Razoável é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulável, possuindo

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caráter constitutivo a decisão que decreta a nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão operam retroativamente, não se resolve, com isso, de modo pleno, a questão de saber se é mister haver como delitos do orbe jurídico atos ou fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação da inconstitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito ignorar. A tutela da boa fé exige que, em determinados circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo. (...).” Em diversos recursos extraordinários oriundos do Estado do Amazonas, sustentei, com o apoio dos meus eminentes Colegas da 2ª Turma, que “a lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé” (RE 328.232-AgR/AM, “DJ” de 02.9.2005). Destaco do voto que proferi: “(...) A decisão é de ser mantida. Conforme nela acentuado, não se está reconhecendo a constitucionalidade superveniente. O que se reconhece, no caso, é que os efeitos do ato da administração do Estado do Amazonas devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé, certo que esses efeitos, na hipótese sob julgamento, viram-se convalidados pela Constituição de 1988. O tema traz ao debate o princípio da segurança jurídica, que foi versado de forma superior pelo Ministro Gilmar Mendes, no julgamento, pelo Plenário, do MS 22.357/DF (Plenário, 27.5.2004, ‘DJ’ de 05.11.2004). Invocou o Ministro Gilmar Mendes o clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica em direito comparado (Revista da Procuradoria Geral do Estado, v. 18, nº 46, 1988, ps. 11-29) e lição de Miguel Reale (‘Revogação e anulamento do ato administrativo’, Forense, 2ª ed., 1980, ps. 70-71) para concluir que ‘considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2º)’. O princípio da segurança jurídica assenta-se, sobretudo, na boa-fé e na necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. No caso, não custa repetir, o ato administrativo embasa-se no princípio da boa-fé, tanto do órgão administrativo que deferiu a vantagem, como, e principalmente, do servidor público, o que recomenda a manutenção dos efeitos do ato, efeitos esses que, de resto, conforme linhas atrás foi dito, se viram convalidados pela Constituição de 1988. (...).” O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 197.917/SP, Relator o Ministro Maurício Corrêa, julgou inconstitucional o parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica nº 226, de 1990, do Município de Mira Estrela/SP — caso do número de vereadores —, mandando, entretanto, que se respeitasse o mandato dos atuais vereadores. É dizer, emprestou efeito pro futuro à decisão (“DJ” de 07.5.2004). Destaco do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido do efeito pro futuro: “(...) É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão ‘lei inconstitucional’ configurava uma contradictio in terminis, uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all” (Willoughby, Westel Woodbury. The Constitutional Law of the United States, New York, 1910, v. 1, p. 9/10; cf. Cooley, Thomas M., Treaties on the Constitutional Limitations, 1878, p. 227), passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade (Tribe, Laurence. The American Constitutional Law, The Foundation Press, Mineola, New York, 1988). A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores. Sobre o tema, afirma Tribe: ‘No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: ‘a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo.’ Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que ‘a constituição federal nada diz sobre o assunto’, a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A

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Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: ‘Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões’. (Tribe, American Constitutional Law, cit., p. 30) (...).” Depois de considerações outras, acrescentou o Ministro Gilmar Mendes: “(...) A jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem (Palu, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, São Paulo 2a. ed., 2001, p. 173; Medeiros, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, Universidade Católica Editora, Lisboa, 1999). Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro (Cf. a propósito, Sesma, El Precedente, cit., p. 174 s). De resto, assinale-se que, antes do advento da Lei nº 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos (Cf. v.g. Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2 e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Cf. Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, cit., p. 5), a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia (art.174, 2 do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979. Cf. Siqueira Castro, Carlos Roberto. Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis nº 9.868 e 9882/99, in: Sarmento, Daniel, O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99 (organizador), Rio de Janeiro, 2001)). No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos. (...).” Em caso semelhante, MS 22.357/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, decidiu: “EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.” (“DJ” de 05.11.2004) A questão dos efeitos ex nunc ou pro futuro da decisão que decreta a inconstitucionalidade de lei não tem, conforme vimos, sabor de novidade no Supremo Tribunal Federal. É que, anotei no voto que proferi no citado RE 328.232-AgR/AM, “uma das razões mais relevantes para a existência do direito está na realização do que foi acentuado na Declaração da Independência dos Estados Unidos da América, de 1776, o direito do homem de buscar a felicidade. Noutras palavras, o direito não existe como forma de tornar amarga a vida dos seus destinatários, senão de fazê-la feliz”. Do exposto, conheço do recurso, mas lhe nego provimento. * acórdão pendente de publicação

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MODULAÇÃO DOS EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO E M E N T A: IPTU - PROGRESSIVIDADE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ - PLEITO RECURSAL QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO. 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O VALOR DO ATO INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO? ATO ANULÁVEL (COM EFICÁCIA "EX TUNC" OU COM EFICÁCIA "EX NUNC")? - FORMULAÇÕES TEÓRICAS - O "STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: TÉCNICA INAPLICÁVEL QUANDO SE TRATAR DE JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO DE ATOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS. - A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia "ex tunc" (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno). - Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. - A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional. (AI 453071 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 13-10-2006 PP-00059 EMENT VOL-02251-03 PP-00658) JULGADOS INTERESSANTES

RE-AgR 216259 / CE – CEARÁ AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 09/05/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma DJ 19-05-2000 PP-00018 EMENT VOL-01991-02 PP-00341 RTJ VOL-00174-03 PP-00911 AGTES. : AGROISA AGROINDUSTRIAL S/A E OUTROS ADVDOS. : FABÍOLA CAVALCANTE TORRES BORGES E OUTROS AGDA. : UNIÃO FEDERAL ADVDO. : PFN - ADONIAS DOS SANTOS COSTA AGDA. : COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS-CVM ADVDOS. : PAULO FERNANDO BEZERRA BAULER, CARLOS CEZAR

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ALCANTARA AMORIN E OUTROS

Ementa

E M E N T A: TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - LEI Nº 7.940/89 - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - PRECEDENTES FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE OUTRAS CAUSAS VERSANDO O MESMO TEMA PELAS TURMAS OU JUÍZES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM FUNDAMENTO NO LEADING CASE (RISTF, ART. 101) - AGRAVO IMPROVIDO. A TAXA DE FISCALIZAÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, INSTITUÍDA PELA LEI Nº 7.940/89, É CONSTITUCIONAL. - A taxa de fiscalização da CVM, instituída pela Lei nº 7.940/89, qualifica-se como espécie tributária cujo fato gerador reside no exercício do Poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários. A base de cálculo dessa típica taxa de polícia não se identifica com o patrimônio líquido das empresas, inocorrendo, em conseqüência, qualquer situação de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 145, § 2º, da Constituição da República. O critério adotado pelo legislador para a cobrança dessa taxa de polícia busca realizar o princípio constitucional da capacidade contributiva, também aplicável a essa modalidade de tributo, notadamente quando a taxa tem, como fato gerador, o exercício do poder de polícia. Precedentes. A EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA O JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS QUE VERSEM O MESMO TEMA (RISTF, ART. 101). - A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos Juízes que integram a Corte, viabilizando, em conseqüência, o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão plenário - que firmou o precedente no "leading case" - não tenha sido publicado, ou, caso já publicado, ainda não haja transitado em julgado. Precedentes. É que a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, proferida nas condições estabelecidas pelo art. 101 do RISTF, vincula os julgamentos futuros a serem efetuados, colegialmente, pelas Turmas ou, monocraticamente, pelos Juízes desta Corte, ressalvada a possibilidade de qualquer dos Ministros do Tribunal - com apoio no que dispõe o art. 103 do RISTF - propor, ao Pleno, a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional . Precedente.

AG. REG. NA ADI N. 4.071-DF, RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO EMENTA: Agravo regimental. Ação direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petição inicial pelo Relator. Art. 4º da Lei nº 9.868/99. 1. É manifestamente improcedente a ação direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei nº 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinário. 2. Aplicação do art. 4º da Lei nº 9.868/99, segundo o qual “a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator”. 3. A alteração da jurisprudência pressupõe a ocorrência de significativas modificações de ordem jurídica, social ou econômica, ou, quando muito, a superveniência de argumentos

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nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que não se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua intervenção até a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. * noticiado no Informativo 543 e 563P