Estado Democrático de Direito e Processo Penal

Eduardo Olavo Neves Canto Neto*

1. Estado Democrático de Direito – trajeto percorrido

Quando abordamos temas relativos ao processo penal, não podemos nos

afastar da atual configuração política do Estado, tampouco dos acontecimentos

históricos que a moldaram. Nessa linha, é preciso fazer uma breve incursão em estudos

de Direito Constitucional, sempre com os olhos voltados aos efeitos que atingiram o

processo penal e sua marcha evolutiva, pois sabemos que quanto mais desenvolvido o

Estado, maior será a observância de direitos e garantias fundamentais no exercício do

direito/dever de punir. Ressalte-se, ainda, que a democracia hoje alcançada não é

simples fruto da união entre o Estado de direito e o Estado democrático, mas

decorrência de uma evolução histórica que partiu do feudalismo, passou pelo

absolutismo, alcançou o liberalismo e o Estado social, culminando na hodierna forma de

Estado.

Recordemos, portanto, que o Estado absolutista, personificado na figura do

monarca, consubstanciava-se numa forma centralizadora de exercício de poder, sem

reconhecimento de qualquer outra autoridade. Havia, sem dúvida alguma, monopólio de

poder político amparado pelo uso da força, sem que se admitisse nenhuma espécie de

justiça privada ou participação no poder.1 Baseado na tese da origem divina, o poder

monárquico não se submetia a ninguém, já que o rei representava Deus na Terra. No

plano jurídico, cabia a ele a produção de todo o arcabouço de normas que legitimavam

sua atuação.

1* Promotor de Justiça no Estado de São Paulo. Ex-Delegado de Polícia no Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Guarulhos (UNG). Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Mestrando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

? MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad: Historia del constitucionalismo moderno. Madrid: Trotta, 1998, p. 29.

Nos dias de hoje, tal ideia pode parecer completamente fora de propósito,

mas, à época, foi considerada um avanço. Basta lembrarmos que o Estado absoluto

suplantou o Estado feudal, gerando uma unidade até então inexistente. Sua função

histórica, pois, foi a de revitalizar a unidade da sociedade, abandonando o sistema de

privilégios em que viviam os senhores feudais. Surge, de certo modo, uma coesão

nacional com uma relativa igualdade.2

Como era de se esperar, o Estado absolutista provocou a insatisfação das

classes sociais não contempladas com as benesses exclusivas do monarca e daqueles

que gravitavam ao seu redor. Com o crescimento do poder econômico da burguesia, a

situação tornou-se insustentável, pois a história demonstra que aqueles que detém o

poder financeiro, passam a desejar de forma incontrolável o poder político. Dessa

conjuntura surgiu a Revolução Francesa, que trouxe a tiracolo o Estado Liberal, início

do Estado Constitucional. Tal forma de Estado, assim, supera a ideia da soberania de

um, pregando a soberania do todo, numa verdadeira união entre iguais, na qual cada

membro da sociedade renuncia aos seus interesses em nome de algo maior, a

coletividade.3 O indivíduo passa a ter poder frente ao Estado, que, a partir dessa ideia,

tem o dever de respeitar direitos fundamentais apontados pelo texto constitucional.

Cuidando do tema, Jorge Miranda assevera que

“o Estado só é Estado Constitucional, só é Estado racionalmente constituído, para os

doutrinários e políticos do constitucionalismo liberal, desde que os indivíduos usufruam de liberdade,

segurança, propriedade e desde que o poder esteja distribuído por diversos órgãos”.4

Surgem nesse contexto instrumentos aptos a permitir o controle dos atos

praticados pelo Estado. O indivíduo troca a condição de súdito pela condição de cidadão

titular de direitos perante uma organização fracionada de poder. Assembleias, Ministros

e Tribunais dividem o exercício do poder político e jurídico, outrora concentrado nas

mãos do monarca. Busca livrar-se o corpo social de ingerências indevidas por parte dos

detentores do poder. O Estado, numa clara distinção em relação à sociedade, é visto

como um “mal”, como o “Leviatã” de Hobbes, razão pela qual deve reduzir sua

2 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: o Estado e os sistemas constitucionais. 6. ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 81.3 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2004. 4 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: tomo II. 4. ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 17.

intervenção para que a sociedade prospere.5 Importante recordar, também, que a

superação do absolutismo, consagrou a supremacia das leis (instrumento de controle),

transformando o que era arbitrário em verdadeiro Estado Constitucional. Referida

conversão consubstanciou-se em momento histórico e deu origem ao denominado

Estado de Direito. O acontecimento, à época, demonstra que “o poder já não é de

pessoas, mas de leis. São as leis e não as personalidades que governam o ordenamento

social e político. A legalidade é a máxima de valor supremo e se traduz com toda sua

energia, no texto dos Códigos e das Constituições”.6

Como visto, em sua primeira configuração, o Estado de Direito ostentava viés

liberal, ou seja, a atividade estatal não poderia consistir em entrave pra o

desenvolvimento da atividade privada. Surgiam os direitos de primeira dimensão. O que

se exigia do Estado era a observância de direitos fundamentais de natureza negativa, um

não fazer. As leis buscavam apenas limitar sua ação.

A despeito do avanço em relação ao sistema anterior, o liberalismo não foi

suficiente para assegurar o mínimo existencial, intimamente conectado à dignidade da

pessoa humana. O absenteísmo estatal não fazia frente às necessidades da população.

Além desse fator, acontecimentos históricos, como as duas guerras mundiais

enfrentadas, levaram o sistema liberal ao fracasso, exigindo do Estado uma postura

positiva diante das dificuldades sociais. Verificada a insuficiência desse primeiro

modelo, vem à luz o Estado Social de Direito, com a clara finalidade de solucionar

problemas sociais decorrentes da ampla liberdade do modelo anterior. Constatou-se que

a liberdade garantida pelos direitos de primeira dimensão não poderia ser usufruída em

sua plenitude sem que necessidades mínimas fossem supridas. Não bastava a simples

edição de leis e a ausência do Estado. Exigia-se, naquele momento, a promoção social

por parte dos agentes estatais. Abandona-se o não fazer, adotando-se um sistema de

prestações positivas, mudança brusca de rumos que também foi sentida na esfera do

constitucionalismo, já que, com o surgimento do Estado Social, aponta-se para uma

segunda dimensão de direitos e uma consequente segunda fase do constitucionalismo.

Nessa toada, foram editadas as Constituições do México (1917) e de Weimar

(1919),7 que trouxeram uma nova roupagem para os direitos à vida, liberdade, 5 STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito Penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 32.6 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37.7 STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito Penal e Constituição, op. cit., p. 34.

propriedade e segurança, permitindo ao indivíduo buscar junto ao Estado a satisfação de

interesses básicos. Não se admitindo mais a ausência do Estado, ocorre um rito de

passagem entre as liberdades meramente negativas “às liberdades em sentido mais

amplo, correspondendo a prestações positivas por parte do Estado, obrigado não

apenas a respeitar a esfera de autodeterminação do ofendido, como também a um dare,

facere, prestare”.8

Não obstante os avanços conquistados, o Estado social carecia ainda de um

componente primordial para o atingimento de objetivos maiores: a democracia. Isso

porque o puro e simples intervencionismo estatal vinha acompanhado de certo

autoritarismo que impedia o pleno gozo de direitos fundamentais. Surge, pois, o Estado

Democrático de Direito. Não bastava o mero conteúdo formal da lei. Havia a premente

necessidade de se perquirir acerca de seu conteúdo material. Para tanto, as espécies

normativas deveriam passar a consagrar valores democráticos, tais como a igualdade, a

liberdade e a dignidade da pessoa humana, prevalecendo o interesse coletivo. Sobre esse

modelo de Estado, José Afonso da Silva pronuncia que

“É da essência de seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legitimidade

democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio

da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das condições dos

socialmente desiguais (...) A lei deve influir na realidade social (...) A tarefa fundamental do Estado

Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e instaurar um regime democrático

que realize a justiça social”.9

Obtempere-se que o conceito de Estado Democrático de Direito,

especialmente no Brasil, lança luzes sobre o constitucionalismo dirigente, criando a

figura do Estado garantidor e efetivador de direitos fundamentais. A Constituição passa

a ter força atuante10, sempre voltada à realização de mudanças sociais. Nesse contexto,

depreende-se da leitura da Constituição da República de 1988 que o Brasil, a exemplo

da maioria das nações, adota, ao menos em tese, o modelo de Estado Democrático de

Direito. A expressão consta expressamente da cabeça do artigo 1º. Nessa condição,

consagra o Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana como um de seus

fundamentos (art. 1º, inciso III, CR/88), com subsequente previsão de inúmeros direitos

8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 9.9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9. ed.. São Paulo: Malheiros, 1994, p.110.10 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 27.

e garantias fundamentais (arts. 5º e ss., CR/88), criados com o intuito de proteger,

dentre outros interesses, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

É fácil perceber que como resultado do Estado Constitucional, surge a

prevalência dos direitos da pessoa. Assim, é correto dizer que os direitos fundamentais,

também conhecidos como liberdades públicas ou fundamentais, constituíram o cerne do

movimento acima apontado. Cuida-se de um conjunto de direitos previstos numa

sociedade organizada por uma Constituição, com o objetivo de promover e preservar a

dignidade, a igualdade e a liberdade da pessoa humana. A inserção de tais liberdades

nos textos constitucionais de forma expressa passou a ocorrer sistematicamente após o

final da II Guerra Mundial, obtendo posição destacada na Constituição de 1988, que, ao

contrário das anteriores, elencou-as no Título II, antes mesmo do título que cuida da

organização do Estado. O artigo 5º de nossa Lei Maior possui setenta e oito incisos,

consagrando os mais variados direitos fundamentais. Trata-se, como se sabe, de

enumeração meramente exemplificativa, tendo em conta o quanto disposto no artigo 5º,

§2º, da CR/88, sempre tendo presente que

“o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem em enunciados explícitos nas

declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que a cada

passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o

reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se

perdeu, quando a sociedade se dividira em proprietários e não proprietários”.11

Não é demais lembrar que em nosso país os direitos fundamentais ganham

contornos ainda mais especiais, já que nossa CR/88 consiste no documento que rompeu

definitivamente com o regime de exceção que aqui vigorava. Deixou-se de governar

com base em atos institucionais, passando-se a observar as regras e princípios emanados

da Carta Magna. Partindo dessa premissa, cumpre destacar a relevante posição do

processo penal como instrumento necessário à proteção de direitos individuais e

coletivos. De um lado, protege-se a liberdade do indivíduo de eventuais abusos do

Estado, e de outro, protege-se a coletividade contra ataques a bens jurídicos

considerados relevantes.

Nessa quadra, urge ir diretamente ao ponto e afastar a aplicação de doutrinas

ministeriais ou advocatícias, que, na maior parte das vezes, preocupam-se com meras

11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, op. cit, p. 153.

questões corporativistas, olvidando-se que a preservação de direitos fundamentais deve

ser a mais ampla possível e não possuir um único grupo de destinatários.

2. A dupla função do processo penal no Estado Democrático de Direito

Foi-se há muito o tempo em que o processo penal era um simples simulacro

utilizado para “legitimar” uma punição a qualquer custo. De triste lembrança, os

métodos violadores da dignidade da pessoa humana, tais como a vingança privada, a

tortura, as ordálias, etc., foram abandonados à medida que os direitos fundamentais

passaram a ser reconhecidos. Num Estado de Direito, que detém o monopólio do

direito/dever de punir, só é legítima e aceitável a punição decorrente do devido processo

criminal, com estrita observância das garantias constitucionais e legais. Quando o

Estado avoca para si tal atividade, assume a obrigação de proteger tanto aquele a quem

se imputa a violação da ordem jurídico-penal, quanto aquele que integra a sociedade12

(vítimas primárias ou secundárias). Este é o ponto em que se reconhece o

investigado/acusado como sujeito de direitos e não um mero objeto da investigação ou

da acusação. Desponta, assim, a primeira função do processo penal no Estado

Democrático de Direito, que consiste na proteção da liberdade do indivíduo contra

possíveis abusos por parte do ente estatal.

O monopólio do Estado na aplicação da pena fez surgir a “a necessidade de

normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano contra o forte poder

estatal intervencionista”.13 Seguindo essa linha, a pena, como resultado de uma sentença

condenatória transitada em julgado, só se legitima quando deriva de um processo penal

permeado pelos direitos e garantias fundamentais do acusado. Por mais impactante que

tenha sido a violação ao ordenamento jurídico-penal, não se pode falar em supressão de

garantias. Numa sociedade democrática, não se prescinde do processo penal, único

instrumento que autoriza o Estado a invadir a esfera de liberdade do indivíduo, dela

privando-o.

Dessa forma, a privação da liberdade decorrente da procedência do pedido

acusatório no processo penal só é permitida nos estritos limites traçados pela

Constituição da República. Tal face ostenta tamanha relevância entre a doutrina, que há

autores que defendem não ser o processo penal um direito do Estado, mas sim, direito

12 ALONSO, Pedro Aragoneses. Instituciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed. Madrid: Rubí, 1984, p. 7.13 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 13.

do acusado na defesa de sua liberdade.14 De acordo com esse raciocínio, o processo

penal moderno representa

“(...) mais uma forma de autolimitação do Estado do que um instrumento destinado à

persecução criminal. Pelo princípio nulla poena sine judicio, o Estado há de submeter a sua pretensão

punitiva ao crivo do Poder Judiciário, tendo o ônus de alegar e provar determinada prática delituosa,

assegurados constitucionalmente a instrução contraditória e o princípio da ampla defesa. (...) Desta forma,

o processo penal é fruto do avanço civilizatório da humanidade, resultante da jurisdicização do poder

punitivo do Estado. Enquanto o Direito Penal apresenta caráter marcantemente repressivo, o Direito

Processual Penal é comprometido com a questão da liberdade”.15

Por certo, há que se preservar ao máximo os direitos constitucionais

conquistados a duras penas, mormente quando nossa Lei Maior aponta para a dignidade

da pessoa humana como um dos fundamentos de nossa república. Nada obstante, não é

um ideal intangível conjugar a proteção dos direitos do investigado/acusado com o

direito da sociedade de ver responsabilizado o violador das regras a todos impostas.

Ressalta-se, aqui, a segunda função do processo penal, consubstanciada no instrumento

que permite ao Estado exercer o direito/dever de punir.

Como detentor exclusivo do jus puniendi, o Estado tem o processo penal

como o único meio legitimador da limitação do direito à liberdade. Trata-se de

verdadeira função repressiva e necessária, que se justifica somente nos casos de ataque

aos bens jurídicos considerados fundamentais ao corpo social. Vicente Greco, referindo-

se a essa vertente do processo, assevera que

“o processo penal tem, também, uma função repressiva. Quando ocorre um fato delituoso,

seu autor deve responder através do cumprimento de uma sanção pessoal. A estabilidade social assim o

requer, mas também exige que somente seja condenado o culpado, evitando-se que se condene um

inocente, o qual tem o direito de não ser punido, salvo nos casos previamente estabelecidos em lei. O

processo penal é o instrumento para essa verificação”.16

Do exposto, não é difícil concluir pela necessidade de um equilíbrio entre as

duas funções do processo penal, respeitando-se os direitos do investigado/acusado, sem

descurar dos interesses da sociedade. A eficiência do processo não pode atropelar

direitos fundamentais daquele que figura no polo passivo da ação penal condenatória, 14 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 33.15 JARDIM, Afrânio Silva. Bases constitucionais para um processo penal democrático. In: Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 307.16 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 48.

mas também não pode se elevar a uma categoria absoluta que impeça a proteção da

sociedade, também detentora de direitos fundamentais. Neste ponto, calha recordar que

o garantismo defendido pela maioria da doutrina, normalmente voltado apenas aos

interesses do investigado/acusado, “se mostra insuficiente para tornar o processo penal

eficiente, sob os aspectos da tutela dos bens jurídicos mais relevantes da humanidade

(vida, liberdade, integridade física e moral, honra, patrimônio) e da defesa social

(segurança)”.17

Na esteira desse raciocínio, não parece razoável interpretar o processo

exclusivamente como um meio de defesa daquele que responde pela infração penal,

abandonando-se a sociedade, já atingida quando do cometimento do crime. Como forma

de solucionar a questão, parece-nos bastante justificável a utilização do princípio da

proporcionalidade em sua dupla extensão, protegendo-se tantos os interesses do acusado

como os do corpo social. A equação, aparentemente complexa, é de simples resolução.

Com tal finalidade, vejamos alguns delineamentos da proporcionalidade antes

de ingressarmos na análise de outros princípios da processualística criminal.

3. O princípio da proporcionalidade e sua aplicação no processo penal

Nascido com o objetivo precípuo de defender o indivíduo frente ao Estado, o

princípio da proporcionalidade possui raízes no direito norte-americano (razoabilidade),

assim como no direito alemão (proporcionalidade), podendo-se considerá-lo, no Brasil,

como uma espécie de fusão entre os modelos constitucionais referidos.18 Nos Estados

Unidos da América, o princípio surgiu como forma de controle da constitucionalidade

das leis, ao passo que na Alemanha sua aplicação teve início no direito administrativo,

com a possibilidade de o Judiciário controlar os atos praticados pelo Executivo. É certo

que a questão da nomenclatura não é pacífica, porquanto há vozes na doutrina que

defendem tratar-se de princípios distintos19, mas, considerando-se que possuem a

mesma base e a mesma finalidade, não há óbices em tratá-los como sinônimos. No

sentido do exposto, Suzana de Toledo Barros refere que

17 PORTO, Hermínio Alberto Marques; SILVA, Roberto Ferreira da. Fundamentação constitucional das normas de direito processual penal: bases fundamentais para um processo penal democrático e eficiente. In: SILVA, Marco Antônio Marques da; MIRANDA, Jorge (Coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 608.18 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2. ed., 2010, p. 255. 19 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios (da definição à aplicação dos princípios jurídicos), 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 94-103.

“O princípio da proporcionalidade, (...) como uma construção dogmática dos alemães,

corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos, desenvolvido mais de

meio século antes, sob o clima de maior liberdade dos juízes na criação do direito”.20

Afastando-se um pouco do aspecto puramente pragmático da construção

norte-americana, a doutrina alemã21 aprofundou-se no estudo do princípio, realizando

uma subdivisão, decompondo-o em três subprincípios: adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Em brevíssima síntese, é possível afirmar que, por

adequado, considera-se o meio capaz de promover a finalidade pretendida, sem,

contudo, infringir de forma aguda outros direitos. A necessidade, por seu turno,

resulta na utilização do meio menos restritivo. Logo, se há um meio menos lesivo, o

escolhido não pode ser considerado necessário. Por fim, a proporcionalidade em

sentido estrito, surge como solução final, caso os dois critérios precedentes não

tenham sido suficientes para resolução do conflito. Na hipótese, os princípios são

colocados numa balança, prevalecendo aquele de maior peso, ou seja, aquele

racionalmente mais importante para o caso.

A despeito da construção dogmática alemã, entendemos que a utilização da

subdivisão apenas abre campo para interpretações aleatórias do que seja cada um dos

subprincípios.22Assim, seria melhor trabalhá-los como forma de proteção de direitos

fundamentais simplesmente. No processo penal, portanto, observa-se a

proporcionalidade sempre que suas regras permitam o sacrifício da liberdade apenas

como exceção, sendo a liberdade a regra. Veda-se, dessa forma a proibição de excesso,

a primeira face da proporcionalidade no devido processo criminal.

Intimamente ligada à ideia de não intervenção do Estado, a proibição de

excesso, denominada Übermassverbot pelos alemães, consagra o ideal liberal de

absenteísmo estatal. Nunca é demais resgatarmos a ideia de que a proporcionalidade que

veda o excesso surgiu quando da passagem do Estado absolutista para o Estado de 20 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 54.21 Robert Alexy, discorrendo sobre a decomposição em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, assevera que a proporcionalidade não deve ser tratada como um princípio, mas como um postulado, um critério de decisão entre princípios colidentes. O autor relata que “La máxima de proporcionalidad suele ser llamada principio de proporcionalidad. Sin embargo, no se trata de um principio em el sentido aqui exposto. La adequación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas frente a algo diferente. No es que unas veces tengan precedência y otras no. Lo que se pregunta más bien es si las máximas parciales son satisfechas o no, y su no satisfaccion tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, lãs três máximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas”. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p.112, ver nota de rodapé nº 84. 22 STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito Penal e Constituição, op. cit., p. 69.

Direito, procurando impedir a invasão da esfera privada, principalmente a econômica,

por parte dos agentes estatais.

Sua incidência deve ocorrer não apenas no momento de criação da legislação,

mas também quando da aplicação realizada pelo Poder Judiciário. Logo, a Constituição

imporá os limites à edição de leis processuais penais, bem como à aplicação aos casos

concretos. Exemplo claríssimo da proibição de excesso na legislação brasileira ocorreu

com as prisões cautelares e as medidas criadas pela Lei nº 12.403/11. Anteriormente à

lei, as decisões mantendo prisões em flagrante em delito e decretando prisões

preventivas, temporárias, decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória

recorrível23 atingiam elevado número, contrariando o postulado da prisão apenas como

exceção, e não como regra. Com o advento de precitada lei, alterou-se o Código de

Processo Penal, inserindo-se em seu artigo 319 um longo rol com nove medidas

cautelares diversas do encarceramento. O magistrado deixou de contar apenas com os

extremos, prisão ou liberdade provisória, podendo impor medidas menos gravosas, sem

descuidar da manutenção de vínculos do acusado com o feito criminal.

Percebe-se, pois, que essa forma de incidência do princípio da

proporcionalidade, proibição de excesso, é bastante evidente, tendo em conta a evolução

procedimental que experimentamos. Nos dias atuais, não há que se falar em qualquer

supressão de direitos do investigado/acusado, que não é mais visto como objeto do feito,

mas como sujeito de direitos. Há, inclusive, além da já mencionada possibilidade de

imposição de cautelares menos gravosas, previsão de instrumentos processuais de uso

exclusivo pela defesa, como, por exemplo, os embargos infringentes (art. 609, p. único,

CPP) e a revisão criminal (art. 621, CPP). Essa face da proporcionalidade é amplamente

admitida e não conta com quaisquer questionamentos. Aliás, como bem aponta a

doutrina,

“(...) é até mesmo desnecessário falar, ou defender, essa forma de garantismo (negativo).

Afinal, trata-se de maior garantia que o Direito Penal estabeleceu a partir do iluminismo: coibir excessos

do ‘principal inimigo’, o Estado, circunstância que se colocava na contraposição Estado-Sociedade

civil”.24

23 Hodiernamente, são apontadas, majoritariamente, como espécies de prisão cautelar, apenas a prisão preventiva, a prisão temporária e a prisão em flagrante delito. No que toca à última, remanesce discussão acerca de sua natureza jurídica (medida cautelar ou precautelar). 24 STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito Penal e Constituição, op. cit., p. 91.

Há, porém, uma outra face do princípio não tão aceita quanto à anterior, mas

que, de forma gradativa, vem angariando inúmeros defensores. Cuida-se da proibição de

proteção deficiente, denominada Untermassverbot pelos alemães. Exige-se do Estado,

ao contrário da vertente já analisada, uma ação, a implementação do dever de proteger.

Não basta apenas uma defesa contra atos estatais. A proibição de proteção deficiente

demanda uma ação contra qualquer poder, seja estatal ou não. Dessa forma, torna-se

indiscutível o dever do Estado de proteger as pessoas contra comportamentos

criminosos levados a cabo por determinadas pessoas.

Trata-se, antes de tudo, de proteger direitos fundamentais de maneira positiva,

por meio de uma atuação pautada pela Constituição, com a vívida possibilidade de

limitação do direito de liberdade daquele que desrespeita direitos básicos como a vida, a

propriedade e a segurança. É dizer que “(...) o Estado encontra-se em uma dupla

posição em face dos direitos fundamentais. De um lado, possuindo o monopólio da

força legítima, o Estado é considerado um inimigo em potencial dos direitos

fundamentais”. Por outro giro, “devemos sua existência ao fato de que a vida, a

liberdade e a propriedade são constantemente ameaçadas e devem ser asseguradas por

uma autoridade pública poderosa, o Estado é amigo dos direitos fundamentais”.25

Em arremate, sobreleva notar, por ser absolutamente necessário, que o

discurso do garantismo positivo não pode respaldar a existência de um Estado arbitrário.

Exige-se a proteção por meio de prestações positivas em matéria penal e processual

penal, mas sempre com a rígida observância de direitos e garantias fundamentais

instituídas em favor do investigado/acusado. Portanto, não há que se falar em aceitação

de prova obtida mediante tortura ou, por exemplo, de material apreendido em interior de

residência sem a obrigatória expedição de mandado de busca e apreensão, etc. O dever

de proteger contra o cidadão não exclui o dever de proteger o cidadão.

Trabalhando nessa linha, com equilíbrio, os resultados obtidos por meio do

processo penal brasileiro estarão cada vez mais próximos do ideal constitucional.

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