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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULONÚCLEO ESPECIALIZADO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Avenida Liberdade nº 32, Regional Jabaquara, 7º andar, Centro, CEP: 01502-000 São Paulo/SP
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO
FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL
“Mas é claro que o sol
Vai voltar amanhã
Mais uma vez, eu sei
Escuridão já vi pior
De endoidecer gente sã
Espera que o sol já vem”
Renato Russo.
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, por intermédio dos seus representantes que esta subscrevem, com lastro
nos artigo 5º, inciso LXXIV, artigo 129, § 1º e artigo 134, todos da Constituição da
República, artigo 5º, inciso II, Lei nº 7.347/85, artigo 4º, inciso XI, Lei
Complementar Federal nº 80/94 e artigo 5º, inciso VI, alínea ‘d’, Lei Complementar
Estadual nº 988/06, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor
a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
em face de ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A,
empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica, cadastrada no
CNPJ/MF sob o nº 61.695.227/0001-93, sediada na Rua Lourenço Marques, nº
158, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP 04547-100 pelas razões de fato e direito
abaixo deduzidas:
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I – DOS FATOS
Conforme vem sendo rotina junto à mídia - escrita e
televisiva – a concessionária de serviços de energia elétrica, ora demandada, vem
submetendo a população paulistana a imensos transtornos.
Os serviços não vêm sendo prestados de forma
eficiente, adequada, contínua e segura, tal qual preconizado por diversos estatutos
legais, inclusive de ordem pública, tal qual o Código de Defesa do Consumidor.
As águas de março que fecham o verão, episódio
esperado e recorrente todos os anos, têm causado transtornos à população, que
vão além das já tradicionais enchentes. Agora, além das velhas e já trágicas
agruras, a população vem convivendo com apagões constantes.
A concessionária, de forma em geral patente, vem
demonstrando total despreparo para lidar com situações de emergência, relegando
a população a desarrazoadas horas de espera pelo retorno da energia elétrica,
sobressaindo nítido o apego da ré ao lucro, em detrimento do bem estar da
população, já que nitidamente não investem o suficiente em infra-estrutura.
Segundo se extrai na nota do Jornal da Tarde de 10.06.2011
(fls. ) as queixas na Fundação Procon teve um aumento de 235% por conta do corte de
energia no Estado de São Paulo em apenas um único dia.
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Segundo o noticiado, a cidade foi vítima de forte vendaval,
que atingiu também a região Metropolitana, derrubando árvores e outros objetos sobre a
fiação, deixando vários bairros sem o fornecimento de energia elétrica. Segundo o mesmo
jornal, a situação permaneceu a mesma passados dois dias do evento climático.
Segundo notícia da Veja São Paulo de 19.06.2011 (fls. )
“Passadas 24 horas, ainda era difícil ser atendido, mas a espero pelo acender das
lâmpadas foi ainda mais longa: moradores de Saúde, Santo Amaro e Parelheiros, na
Zona Sul, Butantã, na Zona Oeste, e de municípios vizinhos como Osasco, Cotia,
Barueri e Itapevi só veriam o interruptor funcionar na sexta (10), lentidão que levou a
empresa a publicar nos jornais um pedido de desculpas.”
Ocorre que o crítico quadro não é evento esporádico, em
fevereiro de 2010 o Estado de São Paulo considerou inaceitável a demora em restabelecer
a energia após um apagão, segundo notícia publicada na Folha de São Paulo de 10.06.2011.
A mesma notícia informa que o PROCON, na oportunidade,
multou a empresa em 3 milhões e reais. No total, o órgão já teria aplicado 18 milhões em
multas, mas apenas 3,5 milhões foram pagos.
Assim, uma vez instaurado o procedimento administrativo
foi juntado aos autos cópia de acordo judicial firmado entre a Defensoria Pública
Fluminense e duas concessionárias de energia elétrica, LIGHT E AMPLA, onde as empresas
se comprometem a restabelecer o fornecimento de energia, em caso de interrupção, no
prazo máximo de 6 horas, ficando excluídos do limite temporal previsto na cláusula os
eventos decorrentes de problemas de geração e transmissão de energia e em casos de
força maior e caso fortuitos, estes dois últimos que impeçam a reação imediata, uma vez
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que não obedecido o limite de 6 horas para o restabelecimento ficaram sujeitas a multa de
R$ 20.000,00 para cada grupo de 1.000 unidades consumidoras atingidos pelo
desabastecimento.(fls.)
Devidamente oficiada a empresa ELETROPAULO apresentou
resposta, sustentando, em apertada síntese que:
As interrupções ocorridas em 7 de junho de 2011,
ocorreram por conta das ações de um ciclone extratropical que provocou fortes ventos e
chuvas, fenômeno meteorológico este que teria resultado, dentre outros danos, na queda
de espécies arbóreas e no lançamento de objetos nas redes elétricas.
De modo a justificar a demora no restabelecimento do
fornecimento de energia elétrica, aduziu que os serviços de remoção de objetos de redes
elétricas, bem como outros serviços para solucionar os danos causados pelo impacto
verificado, envolvem a utilização de equipamentos pesados e o apoio de outros órgãos
públicos, sendo classificados como de alto nível de complexidade. Mencionou-se também o
trânsito como fator prejudicial ao atendimento de determinadas áreas afetadas.
Apresentou planilha (fls. ) contendo a duração média do
restabelecimento do fornecimento de energia elétrica nas regiões mais afetadas, havendo
variação de no mínimo 2h03 e no máximo 22h17, da mesma forma inseriu um gráfico
ilustrando a evolução do restabelecimento (fls. ), sendo que, segundo os dados extraídos
deste, após 36h, praticamente a totalidade dos clientes já havia sido atendida
satisfatoriamente (99% dos clientes).
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Na oportunidade, a concessionária entendeu ser pertinente
acostar em sua defesa:
(i) a resposta apresentada ao Auto de Infração em trâmite perante o PROCON-
SP, no qual são esclarecidos quesitos formulados pela fundação, detalhando
a ação do ciclone extratropical e justificando a demora no restabelecimento
de energia elétrica.
Apresentou os dados sobre o evento, informou as áreas atendidas pela
concessionária afetadas pelo fenômeno com maior intensidade, ainda, os
procedimentos adotados para a solução dos problemas acarretados, o
número de reclamações registradas, a quantidade de funcionários
disponíveis para o atendimento da população atingida e providências
reparatórias.
(ii) a carta enviada pelo Instituto de Pesquisas Espaciais – INPE endereçada à
concessionária, informando que na data da ocorrência dos fatos apurados,
a cidade de São Paulo foi atingida por ventos intensos que começaram às
10h e persistiram ao longo do dia, atingindo sua potência máxima às 19h,
momento em que se registrou ventos a 81,36 km/h.
(iii) a carta do Diretor-Presidente da concessionária ao Sr. Governador do
Estado de São Paulo, com o escopo de posicioná-lo acerca dos esforços da
empresa para o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica e
apresentando o plano de investimentos para a melhoria da qualidade do
fornecimento de eletricidade.
(iv) a cópia da apresentação de “slides” produzida pela concessionária sobre o
evento ocorrido em 7 de junho de 2011, na qual explica através de imagens
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de radar meteorológico a ação do ciclone extratropical, bem como traz
fotografias mostrando a magnitude dos danos causados pelo fenômeno
meteorológico.
Por meio de gráficos esclarece os impactos decorrentes do fenômeno,
traçando um paralelo entre um dia típico, o dia do pior evento climático
registrado em 2011 até a data dos fatos e o dia 7.6.2011. Da mesma forma,
trouxe a evolução do número de clientes interrompidos e a porcentagem
dos clientes restabelecidos por hora.
Após, exibiu-se as ações adotadas no período crítico, indicando prevenção,
já que aduz que houve mobilização de funcionários horas antes das
interrupções. Afirma ainda que, durante o período de pico dos eventos
provocados pelo ciclone, reforçou-se a quantidade de funcionários e foi
efetuado contato com outras instituições para a agilização do
restabelecimento do fornecimento de energia elétrica. Quanto às medidas
reparatórias, diz ter prestado apoio aos clientes que suportaram prejuízos,
tal qual, o ressarcimento de danos e reembolso.
Assim é que na área de atuação da ELETROPAULO
inúmeros consumidores têm sido submetidos, repise-se, a intervalos sem energia
que têm alcançado, em muitos casos, 36 horas, o que se afigura absurdo.
Não bastasse a longa espera pela atuação das morosas,
insuficientes e ineficientes equipes de emergência, os consumidores vêm
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amargando problemas de inutilização de equipamentos, já que as concessionárias
não cuidam para que, quando do restabelecimento do fornecimento de energia, o
sistema não retorne de forma sobrecarregada, impedindo assim a ocorrência de
danos materiais a seus consumidores.
Os problemas acima referidos foram especialmente
agravados após as fortes chuvas ocorridas no dia 7de junho de 2011. Na área de
atuação da companhia os prejuízos materiais, não só decorrentes da falta de
energia por longo lapso de tempo, mas bem como em razão do retorno
sobrecarregado da energia, ocasionou uma série de danos à população, os quais
não podem restar ignorados, devendo a companhia ser devidamente
responsabilizada, de molde a garantir a devida reparação dos prejuízos impingidos
à população.
Nos últimos dias, pelo menos um milhão de pessoas
ficou sem energia elétrica em nove cidades da Grande São Paulo, algumas por até
50 horas, como os bairros de Santo Amaro, Butantã, Parelheiros, Saúde, além de
bairros em Osasco, Vargem Grande Paulista, Cotia, Barueri, Itapevi, Mauá, Ribeirão
Pires e Itapecerica da Serra.
Os fatos narrados são públicos e notórios, e já
amplamente disseminados na imprensa. Não obstante, o autor colacionou à inicial
inúmeros recortes de periódicos, os quais narram com detalhes inúmeros
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episódios que deixam entrever de forma patente a incúria das concessionárias
quando da prestação do serviço de energia elétrica.
II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo é parte
legítima para a propositura de ação civil pública que vise tutelar direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores do
Estado de São Paulo.
Tal premissa decorre diretamente de texto legal, seja
pelo artigo 5º, VI, “g”, da Lei Orgânica da Defensoria do Estado de São Paulo, seja
pelo artigo 5º da Lei nº 7.347-1985, ou, ainda, pelo próprio artigo 134 da
Constituição Federal de 1988.
A atual Constituição Federal traçou as características
fundamentais do Estado Brasileiro, tornando expresso que se constitui num Estado
Democrático de Direito, tendo como objetivos a busca da promoção da cidadania,
construção de uma sociedade justa, livre e solidária e a erradicação da pobreza e
redução das desigualdades regionais e sociais, garantindo a todos os necessitados
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economicamente a prestação gratuita de assistência jurídica integral e gratuita,
judicial e extrajudicialmente (art. 5º, LXXIV).
Nesse cenário, com o intuito de dar concreção aos
postulados maiores da Carta Republicana, foi prevista no art. 134 a criação da
Defensoria Pública, organizada no âmbito da União, Distrito Federal e Territórios, e
também dos Estados, com a garantia de provimento inicial dos cargos por meio de
concurso público de provas e títulos, e aos integrantes o reconhecimento da
inamovibilidade.
A Defensoria Pública, portanto, é instituição essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e defesa em todos os
graus dos necessitados. É o órgão através do qual o Estado concretiza seu dever
fundamental de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos, nos moldes dados pelo inciso LXXIV, do
art. 5º da Magna Carta. Trazendo agora a discussão para o nível infraconstitucional,
dispõe o art. 82, III do Código de Defesa do Consumidor.
Por sua vez, a Lei Complementar Federal nº 80, de 12
de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, Distrito Federal e
Territórios, prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, entabula
em seu art. 4º, XI:
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“Art. 4º - São funções institucionais da Defensoria
Pública, dentre outras: (...) XI – patrocinar os direitos e
interesses do consumidor lesado; (...)”
Nessa mesma linha de inteligência, o art.5º, VI, “d”, da
Lei Complementar Estadual nº 988, de 09 de janeiro de 2006, prescreve:
“Art. 5º - São Atribuições institucionais da Defensoria
Pública do Estado, dentre outras: (...) VI – promover: d) a
tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do
consumidor necessitado.”
Por fim, o art. 5º, II da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação
Civil Pública, com a modificação trazida pela Lei nº 11.448/07, confere ampla
legitimidade à Defensoria Pública para propositura de ação civil pública.
Diante dos dispositivos legais supra transcritos, infere-
se que a Defensoria Pública do Estado tem o necessário respaldo constitucional e
legal que lhe assegura válida a busca da proteção dos interesses dos consumidores
em juízo, seja individualmente, seja lançando mão dos modernos mecanismos de
tutela coletiva.
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Ademais, impõe-se que a legitimação da Defensoria
Pública para propositura de Ação Civil Pública não pode ficar restringida à defesa
irrestrita dos hipossuficientes, mormente em se tratando de relações de consumo.
Essa interpretação violaria o princípio fundamental do
art. 5º, caput da Constituição, qual seja princípio da isonomia, o da defesa dos
consumidores (art. 5º, XXXII) e do amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV).
Parcela da doutrina que se debruçou sobre o tema da legitimação da Defensoria
Pública para ações coletivas, têm seguido o entendimento até aqui expendido. A
propósito:
“(...) a Defensoria Pública poderá ajuizar qualquer ação
para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos que tenham repercussão em interesses
dos necessitados. Não será necessário que a ação
coletiva se volte à tutela exclusiva dos necessitados, mas
sim que a sua solução repercuta diretamente na esfera
jurídica dos necessitados, ainda que também possa
operar efeitos perante outros sujeitos.” (MARINONI,
Luiz Guilherme, e ARENHART, Sergio Luiz. Curso de
Processo Civil V.2. 6º ed. RT. p. 731-2).
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Anote-se, outrossim, o entendimento de Fredie Didier
Jr. e Hermes Zaneti Jr. a respeito na obra CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL,
v. 4, Bahia: Juspodivm, 2007. p. 216:
“É importante frisar que a defensoria atua mesmo em favor de
quem não é hipossuficiente econômico. Isto por que a Defensoria
Pública apresenta funções típicas e atípicas. Função típica é a
que pressupões hipossuficiência econômica, aqui há o necessitado
econômico (v.g., defesa em ação civil ou ação civil para
investigação de paternidade para pessoas de baixa renda).
Função atípica não pressupõe hipossuficiência econômica, seu
destinatário não é o necessitado econômico, mas sim o
necessitado jurídico, v.g, curador especial no processo civil (CPC
art. 9º, II) e defensor dativo no processo penal (CPP art. 265).”
Ademais, não é outro o sentido de hipossuficiente
adotado por Cléber Francisco Alves:
“Mais ou menos nesse mesmo sentido, o processualista gaúcho
Araken de Assis afirma que o conceito de necessidade, utilizado
no art. 5º, LXXIV, da Constituição, ostenta sentido amplíssimo,
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e não circunscreve, rigorosamente, à insuficiência de
recursos econômicos. Ele menciona a expressão „carentes
organizacionais‟, que já fora anteriormente utilizada por Mauro
Cappelletti para designar essa ampla categoria de pessoas que,
nas sociedades de massas contemporâneas, não podem ser
excluídas da atenção do Estado no suprimento de suas
necessidades de orientação e assistência para o pleno exercício
de seus direitos de cidadania.
Buscando uma interpretação sistemática do
ordenamento jurídico brasileiro, o Defensor Público
carioca José Augusto Garcia invoca dispositivos não
apenas do Código de Defesa do Consumidor, mas da
própria Constituição Federal para respaldar seu
entendimento de que o universo dos destinatários da
assistência jurídica integral e gratuita a ser prestada
pelo Estado, através da Defensoria Pública, não se reduz
àqueles ostensivamente carentes de recursos
econômicos, mas deve ser visto numa dimensão mais
larga para abranger outras espécies de carências e
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necessidades de que justifiquem a intervenção do
Estado1.”
A partir de uma filtragem constitucional, Adriana
Britto demonstra ser necessária a ampliação, para fins de atuação da Defensoria
Pública, do conceito de necessitado. Por se mostrar pertinente a presente
demanda, recorre-se a lição doutrinária:
“Surgiria então o conceito de necessidade jurídica, capaz
de ensejar a prestação da assistência jurídica pelo
Estado, por intermédio da Defensoria Pública. Ocorre
que a acepção acima apresentada ainda estaria
vinculada, de certa forma, ao critério econômico, apenas
se afastando de um conceito reduzido que pretendesse
vincular à miserabilidade ou a determinado limite de
renda.
Torna-se relevante apresentar um outro
entendimento acerca do termo ‘hipossuficiente jurídico’, esposado por ADA
PELLEGRINI GRINOVER, a partir da constatação de que, assim como o conceito
de assistência judiciária se renovou, tomando dimensão mais ampla, teria se
1 1 ALVES, Cléber Francisco. Justiça para todos. Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil
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dilatado o sentido do termo ‘necessitados’. Assim, ao lado dos necessitados
tradicionais – carentes de recursos econômicos -, estariam os necessitados
jurídicos – carentes de recursos jurídicos (...)
Temos, então, caracterizada a pluralização do
conceito de carência, que dá uma nova dimensão ao universo de excluídos e
necessitados a partir do momento em que vai considerar os diversos tipos de
carência existentes no mundo contemporâneo. Todos eles devem ser protegidos, o
que se coaduna com a visão ampla que o princípio do acesso à justiça deve propiciar,
destacando-se as palavras de JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA a respeito: „ A idéia
do acesso à justiça é mais abrangente e generosa possível. Porfia-se para que
todos aqueles que padecem de algum tipo de hipossuficência, seja qual for a
modalidade, possam ver concretizados os seus direitos, rejeitando-se
exclusões.2” (destaquei) .
Portanto, o reconhecimento de ilegitimidade da
Defensoria Pública para propor a presente ação civil pública prejudicaria, em
última análise, a população destinatária de seus serviços, ao passo que seria a
própria negativa de vigência às normas que dão vida à ação coletiva, bem como ao
princípio maior do acesso à justiça.
2 BRITTO, Adriana. A evolução da Defensoria Pública em direção à tutela coletiva. In: SOUSA, José Augusto Garcia (coordenador). A Defensoria Pública e os processos coletivos. Comemorando a Lei Federal 11.448, de 15 de Janeiro de 2007. pp. 17-18.
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Nossos tribunais já tiveram oportunidade de enfrentar
o tema da legitimidade da Defensoria Pública para casos tais, e o resultado tem
sido positivo à tese da possibilidade do manejo da ação civil pública. A seguir
ementa de recentíssimo julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, em demanda coletiva atinente a consumidores e a questão dos
planos econômicos.
“AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENÇAS
REMUNERATÓRIAS EM CADERNETAS DE POUPANÇA.
PLANOS BRESSER, VERÃO, COLLOR I E COLLOR II.
I – ILEGITIMADADE ATIVA. Em linha de princípio a
atuação da Defensoria Pública, nas ações coletivas de
consumo em que prepondera o interesse coletivo, não se
restringe à tutela dos interesses das pessoas
necessitadas, mormente quando a prévia, ou mesmo
posterior seleção por classe econômico-social, vier a
inviabilizar esta via processual e a efetividade da
jurisdição, ocasionando paradoxal prejuízo exatamente
a esta parcela da sociedade a que este Órgão do Estado
visa assistir” (TJ/RS, Ap. Civ. 70023232820. Rel. Des. José
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Conrado de Souza Junior. 2º Cam. Especial Cível. J.
02/05/08).
No âmbito de análise dos tribunais superiores, o
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico quanto à legitimidade
das Defensorias Públicas Estaduais de lançarem mão da Ação Civil Pública para
defesa de direitos e interesses difusos e coletivos. A propósito, ementas de dois
julgados sobre o tema:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTENCIA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES.
CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA.
MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE A DOLAR
NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGENEOS. LEGITIMIDADE ATIVO DO ÓRGÃO
ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA
DO ESTADO. I – O NUDENCON, órgão especializado,
vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de
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Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil
pública objetivando a defesa dos interesses da
coletividade de consumidores que assumiram contratos
de arrendamento mercantil, para aquisição de veículos
automotores, com cláusula de indexação monetária
atrelada à variação cambial. II – No que se refere à
defesa dos interesses do consumidor por meio de ações
coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o
campo da legitimação ativa, conforme se depreende do
artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso
XXXII, da Constituição Federal, ao dispor,
expressamente, que incumbe ao Estado, na forma da lei,
a defesa do consumidor.” (STJ, RESP. 555.111-RJ,
Terceira Turma. Rel. Min. Castro Filho, j. 05/09/06).
Ainda:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA
PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº
7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007).
PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que
entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública
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para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos
consumidores. 2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-
se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º,
II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº
11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para
propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis
coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos
especiais não-providos.” (STJ, RESP. 912849-RS, Primeira
Turma. Rel. Min. José Delgado, j. 26/02/2008).
Recentemente esse e. Sodalício assim se pronunciou.
RECURSO - Apelação - Ação Civil Pública – Expurgos
inflacionários - Plano Bresser (1.987) - Insurgência
contra a r. sentença que julgou improcedente sem
resolução do mérito a ação - Admissibilidade -
Julgamento da ação pelo Órgão Especial do TJSP -
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Impossibilidade - Pedido quenão encontra receptividade
no artigo 97 da Carta Magna e na Súmula Vinculante n°
10 - Competência da 18a Câmara de Direito Privado
deste Tribunal de Justiça para o julgamento da ação -
Intempestividade do recurso não verificada - Afastada a
ilegitimidade ativa "ad causam" da Defensoria
Pública - Lei Complementar Paulista nº 988/2006
que está em harmonia com a Lei Maior – Artigo 2°, "
g " da LC n. 988/06: hipossuficiência econômica,
podendo ser também hipossuficiência jurídica -
Parecer da professora doutora Ada Pellegrini
Grinover inserido na ADin n. 3943 favorável à
legitimidade ativa da Defensoria Pública - Parecer do
órgão ministerial de primeira e segunda instâncias
também favorável à legitimidade ativa da Defensoria
Pública - Existência de julgados no C. STJ e neste E. TJSP
pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para o
ajuizamento de ação civil pública - Reconhecida a
legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública
para propor ação civil pública - Afastada a eficácia
jurídica da sentença nesse particular - Julgamento do
mérito da ação pelo órgão ad quem - Possibilidade -
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Inteligência do § 3º do art. 515 do CPC - Litispendência
não constatada – Em ações coletivas a identidade de
partes deve ser apreciada sob a ótica dos beneficiários
dos efeitos da sentença - Legitimidade passiva do Banco
HSBC verificada – Prazo prescricional qüinqüenal -
Analogia com o artigo 21 da Lei n. 4.717/65 - Prescrição
reconhecida no caso sub judice com fundamento no art.
269, IV, do CPC - Parte autora isenta do pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios
em razão da ausência de má-fé - Inteligência do art. 18
da Lei n. 7.347/85 - Sentença anulada - Recurso provido.
(TJ-SP - APELAÇÃO N° 991.08.103522-8 (7.318.550-3) –
Rel. Des. Roque Mesquita – 18ª Câm. De Dir. Privado – j.
05.10.2010) - Grifos Nossos –
Em suma, quando se analisa a qualidade do trabalho
desenvolvido pela doutrina atual e o teor dos julgados de tribunais locais e do
Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que a discussão a respeito da legitimidade
da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública já foi superada, encontrando
aceitação unânime pela comunidade jurídica nacional a tese exposta nessa
exordial.
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III – MÉRITO
III. I – DA OBRIGAÇÃO LEGAL DE PRESTAR SERVIÇOS ADEQUADOS
EFICIENTES E CONTÍNUOS
As concessionárias de serviço público, como é cediço,
estão submetidas aos cânones erigidos pelo artigo 37 da Constituição Federal,
dentre os quais, o princípio da eficiência.
Por sua vez, a lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995
(Leis das Concessões Públicas) estabelece in verbis:
“Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a
prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido
nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
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atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade nas tarifas.
§2º A atualidade compreende a modernidade das
técnicas, do equipamento e das instalações e a sua
conservação, bem como a melhoria e expansão do
serviço.”
O Código de Defesa do Consumidor também deitou
preocupação quanto à qualidade dos serviços públicos concedidos, havendo
previsão específica acerca do tema, destacando-se a disposição quanto à
necessidade de serem os serviços essenciais prestados de forma contínua. Senão
vejamos:
“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos
em geral.
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma e empreendimento, são obrigados a fornecer
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serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total
ou parcial, das obrigações referidas neste artigo,
serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e
a reparar os danos causados, na forma prevista
neste Código”.
Não obstante todos os comandos legais acima descritos
e dos instrumentos postos à sua disposição, conforme é público e notório, impera
no Estado de São Paulo um festival de incúria no fornecimento de energia elétrica,
o que vem deixando a população literalmente às escuras, dado os apagões
constantes, e com duração completamente desarrazoada.
Conforme explicitado, a interrupção do serviço de
energia tem durado, em determinadas localidades, mais de 24 horas, às vezes
chegando a inaceitáveis intervalos de 48 horas sem o fornecimento de energia.
Nem se objete que tais acontecimentos estão ligados a
fenômenos da natureza, tais como chuvas ou tempestades elétricas. Tais
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intempéries são comuns no verão, e se repetem todos os anos, sendo certo que
cabe às concessionárias a obrigação de - eficientemente - se programarem para as
já rotineiras dificuldades advindas das chuvas de verão, investindo em
equipamentos e mão de obra especializada para reparos de emergência,
diminuindo assim o tempo de interrupção dos serviços.
Outrossim, o caso fortuito apenas pode justificar a
interrupção, mas não a longa duração a que se tem observado, sendo certo
que este último caso nada tem haver com fenômeno da natureza, mas está
diretamente ligado à falta de investimentos, ou seja, diretamente ligado a
atividade da empresa e dentro do risco do empreendimento.
Também nada tem a ver com intempéries da natureza
o retorno sobrecarregado da energia, causando danos em aparelhos eletrônicos
dos consumidores. As concessionárias devem ter meios de evitar tal evento,
estando tal episódio totalmente dentro do risco do empreendimento.
Demais, a interrupção do serviço, ainda que em razão
de fenômenos da natureza, por óbvio, deve durar um tempo razoável, não podendo
o consumidor ficar, repise-se, submetido à horas (24, 48 ou mais) sem energia
elétrica, amargando toda sorte de prejuízo material, e até mesmo riscos à sua vida
e de seus entes queridos, em inúmeros casos de equipamentos vitais instalados em
residências.
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Há que se estabelecer um limite, de molde a que o
direito à continuidade do serviço essencial seja efetivamente garantido. Assim é
que, buscando-se um parâmetro dentro da razoabilidade, verifica-se que a própria
ANEEL, quando a interrupção do fornecimento de energia não se dá por culpa
do consumidor, dignou-se a estabelecer limite máximo para restabelecimento,
conforme Resolução abaixo selecionada:
“Art. 91. A concessionária poderá suspender o
fornecimento, após prévia comunicação formal ao
consumidor, nas seguintes situações: (*) Incluídos os
parágs. 3º, alíneas “a” e “b” e o parág. 4º, no art. 91, pela
RES ANEEL 614 de 06.11.2002, D.O de 07.11.2002, seção
1, p. 91, v. 139, n. 216.
I - atraso no pagamento da fatura relativa a prestação
do serviço público de energia elétrica;
II - atraso no pagamento de encargos e serviços
vinculados ao fornecimento de energia elétrica,
prestados mediante autorização do consumidor;
III - atraso no pagamento dos serviços cobráveis
estabelecidos no art. 109;
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IV - atraso no pagamento de prejuízos causados nas
instalações da concessionária, cuja responsabilidade
tenha sido imputada ao consumidor, desde que
vinculados à prestação do serviço público de energia
elétrica;
V - descumprimento das exigências estabelecidas nos
arts. 17 e 31;
VI - o consumidor deixar de cumprir exigência
estabelecida com base no disposto no parágrafo único
do art. 102;
VII - quando, encerrado o prazo informado pelo
consumidor para o fornecimento provisório, nos termos
no art. 111, não estiver atendido o que dispõe o art. 3º,
para a ligação definitiva;
VIII - impedimento ao acesso de empregados e prepostos
da concessionária para fins de leitura e inspeções
necessárias.
§ 1º A comunicação deverá ser por escrito, específica e
de acordo com a antecedência mínima a seguir fixada:
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a) 15 (quinze) dias para os casos previstos nos incisos I,
II, III, IV e V;
b) 30 (trinta) dias para os casos previstos no inciso VI; e
c) 3 (três) dias para os casos previstos nos incisos VII e
VIII.
§ 2º Constatada que a suspensão do fornecimento foi
indevida a concessionária fica obrigada a efetuar a
religação no prazo máximo de até 4 (quatro) horas,
sem ônus para o consumidor.”
Tem-se assim que o prazo máximo de 4 (horas) pode
perfeitamente ser utilizado como parâmetro a pautar as concessionárias, de molde
a que as interrupções do fornecimento de energia decorrentes de panes no sistema
elétrico de sua responsabilidade ou intempéries climáticas, não ultrapassem 4
quatro horas consecutivas – ressalvando-se apenas as programadas e previamente
avisadas e para manutenção, bem como as advindas de problemas com a geração.
Tal prazo é mais que razoável e suficiente para que,
através da esperada proficiência da atuação de equipes de emergência, solucione-
se eventuais problemas advindos, seja de pane do sistema, seja de estragos
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decorrentes de eventos da natureza, providenciando o célere restabelecimento de
energia.
Aliás, segundo contrato de concessão firmado pela
requerida com a União há a previsão duas tabelas de padrões individuais de
qualidade do atendimento aos consumidores (fls. 36 e 37 do contrato), os itens 2 e
7 previstos na tabela VII rezam respectivamente:
Prazo máximo para o atendimento a pedidos de
religação, após cessado o motivo da suspensão do
fornecimento e pagos os débitos, prejuízos, taxas, multas
e acréscimos incidentes: 24 horas" (etapa de
maturidade)
"Prazo máximo para a religação de unidades
consumidoras que tenham sofrido corte indevido no
fornecimento de energia elétrica: 4 horas"
Nem se objete, também, que já existe o
estabelecimento de compensação financeira ao consumidor por parte da ANEEL,
em razão de transgressão dos indicadores de continuidade. Tais compensações
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financeiras, além de não se mostrarem capazes de melhorar os índices médios de
continuidade da concessionária ré, também não têm o condão de substituir ou
sublimar as garantias do sistema de proteção do consumidor, consolidadas no CDC.
Ora, a continuidade dos serviços essenciais é direito
básico do consumidor, não podendo a concessionária banalizar tão grave e
deletério acontecimento, relegando o consumidor a intervalos tão grandes de
privação de energia, sendo certo que o que o consumidor almeja é a efetiva
prestação do serviço, e não a aferição de qualquer compensação, a qual, na maioria
das vezes, é dada em valores irrisórios e que não cobrem os prejuízos suportados.
Apenas a título de ilustração, suponhamos que um
consumidor pague uma conta de R$100,00 (cem reais), dos quais R$30,00 (trinta
reais) correspondam ao custo de distribuição. Se os limites da chamada FEC
(Frequência equivalente de interrupção por unidade consumidora) for
ultrapassado em duas horas. Nesse caso, dividindo-se o custo da distribuição pelo
número de horas do mês (R$30/730 horas) obter-se-ia o valor da hora, que é seria
de R$ 0,41 (quarenta e um centavos). Tal valor, segundo fórmula estabelecida pela
ANEEL, deve ser multiplicado pelo número de horas excedentes, que no nosso
exemplo seria de 2 (dois). Alcançaríamos o valor de R$ 0,082. Nesse valor, aplicar-
se-ia o índice de majoração, que é de 15.
Pela resolução, nesse exemplo o valor de desconto na
próxima fatura seria de apenas R$ 1,23 (R$ 0,082 x 15).
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Ademais, ainda que não haja disposição expressa
limitando o tempo máximo de intervalo de privação de energia elétrica, um
limite há que se buscado, de molde a que a garantia da continuidade seja
efetivamente observada.
Não sendo assim, o comando estabelecido no Código de
Defesa do Consumidor restaria inócuo, sendo certo que até mesmo pelas regras do
bom senso, sem adentrar na seara do direito, não se pode falar em continuidade do
serviço quando se observam intervalos tão grandes de falta de energia.
Em razão de todo exposto, impõe-se a obrigação de
fazer ora evocada, erigindo-se um limite de tempo para as interrupções de
fornecimento de energia, de forma a se fazer materializar prestação positiva
imposta pelas normas acima citadas e, antes mesmo, pela própria Constituição, no
sentido de que os anseios da população, de um serviço digno e de qualidade seja
atingido.
III. II – DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES
a) DOS DANOS MATERIAIS
A violação de um dever jurídico configura um ilícito. Se
da violação de um dever jurídico advier dano, surge, como é de sabença trivial, um
novo dever jurídico, que é o de reparar o dano.
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O professor Sérgio Cavalieri, em sua célebre obra,
Programa de Responsabilidade Civil, leciona, verbis:
“Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por
alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico
sucessivo, também chamado de secundário, que é o dever
de indenizar o prejuízo.” (in Programa de
Responsabilidade Civil, 8ª edição, Editora Atlas: São
Paulo, 2008, p. 2)
Assim é que do descumprimento de um dever jurídico
originário surge então a responsabilidade civil, ou seja, o dever de compor o
prejuízo causado pelo descumprimento da obrigação.
O Novo Código Civil faz distinção entre obrigação e
responsabilidade no art. 389, o qual transcrevemos, verbis :
“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o
devedor por perdas e danos, mas juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.”
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Ora, a ré tem a obrigação de prestar serviços eficientes,
adequados, com regularidade, contínuos... Enfim, devem prestar serviços com
qualidade, de molde a satisfazer as expectativas do consumidor. Assim, não
cumprida a obrigação primária, imposta por lei, não há como fugir da
responsabilidade (obrigação secundária) de indenizar todos os danos causados.
Não se pode considerar serviço adequado aquele que,
quando interrompido, seja por intempéries da natureza, seja por problemas
técnicos do sistema de responsabilidade da concessionária, demore até 48 para o
restabelecimento. É óbvio que tal acontecimento está dentro da esfera de
responsabilidade da empresa, a qual não pode ser afastada.
Também não é adequado o serviço de fornecimento de
energia se, diante de uma tão longa interrupção, o retorno da energia venha
sobrecarregado, causando queima de aparelhos eletro-eletrônicos. Como já
dito alhures, as companhias devem desenvolver meios para impedir tal
acontecimento e, em não o fazendo, arcam com todas as conseqüências deletérias
impostas aos consumidores.
Não garantindo a qualidade dos serviços prestados e,
pior, fornecendo serviço defeituoso, respondem a ré independentemente de culpa,
nos termos da norma contida no art. 14 do CDC, verbis:
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“Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como
por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
função e riscos.
§1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a
segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-
se em consideração as circunstâncias relevantes, entre
as quais:
I – o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
III – a época em que foi fornecido.”
Repise-se, a interrupção do serviço em razão de
uma tempestade decerto se dá por caso fortuito externo. Não obstante, a
demora exagerada para o restabelecimento do serviço, bem como a eventual
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sobrecarga do sistema quando do retorno da energia devem ser entendidos
como sendo caso fortuito interno e, portanto, imprestáveis para se afastar o
nexo de causalidade e com isso, isentar as empresas da responsabilidade de
indenizar os consumidores dos prejuízos.
Neste particular, colham-se, mais uma vez, as lições do
insigne Sergio Cavalieri Filho, verbis:
“Cremos que aquela distinção entre fortuito interno e
externo, feita quando tratamos da responsabilidade do
transportador (item 93.1), é totalmente pertinente no
que respeita aos acidentes de consumo. O fortuito
interno, assim entendido o fato imprevisível e, por
isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação
do produto ou da realização do serviço, não exclui a
responsabilidade do fornecedor porque faz parte da
sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento,
submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do
produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o
defeito ocorreu antes da introdução do produto no
mercado de consumo ou durante a prestação do serviço,
não importa saber o motivo que determinou o defeito; o
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fornecedor é sempre responsável pelas suas
conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível
e inevitável.” GRIFOS NOSSOS (in Programa de
Responsabilidade Civil, 8ª edição, Editora Atlas: São
Paulo, 2008, p. 490)
Portanto, os danos advindos do chamado “apagão” do
dia 07 de junho de 2011, que afetou diversos bairros da Capital, que ficaram mais
de 48 horas sem energia elétrica, em razão das fortes chuvas ocorridas, devem ser
suportados pela demanda, a qual deve arcar com todos os prejuízos comprovados
individualmente em liquidação de sentença.
b) DANOS MORAIS COLETIVOS
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Pois bem, em atenção à Carta Maior, temos que a
intangibilidade dos salários, estabelecida no art. 7º, X, é um dos sustentáculos do
princípio maior da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1.º, inc. III da CF.
Por sua vez, a cláusula geral de tutela da pessoa
humana, constante do art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, trás à tona a
existência de novos danos reparáveis.
Segundo Flávia Tartuce, o dano moral coletivo também
surge como um candidato dentro da ideia de ampliação dos danos reparáveis (in
Direito Civil, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil vol. 2).
Ademais, ao garantir como princípio fundamental a
indenização por danos morais, em seu art. 5º, V, CF, o Estado não faz restrição que
seja à esfera individual, uma vez que a possibilidade de indenização do dano moral
encontra-se elencada dentre os "Direitos e deveres individuais e coletivos".
Excelência, a própria tutela jurisdicional dos interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos foi instrumentalizada em nosso direito
pela ação civil pública, a qual se destina à responsabilização "por danos morais e
patrimoniais" (art. 1º, caput da Lei nº 7.347/85).
Conforme preleciona André de Carvalho Ramos, "com a
aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas
físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses
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difusos e coletivos". (Ação civil pública e o dano moral coletivo, Revista de Direito
do Consumidor n° 25, p. 82).
Igualmente, preceitua o nosso Código de Defesa do
Consumidor, em seu art. 6°, VI, dentre os chamados direitos básicos dos
consumidores, "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos."
Como vemos, a doutrina pátria trabalha para definir
adequadamente o dano moral coletivo. Conforme o jurista Carlos Alberto Bittar
Filho, seria
"a injusta lesão da esfera moral de uma dada
comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um
determinado círculo de valores coletivos". Para ao
depois arrematar: "Quando se fala em dano moral
coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o
patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior
ou menor), idealmente considerado, foi agredido de
maneira absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu
a própria cultura, em seu aspecto imaterial3".
3 Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista de Direito do Consumidor, v.. 12, p. 55.
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Assim, temos que as condutas da concessionária ré, de
submeter os usuários de seus serviços a verdadeiras vias crucis, prestando serviços
ineficientes, descontínuos, inseguros, enfim, desrespeitando de forma sistemática
as mais comezinhas disposições imperativas do Código de Defesa do Consumidor, e
até mesmo da Constituição Federal, tem o condão de ofender à massa de seus
consumidores e não ensejam apenas à uma reparação moral à título
individual.
Tratando-se de um dano que foge do âmbito particular,
patente a necessidade de condenação da ré para arcar com danos morais coletivos.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em caso
recente, também aplicou a condenação por danos morais coletivos, uma vez que
demonstrado o nexo causal entre o ato e o dano.
Segue ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO RETIDO.
ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
DISPONÍVEIS. REVELÂNCIA SOCIAL. VENDA DE
IMÓVEIS. DESTINAÇÃO COMERCIAL. PUBLICIDADE
DÚBIA E ENGANOSA. CARÁTER RESIDENCIAL DO
EMPREENDIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
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DANO MORAL COLETIVO E DANO MORAL AOS
CONSUMIDORES LESADOS. MATÉRIA DE
COMPETÊNCIA RELATIVA. PRORROGAÇÃO. PODER-
DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.
A RELEVÂNCIA SOCIAL DA MATÉRIA TRATADA NA
PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA JUSTIFICA A
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A
TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
INDISPONÍVEIS. É DÚBIA E ENGANOSA A VEICULAÇÃO
DE PUBLICIDADE QUE INDUZ O CONSUMIDOR A ERRO
QUANTO À REAL DESTINAÇÃO DO IMÓVEL, FAZENDO-
O ADQUIRIR IMÓVEL RESIDENCIAL QUANDO CLARA A
NATUREZA COMERCIAL DO EMPREENDIMENTO. POR
FORÇA DO CHAMADO DIÁLOGO DAS FONTES E DA
VULNERABILIDADE DAS QUESTÕES ANALISADAS, O
INSTITUTO PROCESSUAL DA INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA PODE SER APLICÁVEL ÀS DEMANDAS
COLETIVAS. O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO CONSTITUI
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA RELATIVA E, PORTANTO,
É PRORROGÁVEL AO JUÍZO QUE DETÉM A
COMPETÊNCIA MATERIAL PARA O EXAME DA AÇÃO
CIVIL PÚBLICA (VARA DO MEIO AMBIENTE,
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DESENVOLVIMENTO URBANO E FUNDIÁRIO DO
DISTRITO FEDERAL). MERECE SER JULGADO
PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL COLETIVO E INDIVIDUAL QUANDO
DEMONSTRADO O NEXO CAUSAL ENTRE O ATO
ILÍCITO (VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA
ENGANOSA) E O EFETIVO DANO À COMUNIDADE E
AOS CONSUMIDORES ADQUIRENTES DE UNIDADES
DO EMPREENDIMENTO COMERCIALIZADO PELA RÉ.
(TJDF - Apelação Cível: APL 373495320098070001 DF
0037349-53.2009.807.0001 Relator(a): NATANAEL
CAETANO Julgamento: 30/03/2011 Órgão Julgador: 1ª
Turma Cível Publicação: 01/04/2011, DJ-e Pág. 41).
Conforme explicitado no capítulo anterior, a atuação
administrativa não vem sendo suficiente para coibir a violação à ordem jurídica.
Assim é que o valor a ser arbitrado a título de danos morais deve ter
finalidade intimidativa, situando-se em patamar que represente inibição a
pratica de outros atos abusivos por parte das demandadas.
A respeito desse tópico, vale trazer à colação os apontamentos
de Carlos Alberto Bittar, verbis:
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"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa
daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para
recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da
fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles procuram
oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento
havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação
impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos
a outras pessoas. É que interessa ao direito e à sociedade que o
relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico
se mantenha dentro dos padrões normais de equilíbrio e respeito
mútuo. Assim, em hipóteses de lesionamento, cabe ao agente
suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se -
com a atribuição de pesadas indenizações - atos ilícitos tendentes
a afetar as pessoas. (...) Essa diretriz vem, de há muito tempo,
sendo adotada na jurisprudência norte americana, em que cifras
vultuosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de
comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas
interações sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência
manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de
fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a
novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido
no patrimônio do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve
persistir na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da
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vereda indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se
para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem
jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que,
em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,
ou seja, o respectivo acervo patrimonial”
Continuamente, em se tratando de direitos difusos e coletivos,
a condenação por dano moral (rectius: extrapatrimonial) se justifica em face da
presença do interesse social em sua preservação. Trata-se de mais um instrumento
para conferir eficácia à tutela de tais interesses, considerando justamente o caráter
não patrimonial desses interesses metaindividuais.
Nem se objete que condenações de tal jaez, qual seja, de
função punitiva, gere enriquecimento sem causa, já que o valor pleiteado não se
reverterá em benefício do autor coletivo ou seus representados, mas será
convertido em benefício da própria comunidade, posto que será destinado ao
Fundo referido pelo art. 13 da LACP.
A jurisprudência não destoa das razões acima expostas,
vejamos:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. [...] DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO,
INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA CULPA, BASTANDO A
VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. A SANÇÃO
PECUNIÁRIA TEM CARÁTER PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER
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ARBITRADO MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS
CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO [...]
Indenização por danos materiais e morais individuais e danos
morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito na vestibular.
Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei 7347/85 e dos arts. 6º
VI e VII da Lei 8078/90, na forma dos arts. 95 e 97 desta última. [...]
Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de Reconstituição
de Bens Lesados, que, de caráter preventivo-pedagógico, visa a
banir da sociedade mal formada e mal informada, comportamentos
antiéticos. (5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº: 2009.001.05452 -
Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – Julgamento:24/06/2009).
A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o
Superior Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos,
verbis:
DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO. A concessionária
do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar
a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo
(passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela,
apesar de o art. 38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir
apenas a apresentação de documento de identidade. Vem daí a
ação civil pública que, entre outros pedidos, pleiteava a
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indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto
ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes
no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal
dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas
individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes
de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização
daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita,
pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da
dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos
indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à
imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se
nas características próprias aos interesses difusos e coletivos.
Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e
mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao
recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 1º/12/2009.(grifos nossos)
Possível, então, a condenação da ré a arcar com a
indenização pelos danos morais coletivos, pois se resume a lide, além de aspectos
de natureza material, em conseqüências aos usuários como abalo à honra ou
sofrimento psíquico a ponto de ensejar o surgimento de danos morais passíveis de
reparação pecuniária.
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A questão que pode emergir diz respeito à
quantificação desse dano moral coletivo. Para o cálculo, que pelo princípio da
proporcionalidade e razoabilidade, sem olvidar da teoria do desestímulo, deve se
pautar em valores significativos para a concessionária, ao mesmo tempo em que,
repare a coletividade pelos danos suportados.
Considerando que na região metropolitana existem
mais de 10 milhões de habitantes e que todos sofreram as conseqüências na
demora no restabelecimento. Considerando ainda, que a empresa já sofreu 18
milhões de reais em multas e pagou, até o momento, 3,5 milhões, sem, contudo,
modificar ou melhorar a prestação de seu serviço, mostra-se como razoável, a
condenação à quantia de 10 milhões de reais a título de danos morais.
IV – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
No tocante à aplicação do instituto da inversão do ônus
da prova em favor dos autores, convém tecer as seguintes considerações.
O artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, em
seu inciso VIII, prevê ser direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova emseu favor, no processo
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civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
A hipossuficiência do consumidor não pode ser
analisada apenas sob o enfoque econômico ou jurídico; ela também se reflete na
dificuldade de a parte obter informações necessárias a respeito do tema que é
discutido.
No mais, segundo as lições de Carlos Roberto Barbosa
Moreira, a inversão do ônus da prova pode ser determinada ex officio:
"A inversão poderá ser determinada tanto a
requerimento da parte como ex officio; tratando-se de
um dos "direitos básicos do consumidor", e sendo o
diploma composto de normas de ordem pública (art.
1o), deve-se entender que a medida independe da
iniciativa do interessado requerê-la. Aliás, a
interpretação em sentido oposto levaria ao absurdo de
fazer crer que o Código inovador em tantos passos,
pela outorga de novos e expressivos poderes ao Juiz,
teria, no particular, andado em marcha ré" (Notas
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sobre a inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor, Doutrina, v. 1, Rio de Janeiro, ID- Instituto
de Direito, 1996, p. 300).
Temos que o sistema processual coletivo é composto
pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Tratando-se de um mecanismo processual, a inversão
do ônus da prova é aplicável às demandas coletivas por força do chamado “diálogo
das fontes”, prática que permite a integração coerente dessas normas.
Nesse sentido, plenamente possível a aplicação da
inversão do ônus da prova em ação civil pública. Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.
DEFESA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. DISPENSA DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO
PELO MENOS HÁ UM ANO. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO COLETIVA
SUPERADA. (...) A regra contida no art. 6º/VII do
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Código de Defesa do Consumidor, que cogita da
inversão do ônus da prova, tem a motivação de igualar
as partes que ocupam posições não-isonômicas, sendo
nitidamente posta a favor do consumidor, cujo
acionamento fica a critério do juiz sempre que houver
verossimilhança na alegação ou quando o consumidor
for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da
experiência, por isso mesmo que exige do magistrado,
quando de sua aplicação, uma aguçada sensibilidade
quanto à realidade mais ampla onde está contido o
objeto da prova cuja inversão vai operar-se. Hipótese
em que a ré/recorrente está muito mais apta a provar
que a nicotina não causa dependência que a
autora/recorrida provar que ela causa. (...) Recurso
não conhecido.” (Resp 140097/SP, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJ 11/9/2000, p. 252).
V– TUTELA ANTECIPADA
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A requerente solicita a antecipação de tutela para que
seja a ré compelida a que, em situações de interrupção ocasionada por intempérie
da natureza (chuvas, raios, ventos, etc.) ou por panes e falhas no sistema de sua
responsabilidade, sejam os serviços restabelecidos num prazo máximo de 4
(quatro) horas, sob pena de multa por hora excedente a ser estabelecida de acordo
com o prudente critério de V. Exa., com fulcro no artigo 273 do Código de Processo
Civil, vez que presentes todos os requisitos necessários para a concessão da tutela
antecipatória. (art. 84, §§ 3º e 4º do CDC)
Com efeito, a antecipação de tutela depende da
presença de dois requisitos para que seja concedida: a prova inequívoca da
verossimilhança da alegação (fumus boni iuris) e o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
O fumus boni iuris configura-se, in casu, pela imposição
legal, erigida por lei de ordem pública e de interesse social, de que a ré prestem
serviços eficientes, adequados, contínuos e seguros.
O periculum in mora, por sua vez, é evidente e reside,
além de no grave dano à dignidade da pessoa humana e o comprometimento dos
utensílios domésticos dos consumidores que os fatos em questão podem ocasionar.
Desta forma, demonstrada a urgência da situação,
requer-se a concessão da antecipação de tutela para que a ré seja compelida, em
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situações de interrupção ocasionada por intempérie da natureza ou por panes e
falhas no sistema de sua responsabilidade, a restabelecer os serviços num prazo
máximo de 4 (quatro) horas.
VI – PEDIDO
Por tudo quanto exposto, requer-se:
1 – A concessão liminar da tutela pretendida, nos
termos do art. 84 e seus parágrafos do CDC, para que:
a) Seja a ré compelida a que em situações de
interrupção ocasionada por intempérie da natureza (chuvas, raios, ventos, etc.) ou
por panes e falhas no sistema de responsabilidade da ré - ressalvados os
problemas com a geração e as interrupções programadas para manutenção da rede
-, sejam os serviços restabelecidos num prazo máximo de 4 (quatro) horas ou
outro prazo razoável, sob pena de multa por hora excedente a ser estabelecida de
acordo com o prudente critério de V. Exa.;
b) sejam determinadas, ex ofício e nos termos dos
arts 1º e 84, caput e § 5º do CDC, quaisquer outras medidas que, em substituição
ou em complemento as aqui pleiteadas, assegurem o resultado prático da
demanda;
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2 – Seja concedida a dispensa do pagamento de custas,
emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da
Lei nº 7.347/85 e o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;
3 – A citação da demandada para, se o desejar,
apresentar resposta, sob pena de produção dos efeitos da revelia;
4 – Seja decretada a inversão do ônus da prova, nos
termos do inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;
5 – Sejam julgados procedentes os pedidos,
confirmando os efeitos da antecipação tutela pretendida, para:
a) Emitir preceito condenatório compelindo a ré a
indenizar os consumidores dos bairros afeados em São Paulo de todos os danos
materiais ocorridos em função da longa interrupção de energia ocorrida após as
chuvas e vendaval do dia 08 de junho de 2011 (em alguns casos até 48 horas sem
luz), ou em razão da sobrecarga de energia quando do restabelecimento do serviço,
os quais deverão ser apurados, individualmente, em liquidação de sentença;
b) Emitir preceito condenatório às concessionárias
compelindo-as ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, a serem
arbitrados pelo prudente arbítrio desse MM. Juízo em valor não inferior a R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais) a ser revertido ao Fundo Especial de Despesa
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de Reparação de Interesses Difusos Lesados, previsto no art. 13 da Lei nº 7347/85
e regulamentado pela Lei Estadual nº 6536/89;
c) seja a ré condenada à obrigação de publicar, às
suas custas, em três jornais de grande circulação do Estado de São Paulo, em três
edições consecutivas, em tamanho mínimo de 20 x 20 cm, a parte dispositiva de
eventual sentença condenatória, a fim de que os consumidores tomem ciência da
sentença;
d) Seja condenada a ré ao pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, estes no percentual máximo previsto em lei
em favor do Fundo da Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo,
FUNDEPE;
6 – Requer seja publicado o edital a que se refere o art.
94 do CDC;
7 – Requer a intervenção do Ministério Público para
acompanhar o presente feito na condição de custos legis.
8 – Requer, ainda, sejam as intimações dirigidas ao
NUDECON – Núcleo de Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Liberdade, 32
Centro, São Paulo, pessoalmente e mediante a entrega dos autos com vista;
Requer, por fim, a produção de prova
documental, documental suplementar e pericial, se necessária.
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Dá à causa o valor de R$ 10.000.000,00 (dez
milhões de reais).
São Paulo, 15 de junho de 2011.
HORÁCIO XAVIER FRANCO NETO
Defensor Público Coordenador do NUDECON
MARCELO CASTELO FERRARESI
Estagiário do NUDECON