Post on 03-Oct-2020
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela
Defensora Pública que esta subscreve, com endereço profissional para intimação
pessoal, conforme determina o artigo 128, inciso I da Lei Complementar 80/94, na Av.
Santos Dumont, 1535, Ferraz de Vasconcelos/SP, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, incisos LXVIII e LXXVII, da Constituição da
República e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente
ordem de
HABEAS CORPUS com PEDIDO LIMINAR
em favor de JEAN ANDERSON TEIXEIRA SANTOS, RG n.º
38845050-SP, E WESLEY CARDOSO NOGUEIRA, RG n.º 55161886-SP, ambos
devidamente qualificados nos autos do processo de apuração de ato infracional n.º
0010549-93.2014.8.26.0191, indicando com autoridade coatora MM. Juiz de Direito
da 3ª Vara da Infância e Juventude do Foro Distrital de Ferraz de Vasconcelos –
Comarca de Poá, o que faz lastreado nos motivos de fato e de direito doravante
delineados.
Av. Santos Dumont, 1535 - Ferraz de Vasconcelos/SP – CEP: 08531-100 – Tel.: (11) 4678-3076.1
DOS FATOS
Os Pacientes estão sendo processados pela suposta
prática de atos infracionais equivalentes aos delitos previstos nos artigos 157, § 2º,
inciso II; 311 e 180 (por cinco vezes, na forma do art. 70), todos do Código Penal, pelos
fatos descritos e nas circunstâncias supostamente descritas na representação.
Em 5 de novembro foi decretada a internação provisória
de ambos, ocasião em que foram encaminhados para a Cadeia Pública de Mogi das
Cruzes, onde permanecem aguardando vaga para transferência para unidade da
Fundação Casa até a presente data.
No dia seguinte, foi realizada a audiência de
apresentação. Na ocasião, Jean explicou que, na data da apreensão, cortou o cabelo e
foi até a casa de Jonas. Wesley estava lá. Nesse momento, a policial adentrou a
residência, sem qualquer autorização, e efetuou a apreensão. Não viu peças de moto
na residência. Explicou ainda que a policial achou as carcaças no matagal, elas são
antigas, já estavam lá, são de uma antiga apreensão, em que a Polícia Civil não levou
tudo. Todo mundo do Raspadão via aquelas carcaças ali. O veículo Montana não
estava na casa do Jonas, nem no matagal. Confessou o roubo da Montana (fls. 44).
O representado Wesley também negou a receptação e os
outros delitos imputados, confessando a participação no roubo (fls. 45).
Diante da gravidade dos crimes imputados, considerando
que o crime mais grave em tese foi praticado em Suzano, o Magistrado a quo
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determinou a remessa dos autos à Comarca de Suzano, submetendo o recebimento da
representação à ratificação do juiz natural (fls. 43).
Sendo assim, considerando principalmente o excesso de
prazo na permanência dos adolescentes na Cadeia Pública, sendo que a Fundação Casa
já avisou que não dispõe de vaga para a imediata transferência deles, resta
evidenciado o constrangimento ilegal sofrido, razão pela qual interpõe-se o presente
remédio constitucional.
Eis a síntese dos fatos.
DO MÉRITO RECURSAL – DA ILEGALIDADE DA INTERNAÇÃO PROVISÓRIA
1. DO EXCESSO DE PRAZO NA CUSTÓDIA CAUTELAR DO PACIENTE EM CADEIA
PÚBLICA
Conforme se depreende das cópias acostadas, infere-se que os
adolescentes estão custodiados desde 04 de novembro, configurando, nesta data, o
OITAVO dia da permanências deles em repartição policial, em total afronta ao que
dispõe o art. 185 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade
judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento
prisional.
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§ 1º Inexistindo na comarca entidade com as características
definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente
transferido para a localidade mais próxima.
§ 2º Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente
aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em
seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não
podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena
de responsabilidade.
Desnecessária se mostra amplas exposições acerca dos graves
danos aos direitos individuais que o paciente sofre com a manutenção dessa situação,
tendo em vista que não só a Constituição Federal, como o Estatuto da Criança e do
Adolescente, e inúmeros documentos internacionais já ratificados pelo Brasil, expõem
um amplo rol de garantias aos jovens sob custódia estatal.
Ademais, não se pode olvidar também que o Estatuto da
Criança e do Adolescente faz menção expressa à ilegalidade da conduta de descumprir
prazo fixado em benefício do adolescente. Nesse sentido:
Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei
em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena -
detenção de seis meses a dois anos.
Diante do tipo penal acima destacada, resta evidente que não
se trata de faculdade do Juízo a liberação do jovem quando não houver vaga para
que sua internação provisória seja cumprida em unidade da Fundação Casa. Desta
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feita, não há alternativa senão a imediata liberação do Paciente, sob pena de
consumação da citada figura típica.
Da mesma forma, também não se olvida da responsabilidade
do Estado para a garantia dos direitos do Paciente que, em razão de violação à
dispositivo legal expresso, encontra-se ilegalmente custodiado em repartição policial.
Nesse sentido, de rigor se mostra a necessidade da imediata liberação do paciente, sob
pena de responsabilidade civil objetiva do Estado.
Ainda que se tratasse de adulto custodiado, o poder punitivo
estatal não poderia se sobrepor aos direitos do cidadão, inclusive o direito
fundamental de ser tratado com dignidade. Todavia, em se tratando de adolescente, a
situação vai de encontro com toda a sistemática protetiva consolidada na Constituição
Federal com a adoção da doutrina da Proteção Integral e Prioridade Absoluta da
criança e do adolescente.
Por fim, no mesmo sentido de todas as alegações tecidas, cabe
ressaltar que no HC nº 2157541-77.2014.8.26.0000, interposto por esta Defensoria
Pública, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que “Não sendo
providenciada a remoção no prazo legal (cinco dias), o adolescente deverá ser colocado
em liberdade, sob pena de responsabilidade. (...) Na impossibilidade de se atender
prontamente a determinação supra [transferência do adolescente para
estabelecimento que atenda ao disposto no artigo 123, do Estatuto da Criança e do
Adolescente], independentemente dos motivos, o paciente deverá ser colocado em
liberdade, sob pena de responsabilidade (art. 185, ECA) (grifo nosso).
Diante do exposto, estando os Pacientes aguardando vaga na
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Fundação Casa, custodiados há OITO DIAS em repartição policial, no momento, a
Cadeia Pública de Mogi das Cruzes, resta evidente o cerceamento ilegal de sua
liberdade, que poderá agravar-se ainda mais com a não concessão liminar da presente
ordem. Desta feita, requer-se a imediata colocação do adolescente em liberdade.
2. DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA PELA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO E NOTIFICAÇÃO
Ademais, no caso em tela, há de ser declarada nula a instrução,
por evidente violação ao direito de citação (pessoal) dos representados e de
notificação dos seus responsáveis legais.
Como se depreende dos autos (Doc. Anexo), os Pacientes
foram ouvidos pelo Ministério Público, a representação foi ofertada e a internação
decretada, e no dia seguinte foi realizada a audiência de apresentação, sem qualquer
comunicação prévia aos representados e sem notificação aos responsáveis legais.
Desta feita, resta evidente a violação ao direito à citação prévia e pormenorizada da
acusação, garantida no art. 111, do ECA, razão pelo qual o procedimento deve ser
declarado nulo.
Nesse sentido, é cediço que a citação é ato processual que tem
dupla finalidade: dar conhecimento ao réu dos fatos que lhe são imputados e seu
chamamento ao processo, para se ver processado e apresentar sua defesa. Esta dupla
finalidade só poderá ser alcançada se o réu for citado com antecedência razoável, a
fim de que lhe seja garantido prazo mínimo para preparar sua defesa contra os fatos
que lhe são imputados.
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Evidentemente, a ausência de citação prévia e pormenorizada
da acusação, como ocorrido nos autos, viola diretamente os princípios do contraditório
e da ampla defesa, sem os quais não se concebe um devido processo legal, única
hipótese aceitável em um Estado que se pretende Democrático de Direito. Ou seja,
sem que se dê ao acusado oportunidade para contradizer as acusações a ele
imputadas através de um prazo razoável para a tomada das medidas que entender
cabíveis, exercendo, com plenitude, seu direito à autodefesa, estar-se-á ressuscitando
a ideia de um processo inquisitivo, em que não se respeitam quaisquer garantias
individuais.
Nada há que se cogitar quanto ao fato de o Estatuto da Criança
e do Adolescente e o Código de Processo Penal serem silentes quanto ao prazo
razoável para a citação com antecedência, posto que, a jurisprudência, em processos
criminais, tem se posicionado no sentido de ser válida a citação quando feita nas 48
horas precedentes ao interrogatório (RT 534/392). Logo, o dispositivo é perfeitamente
aplicável aos procedimentos regulados no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, considerando que o interrogatório (e a audiência de
apresentação, no que tange aos procedimentos da infância) constitui um
desmembramento do princípio do devido processo legal, não há como se aceitar a
validade da citação realizada na sala de audiência, segundos antes do início do
interrogatório, em evidente violação ao princípio constitucional da ampla defesa (art.
5º, LV, Constituição Federal). A conjunção dos fatores: a) imediatidade entre citação e
interrogatório; b) impossibilidade de preparar sua defesa - sem nenhuma dúvida,
violou o direito constitucional à ampla defesa do adolescente.
Nesse sentido a jurisprudência:
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“PROCESSO PENAL - PRAZO RAZOÁVEL ENTRE A CITAÇÃO DO
RÉU E SEU INTERROGATÓRIO - AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO A
RESPEITO - Embora não haja dispositivo expresso a respeito, a
jurisprudência, com base no artigo 3º do Código de Processo
Penal, legitima a analogia com o artigo 192 do Código de
Processo Civil, para admitir que, se a citação ocorrer nas 24
horas antecedentes ao interrogatório do acusado, não há
cerceamento de defesa. Entretanto, 24 horas é prazo exíguo
para oportunizar ao acusado orientar-se sobre o conteúdo da
acusação e aconselhar-se com seu advogado. O prazo mínimo
razoável para que sejam garantidos os princípios
constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa é de
48 horas. Ademais, se, como no caso ""sub judice"", há
indicativos fáticos de não se ter efetivado a citação pessoal do
paciente, que compareceu espontaneamente à audiência
designada para seu interrogatório, tem-se que apenas nesse
momento processual ocorreu sua citação. Se assim é, não se
deve admitir válida a citação no mesmo dia marcado para o
interrogatório judicial, vez que o réu não teve possibilidade
real de orientar-se acerca do posicionamento defensivo a
adotar, ou sequer de informar-se sobre a importância desse
ato processual, - o que, ademais, constitui flagrante violação
ao princípio constitucional da ampla defesa, pois o
interrogatório, desde o advento da Lei 10.792/03 é
consagrado como meio de defesa.” (TJMG, HC nº
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1.0000.07.463939-4/000, Rel. Hyparco Immesi, Dj. 01.03.2008 –
sem grifo no original).
Ademais, há a previsão contida no artigo 40, item 2, inciso II, da
Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembleia-Geral das Nações
Unidas (Decreto Legislativo nº 11/90 e Decreto Presidencial nº 99710, de 21/11/90).
Referido dispositivo garante ao menor de dezoito anos "ser informado sem demora e
diretamente ou, quando for o caso, por intermédio de seus pais ou de seus
representantes legais, das acusações que pesem contra ele".
Ainda que se pudesse cogitar que o fato de o adolescente
estar acompanhado de sua defesa técnica no momento da audiência implicaria na
sanatória do vício de citação, o que não pode ser admitido, tendo em vista que não
se confundem os direitos à defesa técnica e a autodefesa, os representantes legais
do apelante sequer foram informados da apreensão e da realização da audiência de
apresentação do adolescente, e, da mesma forma, também não foram cientificados,
previamente, da acusação formulada.
Em situação semelhante o C. STJ já reconheceu a nulidade do
procedimento:
“HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO
CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO
PENAL). AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PARA AUDIÊNCIA DE
APRESENTAÇÃO. NULIDADE CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA
ORDEM. 1. Os artigos 111, inciso I, e 184, § 1º, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, em reforço ao conteúdo do artigo
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227, § 3º, inciso IV, da Constituição Federal, esclarecem a
obrigatoriedade de prévia cientificação do menor e de seus
pais ou responsável acerca do teor da representação
ministerial, com o objetivo de terem prévio conhecimento da
acusação formulada, garantindo-se, assim, a observância dos
postulados da ampla defesa e do contraditório. Doutrina. 2.
Na hipótese vertente, da leitura da decisão que recebeu a
representação, observa-se que o Juízo de origem não
determinou a citação do adolescente e de seus pais ou
responsável legal, tampouco notificou estes últimos sobre a
audiência de apresentação. 3. A simples apresentação do
menor para a audiência, à qual compareceu sua responsável
legal, não é o bastante para se entender como cumprida a
exigência de prévia ciência da acusação, tanto por ele quanto
por seus pais, motivo pela qual resta patente a configuração
da nulidade pela falta de citação.”. (STJ, HABEAS CORPUS Nº
147.069 – MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j.
16.09.2010 – sem grifo no original).
Assim, por todo o exposto, fica notória a nulidade do
procedimento e do ato processual (interrogatório) praticado em audiência de
apresentação, devendo esta ser declarada nula para todos os efeitos, bem como os
atos processuais subsequentes, devendo a instrução ser refeita e os Pacientes
imediatamente colocados em liberdade.
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Ressalta-se que, por se tratar de nulidade absoluta, é
irrelevante o momento processual em que arguidas (podendo até mesmo ser
reconhecidas de ofício), além de ser presumido o prejuízo engendrado aos Pacientes.
De modo retórico, cabe recordar que a Doutrina da Proteção
Integral revogou qualquer possibilidade de se reduzir garantias individuais, de
caráter material ou processual, no que diz respeito às crianças e adolescentes. Isso já
seria decorrência direta do artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que traz o
princípio da igualdade, bem como seus incisos LIV (princípio do devido processo legal)
e LV (garantia do contraditório e ampla defesa aos acusados em geral, por todos os
meios e recursos a eles inerentes).
Como se não bastasse o Poder Constituinte ter trazido essas
garantias, para que nenhum Magistrado possa ter dúvidas, o próprio Estatuto da
Criança e do Adolescente trouxe previsões semelhantes. Em seu artigo 110 consta
expressamente que nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido
processo legal. Soma-se a isso o disposto no artigo 111, que garante ao adolescente a
igualdade na relação processual.
Por todo exposto, a irregularidade ocorrida, além do evidente
prejuízo à defesa do paciente, violou a regra constitucional do devido processo legal,
e as garantidas expressas no art. 111, incisos I, II e VI, do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Ademais, cabe recordar que por tratar-se de medida gravosa, a
custódia cautelar é subsidiária, só se justificando nos casos de comprovada
excepcionalidade. Nesse sentido há disposição expressa nas Regras Mínimas das
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Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e Juventude (Regras de
Beijing):
“13. Prisão preventiva.
13.1 Só se aplicará a prisão preventiva como último
recurso e pelo menor prazo possível.
13.2 Sempre que possível, a prisão preventiva será
substituída por medidas alternativas, como a estrita
supervisão, custódia intensiva ou colocação junto a uma
família ou em lar ou instituição educacional.”
Por todo o exposto, a presente ordem deve ser
liminarmente provida, para decretar a imediata liberação dos Pacientes pelo excesso
de prazo de permanência em repartição policial, e a fim de que os atos processuais
efetivados na Comarca de Ferraz de Vasconcelos, a partir da audiência de
apresentação, sejam declaradas nulos por evidente infração legal.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Considerando todo o conteúdo exposto, estão presentes
os requisitos que autorizam a concessão, em caráter liminar, da ordem de habeas
corpus, com o fim de relaxar a internação provisória da paciente. Senão vejamos.
A matéria é exclusivamente de direito. A fumaça do bom
direito reside, além dos documentos já acostados (Cópia integral dos autos), em todas
as alegações expendidas. Trata-se de simples subsunção do fato à lei, que impõe que
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toda interação provisória seja devidamente fundamentada. Exceções não podem ser
admitidas no que tange ao respeito aos direitos e garantias de crianças e adolescentes
submetidos a processo socioeducativo, sob pena de violação, não só do devido
processo legal, como ao próprio Estado Democrático de Direito.
Negada a antecipação da tutela recursal, não se
possibilitaria um verdadeiro acesso à Justiça por parte dos jovens, posto que,
considerando-se o tempo necessário para o julgamento do mérito da presenta ação,
não há dúvidas que, confrontado ao exíguo tempo do procedimento de apuração de
ato infracional, esta, sem qualquer dúvida, será julgada prejudicada se não provida
liminarmente.
O acesso à justiça, referido na Constituição em seu artigo
5º, XXXV, não implica tão-somente um acesso vazio aos meios judiciais de impugnação,
sem qualquer possibilidade de resultado prático, afinal, de nada adianta ter garantido
formalmente o direito se, materialmente, não será acessado.
Por sua vez, o perigo na demora também é evidente, pois,
como dito, os pacientes estão ilegalmente privados não só do direito fundamental à
liberdade, como também de seus direitos constitucionais à educação, convivência
familiar e comunitária, dentre outros.
Diante do exposto, requer-se a reconsideração liminar da
decisão que confirmou a internação provisória dos paciente, em respeito, também, à
proteção integral que eles fazem jus.
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DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, requerer-se:
a) o conhecimento e provimento do pedido para antecipar
o efeito da ordem pretendida, a fim de que seja relaxada a internação provisória
diante da ilegalidade da permanência dos pacientes na Cadeia Pública de Mogi das
Cruzes por prazo SUPERIOR ao legal;
b) a intimação do I. representante do Ministério Público para
intervir no feito;
c) ao final, declarar nulos os atos ocorridos na audiência de
apresentação, assim como todos os atos subsequentes, por violação ao direito de
citação dos pacientes e da garantia legal e constitucional de notificação aos pais e/ou
responsáveis;
d) com fundamento no art. 128, I da LC nº 80/94, seja esta
Defensora Pública intimada pessoalmente de todos os atos e decisões praticados no
feito, mesmo que tal se dê mediante carta, com aviso de recebimento, a ser enviada
em seu nome na sede da Defensoria Pública em Ferraz de Vasconcelos.
Termos em que,
Pede deferimento.
Ferraz de Vasconcelos, 11 novembro de 2014.
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RAFAELA SOARES MOURÃO SOUSA
1a Defensoria Pública de Ferraz de Vasconcelos
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