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Curso

Direito II Constitucional CursosOnlineSP.com.br

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CONTEUDO

Direito Constitucional: Parte Geral ............................................................................. Pág.6

Controle de Constitucionalidade ................................................................................ Pág.19

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ........................................ Pág.29

Direitos e Garantias Fundamentais ........................................................................... Pág.33

Da Organização do Estado ......................................................................................... Pág.53

Organização dos Poderes .......................................................................................... Pág.69

Poder Legislativo ......................................................................................................... Pág.69

Poder Executivo ........................................................................................................... Pág.89

Poder Judiciário ........................................................................................................... Pág.93

Ministério Público .......................................................................................................... Pág.108

Do Estado de Defesa e Do Estado de Sítio ................................................................. Pág.113

Da Ordem Econômica e Financeira ............................................................................. Pág.116

Ordem Social ............................................................................................................... Pág.121

1. DIREITO CONSTITUCIONAL: PARTE GERAL

1.1. CONSTITUCIONALISMO

Os movimentos constitucionalistas surgiram diante da necessidade de limitação do poder dos governantes. É por isso que as Constituições guardam normas impeditivas do poder autoritário, bem como resguardam os direitos e garantias fundamentais das pessoas.

A origem do constitucionalismo é remota, podendo se apontar um tímido movimento com desenho constitucionalista entre os hebreus, ainda no estado teocrático.

Mas, sem dúvida, o grande marco constitucionalista da Idade Média é a Magna Carta de 1215, na Inglaterra, enquanto que os marcos constitucionalistas da Idade Moderna são: as Constituições Francesa de 1791 e a estado-unidense (norte-americana) de 1787.

A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, já apresenta elementos que a colocam dentre as Constituições da Idade Contemporânea, caracterizadas estas pelo totalitarismo constitucional, donde extraem-se normas com relevante cunho social, normas estas, em grande parte de caráter programático.

1.2. NEOCONSTITUCIONALISMO

Passado o tempo em que a Constituição destinava-se apenas a limitar o poder autoritário dos governantes e a resguardar direitos, sem maiores preocupações com a efetividade destes, o fenômeno neoconstitucionalista é aquele que visa dar eficácia real às normas constitucionais.

O Direito Constitucional evolui paralelamente à sociedade. A Constituição, neste passo, deixa de ser vista como mero documento político para assumir status de norma jurídica.

A profundidade das transformações operadas por esse novo direito constitucional são bem apresentadas por Luís Roberto Barroso, o qual indica como principais transformações: a centralidade dos direitos fundamentais, a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e uma nova dogmática de interpretação da Constituição. Destes processos decorreu o fenômeno da constitucionalização do direito, isto é, da expansão normativa da Constituição sobre todos os ramos do direito.

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1.3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Matéria que merece atenção especial para o exame da OAB e demais concursos públicos se refere às classificações atribuídas às Constituições. Embora existam inúmeras classificações, verifica-se a incidência de questionamento apenas quanto às principais, que por isso serão primeiramente expostas.

1) Classificação quanto à mutabilidade (ou estabilidade, ou, ainda,

alterabilidade).

A. Constituição rígida: a alteração do texto constitucional exige um

processo legislativo mais dificultoso que o da legislação infraconstitucional. É rígida a Constituição brasileira de 1988, estando no artigo 60 a fundamentação da rigidez referida.

Mas também é indicativo da rigidez constitucional: a) o quorum necessário para aprovação da emenda (três quintos), bem como a exigência de votação em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional; b) rol restrito de legitimados para apresentar iniciativa de projeto de emenda constitucional; c) impossibilidade de reapresentação, na mesma sessão legislativa, de matéria constante de projeto de emenda constitucional rejeitado ou havido por prejudicado; d) impossibilidade de apresentação de proposta de emenda constitucional tendente a modificar as matérias mencionadas pelo artigo 60, §4º (cláusulas pétreas).

Em razão da imutabilidade de algumas matérias constitucionais (cláusulas pétreas), Alexandre de Moraes classifica a Constituição Federal de 1988 como SUPER-RÍGIDA, pois além da exigência de processo legislativo mais dificultoso para sua alteração, existem algumas matéria que não podem ser objeto de proposta de emenda quando estas pretenderem a abolição de algum conteúdo explicitado pelo artigo 60, §4º da CRFB/88.

B.Constituição flexível: é aquela que permite a alteração de seu texto pelo mesmo processo legislativo utilizado para alteração da legislação infraconstitucional. Logo, pode-se afirmar que não há hierarquia entre a Constituição e a legislação infraconstitucional, pois no caso de contradição de uma lei nova com a Constituição, estar-se-á diante de hipótese de mera revogação.

C. Constituição semi-rígida (ou semi-flexível): é a Constituição que exige um processo legislativo mais dificultoso quando se pretender a alteração de determinadas matérias que ela expressamente mencionar, e, para as demais, exige processo legislativo idêntico ao necessário para alteração da legislação infraconstitucional.

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Pedro Lenza, em seu famoso “Direito Constitucional Esquematizado”, ainda elenca outras classificações, oportunas para concursos públicos.

D. Constituição fixa: são as Constituições que somente podem ser alteradas por um poder idêntico ao que lhes criou, isto é, só há que se falar em alteração pelo constituinte originário.

E. Constituição transitoriamente flexível: durante período determinado, a constituição pode ser alterada por um processo legislativo idêntico ao de alteração da legislação infraconstitucional. Findo esse período, a constituição apenas pode ser alterada por um processo mais dificultoso, passando, então, a ser classificada como rígida.

F.Constituição imutável: é a Constituição absolutamente inalterável.

2) Classificação quanto à origem.

Atenção especial deve ser atribuída às duas primeiras.

a) Constituição outorgada: é a Constituição imposta à sociedade por um agente ou grupo revolucionário que não recebeu do povo a legitimidade de representação.

b) Constituição promulgada: é a Constituição elaborada por uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo e com legitimidade para atuar em nome dele.

Novamente é de Pedro Lenza a menção a outras classificações, interessantes aos candidatos de concursos públicos, mas pouco relevantes para o exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

c) Constituição cesarista ou bonapartista: é a Constituição formada (ratificada) por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por Imperador ou Ditador.

d) Constituição pactuada: é a Constituição fruto de um acordo entre forças políticas rivais, estabelecendo um ponto de equilíbrio precário, e por isso instável. É característica de determinadas épocas históricas.

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3) Classificação quanto à forma.

Esta classificação dispensa maiores delongas e é auto-explicativa. a) Constituição escrita (ou instrumental): todas as normas constitucionais estão organizadas em um único documento, como a Constituição Federal de 1988.

b) Constituição costumeira (ou não-escrita): as normas de âmbito constitucional estão espalhadas pelo ordenamento jurídico, baseando-se em costumes e práticas jurisprudenciais. Exemplo típico é a Constituição inglesa.

4) Classificação quanto à extensão.

A Constituição Federal de 1988 é extensa, e muito. Basta recordar o artigo 242, §2º, que estipula que permanecerá na órbita federal o Colégio Pedro II, situado na cidade do Rio de Janeiro/RJ.

a) Constituição sintética: é a Constituição concisa, que veicula apenas princípios fundamentais e estruturais do Estado.

b) Constituição analítica: ao oposto da sintética, a Constituição analítica insere no texto constitucional todos os assuntos tidos por fundamentais, o que estende demasiadamente seu conteúdo, tal como a Constituição Federal de 1988.

5) Classificação quanto ao conteúdo.

a) Constituição material: será considerado constitucional a norma que apresente conteúdo de tal natureza, independente de estar situada em textos esparsos.

b) Constituição formal: é aquela que determina o caráter da norma por seu processo legislativo, como a Constituição Federal de 1988. Assim, observados os requisitos para apresentação e aprovação de emenda constitucional, a norma terá o status de constitucional, ostente ou não matéria de tal relevância. Novamente pode se utilizar o Colégio Pedro II como exemplo, já que a disposição do artigo 242, §2º é constitucional por estar no bojo da Constituição Federal, pouco importando que tal dispositivo não seja materialmente relevante, do ponto de vista constitucional.

Pedro Lenza opina que no Brasil há um sistema misto quando o assunto é o artigo 5º, §3º da CRFB/88. Segundo o autor, ao mesmo tempo em que a recepção de tratados e convenções que versem sobre direitos humanos apresenta características formais (exigência de quorum idêntico ao de aprovação de emendas constitucionais), apresenta também

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características materiais, já que não basta o quorum, devendo o conteúdo (a matéria) do tratado ou convenção versar sobre direitos humanos.

6) Classificação quanto ao modo de elaboração.

a) Constituição dogmática: é a Constituição elaborada a partir de dogmas jurídicos e políticos contemporâneos, de uma só vez, por uma Assembléia Constituinte.

b) Constituição histórica: são constituições formadas pelo decurso do tempo, aproximando-se das constituições costumeiras, posto que reflete os costumes e tradições da sociedade ao longo dos anos.

7) Classificação quanto à dogmática.

É importante não confundir a classificação quanto à dogmática (gênero) com Constituição dogmática (espécie, do gênero classificatório que tem por prisma o modo de elaboração). Mas elas não são classificações isoladas, vez que a presente (quanto à dogmática) decorre da classificação anterior, isto é, ao dizer que a Constituição Federal de 1988 se classifica como dogmática, quanto ao seu modo de elaboração, já que adota dogma político e jurídico contemporâneo (ao invés do histórico), torna-se necessário uma nova classificação para que se possa identificar se a Constituição se vale de uma única ideologia quando normativa suas matérias, ou se para uma mesma matéria várias ideologias são ao mesmo tempo utilizadas. Por isso a classificação abaixo.

a) Constituição ortodoxa: é a Constituição formada por uma única

ideologia. b) Constituição eclética: é a Constituição que concilia ideologias. Por

isso se diz que a Constituição eclética se aproxima da compromissária, isto é, aquela que resguarda um compromisso entre interesses colidentes e convergentes, pautados pela parcimônia e tolerância de um Estado Democrático de Direito. Por exemplo, a CRFB/88 alberga a livre iniciativa e também a intervenção do Estado no domínio econômico, sem que se possa falar na adoção de apenas uma ideologia. Neste caso, adotados interesses divergentes, encontra-se na própria Constituição a necessária disciplinação da intensidade da incidência de um e outro, sem que se fale na supressão completa de qualquer deles.

8) Classificação quanto à correspondência com a realidade.

Esse critério de distinção dos textos constitucionais é uma criação

de Karl Loewenstein e é apresentado por Pedro Lenza em seu “Direito Constitucional Esquematizado”. A presente classificação parte da ótica da

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“correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional” (2009, p. 45).

a) Constituição normativa: é aquela que disciplinam as relações políticas de forma que os agentes políticos se subordinam, efetivamente, às determinações do conteúdo constitucional, como a Constituição Federal de 1988. b) Constituição nominalista: é aquela que, embora apresentem disposições de limitação e controle das relações políticas, possui insuficiente concretização prática. c) Constituição semântica: é a que sequer possui a pretensão de limitar e controlar as relações políticas, servindo, na verdade, como mero instrumento das elites políticas para detenção de formal legitimidade para o exercício do poder.

9) Classificação quanto ao sistema.

a) Constituição principiológica: é a que possui a predominância de princípios no texto constitucional, dotados de alto grau de abstração, como a Constituição de 1988. b) Constituição preceitual: é aquela que possui a predominância de regras concretizadoras de princípios, revestidas de pouco grau de abstração.

1.4. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO

Após classificar, é necessário conceituar a Constituição. Essa conceituação pode ser oferecida por diferentes óticas. Dentre as mais conhecidas estão os conceitos nos seguintes sentidos: a) sociológico, por Ferdinand Lassale; b) político, por Carl Schimitt; c) material e formal; d) jurídico; e e) culturalista.

1) Constituição em sentido sociológico: é a “somatória dos

fatores reais de poder dentro de uma sociedade”. Para Ferdinand Lassale, uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, como reflexo das forças sociais que o constituem.

2) Constituição em sentido político: é a “decisão política do

titular do poder constituinte”. Carl Shimitt distingue “Constituição” de “lei constitucional”, asseverando que Constituição só se refere à decisão política fundamental, ao passo que os demais dispositivos constantes do texto constitucional, que não contenham matéria de decisão política fundamental, são apenas “leis constitucionais”.

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3) Constituição em sentido material e formal.

Do ponto de vista material, o que deve ser levado em conta para definição da existência ou não de caráter constitucional de uma norma é o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual a mesma foi inserida no ordenamento jurídico.

Do ponto de vista formal não interessa o conteúdo da norma, mas sim a forma pela qual a mesma foi inserida no ordenamento jurídico.

Note-se que pelo exposto, se estuda ao mesmo tempo, o conceito de constituição e a classificação da mesma, quanto ao seu conteúdo.

4) Constituição em sentido jurídico.

Hans Kelsen aloca a Constituição no mundo do dever-ser, e assim

adota dois sentidos para o termo: a) sentido lógico-jurídico; b) sentido jurídico-positivo.

No sentido lógico-jurídico, Constituição significa norma hipotética fundamental, a qual vale como fundamento lógico transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva, sendo esta, por sua vez, o fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais, isto é, a Constituição em si, positivada.

5) Constituição em sentido culturalista.

Segundo esta conceituação, “Constituição é o produto de um fato

cultural produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir” (LENZA, 2009, p. 29).

Em sentido culturalista, a Constituição é a união de fatores e valores de toda a sociedade, sendo ao mesmo tempo, condicionada pela cultura, e condicionante da mesma. As Constituições são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político (TEIXEIRA, apud LENZA, 2009, p. 29).

1.5. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

Quanto aos autores que tratam dos elementos da Constituição, é de José Afonso da Silva, em seu “Curso de direito constitucional”, a mais completa classificação. As normas constitucionais albergam diversos valores, sendo divididas em grupos, de acordo com as finalidades que apresentam. Segundo o autor, os elementos da Constituição podem ser separados em 5 grupos:

1) Elementos orgânicos: são as normas que regulam a estrutura do Estado e do poder. Por exemplo: Título III – Da organização do Estado; Título IV – Da organização dos Poderes e do Sistema de Governo.

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Elementos limitativos: são as normas que limitam a atuação do poder estatal. Por exemplo: Título II – Dos direitos e garantias fundamentais. Elementos socioideológicos: são as normas que revelam o compromisso entre o Estado individualista e o intervencionista (social). Por exemplo: Título II, Capítulo II – Dos direitos sociais; Título VII – Da ordem econômica e financeira; Título VIII – Da ordem social. Elementos de estabilização constitucional: são as normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, bem como a defesa do Estado, da Constituição e das instituições democráticas. Por exemplo: Artigo 102, I, “a” - Ação direta de inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade; Título III, Capítulo VI – Da intervenção; Título V, Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio. Elementos formais de aplicabilidade: são normas que estabelecem regras de aplicação das constituições. Por exemplo: Preâmbulo, Artigo 5º, §1º e ADCT.

1.6. PODER CONSTITUINTE

Quando se classificou a Constituição quanto à origem, viu-se que a mesma pode ser outorgada, promulgada, pactuada ou cesarista (estas duas últimas, pouco relevantes para o exame da OAB). Qualquer que seja a forma pela qual a Constituição ingressa no ordenamento jurídico, ela advém de um poder constituinte, tenha ele a legitimidade para atuar em nome do povo ou não.

Dessa forma, é originário o poder constituinte que inaugura uma ordem jurídica, lhe sendo características, segundo Luiz Alberto de Araújo e Vidal Serrano N. Júnior, a autonomia, a inicialidade (já que há inauguração de uma nova ordem, com a revogação da Constituição anterior e das normas infraconstitucionais incompatíveis com a nova Constituição), a ilimitação, e a incondicionalidade.

Sabendo-se que a Constituição Federal de 1988 é fruto de promulgação e que a mesma foi elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte (representante do povo brasileiro), ali atuou o Poder Constituinte Originário.

Após a promulgação da Constituição elaborada pelo constituinte, extinguiu-se o poder constituinte originário e abriu-se espaço para o Poder Constituinte Derivado, que se subdivide em Reformador e Decorrente. O poder constituinte reformador é o responsável por eventuais alterações no texto constitucional, enquanto que o decorrente surge em razão do pacto federativo e é responsável pela organização dos Estados-membros, através de Constituições Estaduais, as quais devem guardar simetria com a Constituição Federal. Assim, o princípio da simetria indica que os princípios magnos e os padrões estruturantes do Estado, segundo a disciplina da Constituição Federal, sejam, tanto quanto possível, objeto de reprodução simétrica nos textos das Constituições estaduais (ARAUJO, 2005, p. 14,15). Em outras palavras, o princípio da simetria indica que as Constituições dos

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Estados-membros devem estar atentas e reproduzir os elementos de maior importância, consagrados pelo constituinte de 1988.

1.7. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

As normas constitucionais têm eficácia jurídica (ou formal) e social (ou material). Tem eficácia social a norma que efetivamente surte efeitos práticos, isto é, aquela que de fato passa do plano do dever-ser para o ser. Já a eficácia jurídica indica: a) a aptidão para produção de efeitos diante de situações concretas; e b) a pronta produção de efeitos (jurídicos), uma vez que seu simples ingresso no ordenamento já implica na revogação das normas incompatíveis.

José Afonso da Silva, em sua obra “Aplicabilidade das normas constitucionais”, informa que a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Esta é, portanto, a medida da extensão em que o objetivo é alcançado, relacionando-se ao produto final (SILVA, 1998, p. 66).

É de José Afonso da Silva a classificação mais aceita quanto à aplicabilidade das normas constitucionais, estando divididas em:

1) normas de eficácia plena: são as que produzem todos os efeitos necessários imediatamente após sua entrada em vigor. Não dependem de qualquer atividade legislativa infraconstitucional e não podem ter seu alcance restringido por ela ou pela Administração Pública. Por exemplo, os artigos 19 e 20 da CRFB/88.

2) normas de eficácia contida: também chamadas, por Michel Temer, de normas de eficácia restringível, são as que produzem todos os efeitos necessários imediatamente após sua entrada em vigor, mas que podem ter seu alcance restringido pelo legislador infraconstitucional ou pela Administração Pública.

Há que se estar atento de que há possibilidade de restrição do direito, mas não de sua supressão. Por melhor exemplo de norma de eficácia restringível (ou contida) tem-se o artigo 5º, inciso XIII, da CRFB/88 (é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer) e a atual exigência do exame da OAB para inscrição no respectivo quadro de advogados.

3) normas de eficácia limitada: são as que não produzem seus efeitos imediatamente, necessitando da atuação do legislador infraconstitucional ou da Administração Pública para que possa surtir os efeitos necessários. Sem a atuação do legislador infraconstitucional ou da Administração Pública, estas normas surtem efeitos mínimos, mas ainda assim podem ser utilizadas como fundamento à declaração de inconstitucionalidade de normas que atentem contra elas.

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José Afonso da Silva divide as normas de eficácia limita em dois grupos: a) normas de princípio institutivo (ou organizatório); e b) normas de princípio programático. As primeiras indicam esboços gerais sobre instituições e órgãos, as quais serão organizadas definitivamente quando forem efetivamente implantadas. Por exemplo, o artigo 224 da CRFB/88 (para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei). Já as normas de princípio programático, como sugere a expressão, apresentam programas de atuação, em sentido amplo, permitindo a integração do legislador infraconstitucional quando de sua disciplinação, a qual deve estar sempre atenta às finalidade traçadas pelo constituinte ao eleger princípios de natureza programática. Por exemplo, artigos 196 (direito à saúde) e 205 (direito à educação), ambos da CRFB/88.

1.8. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Para interpretação do texto constitucional, ao lado dos métodos tradicionais de interpretação de normas jurídicas, contribuem princípios específicos. Por métodos tradicionais entenda-se a interpretação literal, a sistemática, a histórica e a teleológica. Assim, ao lado destes, será imperiosa a utilização de princípios de índole estritamente interpretativa, quando o objeto de análise for o Direito Constitucional.

Dentre os princípios interpretativos elencados pela doutrina, são os

principais:

1) Princípio da unidade da Constituição. A Constituição deve ser sempre interpretada como um todo,

devendose afastar aparentes antinomias. O princípio da unidade deve ser considerado sempre que alguma tensão entre normas constitucionais se fizer presente, harmonizando-as dentro da unidade que compõem.

É em razão do princípio da unidade que não se aplica às normas constitucionais, o elemento interpretativo de hierarquia, sendo, ademais, extremamente frágil tentar resolver aparentes antinomias constitucionais pelos critérios da cronologia (Constituinte Originário versus Constituinte Originário), ou da especialidade (já que a maioria das normas constitucionais é dotada de proposições gerais e não específicas).

Por essa razão, não pode uma norma constitucional originária ser declarada inconstitucional em face doutra que possua a mesma natureza, mas o que não impede que uma norma constitucional reformadora (fruto da atuação do Constituinte Derivado) seja declarada inconstitucional em face doutra, fruto da atuação do Constituinte Originário, já que neste caso a natureza das normas é diversa (Constituinte Originário versus Constituinte Derivado).

2) Princípio do efeito integrador. Na interpretação e resolução de problemas, deve-se dar preferência

aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da

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unidade política (em razão disso, é normal integrar o presente princípio ao princípio da unidade).

O princípio do efeito integrador é decorrência de uma Constituição que prega uma sociedade plural, por isso deve o intérprete integrar as partes com interesses antagônicos, tendo em mente o presente conceito.

3) Princípio da máxima efetividade (ou eficiência ou da

interpretação efetiva). O sentido da norma constitucional deve ter a mais ampla

efetividade social. As normas jurídicas comportam análise em três órbitas distintas: da

existência, da validade e da eficácia. No entanto, atualmente é pacífico a existência de uma quarta órbita, qual seja, a da efetividade. Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. É a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.

4) Princípio da justeza (ou da conformidade funcional). O intérprete máximo da Constituição (o Supremo Tribunal Federal),

ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer sua força normativa, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo Constituinte Originário.

5) Princípio da concordância prática (ou da harmonização). Os bens jurídicos constitucionalizados devem coexistir de forma harmônica quando em colisão ou concorrência, buscando-se evitar o sacrifício de um em detrimento do outro, sob o fundamento de inexistência de hierarquia entre os princípios.

6) Princípio da força normativa. Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar

prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para a melhor eficácia da lei fundamental. Conseqüentemente, deve-se dar primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantido, ao mesmo tempo, eficácia e permanência.

7) Princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade). Deriva dos idéias de justiça, equidade, prudência, bom senso,

moderação, proibição do excesso e outros, precedendo e condicionando a positivação jurídica, inclusive no âmbito constitucional, e, ademais, enquanto princípio geral de direito, serve como regra interpretativa para todo o ordenamento jurídico.

8) Princípio da supremacia da Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se

converte em supremacia constitucional. A Constituição será sempre superior

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às demais normas do sistema. O controle de constitucionalidade é o meio pelo qual a Constituição assegura que nenhuma outra norma lhe infringirá o sentido.

9) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e

atos normativos. As leis e atos normativos desfrutam de presunção de validade, isso

porque elaboradas com base na atuação legítima de agentes públicos eleitos, os quais tem o dever de atuar na promoção do interesse público e no respeito aos princípios constitucionais.

Essa presunção é iuris tantum, admitindo prova em sentido oposto, portanto.

O Poder Judiciário não é o único que atua na interpretação da Constituição, embora possua a última palavra sobre a mesma. Logo, Legislativo e Executivo também o fazem, devendo o Judiciário considerar tais interpretações sem se opor (salvo, se provocado). A presunção de constitucionalidade é uma decorrência do princípio da separação de Poderes, e funciona como fator de autolimitação da atuação judicial.

10) Princípio da interpretação conforme a Constituição. Esse princípio alberga, simultaneamente, uma técnica de

interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade. Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de um significado e, portanto, albergam mais de uma interpretação), deve-se proferir a interpretação que mais se aproxime da Constituição.

Em resumo, a interpretação conforme a Constituição pode envolver a mera interpretação adequada dos valores e princípios constitucionais, a declaração de inconstitucionalidade de uma das interpretações possíveis de uma norma ou, ainda, a declaração de não-incidência da norma a determinada situação de fato, por importar em violação da Constituição.

1.9. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

A modificação da Constituição pode ocorrer por duas vias: a) formal; b) informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional, por meio dos procedimentos previstos na própria Constituição. Já a alteração pela via informal ocorre pela mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance das normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação de seu texto. O presente tópico será apresentado segundo Paulo Roberto Barroso, que bem apresenta os mecanismos de mutação constitucional, quais sejam: 1) interpretação (judicial e administrativa); 2) atuação do legislador; 3) costumes.

A mutação constitucional por via de interpretação consiste na mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente. A mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada. No caso da interpretação judicial, haverá mutação constitucional quando, por exemplo, o STF atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara

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anteriormente, seja pela mudança da realidade social, seja por uma nova percepção do direito. A mutação constitucional é muito mais profunda que a mera alteração de jurisprudência, a qual pode ocorrer com mera alteração do ponto de vista ou alteração na composição do tribunal.

Haverá mutação constitucional por via legislativa quando, por ato normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional. A mutação terá lugar se, vigendo um determinado entendimento, a lei vier a alterá-lo.

O costume como fonte do direito positivo assenta-se em uma prática reiterada, reconhecidamente válida e, em certos casos, até mesmo obrigatória. O nepotismo no Judiciário era um exemplo de costume contrário à Constituição, afastado por ato administrativo (Resolução n.º 7 do Conselho Nacional de Justiça), o qual fora declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADC n.º 12). Outra prática que pode ser apontada o costume como instrumento de mutação constitucional é a expansão dos poderes das CPI's, tendo passado a se admitir a determinação de providências que antes eram rejeitadas pela doutrina e jurisprudência, como a quebra de sigilos bancários, de dados telefônicos e fiscais. 1.10. FENÔMENOS DECORRENTES DE UMA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

Com o surgimento de uma nova ordem constitucional, revoga-se a Constituição anterior, naturalmente. Mas qual será o tratamento quanto às normas infraconstitucionais? Acerca do tema serão expostos sucintamente os fenômenos que decorrem de um novo texto constitucional, em relação à legislação infraconstitucional que lhe é anterior.

1) Recepção: com o surgimento de uma nova ordem constitucional não ocorre a revogação de toda a legislação infraconstitucional que lhe era anterior. Só há que se falar em revogação das normas que guardarem incompatibilidade com o novo texto constitucional. Por exemplo, o Código Tributário Nacional foi aprovado como lei ordinária sob a vigência da Constituição anterior, mas como era compatível com a Constituição Federal de 1988 foi recepcionado como se lei complementar fosse, já que a nova Constituição exigia esta espécie de lei para disciplinar a matéria contida no artigo 146 da CRFB/88.

Importante frisar que quando há incompatibilidade entre a nova ordem constitucional e a legislação infraconstitucional estar-se-á diante de hipótese de revogação, não se admitindo no Brasil a chamada inconstitucionalidade superveniente.

2) Repristinação: não é admitida no Brasil. Significa a revalidação de norma incompatível com a Constituição anterior, mas compatível com a vigente. A revalidação só é possível, no atual ordenamento jurídico brasileiro, com expressa previsão nesse sentido, não se operando automaticamente (caso em que ter-se-ia a ocorrência do fenômeno repristinatório, não admitido no país).

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3) Desconstitucionalização: possui pouca relevância prática. Ocorreria a desconstitucionalização se diante de uma norma constante em Constituição anterior, não abordada pela nova Constituição, voltasse à vigência na nova ordem constitucional como lei ordinária. Na prática, a Constituição nova revoga completamente a Constituição anterior, ainda que não mencione determinadas matérias que constavam na anterior.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Partindo da classificação da Constituição Federal de 1988 quando à mutabilidade, tem-se que a mesma é rígida, como já se teve oportunidade de expor. Assim sendo, e como também já se expôs, segundo o princípio da supremacia da Constituição, a mesma está posta no ápice da pirâmide normativa vigente no Brasil.

Todo ato normativo, dessa forma, deve guardar compatibilidade (formal e material) com a Constituição, sob pena de ser eliminado (controle repressivo) do ordenamento ou de sequer ingressar nele (controle preventivo).

Se diz que há compatibilidade formal com a Constituição quando o ato normativo respeita as regras relativas ao processo legislativo. Por exemplo, se uma lei complementar for aprovada mediante maioria simples, contrariando o artigo 69 da CRFB/88, que exige quorum de maioria absoluta, tal lei será inconstitucional, sendo formal a natureza da inconstitucionalidade. Já a compatibilidade material diz respeito ao conteúdo da norma, que deve observar e atender às determinações constitucionais, sob pena de ser taxada de inconstitucional. Por exemplo, uma lei que estipule a perda da nacionalidade aos brasileiros natos que forem condenados por tráfico de drogas será inconstitucional, sendo material a natureza da inconstitucionalidade, por lesão direta ao artigo 5º, XLVII, alínea “d” CRFB/88, que veda a pena de banimento no país.

2.1 CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

É exercido sobre o projeto de lei (em sentido amplo), tendo por

objetivo evitar o ingresso de norma inconstitucional no ordenamento. Pode ser exercido pelo Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário.

O Poder Legislativo exerce o controle preventivo quando analisa os projetos de leis em suas comissões de constituição e justiça, as quais tem poder para, uma vez emitido parecer pela inconstitucionalidade, gerar a rejeição e arquivamento definitivo do projeto inconstitucional.

O Poder Executivo exerce o controle preventivo quando o Presidente da República veta projeto inconstitucional submetido à sua análise (para sanção ou veto).

Por fim, o Poder Judiciário também exerce controle preventivo de constitucionalidade quando julga mandado de segurança, impetrado por parlamentar em razão, por exemplo, de projeto de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea.

Possui legitimidade para impetração de mandado de segurança, nesta hipótese, apenas o parlamentar, faltando legitimidade ad causam

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(segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal) para terceiros que pretendam o mesmo.

2.2 CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

É exercido sobre a lei (em sentido amplo) e não mais sobre o

projeto da mesma. Pedro Lenza menciona três formas de controle repressivo em seu “Direto Constitucional Esquematizado”, quais sejam: a) o político; b) o jurisdicional; e c) o híbrido.

O controle político é exercido por órgão diverso dos três poderes, o que não acontece no Brasil, órgão este que se prestaria à garantia da supremacia da Constituição.

O controle jurisdicional é método adotado pelo Brasil, segundo o qual cabe ao Poder Judiciário a guarda da supremacia da Constituição, seja pela via concentrada (através do Supremo Tribunal Federal), seja pela via difusa (através de qualquer juiz ou tribunal).

Por fim, o controle híbrido, como o nome sugere, é um misto dos dois sistemas anteriores, garantindo-se a supremacia da Constituição por um órgão específico, apartado dos três poderes, bem como pelo Poder Judiciário.

Em sendo relevante ao candidato do exame da OAB, bem como de concursos públicos, o sistema atualmente vigente no país (o de controle jurisdicional), cabe análise das vias desse controle.

Antes, porém, é importante mencionar um importante princípio, alvo de reiteradas questões: o princípio da reserva de plenário. Segundo este princípio, os tribunais (inclusive o STF) somente podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do órgão especialmente designado para análise de constitucionalidade, seja pela via difusa, seja pela via concentrada.

O fundamento de mencionado princípio é o artigo 97 da CRFB/88, mas há uma exceção, dispensada-se a reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade quando o Supremo Tribunal Federal já tenha declarado a inconstitucionalidade da mesma lei ou ato normativo, sendo indiferente se o fez pela via difusa ou pela via concentrada.

2.3 CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DIFUSA

Na via difusa, o que se pretende é a resolução de um conflito, onde os interessados se valem do Poder Judiciário para prestação da atividade jurisdicional destinada à pacificação social. A declaração de inconstitucionalidade, nestes casos, não é o objetivo principal da parte que a pleiteia, mas apenas meio à obtenção da prestação pretendida.

Qualquer via processual pode dar ensejo à pretensão de declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, sendo que está declaração deve anteceder a decisão de mérito que se pretende, posto que lhe é prejudicial.

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Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nesses casos, é inter pars (entre as partes), decorrendo daí a explicação do motivo pelo qual a via difusa é comumente chamada de via de exceção, porque excepciona as partes envolvidas do restante da sociedade. E o restante da sociedade continua se submetendo a norma declarada inconstitucional, já que não afetada pela declaração processual de natureza inter pars.

Qualquer juiz ou tribunal pode efetuar a declaração de inconstitucionalidade, e no caso de tribunal, deve-se estar atento ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CRFB/88).

Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na via difusa, deve o mesmo comunicar tal decisão ao Senado Federal, o qual pode (ou não) suspender a eficácia da norma (art. 52, X da CRFB/88), quando então toda a sociedade será afetada, não pela decisão do processo em que se prolatou a primeira declaração de inconstitucionalidade, o qual continua possuindo apenas eficácia inter pars, mas pela Resolução do Senado Federal, essa sim dotada de eficácia erga omnes.

É importante frisar, portanto, que a atuação do Senado Federal quando a edição de Resolução que suspenda uma lei ou ato normativo é discricionária, não estando vinculado a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade quando do julgamento de determinado caso concreto.

2.4. CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE

PELA VIA CONCENTRADA

Na via concentrada pode-se controlar a constitucionalidade de leis e

atos normativos através de três instrumentos: 1) a ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI); 2) a ação declaratória de constitucionalidade (ADC); 3) a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). A ADI e a ADPF foram previstas pelo constituinte originário, já a ADC é criação do constituinte derivado, fruto da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993.

2.4.1. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A ADI (ação declaratória de inconstitucionalidade) apresenta-se

mediante três espécies:

1. ADI genérica; 2. ADI por omissão; 3. ADI interventiva.

2.4.1.1. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA

É processo de cunho objetivo, isto é, não apresenta a subjetividade

característica de processos judiciais comuns, manifestada pelo interesse concreto e antagônico das partes sobre determinado bem ou direito. Nos

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processos subjetivos, a lei ou ato normativo serve de fundamento à obtenção do bem ou direito que se pretende, sendo que eventual pretensão à declaração de inconstitucionalidade é apenas meio para se alcançar o objeto almejado. Já no processo objetivo, a pretensão é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, pura e simplesmente. Em sentido estrito e imediato, o objetivo da ação declaratória de inconstitucionalidade é a defesa da Constituição e de sua supremacia. Na ação direta de inconstitucionalidade se discute uma lei em tese, fora de hipóteses concretas, não admitindo-se desistência e restringindo-se a possibilidade de intervenção de terceiros.

O artigo 7º da Lei n.º 9.868/99 (Lei que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e ADC perante o STF) estipula que não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, enquanto que seu parágrafo segundo dá conta que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da figura conhecida como amicus curie (amigo da corte), cujo objetivo é auxiliar os julgadores, fornecendo elementos sobre o assunto discutido para contribuir no convencimento dos mesmos. A admissão do “amigo da corte” satisfaz o interesse constitucional de pluralidade, permitindo que experts apresentem diferentes opiniões sobre um mesmo assunto, visando conferir aos julgadores visões sob todas as óticas existentes.

Quanto aos legitimados para ajuizamento da ADI, há divisão em dois grupos: os neutros (ou universais) e os interessados.

Os legitimados interessados, para discutir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, precisam demonstrar pertinência temática, isto é, a relação de causalidade entre as finalidades e atribuições do órgão/entidade com a lei ou ato normativo que se pretende seja declarado inconstitucional. Sem se afastar do conceito de processo objetivo, que discute uma lei em tese, os legitimados interessados devem demonstrar que há pertinência para a declaração de inconstitucionalidade que pretendem em relação a sua área de atuação. Assim, são legitimados interessados:

a) Mesa da Assembléia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa do

Distrito Federal (art. 103, IV da CRFB/88); b) Governador de Estado ou Governador do Distrito Federal (art.

103, V da CRFB/88); c) Partido político com representação no Congresso Nacional (art.

103, VII da CRFB/88); d) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito

nacional (art. 103, IX da CRFB/88). Doutro lado, os legitimados universais não precisam demonstrar

qualquer pertinência temática, podendo ajuizar ADI para discussão de qualquer lei ou ato normativo. Dessa forma, são legitimados universais:

a) Presidente da República (art. 103, I da CRFB/88); b) Mesa do Senado Federal (art. 103, II da CRFB/88); c) Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103, III da CRFB/88); d) Procurador-Geral da República (art. 103, VI da CRFB/88);

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e) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, VII da CRFB/88).

Cabe ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (desde que o Distrito Federal esteja em exercício de competência típica dos Estados-membros e não dos municípios).

Estipula o artigo 102, I, “a”, da CRFB/88: compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Fica claro, pois, que não cabe ADI de lei ou ato normativo municipal contestado em face da Constituição Federal. Quanto a este, cabe apenas o controle difuso de constitucionalidade, isto é, a discussão sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal só chegará ao STF via recurso extraordinário, manejado em processo de natureza subjetiva. Observe-se que se a lei ou ato normativo municipal for questionada em relação a Constituição Estadual, cabe ADI, devendo ser a mesma ajuizada pela o Tribunal de Justiça local. Repise-se, não cabe ADI, seja perante o STF, seja perante o TJ local de lei ou ato normativo municipal questionado em face da Constituição Federal.

Porém, há que se estar atento para uma questão. Se a Constituição Estadual apenas reproduziu dispositivo(s) da Constituição Federal, e a lei ou ato normativo municipal contraria mencionado(s) dispositivo(s), cabe ADI perante o TJ local (evidentemente, já que há contrariedade do ato municipal com a Constituição Estadual), e, após proferida sentença, cabe Recurso Extraordinário, já que a Constituição Estadual apenas reproduzia conteúdo expresso da Constituição Federal. Nesse caso, o STF analisará a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, e note-se que estar-se-á diante de hipótese de controle concentrado de constitucionalidade, já que o recurso extraordinário decorre de sentença prolatada em ADI ajuizado perante o TJ local.

Portanto, a única hipótese em que o STF analisa a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em face da Constituição Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, é aquele em que se interpõe recurso extraordinário da sentença prolatada em ADI ajuizada perante o TJ local, cuja Constituição Estadual reproduziu dispositivo da Constituição Federal.

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Tanto a Constituição Federal (art. 102, I, alínea “p”) como a Lei n.º 9.868/99 admitem a concessão de decisão de natureza cautelar em sede de ADI.

Para concessão de decisão dessa natureza, salvo período de recesso, exige-se maioria absoluta na votação. De regra, o efeito da decisão é ex nunc, mas pode ser ex tunc (retroativo) por expressa

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manifestação nesse sentido. Há, ainda, importante efeito típico da decisão de natureza cautelar concedida em ADI, que é o retorno da aplicação da legislação anterior, se existente, enquanto suspensos os efeitos da lei ou ato normativo questionado perante o STF. Esse efeito é regra na decisão que concede medida de natureza cautelar em ADI e tem nítido efeito repristinatório (pois, se a é nula, não teve o condão de revogar a que lhe era anterior), mas pode ser afastado por expressa manifestação em sentido contrário.

Pleiteada a declaração de inconstitucionalidade, pode o tribunal declará-la de forma total ou parcial. Pode-se declarar inconstitucional a completude de uma lei ou ato normativo, apenas um dispositivo, um inciso ou uma palavra. Trata-se do princípio da parcelaridade. Também pode-se declarar a inconstitucionalidade em uma forma de aplicação do texto, caso em que verificar-se-á declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, isto é, o tribunal declara que o texto é constitucional, sendo que o que contraria a Constituição é determinada forma de aplicação (interpretação) do mesmo, declarando que é esta forma de aplicação (interpretação) que é inconstitucional.

Ademais, como já se mencionou quando da tratativa dos princípios interpretativos da Constituição, a interpretação conforme a Constituição permite ao STF, diante de várias interpretações aplicadas a um mesmo dispositivo, declarar qual delas está em consonância com Constituição Federal, isto é, qual é a interpretação constitucional. Luiz A. D. Araújo e Vidal S. N. Júnior bem salientam que essa declaração sobre qual interpretação é constitucional deve sempre guardar contexto com seu enunciado normativo, expresso pelo legislador, caso contrário o Judiciário ferirá o princípio da separação de poderes, pois estará atuando como legislador positivo, função que não lhe foi atribuída desta forma. Há que se lembrar que o STF, atuando no controle de constitucionalidade, tem legitimidade apenas para atuar como legislador negativo, isto é, nulificar conteúdo normativo contrário à Constituição, mas não criar novo conteúdo em substituição àquele, função esta do Poder Legislativo.

A eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem efeito vinculante, é erga omnes e ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem ainda ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal.

2.4.1.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCOSTITUCIONALIDADE

POR OMISSÃO

A atividade legislativa é um dever do legislador e não uma faculdade. A Constituição Federal elenca diversas hipóteses que carecem de atuação do Poder Público para efetivamente surtirem efeito. Assim, a não-atuação do Poder competente pode deixar o povo em situação de dano, ou risco de dano, daí a criação, pelo constituinte, da ADI por omissão.

A inconstitucionalidade pode decorrer da prática de ato, isto é, da edição de uma lei ou ato normativo contrário a Constituição, mas também

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pode decorrer da inércia do Poder Público. Quando o presente estudo tratou da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, apresentou-se teoria segundo a qual as mesmas dividem-se em: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; e c) normas de eficácia limitada.

Recordando, normas de eficácia limitada são as que não produzem seus efeitos imediatamente, necessitando da atuação do legislador infraconstitucional ou da Administração Pública para que possa surtir os efeitos necessários. São estas, pois, as normas por sobre as quais recaem as declarações de inconstitucionalidade por omissão.

Se a omissão for de um Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário), dar-se-á ciência ao mesmo do julgamento pela procedência da ADI por omissão.

Se a omissão for de órgão administrativo, dar-se-á prazo de 30 (trinta) dias para que o mesmo supra a omissão e atue da maneira como lhe determina a Constituição Federal.

A ADI por omissão pode ser manejada quando a omissão é completa, isto é, quando não há qualquer atuação do Poder ou órgão administrativo competente, mas também pode ser manejada quando a omissão for parcial, isto é, embora haja disciplinação da norma constitucional de eficácia limitada, a mesma é insuficiente.

Os legitimados para ajuizamento da ADI por omissão são os mesmos da ADI genérica, bem como o procedimento é o mesmo, salvo por dois pontos:

a) não há possibilidade de concessão de medida de natureza cautelar;

b) o Advogado-Geral da União não é citado, já que não há lei ou ato normativo para que ele defenda a constitucionalidade.

A competência para julgamento, por fim, é privativa do Supremo Tribunal Federal.

2.4.1.3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Adiantando-se tema que será tratado, tem-se que a intervenção pode ser classificada em espontânea (atuação de ofício pelo chefe do Poder Executivo) ou provocada (atuação do chefe do Executivo após solicitação do Poder Legislativo ou do Executivo do Estado-membro, ou, ainda, requisição do Poder Judiciário).

A ADI interventiva relaciona-se com os princípios sensíveis (art. 34, VII da CRFB/88), quais sejam:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos

estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

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O provimento da ADI interventiva incumbe ao Supremo Tribunal Federal, após representação do Procurador-Geral da República (único legitimado para a ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva). Na hipótese de intervenção federal via ação declaratória de inconstitucionalidade, tem-se uma requisição do Poder Judiciário dirigida ao chefe do Poder Executivo, o qual está obrigado a emitir decreto que suspenda a execução a execução do ato impugnado (art. 36, §3º da CRFB/88), e, se a medida não bastar ao restabelecimento da normalidade, aí então a decretar a intervenção com as consequências que lhe são inerentes.

2.4.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Enquanto a ADI é criação do Constituinte Originário, a Ação

Declaratória de Constitucionalidade é criação do Constituinte Derivado, fruto da Emenda Constitucional n.º 3/1993.

Mantendo-se o que se expôs acerca de processo objetivo, quando do estudo da ADI genérica, a ação declaratória de constitucionalidade, embora semelhante (o que motiva alguns doutrinadores dizerem que são ações de sinais trocados), tem objeto mais restrito que a ADI.

Diferentemente da ADI, a ação declaratória de constitucionalidade (ou ADC), pode ser ajuizada apenas para discussão da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal.

Outra relevante diferença entre a ADI e a ADC é a exigência, na última, da demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do enunciado normativo objeto da ADC. Essa demonstração de controvérsia judicial, que deve ocorrer na petição inicial da ADC, é a demonstração da existência de entendimentos divergentes acerca da interpretação do enunciado normativo questionado, por diferentes tribunais do país. Tal exigência é absolutamente pertinente, posto que o objetivo da ADC é assegurar o princípio da segurança jurídica, afastando-se quaisquer situações de dúvida sobre aplicação de lei ou ato normativo em relação à Constituição Federal.

O rol de legitimados para ajuizamento da ADC é o mesmo da ADI, guardadas as mesmas peculiaridades dos legitimados universais (ou neutros) e dos legitimados interessados.

Também é possível a concessão de medida de natureza cautelar em sede de ADC, desde que por decisão de maioria absoluta dos membros do STF, cujo efeito suspende os julgamentos que se relacionem à matéria discutida na ADC, até julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Esse julgamento pelo STF, no entanto, deve ser proferido em 180 dias, sob pena de perda da eficácia da medida concedida.

Os efeitos da decisão declaratória de constitucionalidade são os mesmos da declaratória de inconstitucionalidade, isto é, ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem ainda ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal.

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2.4.3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

A Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ou ADPF),

assim como a ADC, foi criada pelo Constituinte Originário. Ao tratar da classificação das Constituições quanto ao conteúdo,

viuse que as mesmas podem ser formais ou materiais. Normas constitucionais materiais são aquelas que guardam os elementos fundamentais à garantia de um Estado Democrático de Direito, como proclama-se que seja o Brasil. Toda norma que vise ao afastamento do autoritarismo, bem como ao resguardo dos direitos e garantias fundamentais são normas materialmente constitucionais. Luiz A. D. Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior lecionam que preceitos fundamentais são, pois, estas normas constitucionais de cunho material, identificando-as como: a) as que identificam a forma e a estrutura de Estado; b) o sistema de governo; c) a divisão e o funcionamento dos poderes; d) os princípios fundamentais; e) os direitos fundamentais; f) a ordem econômica; g) a ordem social (ARAUJO, 2005, p. 57).

A regulamentação da ADPF advém da Lei n.º 9.882/99. Inobstante as divergências sobre a constitucionalidade ou não, fato é que existem duas formas de arguir um descumprimento de preceito fundamental. A primeira delas é a arguição direta, principal ou autônoma, nos termos da previsão constitucional. A segunda, objeto de polêmica sobre sua constitucionalidade, é a incidental, por equivalência ou por equiparação, sendo inovação do legislador infraconstitucional quando da elaboração da Lei n.º 9.882/99. Em que pese a atual discussão sobre a constitucionalidade desta segunda hipótese, fato é que a lei que a instituiu tem plena vigência e pode perfeitamente ser questionada no exame da OAB ou em concursos públicos. Quanto a primeira forma de manejo da ADPF, isto é, a direta, o caput do artigo 1º, da Lei n.º 9.882/99 dispõe que a arguição prevista no §1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Assim, há dois objetivos na ADPF: evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. O caráter da ação em comento, portanto, pode ser preventivo ou repressivo.

Note-se, ademais, que o legislador fala de ato do Poder Público, o que dá à ADPF uma abrangência maior que a atribuída à ADI e ADC, já que estas podem ter por objeto apenas leis ou atos normativos, enquanto que aquela pode ter por objeto, além destes, atos administrativos emanados por quaisquer esferas do Poder Público.

Já a segunda e polêmica possibilidade de arguição de descumprimento de preceito fundamental advém do parágrafo único, do artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, o qual dispõe que também caberá ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Não é objeto de um módulo preparatório para o exame da OAB e concursos públicos a profunda análise do dispositivo em comento, mas

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notese como o legislador infraconstitucional extrapolou os limites constitucionais, seja ao criar hipótese de ADPF, seja ao dispor que lei ou ato normativo municipal, bem como federais, estaduais e municipais anteriores à Constituição podem ser objeto da mesma.

Essa segunda hipótese de ADPF, chamada de incidental (ou por equivalência, ou por equiparação), admite sua interposição diretamente perante o STF, após constatar-se o descumprimento do preceito em qualquer processo judicial. A ADPF incidental é uma forma por meio da qual se pulam instâncias e se leva a controvérsia diretamente ao STF (desde que o autor seja legitimado, evidentemente). Importante estar atento que a controvérsia que vai ao STF, inobstante o trâmite de um processo judicial com uma discussão qualquer, é, tão somente, o descumprimento do preceito fundamental. O caso concreto, objeto do processo subjetivo originário, sequer chega ao STF por meio da ADPF.

Para propositura de ADPF incidental exige-se, diferentemente da ADPF direta, demonstração de controvérsia judicial na prática da lei ou ato normativo ensejador do descumprimento de preceito fundamental (art. 1º, I da Lei n.º 9.882/99).

Os legitimados à propositura da ADPF são os mesmos legitimados para ADI, com as mesmas exigências acerca da pertinência temática para os denominados legitimados interessados. Há, no entanto, uma peculiaridade. Qualquer pessoa que esteja em litígio perante o Poder Judiciário que se encontre diante do descumprimento de um preceito fundamental, embora não possa diretamente propor ADPF (por não ser legitimado ativo), pode apresentar representação perante o ProcuradorGeral da República e solicitar que o mesmo o faça. A conduta a ser tomada pelo Procurador-Geral da República é, naturalmente, discricionária. Outro ponto que pode ser objeto de questionamento no que se refere à ADPF é o princípio da subsidiariedade, segundo o qual só cabe ADPF quando não houver outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade (art. 4º, I, Lei n.º 9.882/99). Acerca do princípio em comento o STF se manifestou indicando que o mesmo deva ser interpretado na ordem constitucional global, isto é, o meio eficaz e capaz de sanar a lesividade, deve operacionalizá-lo de forma ampla, geral e imediata, assim como a ADPF o faria. A princípio, dessa forma, a possibilidade de recurso extraordinário no processo originário não exclui a possibilidade de propositura da ADPF, já que o recurso extraordinário não é dotado da amplitude, generalidade e imediatidade inerente à ADPF.

É cabível a concessão de medida liminar em sede de ação de descumprimento de preceito fundamental, desde que por decisão de maioria absoluta dos membros do STF. O conteúdo da medida liminar pode determinar a suspensão do andamento dos processos que apresentem relação com a matéria objeto da ADPF.

Como acontece na ADI e na ADC, a decisão proferida na ADPF é ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem, ainda, ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal.

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3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

3.1 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL

O preâmbulo constitucional situa-se no âmbito político e não no jurídico. Também não compõe o conjunto de normas centrais da Constituição, mas por tratar-se de expositor das normas que estão espalhadas pelo texto constitucional, indubitavelmente ganha relevância, torna-se guia interpretativo, ao menos naquilo que coincide com as normas que são consagradas pela Constituição.

Embora não seja dotado de força normativa, não sirva de fundamento exclusivo à declaração de inconstitucionalidade e não possa prevalecer em face de expresso texto constitucional, é certo que o preâmbulo figura como linha mestra interpretativa da Constituição, haja visto sua natureza, qual seja, a de prólogo exteriorizador das intenções ideológica, política e filosófica do constituinte de 1988.

O debate acerca da força normativa do preâmbulo constitucional chegou ao Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADIn 2.076-AC22, sendo oportunas as palavras do Ministro Carlos Velloso: O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias, etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local.

Pelo exposto, pode-se concluir: a) o preâmbulo constitucional não goza de normatividade jurídica, eis que trata-se, ab initio, de mera exortação política; b) não se situa dentre aquelas denominadas, “normas centrais” da Constituição; c) quando, porém, representam prólogo dos princípios constantes do bojo constitucional, transmuda-se o plano anterior de irrelevância, tornando-se norte interpretativo, uma vez que reflete princípios constitucionais e, exatamente, em função deste reflexo é que passa a caracterizar-se como guia interpretativo.

3.2 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT

Como sugere o título, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias destina-se à regulamentação do período de transição entre a antiga e a atual ordem constitucional, carregando normas de direito intertemporal, em sua maioria.

Normas estas que possuem natureza jurídica de norma constitucional, e podem trazer exceções às regras estabelecidas no texto constitucional, portanto.

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3.3 PRINCÍPIOS E OBJETIVOS FUNDAMENTAIS

Para um bom desempenho em exames públicos, é fundamental a

leitura reiterada dos dispositivos 1º a 4º, ambos da CRFB/88. Diante das variadas naturezas dos princípios fundamentais

presentes da Constituição Federal de 1988, José Afonso da Silva faz o agrupamento dos mesmos em (SILVA, 2009, P. 94):

a) princípio relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º);

b) princípios relativos a forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º);

c) princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3º, I);

d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 3º, parágrafo único);

e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);

f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º).

É importante lembrar que o conteúdo, especialmente do artigo primeiro é de profundidade muito maior do que poderia indicar sua mera interpretação literal. O exame da OAB e os concursos públicos em geral se valem habitualmente dos princípios fundamentais para indagar seus candidatos. Em razão disso, destaque especial será conferido aos princípios mais recorrentes, quais sejam, o republicano, o federativo, o da separação de poderes e o democrático.

1) Princípio Republicano: quando o artigo inaugural da Constituição Federal de 1988 dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, não está apenas a apresentar a forma de governo adotada pelo país. Muito além. O contexto a que foi inserto o tema demonstra que se está diante de um princípio orientador do Estado brasileiro. República, no contexto constitucional, deve ser traduzida a partir de seu mais profundo sentido e essência. Ao estipular que a República Federativa do Brasil se constitui como Estado Democrático de Direito e que tem por fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, o Constituinte deixou inequívoco que estava a tratar da res publica, verdadeiramente. No Estado brasileiro, portanto, a adoção do princípio republicano indica a comunidade,

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a igualdade, indica que este é o ponto de partida de um Estado preocupado com bem-estar social, partindo daí uma ampla projeção programática, da limitação do autoritarismo à tutela dos direitos e garantias fundamentais.

2) Princípio Federativo: a questão federativa é frequentemente objeto de questionamentos e exige atenção maior. O princípio federativo induz o bom estudo interpretativo de temas da mais variada natureza, dos territórios federais às comissões parlamentares de inquérito, muito pode ser objeto de indagação a partir do prisma federalista.

A federação resulta da união dos Estados-membros, federação esta que assume personalidade jurídica autônoma em relação a cada qual e que exerce a soberania, mencionada no artigo 1º, inciso I, da CRFB/88 e que é independente internacionalmente, nos termos do artigo 4º, inciso I, também da CRFB/88.

É fundamental não confundir soberania com autonomia. Titular de soberania é a União, isto é, a pessoa jurídica de direito público externo formada a partir da união dos Estados-membros, enquanto que estes são titulares de autonomia. Segundo José Afonso da Silva, a autonomia federativa apresenta dois elementos básicos: (a) na existência de órgãos governamentais próprios, isto é, que não dependam de órgãos federais quanto à forma de seleção e investidura; (b) na posse de competências exclusivas, um mínimo, ao menos, que seja ridiculamente reduzido.

Mas atenção, há que se lembrar que os Territórios pertencem à União, não são entes federativos, e por isso não são dotados de autonomia, não possuindo a tríplice capacidade, típica dos outros entes federativos (como os Estados-membros e o Distrito Federal, os Municípios e a própria União). A tríplice capacidade é a capacidade de se autogovernar, auto-administrar e de se auto-organizar, aqui incluída a capacidade normativa.

É em razão do princípio federativo que a CRFB/88 repartiu as competências de uma forma que melhor propiciaria ao Estado o alcance dos objetivos almejados. Analise a seguinte questão, extraída do exame 2009.2 da OAB, juntamente com os esclarecimentos apresentados para cada alternativa. Quanto ao tema Repartição de Competências, será oportunamente apresentado ao aluno.

Considerando o sistema de repartição de competências entre os

entes federativos, assinale a opção correta. a) Compete privativamente à União legislar sobre direito tributário,

financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. Alternativa incorreta: a competência para legislar sobre esses

assuntos é concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal (Art. 24, I, CRFB/88).

b) No exercício de sua autonomia político-administrativa, cabe aos municípios criar, organizar e suprimir distritos, independentemente de qualquer disciplina legal, de âmbito estadual, sobre o tema.

Alternativa incorreta: como componente de um Estado-membro, o município só poderá criar, organizar ou suprimir distritos se estiver adequado

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às exigências legais do respectivo Estado-membro (Art. 30, IV, CRFB/88). A autonomia que o Estado-membro possui em razão do pacto federativo inclui a legislação para controle da atuação dos municípios integrantes da sua esfera de competências. Sobre o assunto, José Afonso da Silva explica que o Estado, embora aparecendo único nas relações internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exercício de capacidade normativa sobre matérias reservadas à sua competência (SILVA, 2009, p. 101).

c) É da responsabilidade da União organizar e manter o Poder

Judiciário, o MP e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. Alternativa CORRETA: A organização e manutenção do Poder

Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública em Territórios e no Distrito Federal incumbe à União (Art. 21, XIII, CRFB/88). Deve-se estar atento ao texto da assertiva, que em análise superficial pode conduzir a raciocínio equivocado.

d) Aos estados e municípios cabe exercer os poderes enumerados no texto constitucional, restando à União a competência dita remanescente. Alternativa incorreta: À União cabe exercer os poderes enumerados no texto constitucional, sendo a competência remanescente dos Estados-membros (Art. 25, §1º), uma vez que os municípios também possuem enumeração de suas competências no texto constitucional (Art. 30, CRFB/88).

3) Princípio da Separação de Poderes: encontra fundamento na especialização funcional, necessária ao governo do Estado e exercida mediante a divisão de funções, por meio da qual cada órgão exerce sua parcela de poder.

Ao Poder legislativo incumbe a função típica de edição das leis (em sentido amplo) e de fiscalização do Poder Executivo, enquanto que lhe é função atípica a executiva e a jurisdicional para o exercício de suas atribuições.

Ao Poder Executivo cabe a função típica de gerência da coisa pública, com a prática dos atos necessários, além das funções atípicas de legislar e julgar para o bom exercício de suas atribuições.

Por fim, ao Poder Judiciário cabe a função típica de julgar, aplicando a norma geral, abstrata e impessoal ao caso concreto, lhe sendo função atípica a legislativa e a executiva, também no interesse de suas atribuições.

4) Princípio Democrático: resguarda uma democracia que represente os interesses de seu povo, vedada qualquer discriminação negativa ou conduta tendente a suprimir direitos ou princípios fundamentais, devendo ser interpretada no conceito em que posta pelo constituinte originário (art. 1º), isto é, em conjunto com os conceitos de soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana e pluralismo político.

Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º), mais que meras finalidades do Estado, constituem instrumentos que

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penetram no sentido interpretativo dos princípios fundamentais para lhes forçar a eficácia material e evitar que os mesmos fiquem apenas dotados de eficácia formal. Tais objetivos devem ser perseguidos pelo legislador e aplicador do Direito, pois devem ser traduzidos em realidade na sociedade brasileira.

4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Revela-se intensa a preocupação do constituinte brasileiro com o resguardo dos direitos e das garantias fundamentais. Embora o Título II da CRFB/88 expressamente disponha acerca dos direitos e garantias fundamentais, verdade é que os mesmos encontram-se dispersos por todo o texto constitucional, como será apresentado.

4.1. GERAÇÕES DE DIREITOS

Historicamente, os direitos fundamentais podem ser agrupados, por

mera finalidade acadêmica, em gerações (ou dimensões). Resumidamente: a) Direitos de 1ª dimensão: representam a afirmação dos direitos

de liberdade, ou seja, “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado” (BOBBIO, 2004, p. 52). Com o afastamento da atuação estatal e concessão de ampla liberdade de atuação aos particulares, as classes detentoras de maior poderio econômico dele se valeram para, com base no direito à propriedade, estabelecerem verdadeiro domínio sobre as classes hipossuficientes, excluindo-as socialmente e em escalas cada vez maiores.

b) Direitos de 2ª dimensão: com um Estado extremamente liberalista, emergiu a necessidade de trazer a atuação estatal novamente à tona, de modo a restringir tais liberdades, com vista à prestação de garantias mínimas de existência digna à todos do povo, sem discriminações. A Constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, marcam a transição para a denominada segunda dimensão de direitos, na qual os direitos sociais assumem o papel de destaque. A atuação estatal é chamada a voltar, a restringir a atuação dos particulares para conferir-lhes segurança social, momento em que a igualdade e o bem-comum são postos no ápice dos objetivos a serem alcançados pelo Estado.

c) Direitos de 3ª dimensão: Os direitos de terceira dimensão

tutelam a humanidade como um todo. Fala-se, por primeira vez, da tutela

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aos direitos transindividuais, ou seja, aqueles que ultrapassam a esfera individual da pessoa, consubstanciando-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (ALARCON, 2004, p. 81). Os direitos de solidariedade (ou fraternidade) formam o conjunto de elementos que propiciaram a elevação da dignidade humana a princípio-matriz da Constituição Federal e, por conseguinte, de todo ordenamento jurídico. A terceira dimensão de direitos viabiliza o engajamento do princípio da dignidade humana no interior de cada direito e garantia fundamental conferido à pessoa humana, tendo absoluta guarida nos modernos textos constitucionais, tal como consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

d) Direitos de 4ª dimensão: com a evolução da engenharia genética surge a necessidade de discussão e proteção do patrimônio genético humano, no que se consubstancia uma quarta dimensão de direitos.

4.2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS

É necessário diferenciar direitos de garantias fundamentais. Para tanto, seguindo a melhor doutrina, cumpre distinguir a natureza do conteúdo da norma constitucional e não a redação empregada pelo constituinte. Analisando-se o conteúdo da norma pode-se obter um cunho declaratório, caso em que estar-se-á diante de direito, ou cunho assecuratório, caso em que estar-se-á diante de uma garantia. Por exemplo, quando o inciso XX, do artigo 5º da CRFB/88 dispõe que ninguém poderá ser compelido a associarse ou a permanecer associado, está declarando um direito a todos inerente. Já o inciso V, do mesmo artigo, ao dispor que as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado, ao mesmo tempo em que declara um direito, isto é, o da indissolubilidade das associações, garante o mesmo ao assegurar que só haverá dissolução de associações após o trânsito em julgado de decisão judicial. O dispositivo apresenta, pois, nítido conteúdo jurídico declaratório na primeira parte (direito fundamental), e assecuratório ou instrumental (garantia fundamental) na segunda.

4.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O que confere o status de fundamental a um direito não é sua posição metodológica no texto constitucional, mas suas características. Segundo Luiz Alberto D. Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, as características dos direitos fundamentais são:

1) Historicidade: os direitos fundamentais estão em constante evolução histórica, sendo sua origem encontrada no Cristianismo;

2) Universalidade: os direitos fundamentais não se destinam

apenas a alguns, mas a todas as pessoas humanas;

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3) Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos, isto é, podem colidir em situações concretas, caso em que um será limitado para incidência de outro em maior intensidade. Para solução sobre qual direito deve prevalecer deve-se aplicar a regra da máxima observância dos direitos fundamentais, compatibilizada com sua mínima restrição.

4) Concorrência: os direitos fundamentais podem coexistir, isto é, podem ser manifestados conjuntamente.

5) Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais não são passíveis de renúncia por parte de seus titulares. Saliente-se que nada impede que uma pessoa deixe de exercer determinado direito temporariamente, mais isto não implica (e nem poderia) em renúncia ao mesmo.

A expressão “direitos fundamentais” é gênero, da qual são espécies tratadas no Título II da CRFB/88:

a) direitos e deveres individuais e coletivos (cap. I); b) direitos sociais (cap. II); c) nacionalidade (cap. III); d) direitos políticos (cap. IV); e) partidos políticos (cap. V).

4.4. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

As declarações de direitos e deveres individuais sempre estiveram presentes nas Constituições brasileiras, mas é na Constituição Federal de 1988 que eles encontram maior guarida e amplitude. A maior concentração dos direitos e deveres individuais e coletivos consta do artigo 5º, cujo rol é exemplificativo e por sobre o qual recomenda-se atenta leitura.

São princípios, constantes do artigo 5º da CRFB/88, dentre inúmeros outros:

a) princípio da igualdade: a igualdade assegurada pela Constituição Federal de 1988 é tanto a formal quanto a material, isto é, garante-se a igualdade no Estado brasileiro perante a lei mas também garante-se a igualdade na realidade social das pessoas. Decorre do princípio da igualdade, a impossibilidade de discriminações negativas das pessoas, porém há possibilidade de discriminá-las positivamente. Enquanto a discriminação negativa tem efeito pejorativo, a afirmativa visa incluir, trazendo grupos sociais menos favorecidos para as mesmas condições

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sociais dos demais grupos. As discriminações positivas manifestam-se por meios de ações afirmativas, dentre as quais pode-se destacar a política de cotas para negros, o programa bolsa-família e a própria lei Maria da Penha, que visa favorecer a mulher para destituir a histórica posição de fragilidade suportada pela mesma em relação ao homem. O princípio da igualdade destina-se a todos, inclusive e especialmente ao legislador, que deve estar atento ao desejo constitucional de igualdade material entre as pessoas.

b) princípio da legalidade: se para o particular vige o mandamento: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, para a Administração Pública ocorre o inverso, isto é, a ela só é permitido fazer alguma coisa se houver autorização legal (art. 37, CRFB/88), sob pena de responsabilidade. A justificativa é clara, uma vez que os agentes administrativos atuam na gerência da coisa pública, logo não podem dela dispor da forma como bem entenderem. O princípio da legalidade tem vários desdobramentos, seja em matéria penal (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), tributária (sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça) etc.

Quanto aos diversos direitos e deveres fundamentais mencionados no rol do artigo 5º da CRFB/88, far-se-á sumária exposição de pontos que requerem maior atenção do candidato no momento da feitura do exame da Ordem dos Advogados do Brasil ou concursos públicos:

1) Direito à vida: garantir o direito à vida não é retirar a possibilidade de aplicação da pena de morte em situações ordinárias (já que admite-se a pena de morte em caso de guerra declarada), proibir o aborto (excetuadas as autorizações legais) ou punir a instigação, o auxílio ou o induzimento ao suicídio, mais que isso, significa tutelar o sentido da existência humana em toda sua magnitude, significa prestar a assistência de que carecem as pessoas humanas nas mais variadas órbitas sociais, pois apenas desta maneira alcançar-se-ão os objetivos fundamentais de um verdadeiro Estado Democrático Social de Direito.

2) Proibição da tortura e de tratamentos desumanos e degradantes: tratamento degradante é o humilhante, que leva a vítima a agir contra sua vontade ou consciência; tratamento desumano tem objeto mais amplo, engloba o degradante e indica um sofrimento (físico ou mental) injustificável e em limites que extrapolam as condições humanas; tortura, por sua vez, é conduta que engloba os tratamentos degradantes e desumanos, esta sim possuindo conceituação legal, nos termos do artigo 1º, da Lei n.º 9.455/97:

Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,

causando-lhe sofrimento físico ou mental:

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a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com

emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

O prazo prescricional do crime de tortura é de 12 anos. Com esta

informação pretende-se fixar para o aluno que o crime de tortura não é imprescritível, tema recorrente no exame da OAB e concursos públicos.

3) Direito de escusa de consciência: é desdobramento do direito de crença religiosa e indica que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (art. 5º, VIII, CRFB/88).

4) Liberdade de crença religiosa: questão atual sobre a liberdade religiosa diz respeito a fixação de símbolos em repartições públicas, matéria discutida em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal de São Paulo, cujo julgamento em primeira instância foi pela improcedência da mesma. Sobre o tema, o Decreto n.º 7.037/2009 aprovou o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3, o qual dispunha como objetivo estratégico VI o respeito às diferentes crenças, liberdade de culto e garantia da laicidade do Estado, do qual era ação programática o desenvolvimento de mecanismos para impedir a ostentação de símbolos religiosos em estabelecimentos públicos da União. Mencionado dispositivo foi expressamente revogado pelo Decreto n.º 7.177/2010, portanto, atualmente nada impede a manutenção de símbolos religiosos em repartições públicas, ao contrário, já que se tem adotado entendimento de que os símbolos são reflexo cultural do país. O Conselho Nacional de Justiça também já se manifestou acerca do tema e se mostrou contrário à retirada dos símbolos. No entanto, o tema não é plenamente pacífico e pode sofrer alteração.

5) Direito de antena: é o direito a espaço gratuito em meios de comunicação para divulgação de idéias, projetos e opiniões, materializado pela propaganda eleitoral gratuita, veiculada pelos partidos políticos no rádio e televisão. Sua previsão consta do artigo 17, §3º, segunda parte, CRFB/88.

6) Direto de intimidade, privacidade, imagem e honra: o direito de privacidade abrange o direito de intimidade. Enquanto privacidade é entendida como a esfera de convívio afastada da sociedade em geral, mas mantida entre um grupo social restrito, como a família por exemplo, intimidade é a esfera individualizada da pessoa, na qual nem os próprios familiares podem penetrar. É designativo da intimidade, por exemplo, a opção sexual da pessoa. Os sigilos bancário e fiscal compõe a seara de

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privacidade da pessoa, consoante já apontou o Supremo Tribunal Federal, podendo ser relativizado perante o Poder Judiciário, Comissões Parlamentares de Inquérito ou perante o Ministério Público. O sigilo fiscal também é relativizado em detrimento das autoridades fazendárias, nos termos do artigo 198 do Código Tributário Nacional.

O direito à imagem engloba a imagem-retrato, caracterizada pela reprodução gráfica da pessoa, enquanto a imagem-atributo caracteriza o que a pessoa representa para a sociedade em relação a seriedade, confiabilidade, etc. Luiz A. D. Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior bem expõem que a imagem retrato é resguardada pelo inciso X, enquanto que a imagem atributo é tutelada pela inciso V, ambos do artigo 5º, da CRFB/88. Por fim, o direito à honra se liga diretamente à dignidade da pessoa humana e se desdobra em honra objetiva (decorrente do que a pessoa representa na sociedade em razão de sua conduta) e subjetiva (decorrente do que a pessoa representa em relação a si mesma).

7) Direito à inviolabilidade de domicílio: o candidato ao exame da OAB ou concursos públicos deve estar atento ao texto do artigo 5º, inciso XI, da CRFB/88, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Note-se que o dispositivo informa que em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, o domicílio pode ser violado durante o dia e também durante a noite, haja vista a possibilidade de fuga, no caso de flagrante delito, ou o risco para a vida, no caso de desastre ou para prestar socorro. Porém, em se tratando de determinação judicial só há que se falar em violação de domicílio durante o dia.

8) Direito à impenhorabilidade da pequena propriedade rural: importante ao aluno não confundir o conteúdo do artigo 5º, XXVI, com o artigo 185, I, ambos da CRFB/88. O tema foi objeto de questionamento no exame 2009.2 da OAB. O art. 5º, XXVI, estipula que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. Já o art. 185, I, estipula que são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra.

Portanto, quando o tema for impenhorabilidade da propriedade rural produtiva, é apenas a pequena propriedade que foi albergada pelo direito à impenhorabilidade, logo, perfeitamente possível a penhora da média e da grande propriedade. A pequena e a média propriedade não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária, salvo se seu proprietário possuir outra.

Os temas abaixo descritos exigem do candidato uma atenção especial, já que são fruto de constantes questionamentos:

1) Racismo. A prática do racismo é conduta imprescritível e

inafiançável, nos termos do artigo 5º, XLII da CRFB/88.

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Também é imprescritível e inafiançável a ação de grupos armados, sejam eles civis ou militares, quando tendentes a atuar contra a ordem constitucional e contra o Estado Democrático, nos termos do art. 5º, XLIV da CRFB/88.

2) Terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tortura e crimes hediondos. Não são suscetíveis de graça ou anistia, além de serem crimes inafiançáveis. Por estes crimes respondem os mandantes, os executores e os que poderiam evitá-los, mas se omitiram (art. 5º, XLIII). Notese que tais condutas não são imprescritíveis.

4.5. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

O rol do artigo 5º da Constituição Federal ainda apresenta os denominados remédios constitucionais, entendidos estes como garantias fundamentais, cuja finalidade é assegurar a observância de direitos fundamentais. Abaixo serão sumariamente expostos o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular.

HABEAS CORPUS

Dispõe o art. 5º, LXVIII: conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Sua origem remonta à Magna Carta de 1215. O habeas corpus destina-se a assegurar às pessoas seu direito de liberdade de locomoção e pode ser impetrado, inclusive, em face de particulares. Pode ser preventivo (ameaça de violência ou coação na liberdade) ou repressivo (para fazer cessar a restrição à liberdade).

O habeas corpus também pode ser utilizado para trancar ação penal ou inquérito policial sempre que lhes faltarem justa causa. Por exemplo, pode ser trancado via habeas corpus uma ação penal deflagradora de crime tributário quando a fiscalização encartada pela autoridade fazendária ainda está em curso, ou quando há ajuizamento de ação penal com descrição de conduta atípica.

É importante lembrar que punições disciplinares militares não são passíveis de habeas corpus, nos termos do artigo 142, §2º da CRFB/88. O habeas corpus é gratuito (art. 5º, LXXII) e não exige a assinatura de um advogado para ser impetrado.

Por derradeiro, recomenda-se ao aluno leitura dos dispositivos constitucionais que estipulam competência específica para impetração de HC quando as pessoas que são mencionados nos artigos 102, 105, 108, 109 e 114 da CRFB/88.

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MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é figura residual, cabível apenas se não for caso de habeas corpus e habeas data, nos termos do artigo 5º, LXIX da CRFB/88. Para sua impetração exige-se a existência de direito líquido e certo, além do responsável pela ilegalidade ser autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Diferentemente do habeas corpus, que pode ser impetrado em face de conduta praticada por particulares, o mandado de segurança só é cabível em face de atos praticados pelo Poder Público.

Mandado de segurança não comporta dilação probatória, haja vista exigência de direito líquido e certo, estando disciplinado, atualmente, pela Lei n.º 12.016/2009. Assim como o habeas corpus, o mandado de segurança pode ser preventivo (para evitar a lesão a direito líquido e certo) ou repressivo (para reparar a lesão).

Pode ainda o mandado de segurança ser individual (art. 5º, LXIX) ou coletivo (art. 5º, LXX), em nítida hipótese de legitimação extraordinária, isto é, alguém vai a juízo, em nome próprio, para defesa de direito alheio, sendo legitimados para impetração:

a) partido político com representação no Congresso Nacional; e b) organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Importante se atentar que há prazo de 120 dias para impetração do mandando de segurança, de natureza decadencial (que não se suspende nem se interrompe), contados da ciência da violação do direito, pelo interessado.

MANDADO DE INJUNÇÃO

O mandado de injunção, por não raro motivo, é apontado como a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão da via difusa. Ele é cabível sempre que a ausência de norma reguladora inviabilizar o exercício:

a) de direitos e liberdades constitucionais; b) de prerrogativas inerentes à nacionalidade; c) de prerrogativas inerentes à soberania; d) de prerrogativas inerentes à cidadania. Fica claro, portanto, que o objeto do mandado de injunção é mais

restrito que o objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, já que apenas o conteúdo explicitado pelo constituinte poderá ser alvo da impetração de mandado de injunção.

A competência para processo e julgamento do mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”, CRFB/88) ou do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “h”, CRFB/88), a depender de quem parte a conduta omissiva.

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A competência será do STF quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição:

1) do Presidente da República; 2) do Congresso Nacional; 3) da Câmara dos Deputados; 4) do Senado Federal; 5) das Mesas de uma dessas Casas Legislativas; 6) do Tribunal de Contas da União; 7) de um dos Tribunais Superiores; 8) do próprio Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, será do STJ a competência quando a elaboração da

norma regulamentadora for atribuição:

1) de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal; e

2) dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

Por analogia à possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo, admite-se a impetração de mandado de injunção coletivo, cujo rol de legitimados é o mesmo do mandado de segurança, qual seja:

a) partido político com representação no Congresso Nacional; e b) organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

No pólo ativo do mandado de injunção pode estar todo aquele que se encontre impedido de exercer direitos ou liberdades constitucionais, bem como qualquer prerrogativa inerente à nacionalidade, soberania ou cidadania. Já no pólo passivo estará aquele que deveria ter integrado a norma constitucional e não o fez, por exemplo, o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o Tribunal de Contas da União etc.

Proferida decisão pela procedência do mandado de injunção, surgem várias correntes indicando os possíveis efeitos por ela produzidos. Pedro Lenza aponta que o Supremo Tribunal Federal consagrou a teoria concretista geral, isto é, até que o legislador não atue, vige com efeito erga omnes a decisão proferida pelo STF no caso concreto. Em outras palavras, julgado procedente o mandado de injunção, será dada ciência àquele que deve legislar, nos mesmos termos em que ocorre com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, ou será fixado prazo de 30 dias se tratar-se de autoridade administrativa. No caso de ciência àquele

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competente para legislar, enquanto não o fizer, vige com efeito geral a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a qual assegura o direito pretendido e impede o não-exercício de direitos em razão da inércia do Poder Público.

HABEAS DATA

O habeas data destina-se a garantia do direito de informação sobre a própria pessoa. Informação esta constante de bancos de dados públicos ou de caráter público. Assim, o habeas data pode ser impetrado em face de autoridade pública ou em face de autoridade privada inserida na administração de banco de dados que possua caráter público, como ocorre nos cadastros do SPC e SERASA.

Com o habeas data pretende-se o acesso, a retificação ou a complementação de informações constantes em bancos de dados públicos ou de caráter público, desde que tenha havido anterior recusa da autoridade por eles responsável. Portanto, só há interesse de agir para impetração de habeas data se a petição inicial do mesmo acompanhar prova da recusa de acesso, retificação ou complementação de informações ou, ainda, da omissão da autoridade após a solicitação.

AÇÃO POPULAR

O conteúdo do artigo 5º, LXXIII, da CRFB/88 deve ser fixado pelo aluno, já que é frequentemente objeto de indagações, a começar pela legitimidade para propositura da ação popular, que é reservada ao cidadão brasileiro. O objetivo da ação popular é anular ato lesivo ao:

a) patrimônio público; b) moralidade administrativa; c) meio ambiente; d) patrimônio histórico; e) patrimônio cultural.

O cidadão que ingressa com ação popular está isento de custas processuais e de honorários de sucumbência, salvo se estiver atuando de má-fé.

Por meio da ação popular assegura-se aos cidadãos a interferência direta na coisa pública, em nítido exercício direto do poder (art. 1º, parágrafo único, CRFB/88).

Ajuizada ação popular, qualquer cidadão pode ingressar no feito como assistente ou litisconsorte. Se o autor desistir da ação, qualquer cidadão pode dar prosseguimento ao processo, assim como o Ministério Público. No caso de sentença improcedente em razão de ausência ou insuficiência de provas, qualquer cidadão pode ajuizar nova ação popular para rediscutir a matéria, desde que esteja de posse de novas provas, naturalmente.

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4.6. DIREITOS SOCIAIS

Findo o Capítulo I, do Título II da CRFB/88, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, o Capítulo II aborda os direitos sociais nos artigos 6º a 11.

Como já salientado, os direitos sociais são os típicos direitos de 2ª dimensão, isto é, aqueles que reclamam do Estado uma maior intervenção na defesa dos interesses da sociedade e redução das desigualdades sociais. Os direitos sociais também podem ser agrupados em individuais e coletivos, sendo a subdivisão dos mesmos fornecida pelo caput do artigo 6º, segundo o qual são direitos sociais: a) educação; b) saúde; c) alimentação (incluído no caput do artigo 6º pela Emenda Constitucional n.º 64/2010); d) trabalho; e) moradia; f) lazer; g) segurança; h) previdência social; i) proteção à maternidade e à infância; e j) assistência aos desamparados.

É importante estar atento à recente inclusão da alimentação como direito social, nos termos da modificação operada pela Emenda Constitucional n.º 64/2010.

O rol do artigo 7º equipara trabalhadores urbanos e rurais e lhes assegura, dentre outros direitos que visem a melhoria de sua condição social: a) a proteção do emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, assegurada indenização compensatória; b) seguro-desemprego; c) FGTS; d) salário mínimo; e) irredutibilidade salarial, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho; f) 13º salário; dentre outros. A leitura e o estudo deste artigo recomenda-se seja feita com o módulo de direito do trabalho, o que permitirá ao candidato o estudo completo dos temas, assim como os artigos 8º a 11, que tratam dos direitos sociais coletivos.

4.7. NACIONALIDADE

Superado o capítulo que trata dos direitos sociais, o Capítulo III, do Título II da CRFB/88 trata do tema nacionalidade, o qual é frequente objeto de questionamento em exames públicos, especialmente por conter diversas peculiaridades.

Diversos documentos internacionais preocuparam-se em garantir a todos o direito à uma nacionalidade, visando evitar a figura do apátrida. Apátrida (ou heimatlo) é aquele que não tem nacionalidade reconhecida por nenhum Estado. No Brasil, um apátrida pode obter a nacionalidade brasileira por naturalização, desde que atendidos os requisitos.

A nacionalidade dividi-se em originária (ou primária) e adquirida (ou secundária). Nacionalidade originária é aquela adquirida com o nascimento,

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decorrente de vontade unilateral do Estado. Já a nacionalidade adquirida é a decorrente de manifestação de vontade da pessoa e do Estado.

Quanto a nacionalidade originária, dois são os critérios para sua atribuição por parte do Estado:

a) ius soli ou critério da territorialidade; b) ius sanguinis ou critério sanguíneo, de ascendência.

No Brasil, o critério utilizado para aquisição da nacionalidade é o

territorial mitigado (ou temperado). Territorial, pois adota-se o critério ius soli de forma preponderante e, mitigado (ou temperado), por albergar traços do critério ius sanguinis.

O artigo 12 da CRFB/88 deve ser lido com muita atenção pelo candidato. Consta do inciso I de mencionado artigo as hipóteses de aquisição de nacionalidade originária. Assim, são brasileiros natos: Art. 12, I, “a”: os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. O critério adotado é o ius soli ou da territorialidade. Dispõe o enunciado que será brasileiro todo aquele que nascer no território brasileiro, ainda que de pais estrangeiros, salvo se estes estiverem a serviço de seu país. Serviço este que deve ser público, em sentido amplo.

Art. 12, I, “b”: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. O critério adotado é o ius sanguinis condicionado. É brasileiro nato o nascido no estrangeiro, mas filho de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer destes esteja a serviço do Brasil. Serviço este, repita-se, de natureza pública em sentido amplo, inclusive o exercido em organização internacional da qual o Brasil faça parte.

Art. 12, I, “c”: os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Critério ius sanguinis condicionado, em ambas as hipóteses. Na primeira parte do enunciado a condição é o registro em repartição pública brasileira competente, já na segunda parte do enunciado a condição é a opção pela nacionalidade brasileira e residência no país. É brasileiro nato, portanto, aquele nascido de pai ou mãe brasileira, desde que registrado em repartição brasileira competente ou que venha a residir no Brasil e opte, a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Esta última hipótese é também chamada de nacionalidade potestativa, já que depende exclusivamente da vontade da pessoa, constituindo direito público subjetivo da mesma.

Por sua vez, o inciso II, do artigo 12 da CRFB/88 elenca as hipóteses de nacionalidade adquirida, isto é, elenca as hipóteses em que uma pessoa pode se tornar, atendidos os requisitos, brasileiro naturalizado. Assim, são brasileiros naturalizados:

Art. 12, II, “a”: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Trata-se de delegação ao legislador ordinário da incumbência de elencar hipóteses e requisitos para obtenção da naturalização brasileira. Trata-se de norma de

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eficácia limitada, cuja regulamentação ocorreu por meio da Lei n.º 6.815/80. Porém, não só ao trato da legislação ordinária se restringem as hipóteses de naturalização, uma vez que a própria Constituição estipulou, consoante alínea “a” do inciso II, que adquire a nacionalidade brasileira o originário de país de língua portuguesa que resida por um ano ininterrupto no Brasil e que possua idoneidade moral.

Art. 12, II, “b”: os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Inobstante ter atribuído ao legislador infraconstitucional a incumbência de legislar sobre as hipóteses e requisitos para obtenção da nacionalidade brasileira, o próprio constituinte tratou da hipótese mencionada na segunda parte da alínea “b” do inciso II, do artigo 12, e de outra, mencionada na alínea “b”, do mesmo dispositivo. Segundo a citada alínea, podem requerer a nacionalidade brasileira, o estrangeiro de qualquer nacionalidade, residente no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal. A hipótese prevista nesta alínea é chamada de naturalização extraordinária. A competência para tramitação do procedimento de naturalização é administrativa e não judicial. O processo administrativo corre perante o Ministério da Justiça e não é vinculado, isto é, não confere ao estrangeiro que preencha os requisitos o direito público subjetivo de exigir a concessão da nacionalidade brasileira. Isso ocorre porque a concessão da nacionalidade é ato atinente a soberania do Estado, sendo, portanto, discricionário.

É importante não confundir as hipóteses de naturalização (nacionalidade adquirida) com a hipótese mencionada na última parte do artigo 12, Inciso I, alínea “c” (nacionalidade originária), pois na última há um direito público subjetivo ao titular do direito, uma vez que se trata de forma originária de aquisição da nacionalidade, ao contrário das hipóteses de concessão da nacionalidade a estrangeiros, como as duas hipóteses do inciso II do artigo 12 e as demais previstas na Lei n.º 6.815/80. Enquanto a hipótese do art. 12, I, “c” é vinculada, as hipóteses do art. 12, II e Lei n.º 6.815/80 são discricionárias.

PORTUGUÊS EQUIPARADO

O português equiparado não é brasileiro naturalizado. A hipótese de naturalização é diversa da equiparação, prevista no art. 12, §1º da CRFB/88. O português pode optar pela naturalização (hipótese do art. 12, I, “a”, CRFB/88) ou pela equiparação, caso em que continua sendo cidadão português, mas equiparado ao brasileiro naturalizado, nos termos do art. 12, §1º da CRFB/88. Há uma condicionante para equiparação do português ao brasileiro naturalizado que é reciprocidade em favor dos brasileiros, em Portugal. A hipótese do artigo 12, §1º é chamada de quase-nacionalidade e a reciprocidade em favor dos brasileiros exigida pelo dispositivo existe e é assegurada pelo Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa.

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É certo que existem distinções entre brasileiros natos e naturalizados, sendo importante ao candidato ao exame da OAB e concursos públicos estar atento às diferenças.

O parágrafo segundo do artigo 12 da CRFB/88 estipula que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Trata-se, portanto, de reserva constitucional à distinção, isto é, apenas a Constituição pode trazer hipóteses de discriminação entre brasileiros natos e naturalizados. Assim, qualquer hipótese legal que discrimine um e outro será inconstitucional.

Seqüencialmente, o parágrafo terceiro do artigo 12 estipula que são cargos privativos de brasileiros natos:

1) de Presidente da República; 2) de Vice-Presidente da República; 3) de Presidente da Câmara dos Deputados; 4) de Presidente do Senado Federal; 5) de Ministro do Supremo Tribunal Federal; 6) da carreira diplomática; 7) de oficial das Forças Armadas; 8) de Ministro de Estado da Defesa.

Há que se mencionar que existem outras hipóteses de distinção entre brasileiros natos e naturalizados, como as previstas no art. 5º, LI (extradição do naturalizado); art. 89, VII (composição do Conselho da República apenas para brasileiros natos); e art. 222 (direito de propriedade privativo de brasileiro nato, ou naturalizado há mais de 10 anos), todos da Constituição Federal de 1988.

Fechando o artigo 12, seu parágrafo quarto trata das hipóteses de perda da nacionalidade. Segundo o inciso I do mencionado parágrafo, apenas o brasileiro naturalizado pode perder a nacionalidade se for condenado por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Já o inciso II, do mencionado parágrafo quarto, dispõe que perderá a nacionalidade brasileira (seja o brasileiro nato ou naturalizado) aquele que adquirir outra, exceto: 1) se houver reconhecimento da nacionalidade originária, por outro país; 2) se a naturalização for imposta para que o brasileiro possa permanecer no Estado estrangeiro ou para que possa exercer direitos civis.

Na segunda hipótese, o brasileiro (nato ou naturalizado) que perdeu a nacionalidade brasileira só poderá readquiri-la mediante regular processo de naturalização.

O artigo 13 encerra o Capítulo Constitucional que dispõe sobre a nacionalidade e deve ser memorizado pelo candidato. Ele dispõe que a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil, o que retira dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a possibilidade de instituir um idioma oficial diverso no âmbito de seus territórios, já que tal disposição decorre da soberania nacional, enquanto que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem apenas autonomia.

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Questão diversa diz respeito aos símbolos, pois o parágrafo primeiro do mencionado artigo dispõe que são símbolos do Brasil: a bandeira, o hino, as armas e o selo nacional, mas que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

4.8. DIREITOS POLÍTICOS

A CRFB/88, após tratar da nacionalidade, isto é, do vínculo da pessoa com o Estado brasileiro, inicia o tratamento dos direitos políticos, típicos direitos de cidadania, conceituada esta como o vínculo político exercido com exclusividade pelo nacional na gestão da coisa pública.

O Capítulo IV, do Título II, inicia-se com o artigo 14, segundo o qual a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos […]. Os termos utilizados no caput do dispositivo exigem conhecimento preciso pelo candidato.

Sufrágio tem aspecto dúplice, indica o direito de votar e o direito de ser votado. Mas não apenas. Indica também um dever, não o dever de votar, mas o dever de participar da coisa pública, pois há que se lembrar que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição (Art. 1º, parágrafo único, CRFB/88).

No Brasil, segundo a CRFB/88, o sufrágio é universal, isto é, concedido a todos, de modo a evitar a concentração de poder por determinadas classes sociais. Assim, o voto da cada cidadão possui idêntico valor, contribuindo todos de forma igualitária para eleição dos representantes do povo ou para atuação direta (por plebiscito ou referendo).

O exercício do direito-dever de votar é direito, isto é, a eleição ocorre mediante somatória de votos, seja pelo sistema proporcional, seja pelo sistema majoritário, não havendo participação de colégios recursais, por exemplo, tal como ocorre nos Estados Unidos. Por fim, dispõe o caput do artigo 14 que o voto é secreto, cuja finalidade é conferir efetividade à liberdade de escolha do cidadão

Segundo artigo 14, são formas de exercício da soberania popular:

a) plebiscito; b) referendo; c) iniciativa popular.

Plebiscito é a consulta prévia aos cidadãos, que podem aprovar ou denegar a prática de determinado ato pela autoridade que atua em sua representação.

Referendo é a consulta posterior aos cidadãos, que podem ratificar ou rejeitar o ato que já foi praticado pela autoridade que atua em sua representação.

O plebiscito e o referendo são formas de exercício direito do poder, pelo povo. Mas a soberania popular também é exercida pela iniciativa popular, que nada mais é do que a possibilidade do povo encaminhar projeto de lei à Câmara dos Deputados (órgão de representação do povo no Congresso Nacional).

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O plebiscito, referendo e iniciativa popular possuem regulamentação

através da Lei n.º 9.709/98, cuja leitura é recomendada aos candidatos.

4.8.1. CAPACIDADE ELEITORAL

A capacidade eleitoral divide-se em ativa e passiva. A capacidade eleitoral ativa manifesta-se quando o cidadão elege seus representantes. Para poder elegê-los, no entanto, deve preencher alguns requisitos, os quais não devem ser confundidos como forma de restrição ao sufrágio, que é universal.

A presença de tais requisitos de forma visa apenas conferir lisura ao procedimento eleitoral, em nada se referindo à discriminação por “classes” para o exercício do direito do voto.

O ato que permite ao nacional votar é o alistamento, obrigatório para os maiores de dezoito anos e facultativo para os analfabetos, para os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Não podem se alistar como eleitores: a) os estrangeiros; b) os conscritos, durante o período do serviço militar obrigatório.

Por sua vez, a capacidade eleitoral passiva consiste no direito do cidadão ser votado e, assim, representar o povo brasileiro. Os requisitos para elegibilidade estão descritos no art. 14, §3º, da CRFB/88 e são os seguintes:

1) possuir nacionalidade brasileira; 2) estar em pleno exercício dos direitos políticos; 3) possuir alistamento eleitoral; 4) possuir domicílio eleitoral na circunscrição para a qual pretende ocupar o

cargo eletivo; 5) filiação partidária; 6) a idade mínima de:

35 anos Presidente da República; Vice- Presidente daRepública; Senador.

30 anos Governador de Estado e do Distrito Federal;

Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal.

21 anos Deputado Federal; Deputado Estadual ou Distrital; Prefeito; Vice- Prefeito; Juiz de

paz.

18 anos Vereador

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Para o exercício da capacidade eleitoral passiva não podem estar presentes as inelegibilidades, que podem ser absolutas ou relativas.

Inelegibilidade absoluta é aquela que impede que a pessoa se candidate a qualquer cargo eletivo, como é o caso dos inalistáveis (estrangeiros e conscritos durante o serviço militar obrigatório) e dos analfabetos (art. 14, §4º, CRFB/88);

Já a inelegibilidade relativa é a impossibilidade de concorrer a determinado(s) cargo(s) eletivo(s) decorrente:

a) de motivos funcionais; b) de parentesco; c) do exercício da atividade militar. d) de motivos legais.

INELEGIBILIDADE FUNCIONAL

A inelegibilidade funcional decorre da necessidade de alternância no poder, daí a possibilidade do Chefe do Poder Executivo poder se reeleger por, no máximo, um período subseqüente (art. 14, §5º). Ainda acerca da inelegibilidade funcional, dispõe o §6º do art. 14 que para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Importante salientar que a renúncia até 6 meses antes do pleito deve ser operada apenas para aqueles que pretendam concorrer a outros cargos. Portanto, se os agentes políticos mencionados no citado §6º desejarem concorrer à reeleição não há que se falar em renúncia. INELEGIBILIDADE REFLEXA (OU POR PARENTESCO)

O art. 14, §7º da CRFB/88 dispõe que são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. O objetivo do dispositivo é a moralidade administrativa, evitando que parentes do agente político no exercício do poder sejam eleitos em razão da relação mantida com o mesmo.

INELEGIBILIDADE DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE MILITAR

Dispõe o art. 14, §8º da Constituição que o militar poderá fazer uso

de sua capacidade eleitoral passiva desde que: a) se afaste da atividade militar, quando contar com menos de 10 anos de

serviço;

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b) se contar com mais de 10 anos de serviço, que seja agregado pela autoridade superior, caso em que, se eleito, passará automaticamente para a inatividade no ato da diplomação.

INELEGIBILIDADE LEGAL

Por fim, o constituinte possibilitou ao legislador infraconstitucional a criação de outras hipóteses de inelegibilidades com a finalidade de proteger a probidade e a moralidade administrativa (art. 14, §9º), desde que as faça por meio de lei complementar. Essa lei complementar existe, é a Lei Complementar n.º 64/90, com a recente alteração operacionalizada pela Lei Complementar n.º 135/2010 (popularmente chamada de Lei da “ficha limpa”), cuja leitura é altamente recomendada.

4.8.2. PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

O capítulo que trata dos direitos políticos estipula no artigo 15,

hipóteses de perda (caráter definitivo) e de suspensão (caráter temporário) dos direitos políticos, quais sejam:

1) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (perda dos direitos políticos); 2) incapacidade civil absoluta (perda dos direitos políticos); 3) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus

efeitos (suspensão dos direitos políticos); 4) recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa,

nos termos do art. 5º, VIII (suspensão dos direitos políticos); 5) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (suspensão dos direitos políticos).

4.8.3. PRINCÍPIO DA ANUALIDADE

Por derradeiro, o artigo 16 traz um importante princípio, o da anualidade, segundo o qual as leis eleitorais entram em vigor da data de sua publicação, mas não se aplicam às eleições que ocorram até um ano da data de sua vigência. Novamente, como se vê, a finalidade do constituinte foi conferir lisura ao processo eleitoral.

4.9. PARTIDOS POLÍTICOS

O último capítulo do Título II da CRFB/88, trata dos partidos políticos. O artigo 17 conferiu ampla liberdade aos partidos políticos, o que decorre da necessidade de garantia do regime democrático. Os partidos políticos deverão ter caráter nacional, não poderão receber recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros e nem a estes serem subordinados. Segundo estipula a Constituição Federal, vige no Brasil o sistema pluripartidarista, isto é, não há limitação quanto ao número de partidos políticos existentes no país, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, que adota o sistema bipartidarista (existência de apenas

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dois partidos políticos), e de Estados que adotam o unipartidarismo (existência de apenas um partido político).

Em se tratando de partidos políticos, a intervenção do Estado deve ser mínima (art. 17, §1º), sendo a eles assegurado o direito de antena (art. 17, §3º), vedada a organização paramilitar (art. 17, §4º) e assegurada imunidade tributária sobre patrimônio, renda ou serviços dos mesmos, inclusive suas fundações (art. 150, VI, “c”, CRFB/88).

Ponto peculiar dos partidos políticos diz respeito ao registro dos mesmos, que deve ser realizado primeiramente, na forma da lei civil e, após, com o registro de seus respectivos estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. A natureza jurídica do partido político é de pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 1º, da Lei n.º 9.096/95.

4.10. SISTEMAS ELEITORAIS

É por meio das eleições que o povo legitimamente escolhe seus representantes para a gestão da coisa pública. A eleição, assim, ocorre mediante o voto direto, secreto e com valor igual para todos, podendo operar-se pelo sistema majoritário, pelo sistema proporcional, ou, ainda, pelo sistema misto, que nada mais é do que uma mescla entre os dois primeiros. SISTEMA MAJORITÁRIO

Pelo sistema majoritário, será eleito o candidato que obtiver o maior número de votos, pura e simplesmente. Essa maioria, no entanto, pode ser simples ou absoluta.

Quando o sistema majoritário adota a maioria simples, basta que o primeiro colocado obtenha ao menos um voto a mais que o segundo e estará eleito. No Brasil, a regra do sistema majoritário, por maioria simples, aplica-se para eleição no Senado Federal e para eleição dos Prefeitos Municipais, em municípios com população inferior a 200.000 (duzentos mil) habitantes.

Quando, entretanto, o sistema majoritário adota a maioria absoluta, será considerado eleito o candidato que alcançar a maioria dos votos, considerada esta como o primeiro número inteiro superior ao da metade dos votos válidos, não computados os brancos e os nulos. Caso nenhum candidato alcance tal votação, nova eleição será realizada, nesse caso, apenas com os dois candidatos mais votados. Por ocasião da segunda eleição, passa a valer a sistemática de maioria simples, reputando-se eleito o candidato que, dentre os dois, obtiver o maior número de votos.

Vejam-se os exemplos: a) sistema majoritário, por maioria simples: Total de votos válidos = 100 votos Candidato “A” = 42 votos Candidato “B” = 41 votos Candidato “C” = 17 votos

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Neste caso, estaria eleito o candidato “A”, que obteve 42 votos

válidos, pouco importando que não foi atingida a maioria absoluta de votos. b) a) sistema majoritário, por maioria absoluta:

Total de votos válidos = 100 votos

Candidato “A” = 42 votos

Candidato “B” = 41 votos

Candidato “C” = 17 votos

Neste caso, como não foi atingida a maioria absoluta, isto é, como nenhum candidato obteve 51 votos, far-se-á 2º turno. Para as novas eleições que ocorrerão em 2º turno, serão candidatos apenas “A” e “B”, que foram os dois primeiros colocados (art. 77, §3º, CRFB/88), considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria simples dos votos válidos.

SISTEMA PROPORCIONAL

Pelo sistema proporcional, privilegia-se partido político, em detrimento da pura votação candidato, como ocorre no sistema majoritário. proporcional é necessário obter:

a votação obtida pelo em razão de um único Para cálculo do sistema

a) o quociente eleitoral: que é a soma dos votos válidos dividido pelo número de vagas disponíveis na Casa Legislativa; b) o quociente partidário: que é a soma dos votos de cada partido divido pelo quociente eleitoral; c) restos: após a realização das operações mencionadas, caso haja a remanescência de lugares, adota-se o método da maior média (artigo 109, Código Eleitoral), isto é, soma-se 1 (um) lugar aos que foram obtidos pelo partido, depois, divide-se o número de votos de cada partido pelo resultado da soma anterior. A operação deve ser repetida tantas vezes quantas necessárias ao preenchimento das cadeiras remanescentes. Veja-se o exemplo:

Total de votos: 1.000 Total de vagas: 10

Partido “A”: 420 votos

Partido “B”: 410 votos Partido “C”: 170 votos

Primeiramente, para se obter o quociente eleitoral, deve-se dividir o

total de votos (1.000) pelo total de vagas (10), cujo resultado é 100. Este é o quociente eleitoral.

Após, para se obter o quociente partidário, deve-se dividir o total de votos de cada partido pelo quociente eleitoral (100), e não se deve considerar os restos, obtidos nas operações:

Partido “A”: 420 / 100 = 4 vagas (resto = 2) Partido “B”: 410 / 100 = 4 vagas (resto = 1) Partido “C”: 170 / 100 = 1 vaga (resto = 7)

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Como se vê, uma vaga ainda remanesce. Neste caso, deve-se aplicar a regra de distribuição dos restos. Primeiramente, deve-se somar 1 (um) ao número de vagas obtido por cada partido:

Partido “A”: 4 + 1 = 5

Partido “B”: 4 + 1 = 5

Partido “C”: 1 + 1 = 2

Por fim, divide-se o número de votos obtido por cada partido pelo

número obtido pela soma anterior:

Partido “A”: 420 / 5 = 84 Partido “B”: 410 / 5 = 82

Partido “C”: 170 / 2 = 85

Portanto, a vaga que restava será ocupada pelo partido “C”, que

obteve a maior média entre os demais. Desta forma, verifica-se ao final da distribuição das vagas:

Partido “A”: obteve 4 vagas

Partido “B”: obteve 4 vagas

Partido “C”: obteve 2 vagas

No exemplo mencionado todos os partidos obtiveram quociente eleitoral (100), isto é, nenhum deles obteve votação inferior a 100. Caso isso tivesse ocorrido, o partido que não tivesse conseguido obter o quociente eleitoral ficaria excluído da distribuição dos restos.

Portanto, só há que se falar na distribuição das vagas remanescentes entre os partidos que atingirem a votação mínima estabelecida (o quociente eleitoral).

No Brasil, o sistema proporcional de votação é utilizado para eleição dos Deputados Federais, dos Deputados Estaduais e dos Vereadores Municipais.

5. DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

O Título III da CRFB/88 possui 7 capítulos, quais sejam: a) da organização político-administrativa; b) da União; c) dos Estados Federados; d) dos Municípios; e) Do Distrito Federal e dos Territórios; f) da Intervenção; e g) da Administração Pública.

Ressalvado o capítulo atinente à Administração Pública, estudado em módulo próprio (Direito Administrativo), segue a exposição sumária do conteúdo que trata da organização do Estado brasileiro.

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5. 1 ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Apenas dois artigos estão contidos no capítulo que trata da organização político-administrativa do Brasil. Como já mencionado, o Estado brasileiro adotou a federação como forma de Estado, donde cada ente federado possui autonomia, cuja atribuição e repartição de competências cabe à Constituição Federal, bem como à ela cabe a repartição de rendas, por meio da qual se permite efetivamente aos entes federados operacionalizar suas competências.

Segundo a Constituição Federal são entes federados: a União, os Estados (também chamados de Estados-membros), o Distrito Federal e os Municípios. Não se deve confundir a República Federativa do Brasil com a União. É a junção de todos os entes federados (inclusive da União) que forma a República Federativa do Brasil, dotada esta do atributo soberania, sendo os demais dotados de mera autonomia. O que a União possui, diferentemente dos demais entes federados, é que inobstante sua capacidade de atuação interna, ela possui também a legitimidade para representar a República brasileira internacionalmente.

Dispõe o artigo 18, §1º da CRFB/88, que Brasília é a capital federal (e não mais o Distrito Federal, como fazia a Constituição anterior). Brasília é também a sede do governo do Distrito Federal.

Segundo o mesmo artigo 18, os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, desde que haja aprovação prévia da população interessada, isto é, mediante plebiscito, e do Congresso Nacional, mediante lei complementar.

Os Municípios, por sua vez, podem ser criados, incorporados, fusionados ou desmembrados mediante lei estadual, dentro do período fixado por lei complementar federal, desde que haja divulgação de estudos de viabilidade municipal e que a população interessada seja previamente consultada, isto é, mediante plebiscito.

Por fim, o artigo 19 encerra o capítulo da organização político administrativa do Brasil estipulando vedações aplicáveis aos quatro entes federados (competências negativas), quais sejam:

1) estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes

o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de

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dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

2) recusar fé aos documentos públicos; 3) criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

5.2. UNIÃO

O Capítulo II, do Título III (Da organização do Estado) da CRFB/88 é dedicado integralmente à União. O artigo 20 inicia o capítulo indicando, em rol exemplificativo, quais são os bens da União. Os incisos componentes do artigo tem sido objeto de questionamento freqüente, embora não avaliem conhecimento, e sim mera memorização do candidato. Recomenda-se leitura seqüencial e reiterada do dispositivo, buscando a memorização dos mesmos.

Assim, são bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-

históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

O parágrafo primeiro do artigo 20, exatamente por não atrair maiores atenções do candidato no momento da leitura, tem sido frequentemente indagado em exames públicos. Assim, em se tratando de petróleo, gás natural, recursos hídricos para geração de energia elétrica e outros recursos minerais, constituem bens da União, mas a Constituição assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração, ou compensação financeira por essa exploração.

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O artigo 21, de CRFB/88 elenca competências da União. Competências estas definidas por critérios horizontais e verticais. Se fala de critério horizontal de repartição de competências

quando se está a tratar de competências exclusivas ou privativas de cada ente federativo. Segundo a regra constitucional brasileira, há previsão de competências da União e dos Municípios, pertencendo aos Estados as competências remanescentes (Art. 25, §1º, CRFB/88).

Por sua vez, se fala de critério vertical quando dois ou mais entes federativos podem, ao mesmo tempo, exercer competências constitucionais. Dessa forma, as competências podem ser classificadas: a) quanto à natureza; b) quanto à forma; c) quanto à extensão; e d) quanto à origem.

Quanto à natureza, a competência pode ser classificada em: a) material (ou administrativa), isto é, aquela que exige um atuar próprio dos atos de gestão do Estado; b) legislativa, consistente no dever de regular de forma genérica, ampla e impessoal sobre o que determina a Constituição. A União possui a maior possibilidade legislativa, enquanto que aos Estados é dada a possibilidade de legislar no interesse regional e, aos Municípios no interesse local.

Quanto à forma, a competência pode ser classificada em: a) expressa, quando a Constituição explicitamente dispõe sobre a quem incumbe determinada tarefa; b) implícita, quando a atribuição decorre, como conseqüência natural, de uma competência expressamente fixada pela Constituição; c) residual, quanto às competências remanescentes, isto é, não atribuídas a nenhum ente federativo.

Quanto à extensão, a competência pode ser classificada em: a) exclusiva, quando atribuída a um único ente federativo, sem a

possibilidade de delegação ou competência suplementar; b) privativa, quando atribuída a um único ente federativo, mas com a

possibilidade de delegação ou competência suplementar; c) comum, quando atribuída a todos os entes federativos; d) concorrente, quando atribuída à União para dispor sobre normas gerais e

aos Estados e ao Distrito Federal sobre normas suplementares;

Quanto à origem, a competência pode ser classificada em: a) originária, quando a própria Constituição atribui a competência, diretamente, ao ente federativo; b) delegada, quando o ente federativo exerce a competência em razão do repasse (da delegação) de outro ente federativo, o qual a detinha originariamente.

Segundo a classificação apresentada, a competência atribuída à

União no artigo 21 da CRFB/88, é material e consiste em:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações

internacionais;

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II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças

estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de

natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de

ordenação do território e de desenvolvimento econômico

e social;

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento

energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e

fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a

Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de

bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e

definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

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XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive

habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de

fronteiras; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e

exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios

nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de

garimpagem, em forma associativa. Infelizmente, quanto a competência material atribuída à União pelo

artigo 21 da CRFB/88 não resta outra recomendação ao candidato, que não a memorização dos dispositivos. Como se vê, são reservadas a União as matérias de interesse dotado de maior importância e de relevância geral a nível nacional, além das competências sobre a organização do Distrito Federal, como nos incisos XIII e XIV do mencionado artigo.

Já o artigo 22 da CRFB/88, confere à União a competência legislativa (quanto à natureza) e privativa (quanto à extensão), isto é, dotada da possibilidade de delegação aos Estados, mediante lei complementar.

Assim, é competência privativa da União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II – desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de

guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

V - serviço postal; VI- sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais; VII- política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; VIII- comércio exterior e interestadual; IX- diretrizes da política nacional de transportes;

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X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e

aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XIV - populações indígenas; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de

estrangeiros; XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o

exercício de profissões; XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública

do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais; XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX - sistemas de consórcios e sorteios; XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias,

convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;

XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;

XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; XXV - registros públicos; XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;

XXIX - propaganda comercial.

Novamente, embora se tratando de mera necessidade de memorização do candidato, há que se estar atento, por exemplo, que também é competência da União a legislação sobre organização judiciária e administrativa do Ministério Público e Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios, nos termos do inciso XVII do mencionado artigo.

O artigo 23 da CRFB/88, por sua vez, atribui competência comum

aos entes federativos para:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições

democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das

pessoas portadoras de deficiência;

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III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico,

artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas

formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento

alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das

condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização,

promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de

pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Como União, Estados, Distrito Federal e Municípios possuem competência sobre os assuntos discriminados no artigo 23, há necessidade de normas que disciplinem a cooperação entre os mesmos, sempre com a finalidade de alcançar pontos de equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar nacional, normas estas que devem ser direcionadas via lei complementar, obrigatoriamente, nos termos do parágrafo único do mencionado artigo.

Por fim, o artigo 24 da CRFB/88, que fecha o capítulo dedicado a União, dispõe sobre a competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Note-se que não estão inclusos na competência concorrente os Municípios. Assim, cabe a União legislar sobre normas gerais, e aos Estados e ao Distrito Federal sobre normas suplementares atinentes a:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II – orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; V - produção e consumo; VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo

e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IX - educação, cultura, ensino e desporto; X criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;

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XI - procedimentos em matéria processual; XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; XIII - assistência jurídica e Defensoria pública; XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

Em sendo sabido que a competência para legislar sobre normas gerais é da União e que a competência sobre normas suplementares é dos Estados, cumpre esclarecer que, inexistindo lei federal, isto é, quando a União não legislar sobre normas gerais relacionadas a determinado assunto, tal competência transfere-se aos Estados.

Essa transferência, no entanto, é temporária e condicionada, já que no momento em que a União legislar sobre normas gerais daquele determinado assunto, automaticamente a legislação estadual terá sua eficácia suspensa no que contrariar a legislação federal.

5.3. ESTADOS FEDERADOS

O artigo 25 abre o Capítulo dedicado aos Estados dispondo que os mesmos organizar-se-ão por Constituições e leis estaduais que adotarem, observados os princípios da Constituição Federal e, limitando-se a reproduzi-los no que não puder ser objeto de alteração (princípio da simetria).

Concebido os Estados, membros são dotados de autonomia, enquanto que a soberania é atribuída ao todo, isto é, à República Federativa do Brasil. A autonomia dos Estados se desmembra nas atribuições à eles conferida para:

a) auto-organização; b) auto-legislação; c) auto-governo; d) auto-administração.

A auto-organização dos Estados por meio de Constituições Estaduais, inobstante constar do artigo 25 da CRFB/88, teve seu prazo regulado pelo artigo 11, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, segundo o qual: cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Na elaboração das respectivas Constituições Estaduais, cada Estado atuou como constituinte derivado (gênero) decorrente (espécie).

A auto-legislação dos Estados é a possibilidade que a Constituição lhes confere de legislar dentro de suas competências. Segundo §1º, do artigo 25 da CRFB/88, a competência dos Estados é remanescente, isto é, pode ser exercida livremente desde que não seja vedada ou atribuída a outro ente federativo, pela Constituição. Entretanto, não só competências residuais possuem os Estados, pois o próprio artigo 25 trata de lhe conferir expressamente a competência para explorar diretamente, ou mediante

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concessão, os serviços locais de gás canalizado (§2º), bem como instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (§3º). O auto-governo dos Estados deve seguir o modelo governamental federal. Assim, cada Estado possui a tripartição de poderes, cuja forma de atuação é simétrica à federal. No âmbito do Poder Executivo, as figuras do Governador e Vice-Governador do Estado estão para a de Presidente e Vice-Presidente da República, assim como no Poder Legislativo, a figura dos Deputados Federais está para a dos Deputados Estaduais.

Há que mencionar, porém, que não há senadores no âmbito estadual, tão pouco Senado Estadual, assim o Poder Legislativo é unicameral no âmbito dos Estados, exercido com exclusividade pela Assembléia Legislativa. O número de deputados estaduais na Assembléia Legislativa, consoante dispõe o artigo 27 da CRFB/88, corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de 36, será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de 12.

Por exemplo, o Estado de São Paulo possui 70 Deputados Federais na Câmara dos Deputados (número máximo permitido pela CRFB/88 – art. 45, §1º). Assim, atingido que foi o número de 36 (triplo de 12), deve-se contar tantos quantos forem os Deputados Federais acima de 12, isto é, 58 (70 – 12). A somatória dos resultados (36 + 58) traduz o número de Deputados Estaduais que devem compor a Assembléia Legislativa de São Paulo, isto é, 94.

A duração do mandato dos Deputados Estaduais é de 4 anos (uma legislatura) e à eles são aplicadas as mesmas regras dos Deputados Federais quanto a inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Quanto à remuneração dos Deputados Estaduais, fixa o §2º do artigo 27, da CRFB/88, que não poderá ultrapassar 75% daquela estabelecida, em espécie, aos Deputados Federais.

Por fim, a auto-administração dos Estados é a possibilidade de gerência dos recursos materiais e pessoais da maneira mais conveniente e oportuna ao Estado, sempre atendidos os princípios apontados pela Constituição Federal. A autonomia dos Estados, demonstrada pela vertente da auto-administração, garante que os mesmos não sofrerão com a interferência de outro ente federativo na disciplina administrativa peculiar de cada qual.

O artigo 26 da CRFB/88 dispõe sobre os bens dos Estados, quais

sejam:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

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IV as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Sugere-se ao aluno, uma leitura conjunta dos artigos 20 e 26 da

CRFB/88, que dispõem sobre os bens da União e dos Estados, respectivamente.

5.4. MUNICÍPIOS

Como ente federativo, o Município também possui autonomia, desmembrada na possibilidade de:

a) auto-organização; b) auto-legislação; c) auto-governo; d) auto-administração.

A organização do Município se dá mediante Lei Orgânica, a qual deve ser votada em 2 turnos, com intervalo mínimo de 10 dias entre um e outro, e aprovada por 2/3 (dois terços) dos membros da Câmara Municipal. Esta Lei Orgânica deve observar os princípios da Constituição Federal e os da Constituição Estadual, além de preceitos enumerados pelo artigo 29 da CRFB/88, dentre os quais destaca-se:

1) a composição da Câmara Municipal em número proporcional ao número

de habitantes do respectivo Município; 2) fixação dos subsídios do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais

por lei de iniciativa da Câmara Municipal; 3) fixação dos subsídios dos Vereadores pelas respectivas Câmaras Legislativas em cada legislatura para a subseqüente, observados os limites constitucionalmente fixados em proporção ao número de habitantes do Município;

4) total da despesa com remuneração de Vereadores, que não pode ultrapassar 5% da receita do Município; 5) inviolabilidade dos Vereadores pelas opiniões, palavras e votos proferidos no exercício do mandato, desde que na circunscrição do Município;

6) julgamento do Prefeito Municipal perante o Tribunal de Justiça, etc.

O artigo 29-A, incluído pela Emenda Constitucional nº 25/2000, visando um melhor aproveitamento das finanças públicas, estipulou que o total da despesa do Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os percentuais que fixa, calculados proporcionalmente em relação ao número de habitantes do Município. Assim, desrespeitado os limites que o artigo fixa, comete crime de responsabilidade o Prefeito Municipal (art. 29-A, §2º, I, CRFB/88), assim como também incorre em mencionado crime se não enviar o repasse até o dia 20 (vinte) de cada mês ou se o enviar em valor menor ao fixado na Lei Orçamentária.

O §1º do art. 29-A estipula que a Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o

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gasto com o subsídio de seus Vereadores, sob pena de crime de responsabilidade, neste caso, do Presidente da Câmara Municipal.

Importante não confundir as hipóteses, portanto:

Quanto ao CRIME DE RESPONSABILIDADE,

O PREFEITO MUNICIPAL comete quando: O PRESIDENTE DA CÂMARA

MUNICIPAL comete quando:

Efetuar repasse superior ao que fixa o Destinar de mais de 70% da receita da

artigo 29-A, da CRFB/88; Câmara Municipal com a folha de

pagamentos, incluído os subsídios dos

vereadores.

Não enviar o repasse até o dia 20 de cada

mês;

Enviar o repasse em valor inferior à

proporção fixada na Lei Orçamentária.

Quanto a possibilidade de auto-legislação, a Constituição Federal conferiu aos Municípios competências legislativas e materiais, bem como exclusivas, comuns (art. 23, CRFB/88) e também suplementares (art. 30, II, CRFB/88).

Na esfera municipal também há presença do Poder Executivo e do Poder Legislativo, mas não há a figura do Poder Judiciário Municipal.

Quanto a fiscalização do Município, incumbe ao Legislativo Municipal, mediante controle externo, e ao Executivo Municipal, mediante controle interno. A leitura do artigo 31 pode apresentar aparente antinomia quando comparados os parágrafos primeiro e quarto, mas a mesma não existe.

Dispõe o §1º do artigo 31, que o controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver, enquanto que o §4º estipula que é vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais. O §1º, evidentemente, se refere aos Tribunais ou Conselhos de Contas Municipais que já existiam quando da promulgação da CRFB/88, os quais puderam ser mantidos em funcionamento. Já a criação de novos, resta vedada expressamente pelo §4º do mencionado artigo 31.

Ainda quanto a fiscalização do Município, é importante encerrar mencionando que as contas municipais deverão ficar à disposição de qualquer contribuinte, durante 60 (sessenta) dias, anualmente, para exame e apreciação, bem como para questionamento da legitimidade.

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5.5. DISTRITO FEDERAL E TERITÓRIOS

Como já se teve a oportunidade de mencionar, é importante não confundir o Distrito Federal com Brasília, vez que esta foi estabelecida pelo Constituinte como Capital Federal, enquanto que o Distrito Federal é mais abrangente. O artigo 32 da CRFB/88, veda a divisão do Distrito Federal em Municípios e determina que o mesmo seja regido por Lei Orgânica, votada em 2 turnos, com intervalo mínimo de 10 dias entre um e outro e aprovada mediante 2/3 (dois terços) da Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios previstos na Constituição Federal.

Assim, verifica-se que o Distrito Federal tem forma anômala quando comparado aos Estados e Municípios, bem por isso o Constituinte atribui à ele as competências legislativas reservadas aos dois (art. 32, §1º da CRFB/88).

O Distrito Federal possui Governador e Deputados Distritais, cuja eleição e duração de mandato é idêntico a dos Governadores e Deputados Estaduais. Para o número de Deputados Distritais se aplica a mesma regra utilizada para obtenção do número de Deputados Estaduais. No Distrito Federal, exatamente por ser uma forma anômala quando comparado aos Municípios e aos Estados, não há Assembléia Legislativa, tão pouco Câmara Municipal, mas Câmara Legislativa.

Os Territórios, por sua vez, não são entes federativos, mas componentes da União. Na existência de um Território, seu governo caberá a um Governador, que será nomeado pelo Presidente da República, desde que aprovado pelo Senado Federal (art. 84, XIV, CRFB/88). Atualmente não existem Territórios no Brasil, mas podem ser criados mediante lei federal. Os Territórios, enquanto subordinados à União, não possuem a denominada tríplice capacidade (autogoverno, auto-administração e autoorganização, nesta incluída a capacidade legislativa), já que não são dotados de autonomia.

Acaso criado, o Território poderá ser dividido em Municípios, além de possuir representação na Câmara dos Deputados por 4 Deputados (art. 45, §2º, CRFB/88). Não há que se falar em representação no Senado, haja vista não se confundir a figura do Território com a do Estado.

Por derradeiro, quanto ao Distrito Federal e aos Territórios, há que se lembrar que é competência da União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública, bem como organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar, além de prestar assistência financeira para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio (arts. 21, XIII e XIV), e sem prejuízo da competência para legislar sobre organização e administração judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública (art. 22, XVII).

5.6. INTERVENÇÃO

O capítulo VI, do Título III da CRFB/88 disciplina a intervenção, que

é a negativa da autonomia inerente a cada ente federativo. A intervenção se opera apenas em situações extremas e tem sempre caráter temporário.

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O Brasil é uma República Federativa, e o pacto federativo é

indissolúvel, mas não apenas por este motivo pode-se operar a intervenção. O rol de possibilidades é taxativo. A intervenção pode ser operada pela União em seus Estados-

membros, ou por estes em seus respectivos Municípios. Note-se que não há intervenção da União em Municípios, salvo se estes pertencerem a um Território Federal.

Dispõe o artigo 34 da CRFB/88 que a União intervirá nos Estados ou no Distrito Federal apenas para: I) manter a integridade nacional; II) repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III) pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV) garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V) reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos

consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI) prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII)

assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais

(PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS):

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos

estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Por sua vez, estipula o artigo 35 quais são as hipóteses de intervenção dos Estados nos respectivos municípios ou da União nos municípios localizados em Território Federal. A intervenção dessa natureza ocorrerá quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos

consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na

manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Incumbe ao Chefe do Executivo, e somente a ele, a decretação da intervenção. A intervenção federal é decretada pelo Presidente da República, enquanto que a intervenção estadual é decretada pelo Governador do respectivo Estado ou do Distrito Federal.

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A intervenção federal pode ser: a) espontânea; ou b) provocada. Será espontânea a intervenção federal quando decretada pelo

Presidente da República independentemente da manifestação de qualquer outro órgão ou agente público, como no caso dos incisos I, II, III, e V do artigo 34, da CRFB/88.

Será, porém, provocada a intervenção federal quando for solicitada pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo que se encontrar em situação de coação ou impedimento, ou quando for requerida pelo Poder Judiciário através do Supremo Tribunal Federal, caso em que estar-se-á diante de hipótese de coação exercida contra o Poder Judiciário, como nos casos dos incisos IV, VI e VII do artigo 34, da CRFB/88.

Note-se que o constituinte se vale de expressões diversas, propositalmente, estipulando que aos Poderes Legislativo e Executivo cabe solicitação, enquanto que ao Poder Judiciário cabe requisição, ambas dirigidas ao Presidente da República. Evidentemente, no primeiro caso há uma faculdade e, no segundo, uma obrigatoriedade do Presidente decretar a intervenção federal.

É importante não confundir as hipóteses de intervenção espontânea e provocada, portanto, propõe-se o quadro a seguir:

Intervenção espontânea Intervenção provocada

Manter a integridade nacional; garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da

Federação;

Repelir invasão estrangeira ou de prover a execução de lei federal,

uma unidade da Federação em ordem ou decisão judicial;

outra;

Pôr termo a grave comprometimento assegurar a observância dos

da ordem pública; princípios constitucionais

sensíveis:

a) forma republicana, sistema

representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços

públicos de saúde.

Reorganizar as finanças da unidade

da Federação que:

a) suspender o pagamento da

dívida fundada por mais de dois

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anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

No caso de intervenção para assegurar a execução de ordem ou decisão judicial, estipula o artigo 36, inciso II da CRFB/88 que a requisição incumbe ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Superior Eleitoral. Em se tratando de matéria de direito militar ou do trabalho, incumbe ao STF a requisição, uma vez que a Constituição não atribuiu ao Tribunal Superior do Trabalho, nem ao Superior Tribunal Militar a competência da requisição interventiva.

Já no caso de intervenção por violação aos princípios constitucionais sensíveis ou por recusa à execução da lei federal, incumbe ao Procurador Geral da República representar junto ao Supremo Tribunal Federal, que então requisitará ao Presidente da República a decretação. Estas são hipóteses excepcionais em que o decreto interventivo não será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou Assembléia Legislativa.

O decreto interventivo deve especificar a amplitude da intervenção, bem como o prazo e as condições de sua execução, além de nomear interventor, se necessário. Deverá ainda, ser submetido à apreciação do Congresso Nacional (se federal) ou Assembléia Legislativa (se estadual), no prazo de 24 horas. Se estiver em recesso o Congresso ou a Assembléia, convocação extraordinária será realizada, em idêntico prazo de 24 horas. Como mencionado, a intervenção é medida extrema, devendo ao máximo ser evitada, dado os efeitos traumáticos que apresenta. Nesse sentido, quando se tratar de recusa a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial, de violação aos princípios constitucionais sensíveis (casos de intervenção federal) ou de provimento, pelo Tribunal de Justiça local, à representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial (casos de intervenção estadual), o decreto interventivo pode se limitar a suspender a execução do ato impugnado, desde que essa medida baste ao restabelecimento da normalidade, caso em que também está dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou Assembléia Legislativa.

Se não estivem legalmente impedidas, as autoridades que foram afastadas de seus cargos para eles retornam, uma vez findos os motivos interventivos.

A matéria constante do último capítulo, do Título III, da CRFB/88 é integralmente tratada no módulo de Direito Administrativo, ao qual remetemos o aluno.

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6. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

O Título IV da CRFB/88 é dividido em 4 capítulos, quais sejam: 1) Do Poder Legislativo; 2) Do Poder Executivo; 3) Do Poder Judiciário; 4) Das Funções Essenciais à Justiça.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior bem esclarecem que o poder é uno e indivisível. Na verdade, o que a Constituição chama de poderes, poderia chamar de funções, já que estas apenas exteriorizam a vontade do Estado. Complemente-se com o parágrafo único, do artigo primeiro da CRFB/88, segundo o qual todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Assim, os três poderes apresentam funções típicas e atípicas. Na verdade, tanto Legislativo, como o Executivo e o Judiciário administram, legislam e julgam, donde o que lhes confere estes “títulos” é a atividade que operam preponderantemente.

Enquanto o Legislativo tem por funções típicas: legislar e fiscalizar, e por atípicas: a função administrativa e de julgamento, o Executivo tem como função típica a gerência da coisa pública, e por funções atípicas a legislativa e a de julgamento. O Judiciário, por fim, tem a função típica de julgar, e as atípicas funções legislativa e administrativa.

Tal interação entre as funções atribuídas a cada poder visa a garantia da independência e da harmonia dos poderes da União, nos termos do artigo 2º, da CRFB/88.

6.1. PODER LEGISLATIVO

6.1.1. CONGRESSO NACIONAL

O Poder Legislativo, em âmbito federal, é exercido pelo Congresso Nacional. O Brasil adota o sistema bicameral, tendo a Câmara dos Deputados legitimidade para representação do povo e o Senado Federal legitimidade para representação dos Estados-membros.

A eleição para preenchimento das vagas da Câmara dos Deputados ocorre pelo sistema proporcional. Cada Estado pode eleger um número mínimo de 8 (oito) e um número máximo de 70 (setenta) Deputados Federais, com mandato de uma legislatura (4 anos).

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Para os Territórios é assegurada a presença de Deputados Federais, mas neste caso o número de representantes será fixo: 4 (quatro) Deputados Federais (art. 45, §2º).

A variância entre 8 e 70 deputados ocorre proporcionalmente à população do Estado e é estabelecida mediante lei complementar (art. 45, §1º).

A eleição para preenchimento das vagas do Senado Federal ocorre pelo sistema majoritário. Cada Estado e o Distrito Federal elegem um número fixo de 3 senadores cada, com mandato de 2 legislaturas (8 anos). A alternância da representação do Estado ou Distrito Federal perante o Senado se dá a cada 4 anos, alternadamente, por um e dois terços, isto é, a cada quatro anos ocorre a eleição para o Senado Federal, ora para preenchimento de duas vagas, ora para preenchimento de uma, de modo que os 3 senadores de cada Estado não iniciam e encerram seus mandatos conjuntamente.

Cada senador é eleito com dois suplentes, como decorrência do lapso em que exercerão o mandato.

Estipula o artigo 47 da CRFB/88, como regra geral, que as decisões da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou de suas respectivas Comissões, serão tomadas mediante voto da maioria, desde que presente a maioria absoluta dos membros da respectiva Casa ou Comissão. Segundo artigo 48, são atribuições do Congresso Nacional, sempre dependente de sanção do Presidente da República, dispor sobre as matérias de competência da União, especialmente sobre: I - sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas; II - plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações

de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado; III - fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de

desenvolvimento; V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do

domínio da União; VI - incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas; VII - transferência temporária da sede do Governo Federal; VIII - concessão de anistia; IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal; X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções

públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; XII - telecomunicações e radiodifusão; XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas

operações; XIV - moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária

federal;

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XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,

observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I. Dispensa-se a sanção do Presidente da República, no entanto, para

quando houver atuação do Congresso Nacional nas hipóteses dos artigos 49 (competência exclusiva do CN) e 50 (atribuições decorrentes do poder fiscalizatório do CN), e para quando houver atuação da Câmara dos Deputados nas hipóteses do artigo 51 (competência exclusiva).

Dessa maneira, nos termos do artigo 49, é competência exclusiva

(indelegável) do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais

que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;

III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;

IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores,

observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da

atribuição normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades

nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de

recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas

com área superior a dois mil e quinhentos hectares. Destaque deve ser dado ao mencionado inciso X do artigo 49, pois é em

razão do mesmo que se corrobora o afirmado, que o Poder Legislativo tem

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duas funções típicas: 1) legislar (em sentido amplo); e 2) fiscalizar o Poder Executivo.

A fiscalização do Poder Executivo manifesta-se, dentre outros:

1) Quando a Câmara dos Deputados, o Senado Federal ou qualquer de suas Comissões convocarem Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, incorrendo em crime de responsabilidade o ausente que não justificar adequadamente sua falta (art. 50, caput, CRFB/88); 2) Quando Ministros de Estado comparecem perante à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal ou qualquer de suas Comissões, por iniciativa própria ou mediante entendimento com a Mesa respectiva, para exposição de assunto relevante para o Ministério respectivo (art. 50, §1º, CRFB/88); 3) Quando a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal encaminha pedidos escritos de informações aos Ministros de Estado ou titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República, incorrendo em crime de responsabilidade aquele que o recusar, que o fizer baseado em informações falsas, ou que não o fizer no prazo de 30 dias (art. 50, §2º, CRFB/88).

6.1.1.1. CÂMARA DOS DEPUTADOS

O artigo 51, da CRFB/88 estipula que é competência privativa (na

verdade, exclusiva, já que indelegável) da Câmara dos Deputados: I - autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de

processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;

II- proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa;

III - elaborar seu regimento interno; IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,

transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

V - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

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6.1.1.2. SENADO FEDERAL

O artigo 52 da CRFB/88 estipula que é competência privativa (na

verdade, exclusiva, já que indelegável) do Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da

República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição em sessão

secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; XI -

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aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,

transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário

Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

Embora não seja objeto do presente estudo a análise minuciosa de cada dispositivo, dois incisos do citado artigo merecem destaque. Por primeiro, o inciso X, que trata da faculdade que possui o Senado Federal de suspender a eficácia de uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A decisão a que o dispositivo faz alusão é a proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, já que no controle concentrado a decisão do STF possui efeitos erga omnes e independe de qualquer ato do Senado Federal.

Por segundo, o inciso XI trata de importante mecanismo, componente do sistema de freios e contrapesos, o qual evidentemente não se restringe aos três poderes, já que também o Ministério Público, como função essencial à justiça, deve controlar e ser controlado.

Nas hipóteses dos incisos I e II, o Presidente do Senado Federal será substituído pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que presidira o processo e julgamento de impeachment, em que o acusado somente poderá ser condenado mediante o voto de 2/3 (dois terços) do Senado Federal, condenação esta que implica, sem prejuízo das demais sanções judiciais: a) na perda do cargo; e b) na inabilitação para o exercício da função pública por 8 anos.

6.1.1.3. DEPUTADOS E SENADORES

Para que Deputados e Senadores possam atuar de maneira livre e independente, a Constituição por bem lhes conferiu determinadas prerrogativas. Ocorrida a diplomação, Deputados e Senadores adquirem aludidas prerrogativas, quais sejam: a) imunidades materiais; e b) imunidades formais.

Imunidades materiais: não serão civil ou penalmente responsabilizados os Deputados ou Senadores, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, ainda que proferidas fora da respectiva Casa, mas desde que relacionadas ao exercício do seu mandato.

Imunidades formais: Deputados e Senadores não podem ser presos, a partir da diplomação, salvo diante de flagrante-delito pela prática de crime inafiançável. Quando isso ocorrer, os autos serão remetidos à

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Câmara ou ao Senado dentro de 24 horas, a qual cabe a decisão sobre a manutenção ou não da prisão, mediante voto da maioria de seus membros.

Com a diplomação, Deputados e Senadores passa a ter foro privilegiado, que é o do Supremo Tribunal Federal. Assim, recebida a denúncia imputando prática delituosa à Deputado ou Senador, desde que tal prática tenha ocorrido após a diplomação, é dever do Supremo Tribunal Federal cientificar a respectiva Casa, que poderá sustar o andamento da ação.

A iniciativa da sustação deve partir de partido político com representação na Casa e pelo voto da maioria de seus membros. Apresentado pedido de sustação, a Casa respectiva tem o prazo improrrogável de 45 dias para analisá-lo. Naturalmente, suspende-se a prescrição com a sustação do processo, enquanto durar o mandato.

As imunidades dos Deputados e Senadores não se estendem aos suplentes.

Tais imunidades dos Deputados e Senadores persistem até mesmo no Estado de Sítio, salvo se suspensas mediante voto de 2/3 (dois terços) dos membros da Casa respectiva, para os atos praticados fora do Congresso Nacional.

Enquanto os Deputados Estaduais e Distritais possuem imunidades da mesma natureza das conferidas aos Deputados Federais, os Vereadores gozam, tão somente, de imunidade material restrita à circunscrição do município respectivo, como já se teve oportunidade de expor.

Ao lado das prerrogativas, várias vedações são aplicadas aos Deputados e Senadores. O artigo 54 da CRFB/88 veda que Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, possam: a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior.

E, desde a posse: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de

favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a";

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, "a"; d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo. Atenção

especial deve ser conferida a maneira de indagação de tais hipóteses em testes. Por exemplo, se um Deputado ou Senador for diplomado quando ainda era proprietário de empresa contratante com o Poder Público, nada há de ilícito, desde que ele dela se desvincule até a data de sua posse.

Diplomação é a eleição, o ato que torna o mero candidato, como

eleito.

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Posse, por sua vez, é o efetivo marco em que há início das atividades para as quais houve eleição. Na seqüência em que apresenta vedações aos Deputados e Senadores, a

Constituição Federal apresenta hipóteses de perda do mandato. Perda do mandato é gênero, do qual são espécies a cassação e a extinção do mandato.

Haverá cassação do mando parlamentar quando o Deputado ou Senador: a) infringir qualquer das proibições do artigo 54 (acima citadas); b) que adotar procedimento incompatível com o decoro parlamentar.

Segundo o §1º do artigo 54, abusar das prerrogativas conferidas aos parlamentares ou receber vantagens indevidas são condutadas incompatíveis com o decoro parlamentar.

c) que sofrer condenação criminal, cuja sentença já tenha transitado em julgado. Nestes casos, a cassação depende de decisão pela Casa respectiva, por maioria absoluta.

Haverá, por sua vez, extinção do mandato quando o Deputado ou Senador: a) deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das

sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;

b) perder ou tiver suspensos os direitos políticos; c) quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta

Constituição.

A extinção do mandato será declarada, de ofício ou mediante

provocação, pela Mesa da Casa respectiva. É assegurado o direto à ampla defesa, tanto nos casos de cassação

como nos de extinção do mandato parlamentar. Questão de suma importância envolve a possibilidade de renúncia

do parlamentar que tiver contra si instaurado processo tendente a lhe fazer perder o mandato. A Constituição Federal não impede a renúncia nesse caso, mas deixa claro que se esta for efetivada quando há processo em curso para cassação ou extinção do mandato do respectivo parlamentar, terá seus efeitos suspensos até que se decida, definitivamente, pela procedência ou não da cassação ou extinção.

Se cassado ou extinto o mandato do parlamentar, o pedido de renúncia será desconsiderado. Se improcedente o processo de cassação ou extinção, ai sim será aceito o pedido de renúncia.

Visando dirimir dúvidas, a Constituição estipulou hipóteses em que o Deputado ou Senador não perde seu mandato. São elas: a) quando investido no cargo de: 1) Ministro de Estado; 2) Governador de Território; 3) Secretário de Estado; 4) Secretário do Distrito Federal; 5) Secretário de Território; 6) Secretário de Prefeitura de Capital; ou 7) Chefe de missão diplomática temporária.

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Nesses casos, o parlamentar pode optar por receber a remuneração do mandato. b) quando licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para

tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa. Para os casos de licença superior a 120 dias o suplente será convocado para ocupar a vaga, e se não houver suplente, far-se-á eleição para se faltarem mais de 15 meses para o término do mandato.

6.1.1.4. REUNIÕES

Ordinariamente, o Congresso Nacional se reunirá de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 dezembro. Extraordinariamente, porém, poderão ser convocados quando assim exigir a defesa da ordem nacional. O Presidente do Senado Federal pode convocar extraordinariamente o Congresso Nacional:

a) em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República.

Ao lado do Presidente do Senado Federal, porém, também o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente da República ou a maioria dos membros de ambas as Casas poderão realizar convocação extraordinária do Congresso em caso de urgência ou interesse público relevante, sempre com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Uma vez convocada sessão extraordinária, o Congresso deliberará apenas sobre a matéria para o qual foi convocado, salvo se houver medida provisória em vigor na data da convocação extraordinária, a qual será automaticamente incluída na pauta para votação.

A convocação extraordinária não dá direito ao pagamento de parcela indenizatória, nos termos do art. 57, §7º, CRFB/88.

Dentre as reuniões conjuntas da Câmara dos Deputados e Senado Federal, destacam-se as que têm por finalidade:

a) inaugurar a sessão legislativa; b) elaborar o regimento comum e regular a criação de serviços comuns às

duas Casas; c) receber o compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; d) conhecer do veto e sobre ele deliberar.

No primeiro ano da legislatura, a reunião da Câmara dos Deputados e do Senado Federal não ocorrerá no dia 2 de fevereiro, conforme disciplina a regra geral do caput do artigo 57, mas sim no dia 1º de fevereiro, em obediência ao §4º do mesmo dispositivo. A reunião com um dia de antecedência visa a posse dos membros e eleição das respectivas Mesas,

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cada qual com mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente.

As Mesas de cada Casa devem buscar representação proporcional ao número de partidos políticos participantes das respectivas Casas. Para a formação da Mesa do Congresso Nacional deve-se seguir a regra estampada no artigo 57, §5º da CRFB/88, que prevê a presidência da Mesa pelo Presidente do Senado Federal, e o exercício dos demais cargos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

6.1.1.5. COMISSÕES

Além das Mesas, a Constituição Federal prevê que tanto o Congresso Nacional como, individualmente, cada uma de suas Casas possuirá comissões, que são classificadas como: a) permanente; b) temporária (ou especial); c) parlamentar de inquérito (CPI); d) mista; e e) representativa.

COMISSÕES PERMANENTES

As comissões permanentes são instituídas em razão da matéria, e

possuem competência para:

I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições; IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer

pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de

desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

As comissões que possuem as competências acima mencionadas são permanentes, das quais são exemplos: Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, Comissão de finanças e tributação e Comissão de Assuntos Sociais.

Por meio do inciso I, do artigo 58, constata-se que a Comissão poderá, diretamente, votar projeto de lei, desde que seja dispensada a submissão do mesmo à votação em Plenário, na forma do regimento interno da Casa respectiva.

Já o inciso III, por sua vez, indica o poder fiscalizatório do Legislativo exercido sobre o Poder Executivo.

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COMISSÕES TEMPORÁRIAS

As comissões temporárias (ou especiais) são criadas para uma determinada finalidade e exaurida esta, extingui-se a comissão, bem como após o término da legislatura em que foi criada.

COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO

A Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), induvidosamente, é o maior alvo de questões em exames públicos, ao menos quando o assunto são as Comissões do Congresso Nacional.

As CPI's possuem poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. Note-se, são poderes investigatórios, apenas. Deve-se sempre estar atento à reserva constitucional de jurisdição, já que apenas ao Poder Judiciário incumbe a tarefa jurisdicional, isto é, de decidir (julgar) mediante o caso concreto.

É por isso que as CPI's não têm legitimidade para anular atos do Poder Executivo quando constatar a ilegalidade dos mesmos, já que tal decisão é reservadamente atribuída ao Poder Judiciário pela CRFB/88. As CPI's possuem a tarefa investigatória, mas não a responsabilizatória.

Uma Comissão Parlamentar de Inquérito pode ser instalada por apenas uma das Casas do Congresso Nacional, mas também pode por elas ser instalada conjuntamente, desde que haja requerimento de 1/3 (um terço) de seus membros.

A finalidade da CPI é a apuração de fato determinado e por prazo certo, devendo as conclusões obtidas serem encaminhadas ao Ministério Público, competente para a tomada das medidas pertinentes à responsabilização civil ou criminal dos investigados.

As Comissões Parlamentares de Inquérito devem obediência ao princípio federativo, assim, não podem investigar questões relacionadas à gestão pública dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

A CPI não possui poderes ilimitados, assim, não pode determinar busca domiciliar, quebra do sigilo das comunicações telefônicas, nem dar ordem de prisão, salvo em caso de flagrante delito (LENZA, 2009, p. 365).

No entanto, as CPI's podem determinar a quebra do sigilo bancário e também dos registros (dados) telefônicos do investigado. O que não pode ser realizado é a interceptação telefônica.

COMISSÃO MISTA

É a comissão formada por integrantes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, representados proporcionalmente, tal como a Comissão Mista para assuntos orçamentários, prevista no artigo 166, §1º da CRFB/88.

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COMISSÃO REPRESENTATIVA

A Comissão Representativa será eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, terá representação proporcional à representação partidária de cada qual e possui atribuições definidas no regimento comum do Congresso Nacional.

Sua atuação ocorre apenas durante o recesso parlamentar, pois como o nome indica, ela destina-se exclusivamente à representação do Congresso Nacional nos períodos de recesso.

6.1.2. PROCESSO LEGISLATIVO (LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR)

O processo legislativo ordinário possui três fases:

1) iniciativa; 2) constitutiva; e 3) complementar.

A iniciativa, a bem da verdade, não é uma fase, mas sim o ato que

desencadeia o processo legislativo. O processo legislativo ordinário é o utilizado para aprovação das leis

ordinárias e das leis complementares. A descrição das fases abaixo tem por base o processo legislativo das leis ordinária e complementar, cabendo apresentar as diferenças em razão das demais espécies normativas quando se estiver a tratar de cada qual.

Entre as leis ordinária e complementar, as principais diferenças são:

a) o quorum de aprovação, qual seja, de maioria simples para a primeira e de maioria absoluta para a última; e b) a matéria reservada à lei complementar não pode ser objeto de delegação ou veiculação via medida provisória, diferentemente da matéria que pode ser abordada em lei ordinária.

Superadas as diferenças, passa-se a análise do processo legislativo

das espécies mencionadas. A “fase” de iniciativa compreende a apresentação do projeto de lei,

apresentação esta que só pode ser efetuada pelas pessoas expressamente previstas pela Constituição Federal. A iniciativa de lei ordinária ou complementar pode ser classificada como:

a) Comum: quando atribuída a mais de uma pessoa ou órgão. O caput do artigo 61 é expresso ao mencionar que a iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

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b) Privativa ou exclusiva: quando apenas as pessoas ou órgãos determinados pela Constituição Federal podem apresentar o projeto de lei ordinária ou complementar. Se pessoa ou órgão diverso o fizer, a lei será formalmente inconstitucional e inválida, portanto são exemplos de iniciativa privativa do Presidente da República, as leis que fixarem ou modificarem os efetivos das Forças Armadas (art. 61, §1º, I), que dispuserem sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração (art. 61, §1º, II, “a”), dentre outras. Nestes casos, bem como nos demais citados no §1º, do artigo 61 da CRFB/88, ainda que o Presidente da República sancione projeto, cuja iniciativa não tenha sido sua, não há convalidação do vício de iniciativa, já que segundo pacífico entendimento do STF, o vício de iniciativa é insanável. c) Popular: quando os cidadãos podem propor projetos de lei. No entanto, para exercício dessa possibilidade deve-se observar o que dispõe o artigo 62, §2º, da CRFB/88 segundo o qual a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Na esfera estadual também há iniciativa popular para apresentação de projetos de lei, assim como na esfera municipal. Nesta, o artigo 29, XIII, da CRFB/88 determinou que a iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado.

A fase constitutiva compreende as discussões, deliberações e a sanção ou veto. Durante as discussões, que ocorrem nas Comissões e no Plenário de cada Casa, examina-se o aspecto formal e também o material do projeto de lei. Nessa fase há a possibilidade de se emendar o projeto. Mas atenção, nos projetos de iniciativa privativa, a emenda não pode ampliar as despesas do projeto originário, nos termos no artigo 63, I e II da CRFB/88, salvo no caso de lei orçamentária, nos termos do artigo 166, §§3º e 4º.

Na fase deliberativa o projeto de lei é submetido a votação, iniciada na Casa que apresentou o projeto e, uma vez aprovado, segue para a votação na Casa revisora, que pode:

a) rejeitar o projeto, caso em que o mesmo será arquivado e só poderá ser novamente submetido a votação na próxima sessão legislativa, salvo se por maioria absoluta de qualquer das Casas do Congresso Nacional admitir-se a re-propositura, na mesma sessão; b) emendar o projeto, caso em que o mesmo será devolvido à Casa iniciadora para que delibere sobre a emenda. Se aprovada, o projeto emendado será remetido para sanção ou veto do Presidente da República, mas se a emenda for rejeitada pela Casa iniciadora, o projeto originário será encaminhado ao Presidente da República para sanção ou veto; c) aprovar o projeto de lei, caso em que o mesmo será remetido ao Presidente da República para sanção ou veto.

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Em se tratando de lei ordinária, exige-se maioria simples para sua aprovação, já a lei complementar exige maioria absoluta.

Maioria simples é o número inteiro imediatamente superior à metade dos presentes à reunião. Porém, presentes devem estar, no mínimo, o número que representa a maioria absoluta dos membros da Casa respectiva, ou seja, o quorum de instalação. Por exemplo, a Câmara dos Deputados conta, hoje, com 513 Deputados Federais. Assim, a maioria absoluta é representada pelo número de 257 Deputados, número este que representa o quorum de instalação, necessário para que se possa deliberar sobre projeto de lei ordinária. Presente o número de 257 Deputados, será aprovado projeto de lei ordinária que obtiver ao menos 129 votos (mais da metade dos presentes).

Maioria absoluta é o número inteiro imediatamente superior à metade dos membros de uma Casa. Assim, se uma lei depende da votação de maioria absoluta, tal como a lei complementar, deverá obter, na Câmara dos Deputados, ao menos 257 votos favoráveis. A reunião pode se instalar desde que presente o quórum de instalação (257

Deputados), mas, no caso de votação de projeto de lei complementar, todos deverão votar favoravelmente, pois se apenas um votar pela rejeição do projeto, não se terá alcançado o quorum constitucionalmente estipulado como necessário (art. 69).

Maioria qualificada, por sua vez, é a exigência constitucional de determinada quantidade de votos, por exemplo, para aprovação de emenda constitucional. Dispõe o art. 60, §2º, da CRFB/88 que exige-se quorum de aprovação de 3/5 (três quintos) dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, para emenda constitucional.

A última etapa da fase constitutiva de um projeto de lei ordinária ou complementar, caso aprovado, é a sanção ou veto, que será proferida pelo Presidente da República. A sanção pode ser expressa ou tácita, já o veto apenas expresso. A sanção será tácita quando o Presidente da República não se manifestar sobre projeto que lhe foi submetido para apreciação, no prazo de 15 dias úteis, contados da data do respectivo recebimento (art. 66, §3º).

O veto pode ser total ou parcial e pode ser fundado em dois motivos:

1) inconstitucionalidade; 2) contrariedade ao interesse público.

Quando o Presidente da República veta um projeto de lei, deve submeter os motivos do veto ao Presidente do Senado em 48 horas (art. 66, §1º, CRFB/88).

Quando o veto é parcial, o é em relação ao projeto de lei e não aos dispositivos dele constantes, isto é, o Presidente da República pode vetar

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apenas a integralidade do texto de um artigo, parágrafo, inciso ou alínea, e não apenas parte do texto deles.

Quando o Presidente da República veta (total ou parcialmente) um projeto de lei, deve devolvê-lo ao Congresso Nacional para deliberação acerca do veto. Note-se que não há devolução para a Casa revisora ou iniciadora, mas ao Congresso Nacional, que deverá votar conjuntamente pela manutenção ou não do mesmo.

O veto só poderá ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, e a sessão para sua deliberação deverá ocorrer no prazo de 30 dias, contados do recebimento do projeto vetado (total ou parcialmente).

A votação ocorrerá, obrigatoriamente, em escrutínio secreto. Se o prazo de 30 dias não for observado pelo Congresso Nacional, a apreciação do veto será colocado na ordem do dia da sessão imediatamente seguinte, sobrestando todas as demais deliberações até que seja votada a manutenção ou rejeição do veto proferido pelo Presidente da República.

Antes de finalizar a fase constitutiva, cumpre apresentar uma possibilidade constitucionalmente assegurada ao Presidente da República para agilizar a apreciação de projeto de lei de sua iniciativa (art. 64, §1º, CRFB/88). Quando necessário, o Presidente pode solicitar urgência às Casas do Congresso Nacional, e caso elas não se manifestem em até 45 dias, terão a pauta “travada”, ficando sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, salvo as com prazo constitucionalmente determinado, que tem preferência de votação.

A fase complementar encerra o processo legislativo e divide-se nas etapas de promulgação e publicação da lei (e não mais projeto de lei). Tenha o projeto sido sancionado ou tenha o veto sido superado (derrubado) pelo Congresso Nacional, é incumbência do Presidente da República promulgar a lei, no prazo de 48 horas, mas se ele não o fizer, tal incumbência transferese ao Presidente do Senado Federal, que deverá promulgá-la em igual prazo, e, caso também não o faça, caberá ao Vice-Presidente do Senado Federal fazê-lo.

Uma vez promulgada a lei, restará apenas sua publicação na imprensa oficial para que se tenha como finalizado o processo legislativo. Quanto ao prazo de vacância da mesma, caso ela silencie sobre o assunto, aplica-se a regra geral do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, isto é, a lei terá vigência a partir 45 dias, contados da publicação.

6.1.2.1. EMENDA CONSTITUCIONAL

A emenda constitucional carrega a atividade do constituinte derivado. Recordando-se a classificação das Constituições quanto a mutabilidade, sabe-se que a CRFB/88 é rígida, isto é, exige para sua alteração um processo legislativo mais dificultoso que o exigido para criação de leis ordinárias.

As exigências mais rígidas iniciam-se pela “fase” da iniciativa, ainda na apresentação do projeto de emenda constitucional. Diferentemente do extenso rol de legitimados para apresentar projeto de lei ordinária, a

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CRFB/88 estipula que apenas podem propor projeto de emenda constitucional:

a) 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou Senado Federal; b) o Presidente da República; c) mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da

Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria simples de seus membros.

Iniciando a fase constitutiva, as discussões deverão atentar-se de que não é qualquer matéria que pode ser objeto de emenda constitucional. Assim, são cláusulas pétreas, isto é, cláusulas que não podem ser alteradas pelos constituinte derivado:

I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Ao lado destas vedações, chamadas de materiais, existem outras, chamadas de circunstanciais, uma vez que a CRFB/88 não poderá ser alterada durante a vigência de intervenção federal, de estado de defesa e de estado de sítio (art. 60, §1º).

Ainda na fase constitutiva, a votação não é realizada apenas em um turno, como necessário para lei ordinária, mas em dois turnos perante cada Casa Legislativa. Enquanto o quorum de aprovação da lei ordinária é o de maioria simples e o da lei complementar é o de maioria absoluta, o quorum para aprovação de emenda constitucional é qualificado, de 3/5 (três quintos). Diferentemente do que ocorre com as leis ordinária e complementar, que podem ser apresentadas na mesma sessão legislativa em que tenham sido rejeitadas, desde que por votação da maioria absoluta de uma das Casas Legislativas, a CRFB/88 foi expressa ao mencionar que matéria constante de emenda constitucional que tenha sido rejeita ou havida por prejudicada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, sem qualquer ressalva.

Essa impossibilidade, mencionada por parte da doutrina como vedação circunstancial à emenda constitucional, é chamada por Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrando Nunes Júnior de vedação procedimental, o que realmente parece mais adequado.

Já na fase complementar, a emenda constitucional não é promulgada pelo Presidente da República, como as leis ordinária e complementar, mas sim pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 60, §3º da CRFB/88).

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6.1.2.2. LEI DELEGADA

As leis delegadas são de incumbência do Presidente da República, que deve solicitar a delegação ao Congresso Nacional. O parágrafo primeiro, do artigo 68 da CRFB/88, estipula que não pode ser objeto de delegação:

1) os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional; 2) os atos de competência privativa da Câmara dos

Deputados; 3) os atos de competência privativa do Senado Federal; 4) matéria reservada à lei complementar; 5) legislação sobre:

5.1) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

5.2) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

5.3) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

Quando o Presidente da República solicita a delegação, o Congresso Nacional, sob a forma de resolução, especifica o conteúdo delegado e os termos de seu exercício, e, caso o Presidente exceda os limites fixados, poderá ter sustados os atos que extrapolarem mencionados limites, estando tal atribuição do Congresso Nacional prevista no artigo 49 (competência exclusiva do Congresso Nacional), inciso V da CRFB/88.

A resolução do Congresso Nacional que delega ao Presidente da República a elaboração de lei, também pode determinar que o projeto, antes de promulgado, seja submetido a apreciação, em votação única e vedado o oferecimento de qualquer emenda, pelo próprio Congresso Nacional.

Não se fala, na fase constitutiva do projeto de lei delegada, em sanção ou veto, haja vista a iniciativa ser daquele que possuiria tais atribuições, assim, após a apreciação pelo Congresso Nacional (caso previsto na resolução) o projeto segue para promulgação, pelo Presidente da República, dentro de 48 horas e, posterior publicação.

6.1.2.3. MEDIDA PROVISÓRIA

Assim como a lei delegada, não são quaisquer assuntos que podem

ser veiculados via medida provisória. O Constituinte explicitou que não pode ser objeto dessa espécie normativa, matéria:

I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito

eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a

garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos

adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

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II - que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou

qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e

pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

A medida provisória é espécie normativa de iniciativa do Presidente da República, que dela pode se valer quando estiver diante de situação relevante e urgente. O caput do artigo 62 da CRFB/88, menciona que a medida provisória tem força de lei, portanto, não se confunde com a mesma. Assim que o Presidente da República edita uma medida provisória, deve submetê-la imediatamente ao Congresso Nacional, a quem incumbe convertê-la em lei, e o deve fazê-lo porque a medida é provisória, tem apenas força de lei e vigência por prazo determinado, que é de 60 dias, prorrogável por igual período quando sua votação ainda não tiver sido encerrada pelo Congresso Nacional.

Publicada medida provisória e imediatamente submetida ao Congresso Nacional, a mesma é examinada por uma comissão mista de Deputados e Senadores, que emitirá parecer. Apenas depois terá início a votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional, a iniciar pela Câmara dos Deputados.

Em razão do prazo de 60 dias fixado pelo Constituinte, caso a medida provisória não tenha sido apreciada em 45 dias, contados de sua publicação, entra em regime de urgência e tranca a pauta das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas todas as demais deliberações da Casa respectiva até que se encerre a votação da medida provisória.

Durante os períodos de recesso do Congresso Nacional, fica suspenso o prazo constitucionalmente fixado para apreciação da medida provisória, mas se durante o recesso for convocada reunião extraordinária haverá inclusão da mesma na pauta de convocação, obrigatoriamente, e sobre ela o Congresso terá de deliberar (art. 57, §8º da CRFB/88).

Se não for convertida em lei dentro do prazo constitucionalmente estipulado, a medida provisória perde a eficácia, devendo o Congresso Nacional, via decreto legislativo, disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, mas se não o fizer dentro do prazo de 60 dias, tais relações jurídicas conservar-se-ão regidas pela medida provisória respectiva. O mesmo procedimento se aplica quando o Congresso Nacional rejeita a medida provisória.

Quando a medida provisória perde a eficácia ou quando é rejeitada, não pode ser re-editada pelo Presidente da República, na mesma sessão legislativa. São retroativos (ex tunc) os efeitos de uma medida provisória rejeitada ou com eficácia cessada.

Quando o Congresso Nacional emenda o projeto de lei de conversão, o texto integral da medida provisória permanece em vigor até a sanção ou veto do Presidente da República.

Há que se estar atento ao texto do artigo 2º, da Emenda Constitucional nº 32/2001, segundo o qual as medidas provisórias

editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até

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deliberação definitiva do Congresso Nacional. Trate-se de caso de vigência indeterminada de todas as medidas provisória editadas antes de 12 de setembro de 2001, as quais perderão os efeitos apenas por revogação expressa decorrente de outra medida provisória ou de deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Frise-se que a hipótese excepcional ocorre apenas em relação às medidas provisórias editadas antes de 12 de setembro de 2001. Em que pese a doutrina se posicionar pela inconstitucionalidade, o dispositivo deve ser estudado pelos candidatos à exames públicos, já que vigente.

Outro ponto polêmico da Emenda Constitucional n.º 32/2001 e que cabe menção, é a alteração do artigo 246 da CRFB/88, por meio da qual se inseriu a possibilidade de regulamentação de emenda constitucional por medida provisória.

6.1.2.4. DECRETO LEGISLATIVO

É utilizado, via de regra, para veicular matérias de competência

exclusiva do Congresso Nacional, matérias estas constantes do artigo 49 da CRFB/88. Via de regra, porque embora seja de competência exclusiva do Congresso Nacional autorizar que o Presidente da República elabore de lei delegada, tal autorização, como visto, formaliza-se por resolução e não por decreto legislativo.

O Regimento Interno do Congresso Nacional pode estipular outras hipóteses de utilização do decreto legislativo, não estando restrito as constitucionalmente previstas.

Enquanto Presidente do Congresso Nacional, compete ao Presidente do Senado Federal a promulgação de Decreto Legislativo, o qual, por tratar de matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional não se sujeita a sanção ou veto, pelo Presidente da República.

É por decreto legislativo que se equiparam tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação e por 3/5 (três quintos) dos respectivos membros, à emendas constitucionais, nos termos do artigo 5º, §3º da CRFB/88. A bem da verdade, esta é uma forma anômala de decreto legislativo, diversa do decreto utilizado para veicular as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, mesmo porque, de regra, o quorum de aprovação do Decreto Legislativo é o de maioria simples. Atualmente há apenas um decreto legislativo nos moldes do artigo 5º,

§3º, que é o Decreto Legislativo n.º 186/2008 que aprovou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. 6.1.2.5. RESOLUÇÃO

É utilizada para veicular matérias de competência privativa de cada

uma das Casas Legislativas. As competências privativas da Câmara dos Deputados estão descritas no artigo 51 da CRFB/88, enquanto que as competências privativas do Senado Federal estão descritas no artigo 52 da CRFB/88, artigos já apresentados quando do estudo das respectivas Casas.

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Entretanto, não só aos artigos 51 e 52 restringem-se as hipóteses de utilização da resolução, já que os regimentos internos das respectivas Casas podem prever outras hipóteses. A própria Constituição estipula que o Senado Federal, via resolução, estabeleça as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação relativas ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), nos termos do seu artigo 155, §2º, IV.

Assim como o decreto legislativo, a resolução não depende da sanção ou veto do Presidente da República, nem da promulgação por este. A promulgação dessa espécie normativa é realizada pela Mesa da Casa respectiva.

6.1.3. FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA

Como já salientado, é do Poder Legislativo a função típica de

fiscalizar os atos do Poder Executivo, assim como a precípua tarefa de legislar.

O artigo 70 da CRFB/88 determina, que ao Congresso Nacional incumbe a tarefa, por meio de controle externo, de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. O mesmo artigo ainda estipula que fiscalização idêntica será realizada, mediante controle interno, pelo próprio Poder Executivo.

Nessa tarefa fiscalizatória, incumbe ao Tribunal de Contas da União o dever de auxílio ao Congresso Nacional. Como se vê, o Tribunal de Contas da União (TCU) pertence à estrutura do Poder Legislativo.

O TCU tem o dever de encaminhar relatórios trimestrais e anuais de suas atividades ao Congresso Nacional, dentro das competências que lhe foram atribuídas pelo artigo 71 da CRFB/88.

O TCU é composto por 9 Ministros, possui sede no Distrito Federal e jurisdição em todo território nacional. A escolha dos Ministros que compõem o Tribunal de Contas da união ocorre na seguinte proporção:

a) 1/3 (um terço) pelo Presidente da República, com a aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo critérios de antiguidade e merecimento; b) 2/3 (dois terços) pelo Congresso Nacional. Atenção, o Ministério Público mencionado não é o ordinário. O Ministério Público junto ao TCU é diverso e não se confunde com a figura do Ministério Público, seja ele da União ou Estadual, como descrito nas funções essenciais à justiça.

O Ministério Público componente da estrutura do TCU não tem estrutura descrita na CRFB/88, mas mera menção. A estrutura do Ministério Público junto ao TCU, também chamado de Ministério Público especial está descrita na Lei Orgânica do TCU e no Regimento Interno do mesmo.

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Para se tornar Ministro do TCU, é necessário possuir:

a) mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; b) idoneidade moral e reputação ilibada; c) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou

de administração pública; d) mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade

profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.

Aos Ministros do TCU são conferidas as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

Em âmbito estadual, há possibilidade de instituição de Tribunais de Contas, os quais serão integrados por 7 Conselheiros (e não Ministros, como em âmbito federal).

No âmbito municipal, como já salientado, há possibilidade apenas de manutenção dos Tribunais de Contas Municipais que já existiam quando da promulgação da CRFB/88, já que é vedada a instituição de novos.

6.2. PODER EXECUTIVO

6.2.1. PRESIDENTE DA REPÚBLICA

O Capítulo dedicado ao Poder Executivo tem sua abertura efetuada pelo artigo (76) que estipula a chefia do mesmo pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

O Brasil adota o presidencialismo como regime de governo, isto é, concentra as chefias de Estado e de governo na figura do Presidente da República. Da chefia de governo decorre a gestão da coisa pública, no âmbito da Administração Pública interna, enquanto que da chefia de Estado decorre a representação internacional da República Federativa brasileira. Para eleição do Presidente da República e, naturalmente, do VicePresidente da República (já que ambos são conjuntamente eleitos, nos termos do art. 77, §1º, CRFB/88), exige-se maioria absoluta dos votos, não computados os brancos e os nulos. Se não for obtida em primeira votação esse quorum, far-se-á segundo turno, no qual será eleito aquele que obtiver a maioria simples dos votos válidos.

Só pode se candidatar à Presidência da República o brasileiro nato e maior de 35 anos de idade.

No caso de impedimento do Presidente, incumbe ao Vice-Presidente da República sucedê-lo, mas no caso de impedimento também deste, assim como no caso de vacância de ambos os cargos, exercem a Presidência da República, sucessivamente, o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Em relação a questão da vacância dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República, em 90 dias, contados da vacância do último cargo, nova eleição deverá ser realizada. No entanto, se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do mandato, a eleição será realizada no prazo de 30 dias, pelo próprio Congresso Nacional, isto é, o povo não irá às urnas, o

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que configura hipótese excepcional, só admitida por ser criação do Constituinte Originário.

Nas hipóteses de vacância, os eleitos apenas completarão o mandato de seus antecessores, isto é, não será iniciada a contagem de nova legislatura a partir da eleição dos sucessores.

É competência do Congresso Nacional conceder licença para que o Presidente e o Vice-Presidente da República se ausentem do país por mais de 15 dias, sob pena de perda do cargo (art. 83, CRFB/88).

O rol do artigo 84 da CRFB/88 enumera competências privativas do Presidente da República, cuja leitura é indispensável ao candidato ao exame da OAB e concursos públicos.

Em sendo lembrado que competência privativa é aquela passível de delegação, o parágrafo único do mencionado artigo 84 estipula que é passível de delegação pelo Presidente da República aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União a atribuição para: a) dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; b) conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; c) prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; O artigo 85 da CRFB/88 estipula atos que o Presidente da República não pode adotar, sob pena de cometer crime de responsabilidade. Uma das principais diferenças em se adotar a república como forma de governo, é a responsabilidade que recai sobre o governante, ao contrário da monarquia, onde o mesmo é irresponsável por seus atos. Os crimes de responsabilidade, decorrentes do princípio republicano, são

condutas tomadas em detrimento da Constituição Federal, e contra:

I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Quando o Presidente da República comete crime de responsabilidade é julgado por meio do processo de impeachment perante o Senado Federal, cuja presidência será temporariamente exercida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Diversamente, quando o Presidente da República comete crime comum, seu julgamento ocorre diretamente perante o STF.

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Tanto em um como noutro caso, a acusação deve ser admitida pelo voto de 2/3 (dois terços) da Câmara dos Deputados. Quando a Câmara admite a acusação pelo quorum mencionado, se o crime cometido pelo Presidente da República foi comum, ele ficará suspenso de suas funções após o recebimento da denúncia ou queixa pelo STF, e se o crime foi de responsabilidade, ele ficará suspenso após a instauração do processo pelo Senado Federal.

Essa suspensão não ultrapassará 180 dias, prazo concedido ao Supremo Tribunal Federal ou Senado Federal para conclusão do julgamento. Estourado o prazo, o processo prosseguirá normalmente, mas o Presidente da República retornará às suas funções.

O Presidente da República não se sujeita a prisão sem a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado, em se tratando de crime comum.

Por sua vez, se condenado por crime de responsabilidade, o que só pode ocorrer mediante voto de 2/3 (dois terços) dos membros do Senado Federal, o Presidente da República perderá o cargo e ficará inabilitado para o exercício da função pública pelo período de 8 anos (art. 52, parágrafo único da CRFB/88).

Com relação aos delitos praticados pelo Presidente da República antes da investidura no cargo, bem como aqueles estranhos ao exercício da Presidência da República, ainda que praticados durante o mandato, não cabe responsabilização enquanto vigente o mandato eletivo, tudo para que o Presidente possa se dedicar integralmente à gestão da coisa pública.

6.2.2. MINISTROS DE ESTADO

Os Ministros de Estado são auxiliares do Presidente da República, ocupam cargos de confiança e, portanto, podem demissíveis a qualquer momento. Suas principais competências são estipuladas pelo parágrafo único, do artigo 87 da CRFB/88, quais sejam:

a) exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

b) expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; c) apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; d) praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou

delegadas pelo Presidente da República. São requisitos para ser Ministro de Estado:

a) ser brasileiro (nato ou naturalizado), salvo Ministro de Estado da Defesa (art. 12, §3º, VII, CRFB/88, que admite apenas brasileiro nato; b) ser maior de 21 anos de idade; c) estar no exercício dos direitos políticos.

Por fim, é pertinente esclarecer que o Ministro de Estado, quando comete crime de responsabilidade pode ser julgado no Senado Federal ou no Supremo Tribunal Federal. A regra é simples. Se o crime foi cometido sem qualquer relação de conexão com crime praticado pelo Presidente da

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República, ele será julgado pelo STF, assim como se cometer crime comum. Em contrapartida, se cometer crime de responsabilidade conexo com crime cometido pelo Presidente da República será, como este, julgado perante o Senado Federal.

6.2.3. CONSELHO DA REPÚBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

Ambos são órgãos de Consulta do Presidente da República.

O Conselho da República é composto:

a) pelo Vice-Presidente da República; b) pelo Presidente da Câmara dos Deputados; c) pelo Presidente do Senado Federal; d) pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; e) pelos líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; f) pelo Ministro da Justiça; g) por seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de

idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Ao Conselho da República compete pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa, bem como quanto a questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. Quando na pauta da reunião do Conselho da República constar matéria relacionada a determinado Ministério, o Presidente da República pode convocar o Ministro respectivo para dela participar.

O Conselho de Defesa Nacional, por sua vez, é composto:

a) pelo Vice-Presidente da República; b) pelo Presidente da Câmara dos Deputados; c) pelo Presidente do Senado Federal; d) pelo Ministro da Justiça; e) pelo Ministro de Estado da Defesa; f) pelo Ministro das Relações Exteriores; g) pelo Ministro do Planejamento. h) pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Ao Conselho de Defesa Nacional compete: opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, e sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal; propor critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional, além de opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; e estudar, propor e acompanhar o

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desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

Note-se que tanto o Conselho da República como o Conselho de Defesa Nacional não adotam posturas vinculantes, isto é, o Presidente da República não é obrigado a acolher as opiniões dos Conselhos. Os próprios verbos utilizados conduzem a este raciocínio.

Por derradeiro, cumpre lembrar que o Presidente da República não detém competência apenas para convocar, mas também para presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, nos termos do artigo 84, XVIII da CRFB/88.

6.3. PODER JUDICIÁRIO

Ao Poder Judiciário foi atribuída a reserva de jurisdição. Cabe ao Poder Judiciário a tarefa interpretativa, de aplicar a lei genérica, abstrata e impessoal ao conflito concreto. A jurisdição, no Brasil, é inafastável: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV da CRFB/88).

Para promover concretamente os ideais de justiça, o Constituinte designou várias instâncias e naturezas de atuação no interior do Judiciário brasileiro. O artigo inaugural do Capítulo Constitucional dedicado ao Poder Judiciário (art. 92) enumera os órgãos dele componentes, quais sejam:

a) em primeira instância: os juízes singulares, divididos em Federais,

Estaduais e do Distrito Federal e Territórios, do Trabalho, Militares e Eleitorais; b) em segunda instância: os tribunais, divididos em Tribunais Regionais

Federais (TRF), Tribunais de Justiça (TJ), Tribunais Regionais do Trabalho (TRT), Tribunais de Justiça Militar (TJM) e Tribunais Regionais Eleitorais (TRE).

c) em instância superior: o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Tribunal Superior do Trabalho (TST), o Superior Tribunal Militar (STM) e o

Tribunal Superior Eleitoral (TSE); d) em instância constitucional e suprema: o Supremo Tribunal Federal (STF); e) o Conselho Nacional de Justiça, órgão incumbido do controle do Poder

Judiciário, criado por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004.

Os tribunais superiores e o Supremo Tribunal Federal possuem jurisdição sobre todo o território nacional, e, assim como o Conselho Nacional de Justiça, todos têm sede em Brasília.

O Estatuto da Magistratura, mais do que regrar a disciplina jurídica dos magistrados, dispõe sobre a estrutura e organização do Poder Judiciário no país. A iniciativa para de projeto de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura pertence, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal.

O ingresso na magistratura de primeira instância se dá mediante concurso público de provas e títulos, no qual participará a Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito 3

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anos, no mínimo, de atividade jurídica. Aprovado, o candidato ocupará o cargo de juiz substituto, inicialmente.

Mas o ingresso na magistratura também pode ocorrer mediante nomeação, pelo denominado quinto constitucional. Por esta regra, um quinto dos lugares dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, bem como dos Tribunais Regionais Federais será ocupado por membros do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada, também com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. O processo de escolha ocorre da seguinte maneira: a) o órgão de representação das respectivas classes elaborará lista sêxtupla com os nomes indicados; b) de posse das indicações, o tribunal formará lista tríplice, que será remetida ao Poder Executivo; c) no prazo de 20 dias subseqüentes, caberá ao Chefe do Poder Executivo a escolha de um nome, que será nomeado para ocupar o cargo no Tribunal pertinente. 6.3.1. GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO E GARANTIAS E IMPEDIMENTOS DOS JUÍZES

Quando se estipulam garantias ao Poder Judiciário, bem como garantias e impedimentos aos juízes, pretende-se dar a máxima efetividade à garantia constitucional da independência e harmonia entre os Poderes da União.

Em razão disso é assegurado aos juízes: a) vitaliciedade, adquirida após dois anos de exercício profissional, quando o ingresso é em primeira instância, ou, adquirida com a posse, quando o ingresso é em segunda instância (por exemplo, pelo quinto constitucional). A vitaliciedade garante a estabilidade do cargo ao juiz, que apenas poderá ser dele destituído após sentença condenatória transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, caso em que deverá haver voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça; c) irredutibilidade de subsídio, o que não compreende a manutenção do poder aquisitivo dos rendimentos, que pode ser alterado com base na inflação. Ao lado das garantias, pesam as vedações, que dentre outros objetivos,

garantem a imparcialidade do Poder Judiciário. Por isso, é vedado aos juízes:

a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

c) dedicar-se à atividade político-partidária. d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de

pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

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e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de

decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Não só aos membros do Poder Judiciário são dadas garantias de atuação, mas também ao próprio Poder, chamadas estas de garantias institucionais. Com base nas garantias conferidas ao Poder Judiciário a doutrina formula diferentes agrupamentos, cuja finalidade é meramente acadêmica, já que as garantias permanecem as mesmas.

Parece mais didática a classificação apresentada por Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, razão pela qual é apresentada abaixo: a) capacidade de autogoverno: decorrente da possibilidade de eleger seus órgãos diretivos, de organizar suas secretarias e serviços auxiliares, de prover os cargos de juiz de carreira e os cargos necessários à administração da Justiça, de conceder licença e outros afastamentos a seus membros etc; b) capacidade normativa interna: decorrente da possibilidade que cada tribunal possui de elaborar seus respectivos regimentos internos; c) autonomia administrativa: decorrente dos atos internos de administração, para os quais não precisa de autorização dos outros Poderes; d) autonomia financeira: decorrente das prerrogativas para elaborar suas propostas orçamentárias, observados os limites estabelecidos pela lei de diretrizes orçamentárias.

6.3.2. PRECATÓRIOS

O Estado paga suas dívidas, em virtude de sentenças judiciárias, por meio dos precatórios. Todos os entes federativos emitem precatórios, cujo pagamento ocorre em ordem cronológica de apresentação, salvo os decorrentes de natureza alimentícia, que possuem preferência de pagamento. E mais, nos débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do considerado como “de pequeno valor” e não sujeito ao regime dos precatórios.

Os entes federativos devem definir, por meio de lei, um teto não sujeito ao regime de precatórios, valores estes que serão considerados “de pequeno valor”.

Proferida sentença condenatória em detrimento do Estado, é obrigatória a inclusão, no orçamento da entidade respectiva, de verba necessária ao seu adimplemento. Para precatórios judiciais apresentados até 1º de julho, o pagamento respectivo ocorrerá até o final do exercício financeiro seguinte.

Dispõe a Constituição que é possível a cessão dos créditos constantes dos precatórios, de forma parcial ou total, independentemente da concordância do devedor, mas no caso de precatório com crédito de natureza alimentar, não são transferidos ao cessionário os benefícios de

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preferência a que faria jus o cedente, haja vista a pessoalidade dos mesmos. A cessão de precatórios só produz efeitos após comunicação ao tribunal de origem e à entidade devedora.

6.3.3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal é o guardião máximo da Constituição Federal, sendo dele a última palavra em matéria de interpretação constitucional. O STF é composto por 11 Ministros, cuja nomeação incumbe ao Presidente da República e aprovação ao Senado Federal, por quorum de maioria absoluta.

São requisitos para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal: a) possuir mais de 35 e menos de 65 anos de idade; b) possuir notável saber jurídico e reputação ilibada.

As matérias de competência do STF são freqüente objeto de questão em exames públicos e exigem atenção especial do candidato. A competência do STF se divide em:

1) originária; 2) decorrente de recurso ordinário; e 3) decorrente de recurso extraordinário.

É de competência originária do Supremo Tribunal Federal, processar e

julgar:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o VicePresidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da

República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito

Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; h) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o

coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam

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sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

i) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; j) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da

autoridade de suas decisões; k) a execução de sentença nas causas de sua competência originária,

facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; l) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou

indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos, ou seja, direta ou indiretamente interessados;

m) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

n) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

o) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos

Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; p) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho

Nacional do Ministério Público.

Em sequência, estipula a CRFB/88 que é competência do STF

decorrente de recurso ordinário, julgar: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o

mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

b) o crime político;

Por fim, a CRFB/88 confere competência ao STF decorrente de

recurso extraordinário em causas de única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da

Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Na hipótese de recurso extraordinário, exige-se que o recorrente demonstre

a existência de repercussão geral das constitucionais discutidas no caso, sob pena de inadmissão do recurso.

Consideram-se presentes os efeitos da repercussão geral quando as questões constitucionais discutidas mostrarem-se relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, de modo a ultrapassar os interesses subjetivos da causa. Também há repercussão geral quando a decisão recorrida for contrária a súmula ou jurisprudência dominante no STF. Quando se analisa a presença ou não de repercussão geral, caso a presença da mesma seja negada pelo voto de 2/3 dos membros (4

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Ministros), a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, os quais serão liminarmente indeferidos quando objeto de recurso extraordinário, salvo se houver revisão da tese.

6.3.4. SÚMULAS VINCULANTES

Inovação da Emenda Constitucional n.º 45/2004, as súmulas

vinculantes foram incluídas no ordenamento jurídico brasileiro através do artigo 103-A, da Constituição Federal de 1988.

Ao Supremo Tribunal Federal é facultado, de ofício ou mediante provocação, por decisão de 2/3 (dois terços) de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula, que a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e também em relação à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Por igual procedimento o STF também pode revisar ou cancelar súmula vinculante.

A aprovação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante pode ser provocada pelos mesmos legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade.

Mas o assunto tratado via súmula vinculante não pode ser fruto de pura discricionariedade. A súmula vinculante deve ter por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, por sobre as quais recaia controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Publicada súmula vinculante, caso decisão judicial ou ato administrativo a contrarie ou a aplique indevidamente, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, se a julgar procedente, anulará ou cassará o ato administrativo ou a decisão judicial, respectivamente, determinando a prática de novo ato administrativo ou a prolação de nova decisão judicial.

6.3.5. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Assim como as súmulas vinculantes, o Conselho Nacional de Justiça é fruto da criação do Constituinte Derivado. Com a Emenda Constitucional n.º 45/2004 acresceu-se à CRFB/88 o artigo 103-B.

O Conselho Nacional de Justiça é órgão de controle do Poder Judiciário e compõe-se de 15 membros, exercentes de manado de 2 anos,

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permitida uma recondução. É importante frisar que a Emenda Constitucional n.º 61/2009 alterou a redação do caput do artigo 103-B, da CRFB/88, sendo que não há mais o requisito etário para ocupação do cargo de membro do CNJ. Antes, exigia-se a idade mínima de 35 e máxima de 66 anos de idade, agora não mais.

A composição do Conselho Nacional de Justiça opera-se da seguinte maneira: a) pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que exercerá a

presidência do Conselho e, mas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-

Presidente do Supremo Tribunal Federal; b) por um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo

tribunal; c) por um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo

respectivo tribunal; d) por um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; e) por um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; f) por um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; g) por um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; h) por um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; i) um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; j) por um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; k) por um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo

Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

l) por dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; m) por dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada,

indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Excetuado o Presidente ou Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, após escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Quando se estava tratando das garantais conferidas ao Poder Judiciário

para um exercício harmônico de independente de suas funções, foi mencionado que o Judiciário goza de autonomia financeira e administrativa. Pois bem, compete ao CNJ o controle dessa atuação financeira e administrativa do Poder Judiciário, bem como o controle sobre o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, dentre outras competências que lhe podem ser atribuídas via Estatuto da Magistratura:

1) zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

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2) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; 3) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; 4) representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; 5) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; 6) elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; 7) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

É competência da União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, a criação de ouvidorias de justiça, competentes para receber denúncias e reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário ou contra seu auxiliares, por qualquer interessado. Apresentada denúncia ou reclamação, a mesma será diretamente representada perante o Conselho Nacional de Justiça.

6.3.6. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O Superior Tribunal de Justiça detém legitimidade para dar a última palavra em matéria de legislação federal. Em se tratando de leis federais, é do Superior Tribunal de Justiça o exercício jurisdicional de cúpula. Ao Superior Tribunal Justiça são submetidos todos os recursos especiais originários das Justiças Comum Federal e Estadual do país.

O Superior Tribunal de Justiça é composto por, no mínimo, 33 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, após escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: a) 1/3 (um terço) dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e 1/3 (um terço) dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal; b) 1/3 (um terço), em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios,

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alternadamente, indicados na forma do art. 94 (que dispõe sobre o quinto constitucional).

São requisitos para ser Ministro do Superior Tribunal de Justiça: a) possuir mais de 35 e menos de 65 anos de idade; b) possuir notável saber jurídico e reputação ilibada.

A competência do Superior Tribunal de Justiça se divide em:

1) originária; 2) decorrente de recurso ordinário; e 3) decorrente de recurso especial.

É de competência originária do Superior Tribunal de Justiça,

processar e julgar: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da

Aeronáutica ou do próprio Tribunal; c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas

mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da

autoridade de suas decisões; g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias

da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União;

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça

Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequátur às

cartas rogatórias.

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É competência do STJ, julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais

Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo

internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;

Por fim, estipula a CRFB/88 a competência do STJ para julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro

tribunal.

Em se tratando de matéria afeta a legislação federal, nos termos do artigo 105, parágrafo único, inciso II, da CRFB/88, a Justiça Federal de primeiro e segundo graus será supervisionada orçamentária e administrativamente pelo Conselho da Justiça Federal, órgão que funciona junto ao Superior Tribunal de Justiça e que é dotado de poderes correcionais, cujas decisões terão caráter vinculante.

6.3.7. TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E JUÍZES FEDERAIS

A Justiça Federal organiza-se pelos Juízes Federais e pelos Tribunais Regionais Federais. Enquanto os Juízes Federais encontram-se espalhados pelo território brasileiro, cinco são os Tribunais Regionais Federais.

No âmbito dos Juízes Federais, cada Estado e o Distrito Federal constituem uma seção judiciária que tem por sede a respectiva capital, além das varas estabelecidas por lei.

Com a finalidade de assegurar pleno acesso ao Judiciário, é facultado aos Tribunais Regionais Federais funcionar descentralizadamente, por meio de Câmaras regionais. Com a mesma finalidade, dispõe a CRFB/88 que os Tribunais Regionais Federais, nos limites da respectiva jurisdição, instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional.

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Para que um juiz possa atuar no Tribunal Regional Federal, exige-se

idade superior a 35 e inferior a 65 anos e, nomeação pelo Presidente da República. Cada TRF é composto, no mínimo, por 7 juízes, sendo:

a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira; b) os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Os Tribunais Regionais Federais possuem competência de

natureza originária e também de natureza recursal. É competência dos Tribunais Regionais Federais processar e julgar,

originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da

Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos

juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

E, em grau de recurso: a) as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no

exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Já aos juízes federais compete:

a) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

b) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; c) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado

estrangeiro ou organismo internacional; d) os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de

bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a

competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; e) os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,

iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

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f) as causas relativas a direitos humanos. Quando houver grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República pode suscitar ao Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, com a finalidade de assegurar o cumprimento de tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil faça parte;

g) os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira;

h) os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

i) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

j) os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

k) os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequátur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

l) a disputa sobre direitos indígenas.

Quanto ao foro de ajuizamento, se a União for autora a ação deverá ser ajuizada no domicílio do réu. Se a União for ré, o ajuizamento poderá ser realizado na seção judiciária do autor, na seção judiciária onde ocorreu o fato que deu origem à demanda, na seção judiciária onde esteja situada a coisa, ou no Distrito Federal.

Em se tratando de demanda ajuizada em face do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), caso a comarca não possua juízo federal, admite-se que o processo tramite perante a justiça estadual do foro do domicílio do segurado (ou beneficiário), podendo o legislador infraconstitucional prever que o mesmo ocorra em outras hipóteses.

6.3.8. TRIBUNAIS E JUÍZES DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho é composta pelos Juízes do Trabalho, pelos

Tribunais Regionais do Trabalho e pelo Tribunal Superior do Trabalho. Em comarcas onde não há varas da Justiça do Trabalho, a lei pode

atribuir aos Juízes de Direito a tarefa de atuar em matéria trabalhista, mas no caso de eventual recurso à decisão de primeira instância, o mesmo deverá ser endereçado ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho. A Justiça do Trabalho tem competência para processar e julgar:

a) as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

b) as ações que envolvam exercício do direito de greve; c) as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos

e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; d) os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data ,

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quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; e) os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,

ressalvado o disposto no art. 102, I, o; f) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da

relação de trabalho; g) as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos

empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; h) a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e

II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; i) outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Em primeira instância, nas Varas do Trabalho, a juridição é exercida por um juiz singular. Em segunda instância a jurisdição é exercida por Tribunais Regionais do Trabalho, que são compostos por, no mínimo, 7 juízes com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, nomeados pelo Presidente da República, sendo:

a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; b) os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antiguidade e merecimento, alternadamente.

Da mesma forma que ocorre no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, com a finalidade de assegurar pleno acesso ao Judiciário, é facultado aos Tribunais Regionais do Trabalho funcionar descentralizadamente, por meio de Câmaras regionais. Com a mesma finalidade, dispõe a CRFB/88 que os Tribunais Regionais do Trabalho, nos limites da respectiva jurisdição, instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional.

Por fim, quanto ao órgão de cúpula da Justiça Laboral, o Tribunal Superior do Trabalho é composto por 27 Ministros, dentre brasileiros maiores de 35 e menores de 65 anos de idade, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94; b) os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Similar a figura do Conselho da Justiça Federal (no âmbito da Justiça Federal), a Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus será supervisionada orçamentária, administrativa, financeira e patrimonialmente pelo Conselho da Justiça do Trabalho, órgão que funciona junto ao Tribunal Superior do Trabalho, cujas decisões possuem caráter vinculante.

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6.3.9. TRIBUNAIS E JUÍZES ELEITORAIS

A Justiça Eleitoral é formada pelas Juntas Eleitorais, pelos Juízes Eleitorais, pelos Tribunais Regionais Eleitorais e pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Cada Junta Eleitoral é composta por um Juiz Eleitoral que a preside e pelo número de 2 a 4 cidadãos, nomeados pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral respectivo, 60 dias antes da eleição para a qual foram convocados.

Acerca dos Tribunais Regionais Eleitorais, dispõe a CRFB/88 que haverá um em cada Capital de Estado e no Distrito Federal.

O Tribunal Superior Eleitoral é composto, no mínimo, por 7 membros, escolhidos mediante eleição, por voto secreto, dentre: a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça; E,

mediante nomeação do Presidente da República após indicação do Supremo Tribunal Federal:

a) dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral.

Para composição dos Tribunais Regionais Eleitorais observa-se o modelo utilizado no TSE. Assim, são nomeados:

a) dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça; b) dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; c) um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou

no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo.

d) dois advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça e nomeados pelo Presidente da República.

A Presidência e Vice-Presidência do Tribunal Regional Eleitoral será ocupada pelos desembargadores.

6.3.10. TRIBUNAIS E JUÍZES MILITARES

A Justiça Militar é competente para processar e julgar os crimes

militares definidos em lei (Código Penal Militar), compondo-se por Tribunais, por Juízes Militares e pelo Superior Tribunal Militar.

O Superior Tribunal Militar compõe-se de 15 Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria simples do Senado Federal. O preenchimento das vagas deve observar a seguinte destinação: a) três para oficiais-generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado

da carreira; b) quatro dentre oficiais-generais do Exército, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, da ativa e do posto mais

elevado da carreira; d) cinco dentre civis.

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Entre os Ministros escolhidos dentre civis, todos devem possuir mais

35 anos de idade, sendo: a) três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; b) dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

É importante salientar que a disciplina constitucional da Justiça Militar da União é dada pelo artigo 124 da CRFB/88, enquanto que a disciplina da Justiça Militar em âmbito estadual está contida no artigo 125. Assim, em âmbito estadual, a Justiça Militar é constituída, em primeira instância, pelos Juízes de Direito e Conselhos de Justiça e, em segunda grau, pelo Tribunal de Justiça local, só havendo que se falar em Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar supere vinte mil integrantes. A Justiça Militar Estadual tem competência para processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares e nas ações contra atos disciplinares militares.

Quando se estiver diante de crime contra a vida em face de civil, a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre a competência da Justiça Militar.

6.3.11. TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS

A possibilidade de organização do próprio Poder Judiciário, no âmbito dos Estados, decorre da autonomia que lhes foi conferida com o pacto federativo. A Justiça Estadual é composta de Juízes de Direito e do Tribunal de Justiça respectivo.

Da mesma forma que ocorre no âmbito dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais Regionais do Trabalho, com a finalidade de assegurar pleno acesso ao Judiciário, é facultado aos Tribunais de Justiça funcionar descentralizadamente, por meio de Câmaras regionais. Com a mesma finalidade, dispõe a CRFB/88 que os Tribunais de Justiça, nos limites da respectiva jurisdição, instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional.

À Justiça Estadual é atribuída competência residual, isto é, compete à ela a atuação acerca de matérias não expressamente reservadas às Justiças Especializadas ou à Justiça Comum de âmbito Federal.

Por fim, em se tratando de Justiça Estadual, é interessante mencionar o conteúdo do artigo 126 da CRFB/88. Segundo ele, o Tribunal de Justiça deverá criar varas especializadas para questões agrárias, com a finalidade de dirimir conflitos fundiários. O motivo da expressa determinação é a necessidade de especialização diante da relevância e das particularidades que a matéria apresenta.

6.4 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Capítulo IV, do Título IV, depois de tratar da Organização dos Poderes e individualmente abordá-los, atribuiu ao Ministério Público, a Advocacia

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Pública, a Advocacia e à Defensoria Pública o caráter de funções essenciais à justiça, por isso a inclusão dentro do Título que trata da Organização dos Poderes.

6.4.1. MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público não compõe a estrutura de nenhum dos Poderes da União. É órgão autônomo e com funções constitucionalmente delimitadas. Ao Ministério Público incumbe: a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis.

A autonomia assegurada ao Ministério Público é administrativa, mas também funcional, isto é, ele não se subordina hierarquicamente a nenhum outro órgão. A proposta orçamentária que atenda às necessidades do Ministério Público é pelo próprio órgão elaborada, sempre dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. São princípios institucionais do Ministério Público: a) unidade: o Ministério Público deve ser visto como único, dentro de cada parcela de atuação funcional do órgão, isto é, não há unidade entre o Ministério Público Militar (componente do Ministério Público da União) e o Ministério Público Estadual, mas há unidade, quando individualmente considerados. b) indivisibilidade: a atuação dos membros do Ministério Público ocorre em nome da instituição e não em nome próprio. Quando há substituição de um membro, mantém-se a atuação, tal como anteriormente realizada, em nome da instituição. c) independência funcional: o Ministério Público não se sujeita hierarquicamente a nenhum dos Poderes da União quando estiver atuando, seus membros possuem liberdade de atuação, dentro dos limites legais e de responsabilidade, naturalmente.

Em se tratando de Ministério Público, ao lado dos princípios institucionais é fundamental expor a existência do princípio do promotor natural. Este princípio é uma garantia em prol do membro do parquet e da sociedade em geral, já que é a própria Constituição que garante que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CRFB/88). Quando se garante que só poderá haver instauração de processo judicial por membros revestidos de garantias institucionais, evidentemente, se concede maior lisura à repressão criminal, que deixa de oferecer o risco de ser um mero instrumento de satisfação de interesses pessoais, tenham eles natureza política ou econômica.

O Ministério Público é institucionalmente bem dividido, e abrange: 1) o Ministério Público dos Estados; 2) o Ministério Público da União que, por sua vez,

compreende: 2.1) o Ministério Público Federal; 2.2) o Ministério Público do Trabalho; 2.3) o Ministério Público Militar; 2.4) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

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Como já se teve oportunidade de mencionar, é importante não confundir as figuras acima mencionadas com o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas da União. Como visto, há um Ministério Público que atua exclusivamente junto ao TCU, compondo sua estrutura, embora aos membros deste Ministério Público sejam aplicáveis os mesmos direitos, garantias e formas de investidura do Ministério Público disciplinado pelos artigos 127 a 130 da CRFB/88.

A Chefia do Ministério Público Estadual, no âmbito de cada Estado, é exercida por um Procurador-Geral de Justiça, enquanto que a Chefia do Ministério Público da União é exercida pelo Procurador-Geral da República. A escolha do Procurador-Geral da República, dentre integrantes da carreira, incumbe ao Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, para exercício de mandato de 2 anos, permitida uma recondução. Exige-se idade mínima de 35 anos para o cargo de Procurador-Geral da República.

A escolha do Procurador-Geral de Justiça, no âmbito do Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será feita dentre membros da carreira, nomeados pelo Governador do respectivo Estado, e pelo Presidente da República no âmbito do Distrito Federal e Territórios, também para mandato de 2 anos, permitida uma recondução.

Distinção ocorre com relação à forma de destituição do Procurador Geral da República e dos Procuradores-Gerais de Justiça. Enquanto os primeiros só podem ser destituídos mediante iniciativa do Presidente da República, precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal, os últimos podem ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, sem a participação do Chefe do Executivo local, no caso do MP dos Estados, ou do Presidente da República, no caso do MP do Distrito Federal e Territórios.

Assim como conferidas aos juízes, conferem-se aos membros do Ministério Público as seguintes garantias: a) vitaliciedade, adquirida após dois anos de exercício profissional. A vitaliciedade garante a estabilidade ao membro do Ministério Público, que apenas poderá ser dele destituído após sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, caso em que deverá haver voto da maioria absoluta do órgão colegiado competente, do Ministério Público, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídio, o que não compreende a manutenção do poder aquisitivo dos rendimentos, que pode ser alterado com base na inflação.

Ao lado das garantias, são vedações impostas aos membros do

Ministério Público: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,

percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública,

salvo uma de magistério;

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e) exercer atividade político-partidária; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de

pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

g) exercer a advocacia no juízo do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Por fim, cumpre apresentar as funções institucionais do Ministério Público, quais sejam:

a) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Se diz privativamente (passível de delegação), pois há que se lembrar da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, utilizada pelo particular quando há inércia do representante do Ministério Público; b) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; c) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; d) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; e) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; f) expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; g) exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; h) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; i) exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

O rol constitucionalmente apresentado é meramente exemplificativo e ao Ministério Público são conferidos outros poderes, dentre os quais é oportuno mencionar o poder investigatório, decorrente da teoria dos poderes implícitos, isto é, como o Constituinte outorgou competências expressas ao Parquet, implicitamente lhe conferiu os meios necessários ao pleno exercício da mesma. É em razão disso que se admite, por exemplo, a instauração de ação penal pública com base em peças informativas, baseadas em informações obtidas pelo próprio Ministério Público, sem auxílio da polícia judiciária.

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6.4.2. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Emenda Constitucional n.º 45/2004 criou o Conselho Nacional do Ministério Público ao lado do Conselho Nacional de Justiça. Enquanto a este cabe o dever de controle do Poder Judiciário, àquele cabe o controle do Ministério Público. Controle este que recai sobre a atuação administrativa e financeira do Parquet, bem como ao cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.

O Conselho Nacional do Ministério Público é composto por 14 membros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha por maioria absoluta do Senado Federal, sendo:

b) o Procurador-Geral da República, que o preside; c) quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a

representação de cada uma de suas carreiras; d) três membros do Ministério Público dos Estados; e) dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo

Superior Tribunal de Justiça; f) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; g) dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um

pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Os membros do Conselho Nacional do Ministério Público exercerão mandato de 2 anos, permitida uma recondução. Cabe ao Conselho Nacional do Ministério Público:

a) zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; b) zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; c) receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; d) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano; e) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI. O

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Ministério Público terá ouvidorias, criadas por leis federais e estaduais, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive em face de seus auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.

6.4.3. ADVOCACIA PÚBLICA

A Advocacia Pública, diante do pacto federativo, opera-se no âmbito da União e no âmbito dos Estados e assim é tratada pela CRFB/88. No âmbito federal (da União) a Advocacia Pública é exercida pela Advocacia-Geral da União, instituição diretamente vinculada ao Poder Executivo.

O Chefe da Advocacia-Geral da União é o Advogado-Geral da União, cargo de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Em se tratando de dívida ativa de natureza tributária, a CRFB/88 é expressa: cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação da União.

No âmbito estadual (Estados e Distrito Federal), a Advocacia Pública será exercida por Procuradores, organizados em carreira, na qual o ingresso ocorrerá mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases. Aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, após avaliação de desempenho e relatório das corregedorias.

O Chefe da Advocacia Pública no âmbito dos Estados e do Distrito Federal é o Procurador-Geral do Estado, cuja nomeação incumbe ao Governador do Estado respectivo. 6.4.4. ADVOCACIA E DEFENSORIA PÚBLICA

O advogado é indispensável à administração da justiça, e é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. A regra, portanto, é de que o advogado é indispensável, mas exceções são admitidas, como nas causas de até 20 salários mínimos perante os Juizados Especiais Estaduais, na impetração de habeas corpus, na Justiça do Trabalho etc.

Quando a Constituição trata da imunidade conferida aos advogados, menciona que a mesma será limitada pela lei. Esta lei é o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n.º 8.906/94), e também constitui módulo próprio em se tratando do exame da OAB.

Em prol dos necessitados, a CRFB/88 criou a Defensoria Pública, instituição responsável pela orientação jurídica e pela defesa, em todos os graus, dos mesmos.

A Defensoria Pública divide-se nos âmbitos federal e estadual, e aos seus integrantes é garantida a inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Há que se lembrar, por derradeiro, que no âmbito do Distrito Federal e Territórios a organização da Defensoria Pública incumbe à União.

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7. DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO

O Título V da CRFB/88 aborda temas atinentes à defesa do Estado e das instituições democráticas (Sistema Constitucional de Crises). O Capítulo I descreve os Estados de Sítio e de Defesa, utilizados em situações extremas, como será analisado. O Capítulo II dispõe sobre a organização e atuação das Forças Armadas e o Capítulo III encerra o Título descrevendo a organização da Segurança Pública e atuação de seus órgãos.

O Estado de Defesa e o Estado de Sítio são mecanismos destinados a combater crises que ameacem a ordem constitucional e o Estado Democrático. Durante sua vigência operam-se restrições a diversos direitos fundamentais. Por isso, nos momentos de crise opera-se um sistema de legalidade extraordinária, diversa da ordem constitucional comum.

Para que se fale na utilização de qualquer mecanismo do Sistema Constitucional de Crises há que se fazer presente um binômio: necessidade e temporariedade. A decretação dos Estados de Defesa ou de Sítio exigem necessidade, caso contrário esses mecanismos não deverão ser utilizados. Mas, ainda, a utilização de qualquer dos mecanismos mencionados deve, obrigatoriamente, ser temporária, pois um sistema de restrição de direitos vigente por tempo indeterminado não é compatível com um Estado Democrático, mas sim com um Estado Ditatorial.

7.1 ESTADO DE DEFESA

A decretação do Estado de Defesa incumbe ao presidente da República, que pode fazê-lo para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social quando houver ameaça de grave e iminente instabilidade institucional ou quando atingidas por calamidades naturais de grandes proporções. O decreto que institui o Estado de Defesa deve, obrigatoriamente, fixar seu prazo duração, pois como visto, a sociedade não pode suportar a incerteza quanto ao prazo em que sofrerá com a restrição de direitos fundamentais. A CRFB/88 é taxativa ao estipular quais direitos podem ser restritos durante o Estado de Defesa:

a) direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) direito ao sigilo de correspondência; c) direito ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

O decreto que institui o Estado de Defesa também deve, obrigatoriamente, especificar quais áreas abrange, além de determinar a ocupação e o uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, caso em que a União responderá pelos danos e custos decorrentes.

A Constituição ainda deixa claro que, durante o Estado de Defesa, a prisão por crime contra o Estado poderá ser determinada pelo executor da medida, e não pela autoridade judicial, que será apenas comunicada acerca da prisão. No entanto, caso a prisão seja ilegal, esse juiz poderá relaxá-la. Quando o executor da medida faz a comunicação da prisão ao juiz

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competente, deve anexar à esta comunicação uma declaração sobre o estado físico e mental do detido, sendo facultado a este o requerimento de exame de corpo de delito à autoridade policial. Essa prisão, quando declarada pelo executor da medida, não poderá ultrapassar 10 dias, salvo se for autorizada pelo juiz competente. Mantida presa, a pessoa não pode ser mantida incomunicável, em razão de expressa disposição constitucional. O prazo de vigência do Estado de Defesa não pode ser superior a 30 dias, autorizada sua prorrogação por uma única vez, desde que persistentes os motivos que justificaram sua decretação.

Após ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, o Presidente da República pode decretar o Estado de Defesa e, caso o faça, tem o prazo de 24 horas para submeter o ato, acompanhado da competente justificação, ao Congresso Nacional, que decidirá sobre o cabimento ou não da decretação por quorum de maioria absoluta. Se o Congresso Nacional rejeitar o decreto de Estado de Defesa, cessam imediatamente os efeitos do mesmo.

Se o Congresso Nacional estiver em recesso quando o Presidente da República decretar o Estado de Defesa, será convocado, extraordinariamente, no prazo de 5 dias e, caso aprove o decreto, permanecerá em funcionamento até o final da vigência do Estado de Defesa. A partir do recebimento do decreto, o Congresso Nacional possui prazo de 10 dias para sobre ele deliberar.

7.2 ESTADO DE SÍTIO

Diferentemente do Estado de Defesa, que pode ser imediatamente decretado pelo Presidente da República, que apenas depois o submete à aprovação do Congresso Nacional, para decreto do Estado de Sítio, após ouvir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, o Presidente da República deve solicitar autorização do Congresso Nacional, para que somente então possa decretar o Estado de Sítio. O quorum de votação, assim como no Estado de Defesa, é o de maioria absoluta. São hipóteses (taxativas) em que é possível a decretação do Estado de Sítio:

a) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; b) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

O decreto do Estado de Sítio deve, assim como o decreto do Estado de Defesa, indicar seu tempo de duração, as normas necessárias para sua execução e as garantias constitucionais que serão suspensas. Após a publicação do decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas e as áreas abrangidas.

No caso de decretação do Estado de Sítio, em razão de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida adotada durante o Estado de Defesa, seu prazo de duração não pode ultrapassar 30 dias, sendo válida a ocorrência de sucessivas prorrogações, desde que cada uma não tenha a previsão de

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vigência por prazo superior a 30 dias. Nesse caso de decretação de Estado de Sítio, a CRFB/88 restringe as medidas que podem ser tomadas contra as pessoas, estipulando autorização apenas para:

a) obrigação de permanência em localidade determinada; b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; c) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei. A publicação de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa não se incluem nestas restrições; d) suspensão da liberdade de reunião; e) busca e apreensão em domicílio; f) intervenção nas empresas de serviços públicos; g) requisição de bens.

No entanto, em se tratando de Estado de Sítio decretado com base em declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, a suspensão de direitos constitucionais pode extrapolar este leque restritivo que, como visto, se restringe a decretação do Estado de Sítio com base na comoção grave de repercussão nacional ou na ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do Estado de Defesa. Com relação ao Estado de Sítio decretado em razão da declaração do estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, o mesmo poderá ter vigência por todo o tempo em que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira. Todos os atos praticados durante os Estados de Sítio e de Defesa geram responsabilidade a seus agentes e executores, se ilícitos.

Ademais, assim que se encerra o Estado de Defesa ou de Sítio, é obrigatório que o Presidente da República encaminhe relatório ao Congresso Nacional, no qual sejam especificadas e justificadas as providências adotadas, apontando-se relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

7.3 FORÇAS ARMADAS

As Forças Armadas são constituídas pela Marinha, pela Aeronáutica e pelo Exército, instituições de caráter permanente e regular, cuja organização rege-se pela hierarquia e disciplina, tendo o Presidente da República como autoridade suprema e destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e a defesa da lei e da ordem.

É constitucionalmente estipulado que a punição disciplinar militar não é passível de habeas corpus.

O artigo 143 da CRFB/88, fixa a obrigatoriedade do serviço militar, nos termos da lei, sendo de competência das Forças Armadas a fixação de serviço alternativo aos que alegarem escusa de consciência, decorrente de crença religiosa ou convicção filosófica, para se eximirem das atividades de caráter essencialmente militar. Em tempos de paz, mulheres e eclesiásticos

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estão isentos do serviço militar obrigatório, mas sujeitos a outros encargos que a lei lhes atribuir.

7.4 SEGURANÇA PÚBLICA

A segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade

de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CRFB/88).

O Estado cumpre seu dever de conceder segurança à população através dos seguintes órgãos:

a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares e corpos de bombeiros militares.

O exercício estatal do poder de polícia ocorre em dois âmbitos: o administrativo e o judiciário. A polícia administrativa incumbe-se de atuar preventiva e ostensivamente na tutela da ordem e na proteção das pessoas. Já a polícia judiciária exerce o preponderante papel investigativo, apurando a prática do ilícito penal e atuando repressivamente.

A polícia federal, órgão mantido e organizado pela União, atua no âmbito administrativo, mas também no âmbito judiciário, exercendo com exclusividade as funções de polícia judiciária da União.

As polícias rodoviária e ferroviária federais atuam em âmbito administrativo, destinadas ao patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais, respectivamente.

A polícia civil, atuante em âmbito estadual, detém competência de polícia judiciária para apuração de infrações penais, ressalvadas as de caráter militar.

A polícia militar, atuante em âmbito estadual, detém a competência de polícia administrativa, enquanto que aos corpos de bombeiros militares incumbe as atividades de defesa civil, dentre outras definidas em lei.

Em âmbito municipal, a Constituição faculta a criação de guardas municipais destinadas à proteção dos bens, serviços e instalações do Município.

8. DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

O Título VII da CRFB/88 aborda a Ordem Econômica e Financeira e divide-se em 4 Capítulos. O Capítulo I informa os Princípios Gerais da Atividade Econômica, o Capítulo II trata da Política Urbana, o Capítulo III, da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária e, o Capítulo IV, do Sistema Financeiro Nacional.

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8.1 PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

O artigo 170 da CRFB/88 reforça os princípios fundamentais da livre iniciativa e da valorização social do trabalho, constantes do artigo 1º, inciso IV, também da Constituição Federal, pois, segundo ele, a ordem econômica se fundamenta nestes mesmos princípios e tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Como se percebe em interpretação sistemática e teleológica (finalística), o Constituinte integra muito bem os conceitos de dignidade da pessoa humana e os objetivos fundamentais da República, como o de redução das desigualdades sociais e regionais (elevado a princípio) com a ordem econômica, já que é por meio desta que se pode construir uma sociedade igualitária, de muitos, ou discriminatória e protetora das minorias detentoras da concentração do poder econômico.

O candidato a exames públicos deve ter em mente o caput do artigo 170 sempre que se estiver a tratar da ordem econômica, integrando-o com os princípios elencados pelo mesmo artigo, quais sejam:

a) soberania nacional; b) propriedade privada; c) função social da propriedade; d) livre concorrência; e) defesa do consumidor; f) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento

diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

g) redução das desigualdades regionais e sociais; h) busca do pleno emprego; i) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

A Constituição estipula que a atividade econômica será explorada diretamente pelo Estado apenas quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse público, salvo os casos previstos na mesma.

Portanto, o Estado atua como agente econômico, mas, além dessa atribuição ele tem o dever de regular normativamente a economia nacional, reprimindo abusos do poder econômico que tenham por finalidade a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.

É do Estado, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento da atividade econômica, lei esta que estabelecerá diretrizes e bases de planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, evitando o desenvolvimento excessivo de determinadas regiões em prejuízo de outras. Entre os incentivos que o Estado deve conferir como agente normativo da Ordem Econômica, está o estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo (art. 174, §2º da CRFB/88). A atividade de garimpagem, por exemplo, terá incentivos estatais para que se organize sob

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a forma de cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

Quanto a prestação dos serviços públicos, são de incumbência do Estado, que poderá prestá-los direta ou indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre através de licitação (art. 175 da CRFB/88). Os recursos naturais e potenciais de energia hidráulica constituem propriedade apartada do solo, para efeitos de exploração ou aproveitamento, sendo pertencentes à União, mas garantida ao concessionário a propriedade do produto (e apenas dele) da lavra. A exploração dos recursos minerais e aproveitamento dos potenciais hidráulicos são reservados à brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e quem tenham sede e administração no País, sempre mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional e na forma da lei.

Relação de importante menção ao candidato a exames públicos é o rol de atividades monopolizadas pela União, quais sejam:

a) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

b) a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; c) a importação e exportação dos produtos e derivados básicos

resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; d) o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou

de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

e) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. Em se tratando da Ordem Econômica, ainda é importante mencionar que compete a todos os entes federativos dispensar tratamento favorecido às microempresas (M.E.) e empresas de pequeno porte (E.P.P.), incentivando-as mediante simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela redução ou até mesmo eliminação das mesmas por meio de lei.

Por derradeiro, insta apresentar que também é incumbência de

todos os entes federativos a promoção e incentivo do turismo, utilizado como fator de desenvolvimento social, mas também econômico.

8.2. POLÍTICA URBANA

A execução da política urbana é de competência municipal. À União cumpre a fixação de regras gerais, nos termos do artigo 24, inciso I da CRFB/88, o que foi realizado mediante a Lei n.º 10.257/2001 (Estatuto das Cidades). No exercício desta competência municipal, o Poder Público local deve estar atento às suas finalidades:

a) ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade; e

b) garantir o bem-estar de seus habitantes.

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O instrumento básico da política urbana é o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, e obrigatório para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes.

Atenção, em se tratando desapropriação de imóvel urbano, a indenização será em dinheiro, paga de forma prévia e justa.

Em relação a função social da propriedade urbana, faculta-se ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

a) parcelamento ou edificação compulsórios; b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU)

progressivo no tempo. Com base no artigo 182, §4º, II da CRFB/88, o Poder Público pode aplicar alíquotas progressivas em razão do tempo ao tributo que incide sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) e descumpre sua função social, admitindo mitigação do princípio da capacidade contributiva, segundo o qual, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Nota-se por tal permissividade do Constituinte de 1988, que a efetivação de direitos fundamentais deve ocorrer de maneira que o interesse privado não prejudique o bem geral. Por essa fundamentação, a Constituição Federal de 1988 reduz a incidência de um direito fundamental (o da graduação dos impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte) para satisfazer o pleno desenvolvimento social das cidades e garantir o bem-estar de seus habitantes;

c) desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Note-se que, nesta hipótese, a indenização não é previa e em dinheiro.

USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANO

Por derradeiro, o Capítulo que trata da Política Urbana expõe em seu artigo 183 uma hipótese de usucapião urbano, do qual são requisitos: a) que a área urbana não ultrapasse 250m²;

b) que a posse seja exercida por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição;

c) que o local sirva para sua moradia ou de sua família; d) que a pessoa não seja proprietária de outro imóvel urbano ou

rural. Vale recordar que imóveis públicos não são passíveis de aquisição por usucapião.

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8.3. POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

O Título que trata da ordem econômica e financeira dispõe em seu

Capítulo III sobre a Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária. O Constituinte não exige apenas que a propriedade urbana cumpra

sua função social, mas também a rural, sob pena de desapropriação por interesse social, pela União, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão, cuja utilização será definida em lei.

Diferentemente da indenização paga quando ocorre a desapropriação do imóvel urbano (que é paga em dinheiro), como se vê, a indenização para desapropriação de imóvel rural se dá por meio de títulos da dívida agrária, salvo benfeitorias úteis e necessárias do imóvel, as quais serão indenizadas em dinheiro.

No entanto, não são passíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

a) a pequena e a média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; b) a propriedade produtiva.

Menciona o artigo 185, parágrafo único da CRFB/88 que tratamento especial deverá ser conferido à propriedade produtiva, nos termos da lei, a qual deverá fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. Nesse contexto, são requisitos para que seja atendida a função social da propriedade rural:

a) aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e

preservação do meio ambiente; c) observância das disposições que regulam as relações de

trabalho; d) exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos

trabalhadores.

A política agrícola, englobadas as atividades agro-industriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais, fundamentais ao desenvolvimento econômico brasileiro, tem seu planejamento e execução disciplinado por lei, assegurando-se a participação do setor produtivo (produtores e trabalhadores rurais), de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, dentre outros aspectos: a) os instrumentos creditícios e fiscais;

b) os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização;

c) o incentivo à pesquisa e à tecnologia; d) a assistência técnica e extensão rural; e) o seguro agrícola; f) o cooperativismo; g) a eletrificação rural e irrigação; h) a habitação para o trabalhador rural.

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REFORMA AGRÁRIA

Quanto à reforma agrária, deve-se estar atento à natureza do título de domínio ou concessão de uso entregue ao beneficiário de imóvel rural em razão de reforma agrária, que é inegociável pelo prazo de 10 anos.

USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL RURAL

Assim como o Capítulo que dispõe sobre a Política Urbana se encerra tratando de uma hipótese constitucionalizada de usucapião, o Capítulo que dispõe sobre a Política Agrícola (dentre outros assuntos) também o faz.

São requisitos do usucapião constitucional rural: a) que a pessoa não seja proprietária de outro imóvel urbano ou

rural; b) que exerça a posse no imóvel por 5 anos, ininterruptamente e

sem oposição; c) que a área rural não ultrapasse 50 hectares; d) que a área rural tenha sido tornada produtiva por seu trabalho

ou de sua família, tendo nela moradia. O artigo 191, parágrafo único, assim como o artigo 183, §3º, ambos

da CRFB/88, informam que imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

8.4. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

O Título que trata da Ordem Econômica e Financeira se encerra

com o Capítulo que aborda, justamente, o Sistema Financeiro Nacional. Com a Emenda Constitucional n.º 40/2003, apenas o artigo 192

possui redação em seu caput, o qual estipula: o sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

O Constituinte apenas atribuiu ao legislador infraconstitucional a tarefa de, por meio de lei complementar, regular e dispor sobre o sistema financeiro nacional, que deve ser estruturado com a finalidade de promover o desenvolvimento equânime do país, servindo aos interesses de todos que o compõe.

9. ORDEM SOCIAL

Consta deste Título VIII a maior concentração de direitos sociais, típicos da denominada 2ª dimensão de direitos, os quais traduzem a atuação de um Estado intervencionista, comprometido com a realização da desejada justiça social. Neste título o constituinte abordou temas como a seguridade social (arts. 194 a 204), a educação (arts. 205 a 214), a cultura (arts. 215 e 216), o desporto (art. 217), a ciência e a tecnologia (arts. 218 e 219); a

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comunicação social (arts. 220 a 224), o meio ambiente (arts. 225), a família, a criança, o adolescente e o idoso (arts. 226 a 230), e os índios (arts. 231 e 232).

O artigo 193 da CRFB/88 é fundamental quando o assunto for a ordem social, já que estipula que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Sobre este artigo é pertinente o comentário contextual de José Afonso da Silva: ter como base o primado do trabalho significa pôr o trabalho acima de qualquer outro fator econômico, por se entender que nele o homem se realiza com dignidade. Ter como objetivo o bem-estar e a justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar, hão de propiciar trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar justiça social, há de ser equanimemente distribuída. Neste particular, a ordem social harmoniza-se com a ordem econômica, já que esta se funda também na valorização do trabalho e tem como fim (objetivo) “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170 da CF).

Como bem informa José Afonso da Silva, é importante estar atento para questionamentos que pretendam relacionar a base e os objetivos das ordens econômica e social que, como visto, são harmônicos. Ambos possuem, grosso modo, o trabalho como base e a justiça social como objetivos.

9.1. SEGURIDADE SOCIAL

A seguridade social, como sugere o nome, visa o fornecimento de segurança à sociedade por parte do Estado. Assim, presta-se por três vias: a) saúde; b) assistência social; e c) previdência social. A seguridade social rege-se pelos princípios:

a) universalidade da cobertura e do atendimento; b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; d) irredutibilidade do valor dos benefícios; e) equidade na forma de participação no custeio; f) diversidade da base de financiamento; g) caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. Segundo dispõe o artigo 195 da CRFB/88, a seguridade social será financiada por toda sociedade e entes federados (União, Estados, DistritoFederal e Municípios).

Importante dispositivo atinente a seguridade social é o parágrafo

quinto, constante do artigo 195 da CRFB/88, segundo o qual nenhum

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benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

A CRFB/88 é clara ao estipular que a pessoa jurídica que estiver em débito com a seguridade social não poderá contratar com o Poder Público, nem receber benefícios ou incentivos fiscais ou de crédito.

Em sendo sabido que as contribuições sociais, destinadas à manutenção da Seguridade Social, possuem natureza tributária, cabe análise pormenorizada ao módulo específico de Direito Tributário, porém, cumpre expor que o artigo 195, §6º da CRFB/88, estipula uma regra específica, determinando que a instituição e majoração de contribuições sociais sujeita-se ao princípio da noventena (ou anterioridade mitigada), isto é, só poderão ser cobradas após o decurso de 90 dias da data da publicação da lei que instituiu ou majorou a respectiva contribuição social, não sendo aplicável às mencionadas contribuições o princípio da anterioridade, que veda a cobrança do tributo instituído ou majorado no mesmo exercício financeiro em que ocorreu a publicação da lei que o instituiu ou majorou.

Conteúdo seguinte e de extrema importância, muito embora também diretamente relacionado às matérias tributárias, consta do artigo 195, §7º da CRFB/88. Segundo o dispositivo, são isentas (leia-se, imunes) de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam as exigências estabelecidas pela lei. Embora a Constituição Federal tenha empregado o vocábulo “isentas”, tratase de nítida hipótese de imunidade tributária, fato que o candidato a exames públicos deve estar atento.

Guardadas as peculiaridades, a diferença básica entre saúde, assistência social e previdência social é que a primeira será prestada a todos, indistintamente, a segunda será prestada aos mais necessitados, independente de contribuições, e a terceira será prestada apenas àqueles que contribuíram durante os períodos pré-determinados pela Previdência Social. Passa-se, pois, a sumária análise de cada qual.

9.1.1. SAÚDE

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CRFB/88).

No âmbito da saúde, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento encontra seu ápice já que, como visto, a saúde é a todos prestada, indistintamente. No Brasil, a saúde pública é prestada por um sistema único, o SUS (Sistema Único de Saúde), organizado conforme as seguintes diretrizes:

a) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; c) participação da comunidade.

O financiamento desse sistema único de saúde ocorre com base em recursos da seguridade social e de todos os entes federativos, podendo ainda se valer de outras fontes.

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Entretanto, a prestação dos serviços de saúde não ficou guardada à exclusividade pelo Estado, que autorizou a atuação da iniciativa privada, a qual pode, inclusive, participar de forma complementar do sistema único de saúde, mediante contrato de direito público ou convênio, possuindo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Em se tratando de instituições privadas com fins lucrativos, é vedada a destinação de recursos público para auxílios ou subvenções. Também foi vedada pelo Constituinte a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo expressa autorização legal.

A CRFB/88 deixou a cargo do legislador infraconstitucional o estabelecimento de condições e requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas destinadas a transplantes, pesquisa e tratamento, assim como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, vedando a comercialização.

Por fim, cumpre citar as atribuições do sistema único de saúde explicitadas pela Constituição Federal, já que podem ser questionadas do candidato em exames públicos:

a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; b) executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; c) ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; d) participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; e) incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; f) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; g) participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; h) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Além destas, o Constituinte deixou a cargo do legislador infraconstitucional estabelecer outras.

9.1.2. PREVIDÊNCIA SOCIAL

Diferentemente da saúde, prestada a todos, indistintamente, a Previdência Social destina seus benefícios apenas aos que com ela contribuíram, atendidos todos os demais requisitos.

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A segurança social prestada por meio da Previdência abrange:

a) cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; b) proteção à maternidade, especialmente à gestante; c) proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; d) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; e) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, em valor nunca inferior ao salário mínimo. Como diferente não poderia ser, a Previdência Social não pode adotar critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral da previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais, exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiências.

Os benefícios pagos pela Previdência Social que tenham caráter substitutivo em relação ao rendimento do trabalhador não terão valor inferior ao salário mínimo. Logo, quando o benefício não apresentar o caráter de substituição ao rendimento, nada impede que possua valor inferior ao salário mínimo.

Para aposentadoria pelo regime geral da Previdência Social, são requisitos:

a) 35 anos de contribuição, se homem, e 30 de contribuição, se mulher; b) 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, reduzido em 5 anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

No caso de professor, cujo tempo de serviço tenha sido exclusivamente dedicado às funções de magistério na educação infantil, de ensino fundamental e de ensino médio, a aposentadoria poderá ser concedida após 30 anos de contribuição, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher.

9.1.3. ASSITÊNCIA SOCIAL

A Assistência Social prescinde de contribuições, destinando-se à segurança dos mais necessitados e sendo prestada a quem dela necessitar. O princípio-referência da Assistência Social é o da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. Seletividade, na medida em que as prestações ofertadas pelo Estado por meio da Assistência Social deverão ser feitas de acordo com possibilidades econômico-financeiras da Seguridade Social, e, distributividade, na medida em que ocorre a distribuição de renda aos mais necessitados com base nas contribuições pagas pelos menos necessitados, além, evidentemente, dos valores oriundos de todos os entes federativos.

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São objetivos da Assistência Social:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; b) o amparo às crianças e adolescentes carentes; c) a promoção da integração ao mercado de trabalho; d) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

O mencionado no item “e” refere-se ao benefício assistencial de prestação continuada, pago ao idoso e ao deficiente que não possuírem meios de prover sua própria subsistência, assim entendidos aqueles cuja renda familiar per capita não ultrapassar ¼ (um quarto) de salário mínimo. Portanto, para obtenção deste benefício, dois são os requisitos: a) o de ordem biológica ou fisiológica, isto é, idade ou deficiência; e b) impossibilidade de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por seus familiares.

Por fim, cumpre lembrar que com base no que dispõe o Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/2003), são consideradas idosas as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

9.2. EDUCAÇÃO, CULTURA E DESPORTO

EDUCAÇÃO

Atendo a importância da educação, o Constituinte tratou pormenorizadamente do tema, tendo deixado claro que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, e que visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

São princípios constitucionais da educação:

a) igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; b) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; c) pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; d) gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; e) valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; f) gestão democrática do ensino público, na forma da lei; g) garantia de padrão de qualidade. h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

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Mas o ensino, assim como a saúde, não ficou reservado à iniciativa pública, podendo também ser transferido à inciativa privada, desde que cumpridas as normas gerais de educação nacional e autorizadas após avaliação de qualidade realizada pelo Poder Público.

Dentre os conteúdos mínimos obrigatórios para o ensino fundamental, é importante frisar que o ensino religioso é facultativo, haja vista laicidade do Estado brasileiro.

Dispõe a Constituição que o Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil, enquanto que os Estados e o Distrito Federal deverão guardar prioridade para os ensinos fundamental e médio. É importante atentar-se para o vocábulo prioridade, utilizado pelo Constituinte, e não exclusividade.

Para o desenvolvimento da educação, da receita de impostos (compreendida a proveniente de transferências), é obrigatória a

destinação: a) nunca inferior a 18%, pela União; e b) nunca inferior a 25%, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Em exames públicos, é importante estar atento aos percentuais mencionados.

CULTURA

A cultura carrega as origens e as crenças de um país, e tem proteção constitucional no Brasil. A todos foi garantido o pleno exercício dos direitos culturais, cabendo ao Estado o apoio e incentivo à valorização e à difusão das manifestações culturais, dentre as quais incluem-se as indígenas e as afro-brasileiras.

O Plano Nacional de Cultura, instituído pela Emenda Constitucional n.º 48/2005, rege-se nos termos da lei, tem duração plurianual, objetiva o desenvolvimento cultural do país e à integração das ações do poder público para:

a) defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; b) produção, promoção e difusão de bens culturais; c) formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em

suas múltiplas dimensões; d) democratização do acesso aos bens de cultura; e) valorização da diversidade étnica e regional.

DESPORTO

Também o fomento das práticas desportivas são dever do Estado, e

constitui direito de todos, devendo-se observar: a) a autonomia das entidades desportivas dirigentes e

associações, quanto a sua organização e funcionamento; b) a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária

do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;

c) o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;

d) a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.

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Consta do parágrafo primeiro, do artigo 217 da CRFB/88, uma importante exceção à regra geral de que é desnecessário exaurir a via administrativa para instaurar a via judicial. Em se tratando de justiça desportiva, e apenas nesse caso, é obrigatório que a via administrativa seja completamente exaurida, sob pena de faltar condição da ação ao postulante na via judiciária.

9.3. CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Em se tratando de tema essencial ao desenvolvimento do Estado,

também foi dedicado espaço exclusivo à disciplinação da Ciência e Tecnologia.

Compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, pesquisa esta que será voltada, especialmente, para solução dos problemas brasileiros e desenvolvimento da produção em âmbito nacional e regional.

A autonomia tecnológica do país será buscada, nos termos de lei federal, pelo incentivo ao mercado interno.

9.4. COMUNICAÇÃO SOCIAL

É por meio da comunicação social que se efetivam diversos direitos fundamentais. É plena, no Brasil, a liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observados, evidentemente, as restrições que lhe são impostas de forma natural por outros direitos fundamentais como, por exemplo, a intimidade e a privacidade. Assim, está vedada a censura, tenha ela natureza política, ideológica ou artística.

O Constituinte teve preocupação especial e destinou à reserva da lei federal:

a) a regulamentação das diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

b) o estabelecimento dos meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

O artigo 221 da CRFB/88 enumera os princípios que as emissoras de rádio e televisão deverão estar atentas, quais sejam:

a) preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

b) promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

c) regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

d) respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

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No que se refere a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias, poderá ser legalmente restrita, além de ter que, sempre que necessário, advertir sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Como já se teve oportunidade de mencionar, a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (art. 222, CRFB/88). Mas não só a propriedade, também a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social (art. 222, §2º da CRFB/88).

A concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão e de sons e imagens é de competência do Poder Executivo e é cercada de garantias. Uma vez concedido ou permitido o serviço das naturezas mencionadas, a não-renovação da concessão ou permissão só será admitida mediante voto de, no mínimo, 2/5 (dois quintos) do Congresso Nacional, em votação nominal, isto é, aquela votação em que é possível identificar quem proferiu qual voto.

Antes do prazo de término da concessão ou permissão, só se admite seu cancelamento por decisão judicial. O prazo da concessão ou permissão para emissoras de rádio é de 10 anos, e para emissoras de televisão é de 15 anos.

9.5. MEIO AMBIENTE

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um típico direito da 3ª dimensão (ou geração) de direitos. Trata-se de um direito de todos, difuso, sendo dever do Estado e de toda a sociedade zelar por sua proteção e preservação para as presentes e futuras gerações.

Ao Poder Público, tendo em vista o acima exposto, a CRFB/88 outorgou o dever de:

a) preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

b) preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

c) definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

d) exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

e) controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

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f) promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

g) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Em relação àqueles que exploram recursos minerais, é obrigatória a recuperação do meio ambiente degradado. Ademais, todas as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão seus infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, a sanção de natureza penal e administrativa, além da obrigação de reparação dos danos.

Fechando o Capítulo destinado ao meio ambiente, é conveniente estar atento que foram declaradas patrimônio nacional, cuja utilização deverá assegurar a preservação do meio ambiente:

a) a Floresta Amazônica brasileira; b) a Mata Atlântica; c) a Serra do Mar; d) o Pantanal Mato-Grossense; e e) a Zona Costeira.

9.6. FAMÍLIA, CRIANÇA, ADOLESCENTE E IDOSO

A família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado.

Mas não apenas a família, também as crianças, adolescentes e os idosos, individualmente considerados.

A cláusula constitucional da igualdade de gênero, segundo a qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (art. 5º, I da CRFB/88) encontra fortalecimento no âmbito das relações domésticas, tendo o artigo 226, §5º da CRFB/88 estipulado que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Não só o Estado tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 3º, III da CRFB/88), mas também a família brasileira, nos termos do artigo 226, §7º da CRFB/88, que dispõe: fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Como se nota, novamente o Constituinte procurou explicitar a igualdade de gênero ao determinar que é de livre decisão do casal, o planejamento familiar.

A Constituição Federal reconheceu não só o casamento, por sobre o qual, inclusive, garantiu a gratuidade de celebração, mas também a união estável entre o homem e a mulher, incentivando a facilitação de sua conversão em casamento, por meio de lei.

As maiores controvérsias acerca da possibilidade ou não do reconhecimento da união estável homo-afetiva decorrem, precisamente, da expressão constitucional […] é reconhecida a união estável entre o homem e

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a mulher como entidade familiar [...]. Como se tem observado, a jurisprudência tem admitido a união entre pessoas do mesmo sexo com base em inúmeros dispositivos constitucionais, mas, especialmente, no princípio da igualdade e vedação das discriminações de qualquer natureza.

Por fim, cabe acrescentar que é recíproco o dever de assistência entre ascendentes e descendentes, sendo expresso o texto constitucional nesse sentido: os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229, CRFB/88).

9.7. ÍNDIOS

A Constituição garante aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, sendo de competência da União a demarcação, proteção e zelo pelo respeito de todos os seus bens.

É também concedido aos índios o usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos existentes nas terras tradicionalmente por eles ocupadas. Em se tratando das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, compete ao Congresso Nacional autorizar, após ouvir as comunidades interessadas, o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra de riquezas minerais, garantidose aos índios a participação nos resultados da lavra.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são inalienáveis e indisponíveis, sendo imprescritíveis os direitos sobre elas.

Encerrando o texto constitucional, no que se refere aos índios, a Constituição da República Federativa do Brasil conferiu legitimidade aos mesmos para ingressarem diretamente em juízo, isto é, sem a representação de entidade ou órgão, quando pretenderem a defesa de seus interesses, mantendo-se obrigatória, no entanto, a atuação do Ministério Público em todos os atos do processo.

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