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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A Inversão do Ônus da Prova, no Direito do Consumidor
Por: Adriana Campos Nicolau
Orientador
Prof. José Roberto Borges
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A Inversão do Ônus da Prova, no Direito do Consumidor
Trabalho de conclusão de Pós-Graduação lato
sensu em Especialização em Direito Processual
Civil, apresentado à Universidade Candido Mendes
como requisito parcial, para obtenção do Título de
Especialista em Direito Processual Civil.
3
AGRADECIMENTOS
....a Deus, que tem me dado forças,
para superar as dificuldades......
4
DEDICATÓRIA
.....dedico a minha mãe Vera Lúcia, ao
meu pai Jorge e minha filha Alexandra, e
principalmente a Jesus Cristo, meu
Senhor, e Deus, Pai de todos nós.......
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RESUMO
O objetivo deste trabalho é o estudo da inversão do ônus da prova, no
Código de Defesa do Consumidor, que adaptou na Legislação vigente,
instrumento importante, que retrata a realidade social de nosso país. A
inversão do ônus trouxe ao direito brasileiro uma “revolução”, causando uma
mudança no eixo da responsabilidade. É o instrumento facilitador ao
Magistrado, para determinar a inversão, nos casos de hipossuficiência, em
relação a conhecimentos técnicos, por parte do consumidor, referente a vícios
do produto e má prestação de serviço.
Com esse trabalho, pretendo mostrar o momento ideal para que seja
feita a inversão do ônus da prova, a Lei nº. 8.078/90 instaurou no direito
brasileiro, o que creio ser a mais importante “ferramenta” para o alcance da
justiça, na relação entre fornecedor e consumidor. O consumidor
hipossuficiente em relação aos conhecimentos técnicos do produto, ou da
prestação de serviço, ou que apresente alegações verossímeis será merecedor
da inversão, possibilitando uma decisão mais correta, defendendo a parte mais
fraca, não significa que o consumidor terá seu pedido julgado procedente,
significa dizer que as partes serão tratadas como iguais, e que as provas
necessárias ao julgamento da lide, serão produzidas.
Analisaremos o melhor momento para que seja realizada esta inversão,
se no despacho liminar, ou antes da fase instrutória, ou na sentença.
Analisaremos também, quanto a inversão do ônus da prova, no procedimento
dos Juizados Especiais Cíveis, que facilitaram o acesso à justiça, e a relação
consumidor/ fornecedor.
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METODOLOGIA
A metodologia adotada na realização do trabalho consistiu na pesquisa
bibliográfica, bem como leitura de artigos sobre o tema, leitura da legislação
brasileira e apresentação de jurisprudências.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO 1 - A Evolução da Ciência Consumerista, e a Base
Constitucional 10
1.1 Do Surgimento dos primeiros eventos 10 1.2 Inovações do Código de Defesa do Consumidor 14 1.3 Definição de Consumidor e Fornecedor 18 1.3.1 Conceitos de serviço, relação de consumo e produto 21
CAPÍTULO 2 - PROVA, CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA 22
2.1 Prova, conceito e a natureza jurídica 23 2.2 O sistema de valoração da prova 25 CAPÍTULO 3 – O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA
27
3.1 A inversão do ônus da prova e instrumentalidade do processo 28
3.2 A regra de distribuição da inversão do ônus da prova 30
e seus requisitos 3.3 Pressupostos da Inversão do ônus da Prova 32 3.3.1 Conceito de hipossuficiência 32 3.3.2 Conceito de verossimilhança 34 3.3.3 A alternatividade dos requisitos 35 3.3.4 A inversão do ônus da prova ao consumidor réu 36 3.3.5 O momento processual da inversão 38 3.3.6 A inversão do ônus da prova, no Procedimento 40 do Juizado Especial 3.3.7 A responsabilidade pelas despesas, na inversão do ônus da prova 41 CONCLUSÃO 43
ANEXO 44
BIBLIOGRAFIA 50
ÍNDICE 52
FOLHA DE AVALIAÇÃO 54
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INTRODUÇÃO
O papel unificador da Constituição Federal tem sido cada vez mais
destacado, como elemento que confere adequação valorativa e unidade
interior ao sistema jurídico. Os valores consagrados após a segunda grande
guerra repercutiram em todos os setores da sociedade. A estrutura das normas
jurídicas evidencia a adoção de técnica que permite maior abertura do sistema
e capacidade de adaptação às mudanças, conseqüências do fenômeno da
Globalização.
Na Constituição de 1988 estão consagradas normas de natureza
processual referentes ao direito à ampla defesa e ao contraditório, ao devido
processo legal e à fundamentação das decisões judiciais. Destaca-se a
necessidade de aproximação do direito processual com o direito material,
adaptando os institutos e instrumentos à realidade social.
O processo apresenta além do escopo político, escopo social,
evidenciando o seu caráter público e ético. No plano do direito material, a
Constituição consagra a proteção jurídica do consumidor determinando a sua
defesa no artigo 5º, inciso XXXII, e no artigo 170, inciso V, que poderá ser feita
com a inversão do ônus da prova.
O tema é um dos mais atuais, que visa a garantia do acesso efetivo e
adequado à justiça, a instrumentalidade substancial do processo e a tutela
jurídica dos interesses e direitos do consumidor. A proteção do consumidor é
reclamada no plano do direito material e processual, para prevenir a lesão aos
direitos do consumidor, ou para reparar a lesão de maneira adequada, efetiva
e tempestiva.
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O direito à prova e a distribuição entre as partes, do onus probandi,
pelo legislador, incluindo a técnica da inversão nas lides de consumo, precisam
ser estudados a partir da análise da garantia constitucional de acesso à justiça
e da proteção jurídica conferida ao consumidor.
Os operadores do direito devem direcionar seus esforços em busca da
adequação do processo à realidade social. O debate sobre a inversão do ônus
da prova, reflete essa busca pela adequação do direito processual ao direito
material, e à realidade social. A Lei Maior confere fundamento ao direito à
prova e à inversão do ônus. Na Constituição também encontramos o
fundamento de validade da proteção jurídica do consumidor, de acordo com o
artigo 5º, inciso XXXII da CRFB, que nos orienta que o Estado promoverá a
defesa do consumidor.
A inversão do ônus da prova é um dos temas mais debatidos na
doutrina e na jurisprudência. A tutela jurisdicional adequada e efetiva dos
interesses e direitos do consumidor somente será concedida, desde que,
estejam presentes os requisitos legais e conforme o resultado da ponderação
dos interesses materiais em conflito.
CAPÍTULO 1
10
A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA CONSUMERISTA, E A BASE
CONSTITUCIONAL.
1.1 Do surgimento dos primeiros eventos
O Direito do consumidor tem origem recente, mas indiretamente
encontramos, de forma esparsa, em algumas jurisprudências e costumes,
indícios desse segmento. O código de Hamurabi, 2300 a.C, já regulava o
comércio, onde o controle e a supervisão dessa atividade ficava por conta do
palácio. Mostrava preocupação com lucro abusivo. O Código de Massú previa
multa e punição, além do ressarcimento dos danos, aos que alterassem
gêneros ou entregassem coisa de espécie inferior à combinada, ou que
vendessem bens de igual natureza por preços diferentes. No direito Romano, o
vendedor era responsável pelos vícios da coisa, a não ser que estes fossem
por ele ignorados. Já no período de Justiniano, a responsabilidade era
atribuída ao vendedor, independentemente de conhecer o vício, ou não As
ações. As ações redibitórias e quanti minoris eram instrumentos que
ressarciam o consumidor de boa-fé, em casos de vícios ocultos, e se o
vendedor tivesse ciência do vício, deveria devolver a quantia em dobro, o que
nos lembra a regra do artigo 42, do CDC. A Lei Sempcônia, de 123 a.C.,
encarregava ao Estado, o dever de distribuir cereais, abaixo do preço de
mercado, bem como a Lei Clódia, do ano de 58 a.C., que inclusive ampliava tal
benefício aos indigentes. Houve também, a Lei Aureliana que determinava ao
Estado a distribuição de pão ao povo. Essas leis que ditavam a intervenção do
Estado, quando ocorriam dificuldades de abastecimento na época, em Roma.
Na França no período de Luiz XI, em 1481, punia-se com banho
escaldante, aquele que enganasse o consumidor, como por exemplo, quando
leite com água, para aumentar o volume, ou manteiga com pedra no interior,
11
para aumentar o peso. No Direito Português, os códigos penais de 1852 e
1886, puniam a vendas de substâncias venenosas e abortivas, bem como a
fabricação e venda de gêneros alimentícios nocivos à saúde pública.
Tipificava-se como crime a prática de monopólio, que é recusa da venda de
gêneros para o uso público e a alteração dos preços que resultariam da livre
concorrência, por coligações entre indivíduos. Os fornecedores passaram a
utilizar a tecnologia para desenvolver a produção em série, reduzindo custos e
buscando um maior número de consumidores aptos a adquirir produtos e
contratar serviços. As formas de marketing, a cada dia, informam menos e
induzem o consumidor a erro. Os contratos tornaram-se padronizados,
impossibilitando a livre negociação entres as partes, e o consumidor
necessitado do produto, ou serviço, acaba por aceitar as condições impostas.
O Estados Unidos da América, em 1914, criou a Federal Trade
Commission, que tinha como objetivo aplicar a lei antitruste e proteger os
interesses do consumidor. Em 1773, no período em que os Estados Unidos era
colônia, houve manifestação dos consumidores contra as exigências abusivas
dos produtores ingleses. Houve aplicação exorbitante do imposto do chá, no
porto de Boston. A Revolução Americana, em 1776, foi um marco para o
consumidor, foi estruturado na insatisfação em relação ao sistema do
mercantilismo britânico colonial, que obrigava aos consumidores americanos a
comprar produtos manufaturados na Inglaterra, por tipos e preços
determinados pelos ingleses, que exercia seu monopólio.
Não podemos deixar de citar a Revolução Francesa, que cultuou
valores nos séculos XVIII e XIX, que ajudou na queda do Absolutismo
Monárquico, e nos conduziu à doutrinas e ordenamentos jurídicos marcados
pela neutralidade. Os Estados daquela época construíram ordenamentos
jurídicos baseados no racionalismo, de René Descartes e pela ideologia do
liberalismo, mas esse ordenamento já não atendia às exigências da sociedade,
conforme pensamento de Ovídio Baptista, que defendia que “...os conceitos
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jurídicos devem evoluir e transformar o processo histórico cultural de cada
povo...”. O Ministro José Celso de Mello Filho, do Egrégio Supremo Tribunal
Federal, ao iniciar seu voto na ADIN 319-DF, que argüia a
inconstitucionalidade da Lei nº 8.039, de 30 de maio de 1990, argumentou que
o Estado Liberal, caracterizado pela neutralidade assumida na cena econômica
e social, apenas se limitava a fiscalizar o livre e normal desenvolvimento das
atividades de produção. Os abusos e as iniqüidades constituíam fenômenos
incapazes de estimular, uma resposta apta a solucionar os graves conflitos
resultantes das relações sociais.
Anteriormente à Revolução Tecnológica e à Revolução Industrial,
acreditava-se que a igualdade formal entre os seus membros, era consagrada
em normas que regulavam a convivência entre pessoas do mesmo nível
cultural, de fortuna e de conhecimento. A crença era que o relacionamento
travado com liberdade entre pessoas iguais seria marcado pelo equilíbrio, na
prática, inexistia a igualdade. As primeiras Constituições escritas, como por
exemplo, a dos Estados Unidos da América, em 1787, somente consagravam
normas sobre a organização do Estado e sobre os direitos e garantias
individuais, e eram tituladas como Constituições Liberais. Com a Revolução
Industrial, seguida da Revolução Tecnológica, e atualmente, na era da
Globalização, algumas pessoas começaram a ostentar nítida ascendência que
o Estado passasse a intervir com maior vigor na Economia e nas relações
particulares. O relacionamento entre pessoas livres e desiguais, revelou que o
mais forte sempre atuava com o intuito de fazer valer o seu interesse, como na
relação entre consumidor e fornecedor, o que nos faz lembrar a frase de
Lacordaire, “na luta entre o fraco e o forte é a liberdade que escraviza e a lei
que liberta “. Na relação envolvendo o fornecimento de produtos e serviços, a
atuação protetiva do Estado é indispensável.
Na metade do século XIX, teve início o movimento consumerista,
que levou a vários países a adotarem sistemas que restringiam a atividade
econômica para, com o objetivo de promover a justiça social e assegurar o
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equilíbrio real e efetivo entre as partes, protegendo o pólo mais fraco na
relação de consumo. Costuma-se apontar como marco legislativo da defesa do
consumidor a mensagem enviada pelo Presidente eleito dos Estados Unidos,
John Kennedy, em 1962, ao Congresso Norte-Americano, onde se definiam
quatro direitos básicos dos consumidores: direito à segurança, direito à
informação, direito à escolha e o direito de ser ouvido, que foi reconhecido pela
ONU, Organização das Nações Unidas, através da Comissão dos Direitos
Humanos, considerando tais direitos como universais e fundamentais. No
sistema jurídico brasileiro, o Direito do consumidor surgiu entre as décadas de
40 e 60, quando foram sancionadas diversas leis e decretos federais
legislando sobre saúde, proteção econômica e comunicações, como por
exemplo a Lei nº1.221/51, denominada de Lei de Economia Popular, outro
exemplo também foi a Lei Delegada nº 4/62, , até a promulgação da Lei nº
8.078, de 11 de setembro de 1990, nosso de Código de Defesa do
Consumidor, composto por normas que tem o objetivo de assegurar o
equilíbrio entre as partes envolvidas nesta relação e o respeito à dignidade, à
saúde, e à segurança da parte mais fraca e vulnerável. A referida legislação,
ao conferir tratamento jurídico desigual a pessoas que são naturalmente
desiguais, caminha no sentido a realizar os objetivos indicados no artigo 3º da
CRFB/88, que precisamos perseguir diariamente.
Na tentativa de viabilizar o acesso à justiça, foi estabelecido pela
lei complementar 304 de 28 de dezembro de 1982, que nas comarcas onde
houver mais de um representante do Ministério Público, um deles ficará
incumbido da defesa dos consumidores. Em março de 1987 foi criada a
Secretaria Estadual de Defesa do Consumidor, e no mesmo ano foi criada
instituído o IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. A Lei
1903/78, o Procon passou a ser o Órgão executivo do Sistema Estadual de
Proteção ao consumidor, visando acordo amigável entre as partes.
O consumidor que está em posição de inferioridade em relação ao
fornecedor do produto e serviços, foi contemplado na Constituição Federal à
14
proteção do Estado, conforme o enunciado do artigo 5º, Inciso XXXII da
Constituição Federal, “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”. No artigo 170 da CRFB/88, dispõe ainda que a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem que assegurar a todos, a existência digna, conforme os ditames da justiça
social, e inserir a defesa do consumidor entre os princípios gerais da atividade
econômica.
1.2 – Inovações do Código de Defesa do Consumidor
A relação jurídica de consumo tem duas características fundamentais:
a complexidade e o anonimato dos seus personagens. A complexidade da
relação de consumo está situada no plano fático, técnico e jurídico, tendo o
consumidor dificuldade, ou até impossibilidade de acesso e compreensão das
diversas vertentes da relação travada como o fornecedor, seja no objeto da
relação, ou na forma contratual que reveste uma das espécies. A
complexidade da constituição dos produtos, ou das informações apresentadas
sobre a sua adequada destinação e fruição, são fatores que inibem o exercício
pleno dos direitos titularizados pelo consumidor. Quanto ao anonimato das
relações de consumo, podemos afirmar que uma das dificuldades é que o
fornecedor desconhece o consumidor que adquire seus produtos e serviços.
Dificulta também o exercício pelo consumidor dos direitos titularizados nesta
qualidade e muitas vezes lesados ou ameaçados de lesão, diante da
dificuldade de acesso ao poder judiciário. O anonimato é a impessoalidade no
trato do fornecedor com o consumidor, que inclusive disponibiliza máquinas e
gravações, que pouco esclarecem o cliente. Precisava-se ter em mente a
importância da complexidade e do anonimato da relação jurídica de consumo,
para compreender que desde o momento pré-processual, o consumidor
percorre longo e angustiante caminho, até satisfazer suas pretensões, e que
nem sempre obtém êxito, diante dos obstáculos intransponíveis que lhe são
impostos.
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Os modos de agir e pensar marcados em uma determinada época e
sociedade repercutem diretamente na estrutura do ordenamento jurídico e na
aplicação das suas normas. As relações sociais indicam o rumo a ser tomado
para a criação dos instrumentos processuais hábeis à realização concreta e
efetiva da garantia de acesso à justiça.
A Constituição da República de 1988 instituiu normas fundamentais,
que orientaram a criação de um instrumento efetivo na defesa do consumidor.
São valores consagrados no texto Constitucional, que sustentam todo o
sistema de proteção jurídica da parte mais fraca na relação de consumo e
exigem do Estado e de todos os segmentos da sociedade, o respeito ao
consumidor. Paulo Bonavides discorre sobre as quatro dimensões de direitos
fundamentais: 1ª geração – direitos de liberdade, 2ª geração – direitos sociais,
culturais, econômicos e de coletividades, 3ª geração – direitos de fraternidade,
como direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, de propriedade
sobre o patrimônio comum da humanidade e o de comunicação, e a 4ª
geração – direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, foi editado segundo
princípios de um Estado Democrático de Direito, é um sistema funcional de
normas de aspecto multidisciplinar, que visa proteger o consumidor , parte
vulnerável da relação de consumo. O Código ampliou a forma de
representação dos consumidores, de acordo com a tendência associativa,
garante a informação aos consumidores, para que tenham consciência de seus
direitos, viabiliza o acesso dos consumidores a diferentes mercados,
estimulando o aprimoramento da produção e consciência do fornecedor em
oferecer melhores produtos, estipula um sistema de proteção contra produtos
nocivos e defeituosos que possam gerar prejuízo à vida e à saúde do
consumidor.
Além de garantir os direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos, trouxe para as relações de consumo a responsabilidade objetiva,
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despida da necessidade da prova do dolo ou da culpa, como regra. O risco da
atividade sempre é do fornecedor, previu o instituto da inversão do ônus da
prova, onde a vulnerabilidade do consumidor torna impossível a este, provar o
fato constitutivo do seu direito, como lhe é exigido no artigo 333, do Código
Processual Civil. Na inversão do ônus da prova, podemos exigir do fornecedor
a prova do fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do consumidor,
sem que este tenha provado o fato constitutivo. Tipificaram infrações penais e
administrativas, com a inscrição de regras de responsabilidade objetiva do
fornecedor. As normas fundamentais da Defesa do Consumidor, que
encontraram base na Constituição são: a dignidade da pessoa humana, a
cidadania, a igualdade material, a solidariedade social e a vulnerabilidade do
consumidor, que trouxeram inovações ao ordenamento jurídico.
Dignidade da pessoa humana, conforme conceituação de José Afonso
da Silva, “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito à vida”, pois conforme artigo 1º da
Declaração dos Direitos do Homem de 1948 : “Todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de
consciência devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.
Após a mudança de perspectiva da valorização do indivíduo para a valorização
da pessoa no sistema jurídico, com a tutela de direitos invioláveis do homem
no Estado intervencionista, reconhecendo a dignidade da pessoa humana
como valor fundamental de todo o sistema jurídico, que surge como princípio
unificante, razão e fim do Estado.
A Cidadania é outro valor consagrado na CRFB/88, e dá sustenação
ao Estado Democrático e Social de Direito, que deve promover a defesa do
consumidor. A cidadania não se restringe a participação política na vida de
um Estado, é também o objeto de um direito fundamental das pessoas, é o
reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal.
Como nos ensina o doutrinador Ricardo Lobo Torres, cidadania é o respeito ao
às condições mínimas de existência humana digna, que não pode ser objeto
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de intervenção do Estado e que ainda exige prestações positivas. Somente
com uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos,
assegurando o mínimo existente às pessoas, será possível garantir a todos o
exercício da plena cidadania, que também é informada, em última análise, pelo
valor da dignidade da pessoa humana.
Igualdade material, ou substancial indica os objetivos a serem
alcançados pela Nação a redução das desigualdades sociais e regionais. Não
devemos confundir com a igualdade formal perante a lei. Representa o agir
positivo no sentido do alcance do objetivo de redução das desigualdades, é o
valor que reclama efetividade, alteração no mundo exterior, de forma a reduzir
as desigualdades. É a promoção real e não apenas simbólica que se deve
empreender na defesa dos interesses do consumidor. Agindo assim, o Estado
estará dando mais um passo na concretização do valor supremo da dignidade
da pessoa humana.
Solidariedade Social é outro valor da proteção jurídica do consumidor,
que indica o objetivo de construção de uma sociedade que seja a um só tempo
livre, justa e solidária. A ótica da solidariedade entre os membros da sociedade
contemporânea situa as pessoas no contexto do relacionamento intersubjetivo,
no sentido da necessidade social reduzir os conflitos sociais decorrentes dos
interesses de todos para o alcance da justiça social, para superação da
concepção individualista de Direito. Para Judith Martins Costa, a satisfação do
interesse individual só encontra amparo no sistema constitucional na medida
em que também atenda aos reclamados de natureza social. O valor da
solidariedade social é de observância obrigatória para construirmos uma
sociedade solidária, reduzindo as desigualdades sociais e regionais. É preciso
transformar os fatos e a ideologia social no sentido da valorização da pessoa,
e não do indivíduo, é preciso se criar um vínculo de apoio mútuo. O doutrinador
Ricardo Lobo Torres diz que “a justiça social distributiva passa pelo
fortalecimento da solidariedade, da mesma forma que os direitos sociais
também dependem dos vínculos da fraternidade”.
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Vulnerabilidade do consumidor é uma das bases sobre a qual se
constrói a proteção jurídica do consumidor, estando consagrado entre os
princípios da política nacional das relações de consumo, artigo 4º,inciso I, do
Código de Defesa do Consumidor. É o fio condutor de toda a atividade
protetiva da parte mais fraca da relação jurídica de consumo. Vulnerabilidade é
qualidade daquele que se pode vulnerar, é daquele que é atacado em sua
fragilidade, sendo inerente ao consumidor em razão da posição de
inferioridade que este ocupa em comparação ao fornecedor. Não podemos
confundir vulnerabilidade com hipossuficiência, pois vulnerabilidade é traço
inerente a todos os consumidores independentemente de grau de instrução e
fortuna, já a hipossuficiência é nota marcante de pessoas carentes de recursos
materiais e culturais em sentido amplo.
1.3 – Definição de consumidor e fornecedor
Conforme define o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2º,
consumidor será toda pessoa física ou jurídica que adquirir ou utilizar produto
ou serviço como destinatário final, ou seja, para uso pessoal, que não vise
lucro. Precisamos ter em mente a distinção entre pessoa física e jurídica, para
enquadrá-las de forma correta. Para que ambas sejam consideradas
consumidoras, devem adquirir produtos e serviços como sendo as
destinatárias finais. No caso da Pessoa Jurídica, o produto ou serviço adquirido
não pode ter incorporação em sua cadeia produtiva, pois a utilização dos
mesmos como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa
retiraria a razão de ser da proteção pela destinação fina, que é considerada a
vulnerabilidade essencial.
Conforme orientação de Bulgareli, consumidor é:
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“Aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir,
estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática
sem dúvida, porém a que deve dar uma valoração jurídica, a fim
de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos,
conceituação esta que não se preocupa tão somente com a
aquisição de bens ou a concentração imediata de serviços”.
Na definição econômica, consumidor é qualquer agente econômico
responsável pelo ato de consumo de bens finais e serviços, sendo que, nesta
ciência há a mistura conceitual de consumidor final e intermediário,
descaracterizando-se desta forma para o enquadramento jurídico do tema.
Desta forma, verificamos que o Código de Defesa do Consumidor adotou a
Teoria Finalista ou Subjetiva para definir o conceito de consumidor.
Existe ainda a Teoria Mista, que considera consumidor aquele que
adquire produto ou contrata serviço como destinatário final, mas ainda utiliza
em certos casos para incremento de atividade lucrativa, poderia ser alcançado
pelo Código de Defesa do Consumidor. A expressão destinatário final é
utilizada quando o produto é absorvido pelo patrimônio particular do
consumidor. O produto destina-se à fruição do adquirente, podendo assim
dispor do bem, mas não poderá praticar atividades de comércio, porque desta
maneira, estaríamos diante de um intermediário ou destinatário final fático, que
poderá ou não receber proteção da lei especial. O usuário que, não tenha
adquirido o bem, mas que tenha se utilizado dele, é considerado consumidor,
pois o conceito do artigo 2º, não faz diferenciação.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços. O conceito do artigo 3º do Código de Defesa do
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Consumidor é amplo, mas exemplificativo, pois existem outras atividades que
podem ser caracterizadas como fornecedores.
Para Plácido e Silva:
Fornecedor, derivado do francês founir ( fornecer, prover),
fornisseur ( fornecedor), é todo comerciante ou estabelecimento
que abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro
estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessários a seu
consumo.
Fornecedor é o ente que, de uma forma, ou de outra, abasteça o
mercado de consumo com produtos e serviços, de forma habitual e visando
remuneração para tanto, devendo haver caráter de profissionalizante.
Filomeno diz que fornecedores são todos aqueles que propiciem a
oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira que atenda
as necessidades dos consumidores. O § 2º do artigo 3º do Código de Defesa
do Consumidor estende o conceito de fornecedor para abranger as pessoas
jurídicas que prestam serviços de natureza bancária, financeira e securitária.
Independente do aludido no artigo, são considerados comerciantes, e,
portanto, os banqueiros são considerados os fornecedores, tanto pelo
artigo119 do Código Comercial, tanto pela doutrina.
Desta forma, podemos considerar que fornecedor será aquele que
fornece produtos e serviços, nos termos do Código de Defesa do Consumidor,
toda pessoa física ou jurídica que desenvolve atividade, mercantil ou civil
mediante remuneração, e de forma habitual, seja pública ou privada, nacional
ou estrangeira e até mesmo entes despersonalizados.
1.3.1 – Conceitos de serviço, relação de consumo e produto.
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Serviço, conforme disposto no § 2º do artigo 3º do Código de Defesa do
Consumidor, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
É o fornecimento de certa atividade colocada no mercado a disposição dos
consumidores em geral; é, com o fruto do trabalho, desenvolver a produção de
atividades que satisfaçam as necessidades humanas em determinada área
específica, como por exemplo, os serviços prestados pelas empresas de
transporte e bancárias. Quanto ao caráter de remuneração da atividade, não
trata-se apenas de forma direta de pagamento, mas também, do aspecto
indireto dessa remuneração.
Relação de consumo, conforme definição de Néri Júnior, é a relação
jurídica existente entre fornecedor e consumidor tendo por objeto a aquisição
de produtos ou a utilização de serviços pelo consumidor.
O pensamento é que relação de consumo é todo negócio jurídico que
envolva duas figuras definidas por lei, consumidor e fornecedor, tendo por
objeto da relação um produto ou serviço, recaindo sobre o consumidor, a tutela
legal, por ser a parte mais fraca na relação.
Por fim, a definição de produto, que é qualquer bem de valor econômico,
objeto de interesse do homem, e que, ao fazer parte do mundo jurídico através
de uma relação de consumo será abrangido pelo Código.
CAPÍTULO 2
PROVA, O CONCEITO E NATUREZA.
O conceito tradicional de prova, conforme entendimento majoritário da
doutrina jurídica é o meio de obtenção da verdade dos fatos, que efetivamente
ensejaram a lide. É imprescindível para se chegar a solução dos conflitos. A
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palavra é originada do latim, probatio, significa prova, ensaio, verificação,
inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação, não é unívoco
na doutrina, apresenta vários significados. Conforme pensamento de Jeremias
Bentham, jurista inglês do século XVIII, entendem-se, no sentido mais amplo,
que prova é um fato supostamente verdadeiro, e que compreende dois fatos
distintos : o fato principal e o fato probatório. O fato principal é aquele cuja
existência ou inexistência trata-se de provar, e o fato probatório é utilizado para
demonstrar a existência ou inexistência do fato principal.
O doutrinador Moacyr Amaral Santos assevera que o vocábulo prova,
em sentido comum, é utilizado para indicar tudo o que nos pode convencer de
um fato, das qualidades boas ou más, de uma coisa, da exatidão de alguma
coisa. Em sentido jurídico o professor observa que vários são os conceitos de
prova. Como por exemplo, o conceito de que prova significa a produção de
atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a
verdade dos fatos alegados, significa também, a ação de provar, de fazer
prova; é o meio de prova considerado em si mesmo, que é a prova
documental, testemunhal, prova indiciária, presunção; é o resultado dos atos
ou dos meios produzidos na apuração da verdade, e nessa acepção significa
dizer que o autor faz prova da sua intenção, o réu faz prova de exceção.
“Provar é um meio utilizado para persuadir o espírito de uma verdade”.
Cândido Rangel Dimarco coloca em evidência a relevância para que o
julgamento se aproxime da verdade material, na medida em que a decisão
considere e dê o devido valor aos fatos narrados. Para ele, provar é
demonstrar, é preciso saber se os fatos ocorreram ou não. Ele diz que “...na
dinâmica do processo e dos procedimentos, prova é um conjunto de atividades
de verificação e demonstração, mediante os quais se procura chegar à
verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento. A prova designa o
próprio resultado das atividades consistentes em provar.
23
João Batista Lopes destaca que a pretensão do autor, ou o réu pode
estar assentada em fatos e normas jurídicas, apenas em fatos ou apenas em
normas jurídicas. Prova, em seu entendimento, é a demonstração dos fatos. O
objetivo da prova é formar a convicção do juiz sobre a existência ou
inexistência dos fatos relevantes. A decisão assenta-se na apuração dos fatos,
nesta linha de raciocínio, concordam Moacyr Amaral e Barbosa Moreira.
2.1 – O Objeto da Prova.
Indicando o objeto da prova, estamos delimitando a abrangência da
atividade instrutória a ser desenvolvida no processo, não podendo ser além,
nem aquém dos marcos determinados. Evitamos o gasto desnecessário de
tempo e de recursos financeiros, na primeira hipótese, o que protelaria a
entrega da prestação e da tutela jurisdicional. Na segunda hipótese, afastaria a
deficiência na análise das circunstâncias de fatos relevantes para o julgamento
da causa, o que representaria ofensa à direitos de natureza processual. A
prova é feita sobre alegações em relação a fatos relevantes e controvertidos,
alegados pelas partes, dos quais tenta-se extrair conseqüências jurídicas e
fundamentar a pretensão.
Não é qualquer alegação que será objeto de integração a atividade de
instrução probatória , Para Cândido Rangel Dinamarco, a prova só é
necessária em caso de controvérsia sobre sua ocorrência ou inocorrência, não
sendo dependentes de prova as alegações feitas por uma parte e não
impugnadas por outra, exceto as ressalvas feitas pela própria lei, o fato
incontroverso ou confessado é aceito pelo juiz como existente – artigos 302,
319 e 334, incisos II e III. Os fatos de conhecimento geral, são chamados de
notórios e estão descritos no artigo 334, inciso I do Código de Processo Civil,
estes não tem a necessidade de provas. Já os fatos cujo o favor militam
presunção legal relativa de existência, artigo 334, inciso IV, comportam prova
contrária, ou seja, a alegação de sua ocorrência não dependerá de
comprovação, mas a negativa sim.
24
No ordenamento jurídico brasileiro, não dependem de prova as
alegações de: fatos notórios fatos afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrária, fatos admitidos no processo como incontroverso e daqueles
cujo favor tinha milita presunção legal de existência ou de veracidade. Quantos
aos fatos notórios, a doutrina não é pacífica, mas como nos orienta Barbosa
Moreira, hoje em dia, como os extraordinários avanços tecnológicos, nos
permitem saber imediatamente o que está acontecendo em todo o mundo.
Assim, a tendência é no sentido da qualificação do maior número de fatos
como sendo notórios, em decorrência da facilidade de acesso aos meios de
comunicação, porém o juiz deverá indicar o fundamento que o levou a
considerar determinados fatos como sendo notórios, conforme disposto no
artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.
Ocorrendo controvérsia entre os fatos alegados, havendo teses e
antíteses apresentadas por autor e réu, o resultado consistente no
pronunciamento do juiz e descrito na sentença dependerá do grau de
convencimento do magistrado, através da provas trazidas aos autos pelas
partes. Cândido Dinamarco define o objeto da prova como sendo o “conjunto
das alegações controvertidas das partes relativas aos fatos pertinentes à causa
e não aos fatos em si mesmos.
No direito brasileiro, excepcionalmente, o objeto da prova pode recair
não sobre alegações referentes a fatos relevantes para o julgamento da causa,
mas sobre a afirmação referente à matéria de direito com igual relevância,
conforme disposto no artigo 337 do Código de Processo Civil, cabendo a parte
que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar
seu teor e vigência, se determinado pelo juiz. Não se trata de provar o direito,
mas o fato consistente na existência de determinado texto legal e o fato de
estar em vigor. Por exigência do juiz, a alegação desses fatos pode vir a
integrar o objeto da prova.
25
2.2 - O sistema de valoração da prova.
Ao manipular os meios da prova, para formar o seu convencimento, o
juiz deve seguir um método ou sistema que lhe permita analisar, com o devido
rigor técnico, todo o material probatório elencado nos autos.
Conforme nos ensina a doutrina, existem três tipos de sistema, para
avaliação do valor da prova: o da livre apreciação, o da persuasão racional e o
critério positivo ou legal.
No Sistema da Livre Apreciação da prova, o juiz é o soberano para
investigar a verdade e apreciar as provas. Não existem limites impostos a
pesquisa, devendo prevalecer a íntima convicção do juiz. Esse sistema chega
ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrário as provas
produzidas nos autos, pelas partes. Está em desuso atualmente, mas é ainda
usado em sede processual penal, inclusive no procedimento do Tribunal do
Júri.
O Sistema de Persuasão Racional é o que limita a livre convicção, e
traça critérios a serem seguidos pelo julgador. Há apreciação livre das provas,
mas o juiz não pode adotar sua opinião, deverá formar sua convicção
conforme análise das provas produzidas no processo. A liberdade do
magistrado não poderá ir além das regras jurídicas lógicas, da experiência e
das provas produzidas. Não ocorre aqui a rigidez da prova legal, em que o
valor de cada prova é fixado previamente em lei, nem existe o excesso de
liberdade conferido ao julgador no sistema do livre convencimento, em que o
juiz pode desprezar provas dos autos. O sistema de Persuasão Racional é o
que prevalece no direito brasileiro. O juiz deverá se basear suas decisão com
análise das provas existentes e deverá apresentar os motivos que o levaram a
tal decisão, é o princípio da motivação das decisões judiciais, que é o meio de
controle da atividade judicial.
26
Conforme Humberto Theodoro Júnior, a convicção do magistrado fica
condicionada aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida às
provas desses fatos, colhidas no processo, se funda às regras legais e
máximas de experiência e o julgamento será sempre motivado.
O critério positivo ou legal é originado no processo bárbaro das ordálias,
especialmente no direito germânico. Esse sistema já foi superado, pois nele o
juiz apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge
automaticamente. A lei estabelecia quando a prova teria o valor de prova
plena ( perfeita ), ou semiplena ( imperfeita ). A lei estabelecia quais as
condições tornariam uma prova plena ou semiplena. O julgador ficava restrito
aos limites estabelecidos na lei, cabendo-lhe apenas a constatação da
valoração legal da prova. Nessa época eram utilizados os meios mais cruéis
para se “conseguir as provas”, como a utilização de água fervente e a fogueira.
CAPÍTULO 3
O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA
Para o Doutrinador Fábio Costa Soares, a definição de ônus da prova
exige diferenciação do conceito de obrigação. A diferença maior é que na
obrigação há sanção, em caso de descumprimento, por representar ato ilícito.
O ônus não acarreta sanção, nem se traduz em ato ilícito, seu descumprimento
poderá resultar na produção de efeitos que frustrem a expectativa da parte
titular de um interesse, que deverá suportar as conseqüências de sua inércia,
quando podia agir ou se comportar de determinada forma mais compatível com
a realização dos seus interesses. Arruda Alvim nos orienta a outra distinção,
entre ônus e obrigação, que tem um valor e poder, podendo ser convertida em
27
pecúnia, o que não ocorre com o ônus. Carnelutti afirma que “a obrigação é o
lado passivo a que corresponde do lado ativo um direito subjetivo”. O direito
subjetivo é um interesse protegido mediante um poder de vontade ou um poder
da vontade concedido para a tutela de um interesse. Para Pontes de Miranda,
“a diferença entre dever e ônus está em que o dever é em relação a alguém ,
ainda que seja em sociedade , há relação entre dois sujeitos, um dos quais é o
que deve, a satisfação é do interesse do sujeito ativo, ao passo que o ônus é
em relação a si mesmo, não há relação entre sujeitos, satisfazer é do interesse
do próprio onerado”.
O ônus da prova é a incumbência imputada a uma das partes para
trazer aos autos elementos que corroborem o afirmado em algum momento do
trâmite processual. Ônus deriva do latim ônus, significando carga, peso. Ônus
probandi tem como tradução o encargo de fornecer a prova destinada à
formação da convicção do magistrado, no que tange aos fatos alegados.
Em regra, o ônus recairá sobre aquele a quem aproveita o
reconhecimento do fato. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo
333, e seus incisos, que o ônus incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo
de seu direito, logo, deverá demonstrar, através dos meios admitidos em
direito, a veracidade do que alega. Ao réu caberá provar o fato modificativo,
impeditivo ou extintivo do direito do autor.
3.1 – A Inversão do ônus da prova e Instrumentalidade do
Processo.
A Instrumentalidade substancial do processo está ligada à garantia do
acesso à ordem jurídica justa. O processo deve ser visto como instrumento
ético e com natureza pública, utilizado para a composição das lides e
satisfação da pretensão da parte que tiver razão. O processo é o fio condutor
das pretensões das partes e do exercício da jurisdição, possui estrutura
complexa e variada sob diversos procedimentos, devendo estar orientado à
28
obtenção de resultados éticos, justos, adequados e tempestivos. A
instrumentalidade do processo está em respeitar os princípios do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e da igualdade material.
A inversão do ônus da prova permite que o processo seja utilizado como
instrumento efetivo para a tutela jurisdicional. A inversão do ônus da prova é
importante técnica que assegura a instrumentalidade do processo. As partes
devem participar efetivamente da produção da prova e contar com a mesma
possibilidade de influenciar no convencimento do juiz. Na impossibilidade do
consumidor produzir a prova, o ordenamento precisa dar solução, de forma
que o consumidor não sofra conseqüências de sua inércia, desde que as
características justifiquem este tratamento diferenciado, com maior reforço da
carga probatória que recai sobre o fornecedor. As regras de inversão em favor
do consumidor estão inseridas na abrangência da garantia constitucional do
devido processo legal, para facilitar seu acesso à ordem jurídica justa.
A garantia constitucional do devido processo legal, consagrada no artigo
5º, inciso LIV, da CRFB/88, significa manter a igualdade de armas entre os
litigantes. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa
decorrem da concepção dialética do processo, e conforme orientação de Fábio
Costa Soares, refletem na possibilidade das partes agirem em juízo em
igualdade de condições nas defesa dos direitos alegados, e participam
ativamente da formação do convencimento do magistrado. Desta forma, a
inversão do ônus da prova é importante técnica para assegurar o contraditório
efetivo e a ampla defesa adequada dos direitos e interesses titularizados pelos
consumidores.
A relação entre consumidor e fornecedor é permeada pela desigualdade
em diversos aspectos, e marcada pela existência de interesses conflitantes,
que necessitam ser harmonizados. A vulnerabilidade do consumidor motiva a
proteção conferida no ordenamento jurídico, conforme artigo 4º, inciso III, da
29
Lei 8.078/ 90. Para o professor José Carlos Barbosa Moreira, “um dos grandes
desafios do processo socialmente orientado é o desequilíbrio de forças que
logo de início se exibe entre as partes litigantes, a comprometer em regra a
igualdade de oportunidades de êxito no pleito”. A igualdade deve ser material,
e não somente formal. A inversão do ônus consagrada no Código de Defesa
do Consumidor é destinada a realização da igualdade material no plano
processual, na medida em que a sua aplicação compensa a impossibilidade de
produção da prova pelo consumidor decorrente da sua vulnerabilidade diante
do fornecedor, que está em melhores condições de produzir a prova sobre as
alegações de fatos do seu interesse.
As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa refletem
a possibilidade das partes agitem em juízo em igualdade de condições na
defesa dos direitos, participando ativamente da formação do convencimento do
magistrado. A ausência da regra de inversão, nas lides de consumo tornaria
apenas formal a garantia do contraditório e à ampla defesa.
A defesa do consumidor é garantia descrita no artigo 5º, inciso XXXII, da
Constituição Federal, que evidencia a relevância da proteção da parte mais
fraca na relação jurídica de consumo. O Estado deve estar atento às
necessidades do consumidor. A defesa não deve se esgotar nas normas do
direito material deverá ser projetada no plano do direito processual.
3.2 – A regra de distribuição da Inversão do ônus da prova, e
seus requisitos.
A regra geral de distribuição do ônus da prova, em nosso direito
processual, está consagrada no artigo 333, incisos I e II do Código de
Processo Civil. O ônus incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito; e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do autor. É regra abstrata e formal destinada a orientar a decisão do juiz nas
hipóteses de incerteza quanto às alegações e estabelecida sem qualquer
30
consideração com o caso contrato que se destina a incidir, o que poderá
resultar em decisões injustas e negativas da tutela jurisdicional.
Nas lides de consumo, inicialmente essas regras são aplicáveis, mas,
em alguns casos, são afastadas diretamente pelo legislador ou por ato do juiz
mediante autorização legal. Cândido Rangel Dinamarco afirma que :
“São inversões do ônus da prova as alterações de regras
sobre distribuição deste, impostas ou autorizadas por lei. O
mesmo poder que legitima a edição de normas destinadas à
inversão do ônus da prova legitima também as exceções queridas
ou permitidas pelo legislador”.
A inversão do ônus da prova pode ser legal, convencional ou judicial,
segundo decorra da própria lei, da vontade das partes ou da decisão do juiz. A
doutrina costuma classificar o fenômeno da inversão do ônus da prova em três
espécies, dependendo da fonte imediata da sua incidência.
Convencional ocorre da vontade das partes e encontra vedação no
artigo 51, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor e limitação no artigo
333, parágrafo único do Código de Processo Civil, Ope legis, quando é o
legislador quem promove alteração do ônus probandi estabelecida no Código
de Processo Civil de 1973. E ope judicis, quando a alteração daquela regra
decorre diretamente de ato do juiz, previamente autorizado pelo legislador
quando presentes determinados requisitos legais, conforme a norma do artigo
6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.
Tanto na inversão ope legis do ônus da prova, quanto na inversão ope
judicis, o que ocorre é a retirada de uma das partes, in casu o consumidor, da
carga da prova referente hipóteses dos artigos 12, parágrafo 3º, 14, parágrafo
3º, e 38 do Código de Defesa do Consumidor, ou o juiz , artigo 6º, inciso VIII,
31
presume que as alegações do consumidor sejam verdadeiras e o isentam de
produzir a prova sobre as alegações dos fatos do seu interesse.
A inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras
legais responsáveis pela distribuição deste, por decisão do juiz no momento de
proferir a sentença de mérito.
3.3 – Pressupostos da Inversão do ônus da prova.
A inversão do ônus da prova consagrada como direito básico do
consumidor no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, para
facilitar a defesa do seus direitos em juízo, não tem incidência na totalidade
das lides de consumo. Na verdade, somente em alguns casos e constatado o
preenchimento de determinados pressupostos é que a inversão do onus
probandi poderá e deverá ser determinada pelo juiz, não sendo, portanto,
automática.
Dependerá da constatação, no caso concreto, de que as alegações
sobre fatos de interesse do consumidor, sejam verossímeis ou que o
consumidor seja hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Desta forma, a verossimilhança das referidas alegações ou a hipossuficiência
do consumidor representam os pressupostos para a inversão do ônus da
prova.
3.3.1 – Conceito de hipossuficiência.
A palavra hipossuficiente é formada pelo prefixo hipo, designativo de
escassez ou inferioridade, e do vocábulo suficiente, que indica não apenas
aquilo que satisfaz ou que basta, mas também, aquilo ou aquele que tem
capacidade para realizar algo, hábil, apto, capaz. Conforme o novo dicionário
32
Aurélio, hipossuficiente é a pessoa economicamente fraca, que não é “auto-
suficiente”. Mas no contexto do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do
Consumidor, hipossuficiente é, genericamente, o consumidor que se encontra,
concretamente, em posição de manifesta inferioridade perante o fornecedor.
A Doutrina passou a entender para um conceito ampliativo de
hipossuficiência, abrangente não apenas da situação de insuficiência
econômica, mas de uma situação de inferioridade ou desvantagem em geral
do consumidor perante o fornecedor. Hipossuficiente seria o consumidor que,
por razões de ordem econômica, social, cultural tivesse grandes dificuldades
de comprovar a veracidade de suas alegações. Dentro de uma concepção
ainda mais ampla, a hipossuficiência poderia prescindir das características
individuais do consumidor. O conceito seria, na verdade, relacional;
hipossuficiente seria o consumidor, pobre ou rico, culto ou inculto, que, em
relação a um dado fornecedor, estivesse em desvantagem no que se refere à
demonstração do alegado direito.
A hipossuficiência do consumidor pode decorrer do seu
desconhecimento acerca de aspectos relacionados com a elaboração de
produtos e a realização de serviços, ou ainda, da extrema dificuldade de
produzir prova relacionada com as fases da cadeia probatória. A inferioridade
do consumidor em relação ao fornecedor, decorrerá da desigualdade existente
quanto à detenção dos conhecimentos técnicos inerentes à atividade deste,
podemos dizer que se trata de uma hipossuficiência técnica.
Kazuo Watanabe modificou o entendimento que esposava,
reconhecendo que a hipossuficiência estaria no flagrante desequilíbrio da
relação entre consumidor e fornecedor, em detrimento do primeiro. Ele ilustrou
seu pensamento com o a hipótese de interesses, envolvendo consumidor e
montadora de veículos, acerca de vício de fabricação de veículo. Argumentou
que só a demonstração de que o veículo apresenta defeito no motor poderá
não ser bastante para o convencimento de que é de fabricação o vício, pois
33
mesmo que o consumidor tendo bom nível intelectual e econômico, somente o
fornecedor tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo
utilizado na fabricação do veículo. Sendo assim, por dispor de melhores
condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação, ao fornecedor
deverá ser atribuído o ônus da prova.
A hipossuficiência seria, portanto, condição aferível apenas dentro de
uma relação de consumo concreta, na qual estivesse configurada situação de
flagrante desequilíbrio, em detrimento do consumidor, de quem não seria justo
exigir a comprovação da veracidade do fato constitutivo de seu direito.
3.3.2 – Conceito de verossimilhança.
O conceito de verossimilhança é formada pelos vocábulos vero, que
significa verdadeiro, real, autêntico, e o termo verossímil traz a noção de algo
que se assemelha à verdade, que tem a aparência de verdadeiro. O dicionário
Aurélio conceitua verossímil como semelhante à verdade, que parece
verdadeiro.
O juízo por trabalhar com o passado, tem que se contentar com os
relatos ou enunciados tidos como verdadeiros, já que não lhe é possível
alcançar o que realmente é. Chegamos a conclusão que, a discussão travada
pelas partes acerca da verdade dos fatos redunda, sempre, ao juízo, em uma
decisão acerca do verossímil. Kazuo Watanabe diz que não haveria uma
genuína inversão do ônus da prova, mas uma simples aplicação do disposto
no artigo 335 do Código de Processo Civil, que estabelece o emprego das
regras de experiência comum, subministradas pela observação do que
ordinariamente acontece. O magistrado examinando as condições de fato com
base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos
acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o
pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também
34
aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário.
Assim não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova.
Para a admissão da inversão do ônus da prova, com fundamento da
verossimilhança, precisamos ter pelo menos uma prova indireta da qual se
possa inferir que provavelmente é verdadeira a alegação do consumidor. O
juízo de verossimilhança é formado a partir de prova indiciária, que possibilita
ao juiz realizar uma associação entre dois fatos : um comprovado, fato
indiciário, e outro apenas alegado, fato constitutivo do direito do consumidor. A
prova do primeiro permite a presunção de que o último também ocorreu, por
lhe ser conseqüência ordinária. Mas sem esse indício mínimo, não há como
extrair a verossimilhança da alegação.
Em caso de ausência de provas, a inversão do onus probandi ainda
será possível, mas somente com fundamento na hipossuficiência do
consumidor, não na verossimilhança da alegação.
3.3.3 – A alternatividade dos requisitos.
A interpretação mais atual é a que enxerga os requisitos da
hipossuficiência e da verossimilhança como alternativos. A alternatividade é
indicada pela interpretação literal ou gramatical do dispositivo, que utiliza a
conjunção disjuntiva ou alternativa “ou” a separar os dois requisitos.
A conclusão de parte da doutrina de que os requisitos são cumulativos
parte da premissa equivocada de que uma alegação ou é verossímil ou é
inverossímel. Engendra-se a aplicação do princípio do terceiro excluído. Se
uma alegação não pode ser reputada verossímil, então é porque essa
alegação é inverossímil, e portanto, não autoriza ou justifica a inversão do ônus
da prova. Conseqüentemente a hipossuficiência não seria requisito bastante,
em si mesmo, para autorizar a inversão do ônus da prova, por não ser razoável
presumir verdadeiro um fato inverossímil, ou seja, inacreditável.
35
De acordo com o raciocínio empregado pelos defensores da
cumulatividade dos requisitos, se a hipossuficiência necessariamente deve ir
acompanhada da verossimilhança da alegação, não há como conceber, por
ilógica juridicamente, a inversão do ônus da prova com base só na
verossimilhança da alegação, pois do contrário a hipossuficiência não
desempenharia nenhum papel relevante na inversão do ônus da prova.
Em uma acepção menos estreita, percebe-se não haver dificuldade em
considerar os requisitos legais, da hipossuficiência e da verossimilhança da
alegação, como fundamentos alternativos. O vocábulo verossímil não significa
apenas o que pode ser verdade, mas também o que apresenta probabilidade
de ser verdade, tanto pode se referir a simples plausibilidade ou possibilidade
de que a alegação seja verdadeira, quanto a probabilidade de que o alegado
seja verdade.
Assentada a premissa de que a verossimilhança é de intensidade
variável, passa a ser aceitável interpretar como alternativos os requisitos da
verossimilhança e da hipossuficiência. A verossimilhança que autoriza a
inversão do ônus da prova não é aquela correspondente à simples
possibilidade da alegação ser verdadeira, mas aquela que confirma verdadeira
probabilidade. Do outro lado, a hipossuficiência, isoladamente, pode autorizar
a inversão do ônus da prova, bastando que o fato não seja inverossímil.
3.3.4 – A inversão do ônus da prova ao consumidor réu.
A inversão do ônus da prova não é restrita a casos em que o
consumidor encontra-se na posição de autor. Quando o consumidor estiver na
posição de réu, também poderá haver a necessidade de inversão do ônus. O
artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil impõe ao réu o ônus de provar
a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em
se tratando do réu consumidor, que possa ser enquadrado na moldura da
36
hipossuficiência, aplicaremos a regra do artigo 6º, inciso VIII do Código de
Defesa do Consumidor.
A Lei 8.078/90 enuncia a facilitação da defesa dos direitos do
consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando a alegação for verossímil, ou quando ocorrer a hipótese
da hipossuficiência do consumidor, conforme as regras ordinárias de
experiência, possibilitando o acesso do consumidor à ordem jurídica justa.
Ressaltamos ser incabível a inversão do ônus da prova em favor do
fornecedor, parte mais forte na relação jurídica de consumo, que, em regra,
está em melhor posição para a produção da prova das alegações de fatos do
seu interesse.
A expressão “defesa dos direitos do consumidor”, não deve ser
interpretada de acordo com sua posição no pólo passivo da relação
processual. O consumidor Autor, ou Réu, é titular do direito básico acima
enunciado. O doutrinador Rodrigo Leonardo Xavier sustenta que há vedação
da inversão do ônus da prova, quando o consumidor é réu no processo,
argumentando que, se fosse admitida a inversão, seria imputado ao fornecedor
não apenas a prova do fato constitutivo, mas também a ausência de fatos
impeditivos, modificativos e extintivos, que representa uma prova impossível.
Esse entendimento não considera o fato que, com base na verossimilhança, ou
na hipossuficiência do consumidor, o juiz estabelece uma presunção júris
tantum de veracidade das alegações do consumidor, até que o fornecedor
produza provas sobre os fatos de seu interesse.
A produção da prova sobre os fatos constitutivos do direito do
fornecedor-autor afasta a possibilidade de inversão em favor do consumidor-
réu, simplesmente pelo fato da ausência de estado de incerteza sobre o fato
relevante para o julgamento da causa. Mas, se o fornecedor-autor deixar de
produzir provas sobre as alegações dos fatos constitutivos, poderá o juiz
37
aplicar a regra de inversão do ônus da prova em favor do consumidor-réu,
desde que presentes os pressupostos legais para aplicação dessa medida.
3.3.5 – O Momento processual da inversão.
Existe uma doutrina controversa sobre o tema, com entendimento em
três sentidos: no primeiro momento, a inversão deverá ocorrer do despacho
liminar, de conteúdo positivo; no segundo momento, a inversão deve ser
determinada antes do início da fase instrutória do processo; e no terceiro
momento, a inversão deverá ocorrer somente na sentença.
A inversão ocorrendo no despacho liminar nos me parece o melhor
momento, pois não se definiram os pontos controvertidos sobre os quais se
desenvolverá a instrução probatória, antes da resposta do réu-fornecedor não
há como precisar os fatos objeto de prova, pois pode ocorrer até mesmo o
reconhecimento da procedência do pedido. Portanto, aplicar a inversão do
ônus da prova, nesse momento, careceria de maior conteúdo e significado.
Alguns doutrinadores, como por exemplo, Luiz Paulo da Silva Araújo
afirmam que o melhor momento seria anterior ao início da fase instrutória,
utilizando como argumento o princípio do contraditório e da ampla defesa. O
que também não me parece o melhor momento, pois parte de falsa premissa,
atribuindo ao fornecedor um novo onus probandi, antes supostamente
inexistente por força da distribuição estática consagrada no artigo 333 do
Código de Processo Civil. Como afirmado anteriormente, não há qualquer
criação ou transferência de encargo probatório ao fornecedor, pois isto
equivaleria a dizer que, figurando no pólo passivo da relação processual ,
determinada a inversão deveria produzir a prova fato constitutivo do direito
alegado pelo consumidor, o que jamais ocorrerá.
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O ônus da prova que recai sobre o fornecedor sempre foi, e sempre
será de seu conhecimento, e versará sobre fatos constitutivos do seu direito
quanto autor, ou sobre fatos impeditivos modificativos ou extintivos do direito
do consumidor quando réu. O fornecedor tem que estar consciente de que o
processo civil moderno não mais compactua com a falta de compromisso das
partes. O fornecedor deverá atuar com todo o esforço para esclarecer os fatos
narrados por ele, tendo consciência dos seus deveres.
A meu ver, o melhor momento para a inversão do ônus da prova, é na
sentença, como concordam Dinamarco e Barbosa Moreira, pois somente após
o término da instrução probatória é que o juiz poderá verificar se as partes se
liberaram do ônus que recaía sobre cada uma delas, artigo 333, inciso I e II do
Código de Processo Civil, e artigo 12, parágrafo 3º do Código de Defesa do
Consumidor, e artigo 14, parágrafo 3º e artigo 38, também do CDC, estando
autorizado a verificarem a presença de um dos pressupostos do Código de
Defesa do Consumidor, artigo 6°, inciso VIII, retirar do consumidor-autor o
peso que recaía quanto à prova dos fatos constitutivos do seu direito,
aceitando como verdadeiros os fatos por ele alegados, salvo se o fornecedor
provar a ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados.
O juiz não cria nenhum encargo novo ao fornecedor, apenas libera ou
isenta o consumidor-autor da produção da prova sobre o fato constitutivo do
seu direito, sem que sobre ele recaia a conseqüência da inexistência dos fatos
alegados, cuja prova neste caso é encargo, como sempre foi do fornecedor-
réu, ou seja, não pode o juiz transferir ou criar para o fornecedor-réu o encargo
de produzir a prova da veracidade das alegações do consumidor-autor sobre
fatos constitutivos do seu direito, não há que se falar em inversão.
Dessa forma, o momento de aplicação da inversão do ônus da prova é o
da sentença, inexistindo novo ônus para o fornecedor, tratando-se de regra de
julgamento.
39
3.3.6 – A Inversão do ônus da prova, no Procedimento do
Juizado Especial.
O procedimento dos juizados especiais cíveis, Lei 9.099, de 26 de
setembro de 1995, orientado pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, é concentrado, sendo assim,
instaurado o processo com a apresentação do pedido ao Juizado, após o
registro será designada sessão de conciliação, que será conduzida por juiz
togado ou leigo, ou por conciliador, sob sua orientação, artigos 14, caput, 16 e
22 da Lei 9.099/95.
Não obtido acordo, será marcada audiência de instrução e julgamento,
no prazo de quinze dias, ou imediatamente, artigo 27, caput e parágrafo único.
Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhidas as
provas e em seguida proferida sentença, artigo 28, e todas as provas deverão
ser produzidas nesta audiência, ainda que não requeridas previamente.
Considerando a concentração das fases postulatória, instrutória e
decisória no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, o único momento
para aplicação da inversão do ônus da prova é o da prolação da sentença, pois
em momento anterior, configura-se momento prematuro, somente na audiência
de instrução e julgamento, o reclamado fornecedor apresentará as suas
alegações, quando se tornará possível determinar os pontos controvertidos e o
objeto da prova.
O fornecedor deverá comparecer à audiência de instrução e julgamento
munido de todas as provas que considera relevantes para afastar a pretensão
do consumidor, sob pena de arcar com as conseqüências de sua eventual
inércia na hipótese de presunção, pelo juiz, da veracidade das alegações feitas
pelo consumidor.
40
3.3.7 – A responsabilidade pelas despesas, na inversão do
ônus da prova.
Quanto as despesas, fica a dúvida quanto a regra que autoriza a
inversão do ônus tem força para fazer recair sobre o fornecedor a
responsabilidade pelas despesas, com a produção de prova requerida pelo
consumidor.
A 4ª turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça manifestou
entendimento no sentido de que a inversão do ônus, tem o alcance de
transferir ao réu, a antecipação das despesas, que o autor não pode suportar,
quando a perícia é indispensável. Mas a 3ª Turma, do mesmo Tribunal,
manifestou entendimento em sentido oposto, decidindo que a inversão do ônus
da prova não tem como obrigar a parte contrária a arcar com as custas da
prova requerida pelo consumidor, embora possa sofrer as conseqüências
vindas da ausência de produção daquela prova. A regra probatória é a da
inversão do respectivo ônus, mas o réu não está obrigado a antecipar os
honorários do perito, porém, se não os fizer, presumir-se-ão verdadeiros os
fatos alegados pelo autor.
O entendimento da 3ª Turma do Egrégio Tribunal é o mais adequado a
natureza da regra da inversão do ônus da prova e as conseqüências de sua
aplicação. A prova destina-se a comprovar a veracidade das alegações sobre
os fatos de seu interesse e a incidência da regra de inversão do onus probandi
retira da parte mais fraca, a responsabilidade desta prova, presumindo o
julgador como verdadeiras aquelas alegações, até que o fornecedor produza
prova em contrária sobre fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.
41
O fornecedor deverá produzir prova capaz de afastar e eliminar aquela
presunção estabelecida em favor do consumidor, conforme disposto no artigo
6°, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor devendo arcar com as
custas da produção de tais provas, sob pena de não afastar a presunção
relativa que age a favor do consumidor.
CONCLUSÃO
42
A apresentação teve como base os conceitos do direito consumidor, os
princípios consumeristas, a análise da inversão do ônus da prova, apontando
as diferenças desde os primeiros movimentos de defesa do consumidor, até o
momento atual. Das barbaridades cometidas desde a época do Código de
Hamurabi, até o surgimento do Código de Defesa do Consumidor.
O estudo trouxe os requisitos necessários a inversão do ônus da
prova, que são a verossimilhança e a hipossuficiência, que facilitou a defesa
do consumidor no processo, nivelando a relação entre fornecedor e
consumidor, tornando mais fácil e justa a decisão do magistrado. Que é
possível a inversão do ônus da prova, inclusive ao consumidor-réu. O ônus da
prova que recai sobre o fornecedor sempre foi, e sempre será de seu
conhecimento, e versará sobre fatos constitutivos do seu direito quanto autor,
ou sobre fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do consumidor
quando réu.
Conforme orientação de Barbosa Moreira, o melhor momento para que
a inversão do ônus da prova ocorra é o da sentença, pois somente após o
término da instrução probatória é que o juiz poderá verificar se as partes se
liberaram do ônus que recaía sobre cada uma delas. No Juizado Especial
Cível, considerando a concentração das fases postulatória, instrutória e
decisória no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, o único momento
para aplicação da inversão do ônus da prova é o da prolação da sentença, pois
em momento anterior, configura-se momento prematuro. O fornecedor tem que
estar consciente de que o processo civil moderno não mais compactua com a
falta de compromisso das partes, desta forma, vejo que as sentenças
atualmente estão mais justas.
ANEXOS
43
Índice de anexos
O autor utiliza esse espaço para trazer conteúdos de apoio,
objetivando aprofundar a prática da pesquisa e suas diferentes formas de
produção. Assim, o educando recebe uma bibliografia de apoio na confecção
de questionários, entrevistas, mensuração dos resultados entre outros.
Anexo 1 >> Internet;
Pesquisa : INVERSAO DO ONUS DA PROVA NO CDC
Encontrados 1 até 10 de 300
1ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0060043-77.2009.8.19.0002 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. MARCELO LIMA BUHATEM - Julgamento: 29/09/2010 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL
DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE IMPUTAR AO CONSUMIDOR A PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTESTADOS - RELAÇÃO DE CONSUMO - RISCO DO EMPREENDIMENTO - DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS PELA RÉ E PAGOS PELA AUTORA, NA FORMA DO ART. 42 DO CDC - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DEMANDA QUE VERSA SOBRE QUESTÕES PATRIMONIAIS, INEXISTINDO EVIDENTES REPERCUSSÕES EXTERNAS - REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE - EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO ARBITRADA A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Trata-se de ação indenizatória promovida por consumidor em face de prestador de serviços de telefonia, objetivando a
devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados em função de serviços não contratados (identificador de chamadas e Velox), a suspensão de tais cobranças e compensação por danos morais.2. Sentença de
procedência, tornando definitiva a tutela antecipada deferida, determinando a devolução em dobro dos valores pagos pela autora e condenando o réu a pagar R$ 4.000,00, a título de compensação por danos morais.3.
Embora a TNL PCS S/A e a TELEMAR NORTE LESTE S/A sejam pessoas jurídicas distintas, elas integram o mesmo grupo societário. Sendo assim, os consumidores não são obrigados a conhecer ou identificar as
referidas empresas, mormente quando se apresentam apenas com a sigla OI, evidenciando-se a legitimidade da empresa ré para figurar no pólo passivo da demanda.4. Inversão do ônus da prova que se impõe, sob pena de imputarmos ao consumidor a produção de prova negativa. Caberia ao apelante comprovar a existência de vínculo contratual entre as partes no tocante aos serviços rechaçados, ônus do qual não se desincumbiu.5.
Indenização por danos materiais. Constatado o pagamento das cobranças decorrentes de serviços impugnados (fls. 31/54), impõe-se a devolução em dobro, na forma do art. 42 do CDC, de toda a importância. 6.
Descabimento de compensação por danos morais. O mero dissabor, aborrecimento ou irritação estão fora da órbita do dano moral, não só por fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, mas também por não serem intensos ou duradouros ao ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. 7. In casu, embora se reconheça que a apelada recebeu reiteradas cobranças indevidas, não se vislumbra dissabor capaz de
fundamentar o pleito por danos morais, versando a demanda essencialmente sobre questões patrimoniais, sem evidentes repercussões externas. Reforma da Sentença para excluir a indenização arbitrada a título de
compensação por danos morais.DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
44
INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 29/09/2010
2ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0026157-59.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa
DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 29/09/2010 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. INDÍCIOS DE FRAUDE NO
MEDIDOR. LAVRATURA DE TOI. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. DEFERIMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR.Recurso que se volta contra decisão que inverteu o ônus da prova, considerando o juiz tratar-se de demanda acerca de relação de consumo, vislumbrando a hipossuficiência do consumidor.O art. 6º do CDC eleva a inversão do ônus da prova a direito básico do
consumidor, desde que sejam verossímeis as alegações ou fique caracterizada a hipossuficiência.Hipótese em que se trata de relação de consumo, em que configurada a hipossuficiência do consumidor frente à
concessionária do serviço público, não só por não possuir conhecimentos técnicos acerca da forma de se aferir o consumo, mas também por lhe ser mais onerosa a produção da prova técnica necessária ao deslinde da
demanda, sendo, evidente a correção da decisão de inversão do ônus probandi.Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte.Recurso a que se nega seguimento.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 29/09/2010
3ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0043767-40.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa
DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA SILVA - Julgamento: 28/09/2010 - NONA CAMARA CIVEL
Agravo de Instrumento. Ação de Cobrança de expurgos inflacionários em caderneta de poupança decorrentes de Planos Econômicos. Decisão que determinou ao Agravante juntar aos autos os extratos da conta poupança do Agravado, no prazo de vinte dias. Aplicação do CDC adequada à matéria em questão, por envolver contrato de trato sucessivo. Inocorrência de inversão do ônus da prova. Determinação judicial fundamentada nos arts. 355, do CPC, sob a sanção processual aplicável na hipótese a prevista no art. 359, do CPC. Precedentes desta
Corte. Recurso a que se
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 28/09/2010
4ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0004849-32.2008.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa
45
DES. EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO - Julgamento: 27/09/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL
Direito do consumidor. Apelação Cível e agravo retido interposto contra a inversão do ônus da prova. Autor que mantém com empresa de telefonia contrato abrangendo uma linha fixa e duas móveis. Indução ao
cancelamento do contrato, e à celebração de outro, ao argumento de que existente promoção da qual resultaria melhor preço de compra de um segundo celular para aqueles que iniciassem naquele momento nova relação
jurídica. Novo plano em valores muito mais elevados do que o anterior e incluindo franquia superior à necessidade do consumidor. Inexistência de negativação. Sentença que condena a ré ao pagamento de danos
morais e declara a inexistência da dívida nascida do novo plano. 1 - Do direito à informação adequada, consagrado no artigo 6º do CDC, resulta para o consumidor o direito à desconstituição de todo contrato
celebrado por indução, acima de suas necessidades, mormente quando, da divergência entre a vontade interna e aquela por ele manifestada, fica claro o desejo de permanecer vinculado ao contrato original. 2 - Ausência de negativação, todavia, que mantém o conflito no âmbito normal da vida em sociedade e desautoriza a fixação de
danos morais. 3 - Apelo monocraticamente provido, em parte, para excluir os danos morais, mantida a declaração de inexistência da dívida. 4 Honorários advocatícios compensados. 5 - Agravo retido ao qual se nega
seguimento por manifestamente descabido.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 27/09/2010
5ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0028230-06.2007.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 27/09/2010 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. INCIDÊNCIA DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ALTERAÇÃO REPENTINA NOS VALORES DAS CONTAS. COBRANÇAS DISCREPANTES DA MÉDIA DE CONSUMO. SUBSTITUIÇÃO DO HIDRÔMETRO. REVISÃO DAS FATURAS.Recurso que se volta contra sentença que determinou a revisão das faturas de consumo de água no imóvel da autora relativas ao período de dezembro/2004 a junho/2007, com base na média de consumo, conforme previsto no art.108 do Decreto 22.872/76, prejudicado o pedido de revisão quanto às cobranças relativas aos meses de outubro e novembro/2004, eis que já realizada extrajudicialmente.Agravo retido interposto contra decisão que deferiu a inversão do ônus da prova. Reiteração em sede de apelação. Relação jurídica mantida entre as partes que
tem natureza tipicamente consumerista, subsumindo-se às normas protetivas do CDC. Evidenciada a hipossuficiência técnica da consumidora quanto à apuração do volume de água efetivamente consumido pela unidade no período, justifica-se a inversão do ônus da prova. Agravo retido que se conhece e rejeita.Mérito. Parte autora que logrou êxito em provar os fatos constitutivos do seu direito, através da documentação de fls.25/64, dando cumprimento ao disposto no art.333, I, do CPC, enquanto que a concessionária ré não se desincumbiu do seu ônus de produzir prova capaz de justificar a elevação dos valores impugnados, seja por força do artigo 333, II, do CPC, ou do art. 6º, VIII, do CDC. Não merece acolhida a tese da apelante quanto à regularidade das faturas, uma vez que o conjunto probatório dos autos torna incontestável a discrepância dos valores cobrados durante o período questionado, a evidenciar a falha na prestação dos serviços especialmente após a troca do hidrômetro - e autorizar a revisão das faturas, na forma estipulada pelo art.108 do Decreto 22872/76, conforme determinado pela sentença, que ora se confirma. Precedentes desta Corte Estadual.
Aplicação do art.557, caput, do CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 27/09/2010
46
6ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0006597-39.2009.8.19.0042 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 27/09/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL
Apelação cível. Agravo retido. Ação de repetição de expurgos inflacionários relativos aos planos Collor I e Collor II. Instituições financeiras que são legitimadas para assumir o pólo passivo das ações de repetição de expurgos inflacionários, ficando, contudo, ressalvada a legitimidade para responder pelos valores remetidos ao BACEN neste contexto. Prescrição vintenária, inclusive para os juros remuneratórios. Aplicação do CDC. Inversão do ônus da prova e alegação de ausência do fato constitutivo da pretensão autoral, que são temas já discutidos quando do julgamento do agravo de agravo de instrumento. Expurgos inflacionários que se deram nos seguintes percentuais: plano Collor I: 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90) e 2,49% (mai/90); plano Collor II 14,87% (fev/91). Correção monetária que deve ser calculada utilizando-se a tabela expedida pela CGJ/TJRJ. Agravo retido a que
se nega seguimento e apelo a que se dá parcial provimento, na forma do art. 557 caput e §1º-A CPC.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 27/09/2010
7ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0025248-37.2008.8.19.0210 - APELACAO - 1ª Ementa
DES. INES DA TRINDADE - Julgamento: 24/09/2010 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - CARTÃO DE CRÉDITO - AGRAVO RETIDO IMPROVIDO, UMA VEZ QUE PRESENTES OS REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO DA
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PREVISTOS NO ART. 6º, VIII, DO CDC - COBRANÇA DE FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO QUE SE ENCONTRAVA PAGA - AUTOR QUE COMPROVA O PAGAMENTO NO VENCIMENTO DA FATURA, BEM COMO COMPROVA A COBRANÇA POSTERIOR INDEVIDA E O
BLOQUEIO INDEVIDO DO CARTÃO - RÉU QUE NÃO LOGRA PROVAR QUALQUER EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - FALHA NO SISTEMA DO CARTÃO DE CRÉDITO QUE NÃO OFERECEU A
SEGURANÇA QUE DELE SE PODIA ESPERAR -FATO DO SERVIÇO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR COM BASE NO ART. 14 DO CDC DANO MORAL IN RE IPSA- VALOR ARBITRADO EM
MONTANTE QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECURSOS IMPROVIDOS.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 24/09/2010
8ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0023777-95.2008.8.19.0206 - APELACAO - 2ª Ementa
DES. FERNANDO FERNANDY FERNANDES - Julgamento: 22/09/2010 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL
AGRAVO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. DEMANDANTE QUE SOFREU DESCONTOS INDEVIDOS EM SUA CONTA CORRENTE, EM VIRTUDE DE EMPRÉSTIMO NÃO
CONTRATADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE SE IMPÕE, EM VIRTUDE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 6º, VIII, DO CDC. DEMANDADA QUE NÃO LOGROU
COMPROVAR A CONTRATAÇÃO OBJETO DO LITÍGIO. EVIDENTE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
47
DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS, SENDO DEVIDA A REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. VALOR DOS DANOS MORAIS FIXADOS EM CONSONÂNCIA COM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. AGRAVO INOMINADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 12/08/2010 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 22/09/2010
9ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0034972-45.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa
DES. CLEBER GHELFENSTEIN - Julgamento: 22/09/2010 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL
AGRAVO INOMINADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE MANTEVE DECISÃO DO JUÍZO A QUO E NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DA ORA AGRAVANTE. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE INDEFERE O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. POSSUI O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU VALORAÇÃO DISCRICIONÁRIA
PARA AFERIR A PRESENÇA DE REQUISITO NECESSÁRIO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PREVISTA NO ARTIGO 6º, VIII DO CDC, NÃO VISLUMBRANDO, NESTE CASO EM CONCRETO, A PRESENÇA DE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. NOS TERMOS DA SÚMULA Nº59 DESTE TRIBUNAL, SOMENTE SE REFORMA A DECISÃO CONCESSIVA OU NÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, SE TERATOLÓGICA, CONTRÁRIA À LEI OU À PROVA DOS AUTOS. HIPÓTESES INOCORRENTES. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL ACERCA DO TEMA. R. DECISÃO QUE SE MANTÉM. AUSÊNCIA DE ARGUMENTO NOVO QUE
JUSTIFIQUE A SUA REVISÃO. NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
INTEIRO TEOR Decisão Monocrática: 02/08/2010 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 22/09/2010
10ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 300
Versão para impressão 0044772-97.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2ª Ementa
DES. MARCIA ALVARENGA - Julgamento: 22/09/2010 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL
AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA INDEFERIDA PELO DOUTO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR E PROVA INEQUÍVOCA NOS AUTOS. INOBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS
PREVISTOS PELO ARTIGO 273 DO CPC. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 59 DESTA CORTE. INDEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NOS TERMOS DO ART. 6º, VIII, DO CDC, ANTE A
AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DO CONSUMIDOR COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. AGRAVO INOMINADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
INTEIRO TEOR
48
Decisão Monocrática: 10/09/2010 Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 22/09/2010
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49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor; GRINOVER, Ada Pelegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado – 6.ed., Forense Universitária; ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do Consumidor. 4ª edição,
Editora Saraiva, 2003.
CINTRA, AnTônio Carlos de Araújo; GRINOVER Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26.ed. Malheiros Editores, 2010. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volumes I, II e III. Lumen Juris, 2006. SOARES, Fábio Costa. Acesso do Consumidor à Justiça : Fundamentos Constitucionais do Direito à prova e da Inversão do ônus da prova. Editora : Lumen Juris, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14.ed.Ed. Atlas, 2003. NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 5.ed.Saraiva,2010. GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do Consumidor – Código Comentado e Jurisprudência . 6.ed. Impetus, 2010. SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A Inversão do ônus da prova. Editora : Revista dos Tribunais, 2010. CABRAL, Érico de Pina Cabral. Inversão do ônus da prova no Processo Civil do consumidor – Col.Prof.Arruda Alvim. Vol.8.Ed.Método. JÚNIOR, Antônio Carlos Bellini. Inversão do ônus da prova: no Código de Defesa do Consumidor. Editora Servanda, 2010.
50
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Editora Revista
dos Tribunais, 2010.
SITE : www.tjrj.jus.br - jurisprudências
51
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
02
AGRADECIMENTO
03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO 1 - A Evolução da Ciência Consumerista, e a Base
Constitucional 10
1.1 Do Surgimento dos primeiros eventos 10 1.2 Inovações do Código de Defesa do Consumidor 14 1.3 Definição de Consumidor e Fornecedor 18 1.3.1 Conceitos de serviço, relação de consumo e produto 21
CAPÍTULO 2 - PROVA, CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA 22
2.1 Prova, conceito e a natureza jurídica 23 2.2 O sistema de valoração da prova 25 CAPÍTULO 3 – O CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA
27
3.1 A inversão do ônus da prova e instrumentalidade do processo 28
3.2 A regra de distribuição da inversão do ônus da prova 30
e seus requisitos 3.3.1 Conceito de hipossuficiência 32 3.3.2 Conceito de verossimilhança 34 3.3.3 A alternatividade dos requisitos 35 3.3.4 A inversão do ônus da prova ao consumidor réu 36 3.3.5 O momento processual da inversão 38 3.3.6 A inversão do ônus da prova, no Procedimento 40 do Juizado Especial 3.3.7 A responsabilidade pelas despesas, na inversão do ônus da prova 41
52
CONCLUSÃO 43
ANEXO 44
BIBLIOGRAFIA 50
ÍNDICE 52
FOLHA DE AVALIAÇÃO 54
53
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito: