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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR COMO CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO
FORNECEDOR PERANTE O CDC
Por: Renata Lopes Amaral Carvalheira
Orientador
Prof. Dr. Sérgio da Silva
Rio de Janeiro
2005
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
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PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR COMO CAUSAS
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO
FORNECEDOR PERANTE O CDC
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito do Consumidor
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AGRADECIMENTOS
À minha família pelo estímulo,
compreensão e espírito de renúncia,
sem os quais esta pesquisa certamente
não se realizaria.
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DEDICATÓRIA
Aos meus pais e marido, pelo incentivo
incessante, mesmo nas horas em que as
dificuldades falsamente faziam crer que o
mais razoável seria desistir da jornada.
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RESUMO
Certamente uma das maiores inovações trazidas pelo Código de Defesa
do Consumidor foi àquela relativa à responsabilidade civil do fornecedor. Até
1990, as relações de consumo eram regidas pelo princípio da responsabilidade
civil subjetiva, cabendo ao consumidor, parte mais fraca e vulnerável da
relação, demonstrar a culpa do forte fornecedor pelos danos a ele causados,
para, só então, vir pleitear e, eventualmente, perceber algum tipo de
indenização. Com o nítido intuito de minorar as dificuldades que este antigo
sistema acarretava, o legislador consumerista adotou o princípio da
responsabilidade civil objetiva, retirando da parte hipossuficiente o dever de
comprovar qualquer tipo de culpa do fornecedor, nos casos de danos advindos
da relação de consumo. Entretanto, em algumas situações pré-definidas pela
própria lei 8.078/90, admitiu-se o afastamento da imputação de indenizar. Em
função desta expressa previsão legal, os estudiosos do Direito passaram a
questionar se seriam aquelas situações as únicas capazes de retirar do
fornecedor o ônus de ressarcir o consumidor pelos prejuízos sofridos e
oriundos da relação de consumo, ou se o rol das excludentes apresentado pelo
legislador seria meramente exemplificativo, podendo ser adotado outro motivo
de exclusão qualquer, desde que não ferisse os princípios norteadores de todo
o Código em questão. Na busca da elucidação da questão, passou-se à coleta
de inúmeras posições doutrinárias e jurisprudenciais, o que possibilitou o
tratamento do tema (até hoje controvertido) com a seriedade que lhe é devida,
mas com a tranqüilidade de um embasamento seguro e rico.
Neste estudo, verificou-se que, em momento algum o Código de Defesa
do Consumidor ousou atribuir o caráter de exclusividade, relegando as demais
normas legais a um plano secundário ou até mesmo ao patamar da
inexistência. O objetivo do CDC, sempre foi o de acrescentar, de contribuir para
a real proteção da relação de consumo, evitando desajustes e injustiças. Em
função disto, a conjugação de seus ditames com os demais princípios e
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institutos de todo o ordenamento pátrio, é imperativo para aquele que pretende
dedicar-se ao estudo da legislação consumerista. Assim, aplicando a
necessária amplitude da visão do intérprete, aliada às inúmeras opiniões de
doutrinadores, bem como a diversos julgados, desembocou-se na conclusão de
que efetivamente a responsabilidade civil do fornecedor tem a natureza
objetiva, com a possibilidade de algumas excludentes previamente previstas
pelo Código de Defesa do Consumidor, mas que não se apresentam com
caráter de exclusividade. O caso fortuito e força maior, causas de exclusão de
responsabilidades admitidas por toda a legislação civil, também afastam do
fornecedor o dever de indenizar, rompendo o nexo de causalidade entre
conduta e dano. Esta é a verdadeira intenção do legislador: proteger quem
merece proteção, dentro de todo um ordenamento jurídico complexo, mas
passível de harmonização.
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METODOLOGIA
Em primeiro lugar foi preciso escolher o tema , algo que pudesse atrair a
leitura deste trabalho.
Em segundo lugar foi importante recolher o maior número de
informações possíveis para, dentro de uma lógica contextual, organizar os
dados e de forma clara, desenvolver o tema.
O objetivo deste estudo foi o de mostrar que o Código de Defesa do
Consumidor veio para contribuir as relações de consumo.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
I – RELAÇÃO DE CONSUMO
1. Evolução histórica 14
2. A necessária intervenção estatal 17
II - O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
1. Primeiros passos 22
2. Advento do Código de Defesa do Consumidor 24
2.1. Fundamentos constitucionais do código consumerista 27
III – A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NAS RELAÇÕES DE
CONSUMO
1. O fornecedor: definição 35
2. Responsabilidade civil: definição 37
2.1. Responsabilidade civil subjetiva 39
2.2. Responsabilidade civil objetiva 40
3. O modelo adotado no Código de Defesa do Consumidor 42
3.1. O fato do produto ou serviço 46
3.2. O vício do produto ou serviço 47
3.3. A exceção da regra – O profissional liberal 50
IV – Excludente de Responsabilidade Previstas no CDC
1. Não colocação do produto no mercado – art. 12, §3º, I 53
2. Inexistência do defeito – art. 12, &3º, II e art. 14, §3º, I 53
3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – art. 12, §3º, III e art. 14,
§3º, II 53
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V – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTES DE
RESPONSABILIDADE PERANTE O CDC
1. Caso fortuito e Força maior – Definições 56
2. Características do rol legal das excludentes: taxativo ou
exemplificativo? 56
CONCLUSÃO 63
BIBLIOGRAFIA 64
ÍNDICE 66
FOLHA DE AVALIAÇÃO 68
10
INTRODUÇÃO
O Direito existe para realizar; assim como, deve utilizar-se de meios
eficazes para que o direito material torne-se efetivo.
Um dos meios de proporcionar a eficácia desse direito material, é a
aplicação das novas legislações que propiciam e incentivam a tutela específica,
entre as quais se destaca o Código de Defesa do Consumidor.
A escolha do título que ora é apresentado neste trabalho de monografia
– O caso fortuito e a força maior como causas excludentes de responsabilidade
do fornecedor perante o CDC – deu-se em função da nítida visão de que o
CDD veio para modificar a realidade reinante, exigindo de todos os
manipuladores do Direito a derrubada de preconceitos que ainda forçavam a
aplicação restrita das normas legais.
Com o intuito de desenvolver o tema, foi realizado um trabalho de
pesquisa no sentido de coletar as obras já elaboradas sobre o assunto, como
publicações, artigos etc. Além de extensa coletânia de material doutrinário,
buscou-se ainda, o referencial de decisões jurisprudenciais.
Com o início da pesquisa, foram coletadas obras dos próprios autores
do anteprojeto do CDC, como os renomados Nelson Nery Jr., Ada Pellegrini
Grinover, entre outros, que dão uma completa noção das normas
principiológicas do Código Consumerista, abordando o momento histórico de
seu advento, bem como as conseqüências dele esperadas.
Assim, percebeu-se que a análise da evolução histórica do próprio
mercado de consumo, com as várias alterações do modelo de economia,
através de uma postura imperativa. Para o entendimento do tema, buscou-se o
socorro de Rubens Requião e Fábio Ulhoa.
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Com a visão clara de como aquela antiga economia de escambo, onde
a pessoalidade era uma constante nas negociações, evoluiu para a produção
em série, afastando produtor e consumidor, fazendo com que as relações antes
particulares, assumissem caráter massificado, partiu-se para a verificação das
alterações que se faziam necessárias no âmbito do Direito, adaptando a norma
à realidade, concretizando a idéia de justiça.
O surgimento daquilo que se denominava sociedade de consumo,
caracterizava por um número crescente de produtos e serviços, pela
cominação do crédito e pela força do marketing, acabou por levar o fornecedor
a assumir uma posição de superioridade na relação de consumo, tendo o poder
de ditar as regras. E o Direito não poderia ficar alheio a tal situação. Buscando
reequilibrar esta relação, surgiu o CDC, que mais do que proteger o
consumidor está renovando e modernizando todo o sistema jurídico, inclusive
regras de acesso à justiça. Por ser uma lei absolutamente revolucionária, deu
novas feições a conceitos juridicamente tradicionais, como contrato, relação
jurídica, responsabilidade, entre outros.
O modelo de responsabilidade civil subjetiva adotado pelo Código Civil
tornou-se inviável e impraticável ante a posição de hipossuficiência e
vulnerabilidade do consumidor e da nova concepção das relações jurídicas
entre ele e o fornecedor. Exigir que a parte mais fraca da relação comprovasse
que aquele que infinitamente mais forte teve algum tipo de culpa no advento do
prejuízo, é fada-lo ao fracasso e à inferioridade eterna.
Para reverter este quadro, uma das inovações do Código de Defesa do
Consumidor e que motivou este estudo, foi justamente a adoção da
responsabilidade civil objetiva no que tange ao fornecedor. Nas relações de
consumo, a partir de 1990, o fornecedor sempre responde pelos danos
causados por seu produto ou serviço, independentemente de culpa, apenas
escusando-se nas hipóteses elencadas no parágrafo 3º dos artigos 12 e 14.
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Tal novidade, uma das mais festejadas pela comunidade jurídica,
entretanto, acabou por criar algumas divergências em sua aplicação.
Para alguns estudiosos do Direito, o rol de excludentes de
responsabilidade do fornecedor apresentado pelo legislador no CDC é
absolutamente taxativo não admitindo extensão. Assim, qualquer outro motivo
que se apresente para afastar a responsabilidade do fornecedor pelo dano
causado em função de seu produto ou serviço, não seria levado em
consideração e a imputação do dever de indenizar permaneceria intacta.
Já para outros, entretanto, tal rol destina-se apenas a apresentar as
causas de exclusão de responsabilidade específicas para o caso de relação de
consumo, não afastando, porém, aquelas outras tomadas pela legislação civil
como excludentes de responsabilidade em geral. Para os adeptos desta
corrente, o intérprete da lei deve superar os obstáculos na sua interpretação,
devendo fugir da literalidade pura e simples, lembrando, principalmente que o
CDC é uma norma que está inserida dentro de um ordenamento jurídico maior,
com o qual deve se harmonizar.
A análise de uma e outra posição, ambas amparadas pelos maiores e
melhores juristas do país, possibilitou a visão da importância do tema. E, após
referida análise, a conclusão apresentada no presente estudo parece ser a
mais adequada à conjugação de todos os objetivos da legislação consumerista,
amplamente debatidos no decorrer desta pesquisa.
Assim, chegou-se a conclusão de que a intenção do legislador não foi
afastar o caso fortuito e a força maior das causas excludentes enumeradas
pelo CDC. Nos casos em que a relação jurídica entre as partes consubstanciar-
se em relação de consumo, a responsabilidade atribuída ao fornecedor de
responder “independentemente da existência de culpa”, pela reparação do
dano causado ao consumidor, traduz no sentido de responder ainda que
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inexista culpa ( que se prova pela diligência normal do fornecedor); não
respondendo pelo dano quando houver caso fortuito ou força maior, pois trata-
se de fato irresistível caracterizado pela inevitabilidade e pela impossibilidade,
sendo estas conceituadas como causas de irresponsabilidade, reconhecidas e
aplicadas face a todo o ordenamento jurídico pátrio.
Outro raciocínio certamente levaria a desarmonia do Código de Defesa
do Consumidor com o restante da legislação nacional, o que só implicaria na
insegurança jurídica, fadando-o ao desgaste e inutilidade.
O CDC veio para reformular a relação de consumo e não para aniquila-
la. Quer proteger, acima do consumidor, o próprio mercado de consumo, tendo
como norte o princípio da boa-fé (art. 4º, inciso III), hoje erigido, inclusive, pela
legislação civil como um dos principais e imprescindíveis em toda e qualquer
relação jurídica.
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CAPÍTULO I
RELAÇÃO DE CONSUMO
1. Evolução Histórica
No primórdio dos tempos, os indivíduos sobreviviam unicamente
daquilo que conseguiam obter da natureza. Não havia qualquer tipo de
produção humana; nômades, os homens buscavam novas terras ao esgotarem
os recursos naturais do local que ocupavam sempre temporariamente.
Porém, por volta do ano 10.000 ac e 6.000 ac, cansada de suportar
condições de vida muito duras, tendo que competir pela comida com animais
predadores (leões, lobos etc), a humanidade entra em um segundo estágio de
sua evolução cultural com a descoberta da agricultura, que passa a ser a
principal fonte de subsistência. É a agricultura que leva ao sedentarismo e,
simultaneamente, às primeiras tentativas de domesticação de animais.
Com a vida sedentária, há um aumento da densidade populacional,
com isso, surgem formas de organização social mais complexas, inclusive com
a divisão do trabalho, ante a dificuldade dos homens saciarem, com seus
próprios recursos e aptidões, todas as suas necessidades. A interdependência
criou a vida em comunidades.
Este é o primeiro momento em que a idéia de “mercado de consumo”se
apresenta na história da humanidade: o que uma pessoa pode e consegue
produzir e o que lhe sobra é permutado por produtos outros que necessita e
que são excedentes a um terceiro e vice-versa. É a economia de troca, onde
ainda não se apresenta nenhum instrumento monetário.
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Séculos passaram-se com esta economia de escambo, eis que
limitadas eram as necessidades e a produtividade humana, cuja finalidade não
era outra, senão a sobrevivência pura e simples.
Entretanto, com a evolução da civilização (e civilizar significa multiplicar
necessidades, especializar e dividir socialmente o trabalho), este mecanismo
de troca foi tornando-se cada vez mais complicado, chegando à
impraticabilidade. Algumas mudanças passam a ser sentidas na vida social: a
atividade econômica torna-se mais complexa; aumenta sensivelmente o
número de bens e serviços exigidos para a satisfação das necessidades
humanas, individuais e grupais, estimuladas pelo caráter sedentário da vida; a
dupla coincidência de desejos, em função da maior diversidade de bens e
serviços disponíveis, tornando-se relativamente mais difícil. É então, que surge
uma “mercadoria padrão”, que passaria a servir de parâmetro intermediário no
processo circulatório. Conchas, animais, metais preciosos, serviram de padrão
de valor, facilitando as trocas. É a moeda que faz surgir a economia de
mercado, em substituição àquela primitiva economia de escambo.
Com isto, o produtor já não mais se satisfaz com a produção apenas
para a permuta por outros produtos de sua necessidade. Passa a produzir para
vender, adquirindo moeda para aplica-la como capital em novo ciclo de
produção. Pode, assim, especializar-se numa só linha de produto, para a qual
se considera mais hábil ou que melhor proveito lhe proporciona. Neste
momento, o contato do produtor com o consumidor de seu produto é direto,
onde as comunidades ainda são pequenos aglomerados humanos, facilitando
esta relação que, acima do comercial, é pessoal.
Porém, o desenvolvimento destas aldeias, tanto cultural, tecnológico,
quanto numérico, bem como a era das grandes navegações, ampliando
mercados, fazem surgir novo agente complicador das relações de comércio, a
principal, fácil e tranqüila: a produção precisa aumentar para atender as novas
demandas e o produtor precisa dedicar todo o seu tempo a ela; não há como
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produzir e comercializar. Surgem, então, os comerciantes, mediadores
profissionais que, visando lucro, interpõem-se entre produtores e
consumidores, a fim de facilitar a circulação das mercadorias, modificando de
forma substancial as relações de consumo.
O advento da Revolução Industrial, em meados do século XVIII, trouxe
grandes alterações no sistema de trabalho, com a substituição do modo de
produção doméstico pelo fabril, das ferramentas pelas máquinas. Por si só, o
adjetivo “revolução” já simboliza o enorme impacto sobre a estrutura da
sociedade ante o processo de transformação acompanhado por notável
evolução tecnológica.
Com o transcorrer do tempo, o agigantamento da indústria, o
crescimento do comércio, a publicidade e os novos processos de venda,
inserido entre o fabricante e o consumidor, extensa cadeia de intermediários,
afastam aquela que vai efetivamente utilizar o bem adquirido da origem deste
bem, do sistema produtivo: consumidor e produtor já não mais se relacionam
pessoalmente, não contratam de acordo com seus interesses particulares, não
discutem condições, preço ou qualquer outro fator característico de uma
compra e venda; ao contrário, a contratação individualizada é substituída pela
coletiva, em homenagem a celeridade inerente às negociações de uma
sociedade massificadas, trazendo consigo, como conseqüência lógica,
inúmeros perigos ao consumidor, totalmente alheio às cláusulas que regem seu
contrato de consumo.
Assim, conforme acima aduzido, a evolução do sistema produtivo e o
crescimento do mercado fizeram desaparecer, nas relações de consumo,
aquele contrato tradicional, onde a autonomia da vontade era determinante,
havendo plena igualdade entre os contratantes que discutiam, de forma
pormenorizada, as regras que os vincularia. Passa-se a oferecer ao
consumidor, para sua simples adesão, um esquema contratual pronto, aplicado
indistintivamente a todas as negociações, presentes e futuras.
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Mal necessário, sem o qual a sociedade de massa não funciona, o
contrato de adesão busca a agilidade, praticidade, racionalização e, por via de
conseqüência, economia, indispensáveis a este sistema de produção. Em que
pese sua imprescindibilidade, não se pode olvidar de seus riscos, mormente
quanto à parte mais frágil da relação de consumo, o consumidor, afastado dos
meios de produção e sem qualquer conhecimento do caminho produtivo e da
tecnologia que o envolve. Não lhe resta outra alternativa, a não ser, aderir,
confiando na empresa que oferece o produto e o contrato, e no Direito, tem o
significado puro e simples de “justiça”.
É neste ponto que surge a necessidade de interferência do Estado,
evitando que as empresas imponham à relação de consumo regras que
atendam simplesmente a seus interesses, inclusive com cláusulas contratuais
abusivas e inequitativas.
2 . A necessária intervenção estatal
Nos dizeres de Antonio Herman V. Benjamin, “ (...) a proteção do
consumidor exige que o Estado abandone sua posição de mero espectador
(porque não o é!), adotando modelos jurídicos e políticas de consumo efetivos,
interferindo com as liberdades negativas (como a liberdade contratual) no
interesse da expansão das liberdades positivas.”1
Certo é que enquanto as relações de consumo atinham-se ao contrato
direto produtor-consumidor, as regras que regiam tais relações eram
unicamente pessoais cabendo às partes contratantes a oportunidade de 1
1 Considerações inseridas na Apresentação do livro do CDC Comentado, Arruda Alvin, Tereza Alvin, Eduardo Arruda Alvin e Janes Martins, p.3
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estipularem direitos e deveres entre si, na base da igualdade. Qualquer
violação de alguma das normas por elas estatuídas era resolvida no campo das
obrigações pessoais. A disciplina da atividade econômica pertinente às
relações entre particulares pautava-se no reconhecimento da possibilidade de
eles próprios compatibilizarem os seus interesses, em um cenário jurídico de
condições equilibradas.
Entretanto, com o desenvolvimento das civilizações e das relações
comerciais, a sociedade começou a sentir necessidade de algumas normas
que regulassem a atividade econômica, já não tão pessoal quanto antes. Não
há como falar em autonomia de vontade, em liberdade de contratar, em
individualismo, naqueles contratos que regem relações de consumo. O
conceito clássico de contrato já não mais se adapta à realidade do mercado,
fazendo com que o Direito se afastasse cada vez mais do cotidiano.
Princípios como o pacta sunt servanda, pelo qual o contrato fazia lei
entre as partes, sendo inatingível, não mais atendem aos clamores sociais. Sua
rigidez passa a ser questionada ante o surgimento da consciência da função
social do contrato e do equilíbrio que efetivamente deve existir entre as partes,
como única forma de confecção da justiça.
Normas com esta finalidade, mas que jamais chegaram a formar um
corpo sistematizado que pudesse ser visto como regulador das relações de
consumo foram encontradas por historiadores: O código de Manu, na Índia; o
Código de Hammurabi na Babilônia, tido como a primeira codificação de leis
comerciais, escrito há mais de 4 mil anos.
Mas é no século XIX que a movimentação por um direito mais social
toma vulto: inúmeros países passam a reprimir práticas abusivas ou
desonestas, contarias ao mercado de consumo; os códigos penais portugueses
de 1852 e 1886 puniam enganosidade sobre a natureza e a quantidade das
coisas, o fabrico de gêneros alimentícios nocivos à saúde etc.
19
Exemplo concreto desta insurreição contra o rigor dos contratos nas
relações de consumo é o episódio contra o imposto do chá no ponto de Boston
(Boston Tea Party), ocorrido nos Estados Unidos da América, em 1773,
afigurando-se como uma veemente reação dos consumidores contra as
exigências exorbitantes do produto inglês. Já em 1914, seguindo a mesma
linha de proteção ao mercado, criou-se nos Estados Unidos, a Federal Trade
Commission, com o objetivo de aplicar a lei antitruste e proteger o consumidor.
Em 15 de março de 1962 tem-se o marco representativo do início
dessa tendência, designada pela expressão “consumerismo”: a famosa
mensagem ao Congresso norte-americano do presidente J. F. Kennedy,
identificando os pontos mais importantes da questão. Algumas de suas idéias
merecem destaque: os bens e os serviços colocados à disposição do
consumidor deveriam ser sadios e seguros para o uso, apresentados de
maneira a se permitor fazer uma escolha satisfatória; o consumidor deveria ser
ouvido pelo Governo; o consumidor deveria ser informado plenamente sobre as
condições e serviços, além de que os preços deveriam ser jstos.
Seguindo esta mesma perspectiva, a Comissão de Direitos Humanos
da ONU, em sua 29º Sessão, em 1973, reconheceu estes princípios,
denominando-os de Direitos Fundamentais do Consumidor.
O primeiro país a incluir em sua constituição a defesa do consumidor,
foi Portugal, que atribuiu ao Estado a incumbência de proteger o consumidor,
através do apoio à criação de cooperativas e de associações de consumidores
(Constituição 1976, art. 81).
Mas foi na Constituição espanhola de 1978 que pela primeira vez se
tratou mais detidamente o assunto:
Art. 51.”1. Los poderes públicos garantizarán la defensa
de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
20
procedimentos efecaces, la seguridad, la saludad y los
legítimos interesses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la
educación de los consumidores y usuários, formentarán
sus organizaciones y oirán a éstas en la cuestiones que
puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley
enclabezca.
3. En el marco de lo dispuesto pro los apartados
anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régim,
en de autorización de productos comerciales”.
O que se vê é que, utilizando as sábias palavras de Fábio Ulhoa
Coelho2:
“Já não há mais como sustentar a visão ingênua
(ou, muito pelo contrário, bastante engenhosa) de homens
igualmente livres e capazes celebrando, no comércio das
pretensões, pactos irretratáveis sobre seus interesses
comuns. Empregador e empregado, empresário e
consumidor, franquiador e franquiado, atacadista e
varejista não se encontram, no mercado, em igualdade de
condições e, assim, a ordem jurídica tem criado alguns
mecanismos de desigualação formal entre os agentes
econômicos, de modo a atenuar essas diferenças reais. A
hipossuficiência do empregado, o reconhecimento legal
da vulnerabilidade do consumidor, o estatuto da
microempresa, entre outros, são manifes-2
2 In O Empresário e os Direito do Consumidor, p. 5.
21
tações do novo perfil da igualdade entre os particulares
que enforma o direito privado”.(Ed. Saraiva – 1994, pg. 5)
Era a plena ciência da importância do “consumir”, conforme dizeres de Waldyr
Grisard Filho3: 3
“No universo econômico e social, consumir é tão
importante, que se não houvesse quem consumisse as
riquezas produzidas ou utilizasse os serviços, para que
produzir? Consumir é utilizar as qualidades dos bens e
serviços, capazes de satisfazer as necessidades
humanas. Portanto, toda compra e venda de bens e
serviços tem por fim sua plena utilização. Quando este fim
não é alcançado, ou é inútil à necessidade humana,
deixando claro o desnível entre os agentes do processo
econômico, o Estado chama para si o controle e a
ordenação desse processo. Demonstrando preocupação
(com o lucro abusivo, com a qualidade do produto, com a
propaganda enganosa), resguarda os interesse do
consumidor, inferiorizando econômica e tecnicamente,
impondo normas capazes de restabelecer o equilíbrio e a
igualdade da forças entre as partes contratantes”.
O consumidor, desde muito, então, não se encontrava completamente
indefeso.
3 Porto Alegre, Revista Jurídica, 284, ano 49, jun/01, “ A Defesa do Consumidor do Mercosul. O Paradigma Brasileiro e o Protocolo de Montevidéu: Identidades e Diferenças” p.37.
22
CAPÍTULO II
O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
1. Primeiros Passos
No período antecedente ao CDC, o direito nacional oferecia à defesa
do consumidor apenas algumas poucas e isoladas disposições. O que se
percebe é que o estágio inicial da evolução dos direitos do consumidor era
acentado, basicamente, em medidas de sanção penal. Ilustram esta assertativa
as disposições do nosso primeiro Código Penal – Ordenações Filipinas – em
seu livro V, quando o Brasil ainda era colônia (até 1830):
Título LVII: “Se alguma pessoa falsificar alguma
mercadoria, assim como cera ou outra qualquer, se a
falsidade que nela se fizer, valer um marco de prata,
morra por isso”.
Título LVIII: “Toda pessoa que medir ou pesar com
medidas, ou pesos falsos, se a falsidade que nisso fizer,
valer um marco de prata, morra por isso”.
Depois dessa época, o sistema legal pátrio, de modo esparso e
desordenado, continuou a ocupar-se das relações de consumo, porém sem
qualquer sistematização: o atual Código Penal (Decreto – Lei nº 2848/40)já
abordava, em 1940, práticas empresariais perigosas à saúde dos
consumidores (arts. 274 a 280) e os crimes contra a economia popular (Lei nº
1521/51; art. 65 da Lei nº 4591/64; art. 77 da Leinº 6435/77, arts. 100 e 121 do
Decreto – Lei nº 73/66) também tinham este caráter de norma protetiva do
consumidor.
Porém, ainda em sintonia com as características do primeiro estágio
evolutivo da tutela consumerista, o direito brasileiro, era um conjunto lacunoso
23
de normas administrativas voltadas à proteção do consumidor de determinados
bens. Como exemplo, refira-se ao exercício do poder de polícia de várias
instâncias governamentais, no controle da qualidade de produtos alimentícios
ou farmac6euticos, através principalmente dos serviços de vigilância sanitária.
Somente a partir da segunda metade da década de 70, com o surgimento de
órgãos especializados (o PROCON/SP1976) , o Poder Público pode dar início
à promoção do consumidor, através de programas de orientação e
conscientização. Com os órgãos especializados, o Estado ampliou o âmbito de
sua ação, antes limitada à mera repressão administrativa.
Quanto à disciplina das relações civis no período anterior à vigência do
Código de Defesa do Consumidor, novamente se registra proteção de natureza
pontual, circunscrita a determinados gêneros de negócios, como a compra e
venda de imóveis (Leis nº 5.491/64) ou a comercialização de logiciário (Lei nº
7.646/87). A expressiva maioria dos atos jurídicos na relação de consumo
permanecia disciplinada pelas normas do Código Civil ou Comercial, inspiradas
em noções que geralmente protegiam o fornecedor e não o adquirente de
produtos e serviços, atribuindo a estes o dever de cautela ao negociar.
Por todo o exposto, pode-se dizer que o Brasil vinha cuidando (mesmo
que timidamente) do assunto o consumidor por meio de uma série de leis que
se completavam ao longo do tempo, mas que muito pouco refletiam as
mudanças operadas no meio sócio-econômico. É o caso da Lei Delegada nº 4
de 26.12.62, que autoriza a intervenção da União no domínio econômico para
assegurar serviços e produtos essenciais ao consumidor, bem como a Lei
7.347/85, regulando a ação civil pública de responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor (apenas direitos difusos) etc.
Mas o que se percebe é que na sociedade brasileira, mais do que em
outras, antes da década de 80, não havia um significativo clamor social a exigir
qualquer das formas de intervenção mais declarada do Estado na órbita
privada, no sentido de se promover maior proteção ao consumidor.
24
Essa falta de exigência social, certamente, é decorrência de uma
problemática de ordem cultural. Com efeito, não havia, de um modo geral, uma
conscientização acerca dos problemas emergentes das relações de consumo
com especificidade, além do que a maioria da população alheava-se dos meios
eficazes de se exercer a pressão social devida. Por isso, conforme acima
analisado, ante tal falta de exigência social, a legislação relativa ao tema era
inexpressiva, genérica e esparsa.
A partir dos anos 80, em decorrência das crescentes facilidades de
acesso à informação, os brasileiros passam a ter mais consciência social, o
que importou em um engajamento consideravelmente maior na luta pela
cidadania e direitos dela decorrentes.
Com a redemocratização do país e a Constituição de 1988, a questão
do consumidor ganhou a devida importância; Surge o CDC.
2. Advento do Código de Defesa do Consumidor
Texto legislativo cuja fonte mediata é o anteprojeto encomendado pelo
Conselho nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça a um
grupo de especialistas na área, o Código de Defesa do Consumidor foi
publicado em janeiro de 1989. Este trabalho foi sucessivamente aprimorado,
com o aproveitamento de muitas sugestões do meio acadêmico, judicial e
governamental. Também tiveram sua importância as contribuições trazidas
pelo I Congresso Internacional de Direito do Consumidor realizado em São
Paulo, com a participação de conhecidos doutrinadores estrangeiros como Von
Hippel e Bourgoignie. Foi a partir desse anteprojeto que alguns parlamentares,
em cumprimento á previsão constitucional, apresentaram projetos, entre os
quais se destacou o do deputado Geraldo Alkmin Filho.
25
A tramitação da propositura legislativa, marcada pela atuação de
lobbies, tanto do empresariado e de seus organismos sindicais quanto de
órgãos e entidades de proteção do consumidor, concluiu-se em julho de 1990,
quando o Congresso Nacional aprovou o texto que, remetido ao Executivo, foi
sancionado com alguns vetos em setembro de 1990.
O Código, portanto, apresenta-se como o produto de diferentes idéias e
posicionamentos de natureza técnica e política, o que, longe de compromete-
lo, atribuiu-lhe caráter altamente democrático. Sua redação foi marcada
fortemente pelo Direito Comparado, notadamente o direito norte-americano e a
legislação harmonizadora da União Européia, suas fontes imediatas de
inspiração, segundo seus próprios autores.
Assim nasceu este verdadeiro sistema funcional de normas, de aspecto
multidisciplinar, cujo intuito é a proteção do consumidor, sabidamente a parte
mais vulnerável da desequilibrada relação de consumo,, conferindo-lhe
paridade de armar frente ao fornecedor 4 . Avançado e original, o CDC tornou-
se modelo para diversos países, inclusive para a América Latina e integrantes
do Mercosul.
Assim, nascido dentro da nova concepção social de contrato, para a
condição individual da pessoa ganha suma importância, o CDC veio para
proteger, acima de tudo, os interesses sociais.É a própria materialização da
máxima: ¨Direito como instrumento de justiça e bem-estar social¨. 4
Ora, não há como indicar, no mundo atual, um só ser humano que, de
maneira assídua, não esteja na condição de usuário ou adquirente final de uma
gama enorme de produtos ou serviços. E, por isto, alguns doutrinadores
chegam a dizer que o Direito do Consumidor deveria estar inserido no elenco
dos direitos humanos, uma vez que a qualidade de suas relações de consumo
afeta diretamente sua própria qualidade de vida.
4 4 Cecília Matos, “O ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor”
26
Tendo em mente todo o histórico da evolução da economia e de suas
conseqüências já abordados nesta pesquisa, percebeu-se que o mercado é
incapaz, por si só, de oferecer à relação consumerista característica saudável e
pacífica, onde principalmente os consumidores (parte vulnerável da relação)
consigam satisfazer-se plenamente. Fez-se necessária intervenção do Estado (
entenda como Legislativo, Executivo e Judiciário) para não só reforçar a
posição do consumidor, como também para proibir e limitar práticas abusivas
de mercado.
Dentro desta realidade, o CDC é o próprio instrumento de busca a
estas relações de consumo satisfatórias e harmoniosas, formuladas com um
ideal de boa-fé e justiça e, tanto quanto possível, geradoras de
aperfeiçoamento e progresso dos segmentos envolvidos, de modo a primar,
fundamentalmente, pela melhoria do bem estar da sociedade como um todo. 5
Norma de ordem pública vem impor um novo tipo de conduta aos integrantes
da relação de consumo, buscando a transformação da própria realidade social.
Foi-se o tempo em que a única coisa que o fornecedor estava jungido era à lei
da oferta e da procura e nenhuma atenção dispensava aos direitos do
consumidor. Agora, está ele sujeito ao CDC.
Apesar de ter sido aprovado como lei, manobra utilizada para impedir
procrastinação na votação e aplicação das normas nele contidas, eis que se
apresentado como código lhe seria exigido procedimento legislativo extrema -5
mente formal 6, a lei 8.078/90 é verdadeiramente um Código, um micro-sistema
próprio para as relações de consumo. E assim, o é, por mandamento
constitucional, que através do art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias determina que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias
da promulgação da Constituição, elaborará o código de defesa do consumidor
5 Oscar Ivan Prux, Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no CDC, p.25 6 Cf. Ada Pelegrini Grinouver e Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, In Introdução ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.
27
(sem destaque no texto original). E esta codificação, altamente benéfica, facilita
a aplicação das normas, propiciando clareza aos seus destinatários e
aplicadores. Para uma sociedade onde imperavam leis esparsas e muitas
vezes contraditórias, o CDC permitiu coerência e homogeneidade a este ramo
do direito.
Neste ponto, cabe um pequeno alerta para que se afaste a idéia de que
o CDC, como código, deveria ser um conjunto de normas completo e final. Ao
contrário: representa ele uma codificação subjetivamente específica, uma
codificação parcial, uma codificação funcional e aberta. Impondo ela novos
parâmetros de boa-fé e harmonia nas relações, pode efetivamente repercutir
através de suas cláusulas gerais e princípios, em todo o sistema do direito
brasileiro, assim, como, segundo o seu art. 7º, deixa-se permear por qualquer
outra lei protetiva do consumidor 7, pode-se dizer que o CDC é o centro de todo
um novo sistema de defesa e proteção ao consumidor, recebendo as demais
normas protetoras deste seu interesse, como forma de consecução de seus
objetivos.
Afirma-se, com tranqüilidade, que o CDC dá elementos substanciais
para a realização da justiça distributiva, indicando o caminho para a tão
necessária renovação do sistema. 6
7
2.1 Fundamentos constitucionais do código consumerista
Não é necessário dizer que a Constituição em um Estado de Direito
Democrático, é a lei maior, impondo-se a todas as pessoas e a todos os
poderes. Não há como se furtar à sua obediência; seus ditames são
mandamentos que devem ser cumpridos incondicionalmente.
7 Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.223.
28
Dentre as normas constitucionais, existem algumas que veiculam os
princípios básicos do ordenamento jurídico, as suas diretrizes, as quais são
estipuladas segundo a substância última do desejo popular. Daí, dizer que tais
normas principiológicas têm mais importância que as demais, dentro da própria
Constituição. Diz Rizzato Nunes: ¨são verdadeiras vigas mestras, alicerces
sobre os quais se constrói o sistema jurídico¨. 8
Pode-se perceber que os princípios constitucionais são de fundamental
importância dentro do ordenamento jurídico-positivo, eis que dão a orientação e
a indicação necessárias para a correta interpretação de todas as demais
normas jurídicas. Portanto, não há como se proceder ao estudo de qualquer lei
sem, primeiramente, analisar os princípios constitucionais aplicáveis ao caso.
Há que se haver coesão, união íntima entre a norma em análise e todo o
sistema jurídico, hierarquicamente subordinado à Constituição Federal, que lhe
determina a validade; é ela que serve de guardiã e irradiadora das linhas
mestras de todo o ordenamento jurídico, guiando tanto o direito público quanto
o direito privado. É nela que estão exarados os pressupostos jurídicos básicos
e necessários à organização do Estado, além da previsão das regras
asseguradoras de inúmeros direitos dos cidadãos.
Assim, mesmo as relações particulares, antes deixadas ao livre arbítrio
das partes, passam a ser controladas pelo Estado, ante sua relevância jurídica 8
e social. É o caso da defesa do consumidor que, a partir de 1988, incluiu-se na
chamada ordem pública econômica, que legitima e instrumentaliza a crescente
intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares. 9
8 Luiz Antônio Rizzato Nunes, Comentários ao CDCr. Direito Material (arts. 1 a 54), p.12. 9 Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 227.
29
Mas, não é apenas a força ¨positiva¨ dos ditames constitucionais,
obrigando o Estado a tomar certas atitudes para proteger os consumidores,
que merece destaque.
Segundo Arruda Alvim – Thereza Alvim:
¨...garantia constitucional desta magnitude, possui, no
mínimo, como efeito imediato e emergente, irradiado da
sua condição de princípio geral da atividade econômica do
país, conforme erigido em nossa Carta Magna, o condão
de inquinar de inconstitucionalidade qualquer norma que
possa consistir óbice à defesa desta figura fundamental
das relações de consumo, que é o consumidor¨. 109
Alguns princípios constitucionais afetam diretamente o direito do
consumidor; a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o principal direito do
cidadão garantido constitucionalmente; a liberdade (art. 1º, IV, 3º, I e 5º em
seus diversos), a justiça (art. 3º, I), a isonomia (art. 5º, caput), o direito à vida
(art. 5º, caput), o direito à intimidade, à honra e à imagem (art. 5º, X), são
exemplos claros. Além deles, outros merecem destaque como protetivos às
relações de consumo, como os princípios gerais da atividade econômica e o
princípio da eficiência (para o caso dos serviços públicos).
Portanto, pode-se afirmar que o CDC surgiu por decorrência dos
princípios constitucionais. Mas a própria lei maior foi mais longe: por força
expressa de alguns de seus dispositivos, impôs a criação de uma norma
protetiva do consumidor; é o que ditam os art. 5º, XXXII; 170, V e art. 48 do Ato
de Disposições Transitórias. Além destes artigos, em muitos outros, pode-se
verificar a relevância que a matéria mereceu por parte do constituinte: art. 24,
VIII; art. 150, §5º; art. 175, parágrafo único.Portanto, o legislador ordinário
10 Arruda Alvin, Theresa Alvin, Eduardo Arruda Alvin e James Marins, “In” Código do Consumidor Comentado, p. 14/15.
30
nada mais fez do que atender ao comando emanado da própria Constituição
Federal.
Alguns dos fundamentos constitucionais mencionados constam no
próprio art. 1º do CDC, dando uma noção mais exata da dimensão da
importância do tema.
O art. 5º da Constituição Brasileira dispõe, in verbis:
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor; (...)
Inserido no Título II – Dos direitos e garantias fundamentais e do
Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos, a defesa do
consumidor assume caráter de condição básica e essencial (daí a palavra
fundamental) para a existência digna, a cidadania, a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da
marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais (art. 1º e 3º da
CF).
Diz Celso Ribeiro Bastos:
¨O dispositivo em comento é de transcedental
importância, não só por estabelecer um dever para o
Estado, como também para autorizar o legislador a que
venha estabelecer regras processuais desparificadas,
31
assim, como um direito material não necessariamente
igualitário, mas que terá, no fundo, a prevalência dos
interesses do consumidor¨. 11 10
É imprescindível destacar que esta vitória do consumidor, vendo sua
proteção imposta pela própria Carta magna, não representa atentado ao outro
princípio constitucional, o da livre iniciativa, que representa liberdade com
obediência à lei. O direito do fornecedor termina onde começa o direito do
consumidor e da própria sociedade. A liberdade de iniciativa continua plena,
desde que sejam respeitados os limites estabelecidos de proteção ao
consumidor. E esta conclusão é decorrente da análise da Lei Fundamental,
segundo os princípios da Unidade da Constituição e Harmonização das normas
constitucionais, conforme abaixo analisado.
O art. 170 da Constituição Federal dispõe, in verbis:
Art. 170. ¨A ordem econômica, fundada na valorização do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos a existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
(...)
V – defesa do consumidor;
(...)
Desta feita, a proteção ao consumidor é destacada no Título VII – Da
ordem econômica e financeira, em seu Capítulo I – Dos princípios gerais da
atividade econômica. É consagrada como um dos princípios básicos, em que
se assenta a ordem econômica, segundo se percebe do texto de nossa
Constituição, cujo princípio-fim é a realização da justiça social. Não há como se
11 Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Comentário à Constituição do Brasil, p. 160.
32
falar em igualdade, cidadania, dignidade, sem se falar em defesa do
consumidor e conseqüente possibilidade de um mercado livre e competitivo.
Cabe ressaltar, entretanto, que a proteção do consumidor encontra-se
lado a lado com outros princípios norteadores da ordem econômica brasileira,
conforme se percebe pelo próprio texto legal. É aqui que se exige do aplicador
do direito a harmonização dos princípios constitucionais elencados,
relativizando dogmas até então considerados absolutos (como a autonomia da
vontade) e dando coerência a todo o sistema. A livre iniciativa, o direito da
propriedade, a livre concorrência são tão princípios da ordem econômica como
é o direito do consumidor. Assim, impõe-se a vedação a radicalismos que
acabam por obstar e inviabilizar atividades lícitas de fornecedores, o que
fatalmente levaria à impraticabilidade das relações consumeristas. O princípio
da ¨Unidade da Constituição¨deixa clara a tarefa do intérprete, ditando que
todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de maneira a evitar
contradições entre elas próprias. Nenhuma norma pode ser interpretada
isoladamente porque existe uma interdependência entre os distintos elementos.
Em nenhuma hipótese a norma pode ser cotejada isoladamente, mas sempre
em conjunto. O intérprete deverá sempre observar esta unidade da
constituição, mais política do que sistemática, tentando suplantar as aparentes
contradições do texto, por meio dos compromissos nele perpetrados. Sempre
que existam contradições normativas, concorrência ou colisão de vários direitos
fundamentais, não deve o intérprete proceder a uma abstrata ponderação e
confronto dos direitos constitucionalmente garantidos, sacrificando uns aos
outros, mas sim estabelecer limites de condicionamentos recíprocos de forma a
conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses direitos.
Isto porque a Constituição deve ser conhecida não só na sua letra, seu
sentido literal ou gramático, mas também no seu espírito, nos seus significados
mais profundos, interpretados em sua globalidade.
33
Assim, o ADCT, em seu art. 48 diz: ¨...O Congresso Nacional, dentro
de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará o código de
defesa do consumidor.¨
Mais um momento em que se percebe nitidamente a preocupação do
constituinte em ver, efetivamente, protegido o consumidor. Não bastasse a
inserção nas garantias constitucionais quer como direitos individuais, quer
como princípio basilar da ordem econômica, desta feita a ordem é expressa e
taxativa: crie-se um código de defesa do consumidor em um prazo de 120 dias
(não cumprido) – mandamento puro, claro princípio constitucional impositivo. É
mais do que garantir direitos; é dar instrumentos para que estes direitos
garantidos constitucionalmente sejam respeitados e usufruídos.
Conforme anteriormente mencionado, além destes principais artigos de
nossa Carta Magna que fundamentam e dão legitimidade ao CDC, muitos
outros são encontrados no texto constitucional, como o art. 24, que estabelece
o âmbito aonde pode haver legislação concorrente entre a União, os Estados e
o Distrito Federal; o art. 150, em seu parágrafo 5º, determinando que se
ofereça o devido esclarecimento acerca dos tributos incidentes sobre bens
objeto de relações de consumo e ratificando a tônica que deve nortear tais
ralações – o direito a plena informação etc.
O quadro abaixo dá uma noção comparativa dos direitos do
consumidor em relação às garantias constitucionais:
GARANTIAS
PROFISSIONAIS
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
Acesso à justiça 5º, XXXIV, a, XXXV,
LXXIV, 139, 92, IX, 127,
129, 227, §3º, VI
5º,I, II, IV, 6º, VII, VIII, X,
81, 82, 83, 84, 87,
90,91,92, 93, 94, 98
Proteção ao Consumidor 5º, XXXII, 170, 150, §5º,
48 ADCT
51,XV, 55, 102, 4º, II, 82,
II e III, 92
Vida 225, V, 230 1º, 55, 102
34
Saúde 5º, 6º, 7º, XXII, 196, 197,
225, 227
4º, 55, §1, 76, V, 102
Incolumidade/ Dignidade 1º, III, 3º, III, 4º, II, 5º, III,
XXXII, XI, X, 6º, 226, 227
42, 43, 55, §1º, 71, 72,
73, 102
Serviços Públicos 5º, XXXIII, LXXIV, 6º,37,
§2º, 70, 74,78, 129,
II,144, 174, 175, 182,
194, parág. Único,196,
197, 204, 215,226, 227,
228
4º, VII, 6º, X, 22, 44, 59,
§1º
Educação 6º, caput, 13, 205, 208,
225, IV, 226, §7, 220
4º, IV, 6º, II e III, 8º, 9º,
31, 33, 36
Informação 13, 220 6º, III, 31, 33, 37, 46, 50,
parág. Único, 52, 55, §1º,
63, 64, 66, 70, 74
Meio Ambiente 129, V, III, 170, VI, 177,
216, V, 225
51, XIV
Interesse Social 1º, IV, 4º, II, parág.
Único, 5º, XXXIII e ss.,
XXXIV, 6º, caput, 81,
parág. Único, 127, 129,
III, 170, caput, 182, 184,
192, 193,203
1º, 2º, parág. Único, 102
Interesse econômico 3º, II e III, 4º, parág.
Único, 5º, caput, X, 170
4º
Ação governamental:
ordem econômica
1º, 5º 6º, III, VI e VII, 170 4º
Associação 5º, XVI a XXI, 8º 4º,II, 5º, V, 6º, VII e VIII,
§4º
Publicidade 220 e 221 30, 33, 35, 37, 67, 68, 69
Segurança 4º 5º, 55, §1º,64, 65, 76, V
Isonomia 4º e 5º, caput 4º, I, 6º, II
35
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR NAS
RELAÇÕES DE CONSUMO
1. O fornecedor: definição
Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90
.........
art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
Prevê o art. 3º da lei 8.078/90 a conceituação de fornecedor como
um dos participantes da relação de consumo, obrigando a uma
prestação cujo objeto é um produto ou serviço.
“Esta noção, ao contrário da de consumidor extraída
do art. 2º do CDC, nitidamente restritiva, é de amplitude,
nela incluindo-se tanto o fabricante ou produtor originário
como todos os intermediários, inclusive o comerciante,
desde que o faça como atividade principal ou profissão,
que implica, geralmente, habitualidade, predisposição de
meios e conhecimentos ao desenvolvimento de uma
atividade econômica.” 12
11
12 Waldyr Grissard Filho, artigo sobre a Defesa do Consumidor do Mercosul. O paradigma brasileiro e o protocolo de Montevidéu: identidades e diferenças, p.44.
36
A larga abrangência do conceito teve como finalidade a proteção
máxima do consumidor. Sinteticamente pode-se dizer que fornecedor é todo o
ente que provisione o mercado de consumo de produtos e serviços. 13
Segundo se vê, ao definir fornecedor, o legislador optou pelo critério
econômico e objetivo, sendo relevante apenas, para a configuração deste
participante da relação que ele desenvolva atividade civil ou mercantil, seja
responsável pelo oferecimento, entrada ou intermediação de produtos ou
serviços no mercado, com profissionalidade.
Esta última exigência (profissionalidade) vem embutida no termo legal
“atividade”, que reclama prática continuada e habitual dos atos de comércio ou
indústria. Assim, mesmo os que praticam a mercancia de forma irregular (como
por exemplo os camelôs e vendedores ambulantes) sujeitam-se à legislação
consumerista; não é da essência da conceituação de fornecedor a
regularização documental perante os órgãos competentes.
Nos termos do art. 3º do Código consumerista, pode ser fornecedor,
portanto, a pessoa física, a jurídica (quer pública ou privada), bem como os
entes despersonalizados (família, massa falida, heranças jacente e vacante,
espólio, condomínio). Este último, embora não reconhecidos formalmente, pois
não detêm personalidade jurídica, por exercerem atividades produtivas ou de
comércio, também encontram-se sujeitos ao CDC.
No tocante à pessoa jurídica pública, o Poder Público, quer por si, quer
pelas empresas públicas, bem como as concessionárias e permissionárias de
serviços públicos (empresas de transporte coletivo, telefonia, televisão,
radiodifusão, energia elétrica etc), sujeita-se à disciplina do CDC, em partici- 12
13 Cf. James //Marins de Souza, In Código do Consumidor Comentado, p.17
37
pando de relações de consumo. Assim, pode-se dizer sinteticamente que os
entes ligados ao Poder Público serão considerados fornecedores em razão de
serviços ou produtos que disponibilizem no mercado mediante tarifa ou preço
público, eis que só assim podem participar de relações ditas de consumo, haja
vista que, nessa condição, agem à maneira dos particulares, isto é, sem que
prevaleça o poder do império do Estado.
Ressalva importante há que ser feita quanto às atividades do
fornecedor mencionadas no artigo ora comentado. Embora enumere várias
atividades que caracterizam o fornecedor, o que se percebe pelas
características protetivas do código é que o rol apresentado é meramente
exemplificativo, não exaurindo as possibilidades de se incluir no âmbito do CDC
outras atividades de natureza similar semelhante ou de natureza equivalente às
atividades enumeradas.
2. Responsabilidade civil: definição
Juridicamente, pode-se definir responsabilidade como sendo o dever
de responder (do latim “respondere”) pelos atos próprios ou de terceiros, sob
proteção legal, e de reparar os danos que em decorrência deles forem
causados, com o objetivo de recompor o patrimônio diminuído com a lesão
perpetrada. Logo, a idéia de responsabilidade civil está diretamente vinculada
ao preceito moral de não prejudicar o outro, restabelecendo o equilíbrio
econômico- jurídico alterado pelo dano, que como dito acima, é a causa
geradora da responsabilização. Assim, diz-se que alguém é responsável
civilmente toda vez que estiver constituído na obrigação de indenizar, que
significa tomar indene, restituindo-se a situação anterior à prática do ato lesivo.
O dever jurídico da responsabilidade pode fundar-se em contrato, fato
ou omissão, decorrendo quer de convenção quer de norma jurídica. Por isso,
sua origem pode advir do descumprimento ou cumprimento defeituoso de uma
38
obrigação contratualmete estabelecida (responsabilidade contratual), ou na
prática de ato contrário ao direito, mesmo inexistindo relação negocial entre
agente e vítima (responsabilidade extracontratual), havendo entre as partes o
dever legal de não causar qualquer espécie de dano a outrem.
Em que pesem as diferenças rapidamente apontadas acima, a
responsabilidade contratual e a extracontratual podem ser encaradas sob um
mesmo substrato: têm origem em declaração de vontade. Quando se considera
uma lei emanada do Estado, vislumbra-se a imposição de uma vontade que
não permite seja a norma desrespeitada, impondo aos cidadãos um dever
negativo (responsabilidade extracontratual). Se, por outro lado, esta vontade
tem origem no querer individual, desde que respeitada a ordem jurídica, existe
o dever positivo de realizar a conventio (responsabilidade contratual). A
declaração de vontade é, portanto, fonte do direito e toda conduta deve ser por
ela guiada, ou seja, os homens devem observar as normas preestabelecidas,
sejam elas decorrentes de órgão estatal ou de declaração individual de
vontade.
Para a caracterização da responsabilidade civil, exige-se, na maioria
das vezes, a presença de três requisitos básicos:
a) a culpa, em regra: conceito delicado, pode ser definido como a
infração de uma obrigação de zelo, de cuidado, deveres estes
que o agente podia conhecer e observar. Pode-se afirmar que é
um erro de conduta, ou simplesmente o ato ou fato que não teria
praticado uma pessoa prudente, avisada, cuidadosa. Em sua
forma genérica, abrange o dolo, ou seja, a intenção de praticar a
conduta.
b) O dano: do latim “damnum”, dano quer dizer genericamente
ofensa, mal. Juridicamente seu conceito é mais amplo,
correspondendo ao prejuízo originário de ato de terceiro que
cause diminuição no patrimônio juridicamente tutelado, seja ele
de valor econômico ou moral.
39
c) O nexo de causalidade: relação de causa e efeito. Para que se
possa obrigar alguém a reparar algum dano, torna-se elementar,
antes, que se prove a relação de causalidade entre a ação ou
omissão e o dano experimentado.
Estes três pressupostos que devem estar presentes para dar origem ao
dever de indenizar, nem sempre estarão de fato. A culpa, por exemplo, pode
falhar, quando se tratar de responsabilidade objetiva, conforme abordar-se-á
logo a seguir; o dano pode inexistir, em caso de responsabilidade contratual e
mesmo assim haverá a obrigação de indenizar a parte que sofreu o
inadimplemento, por força de cláusula penal, tenha havido ou não prejuízo em
função da resolução do contrato.
Entretanto, cabe a ressalva de que o nexo causal não pode falhar
nunca, sendo ele o verdadeiro elemento da responsabilidade civil e do qual se
prescinde em hipótese alguma.
Basicamente são duas as teorias apontadas como fundamento da
responsabilização patrimonial: a subjetiva e a objetiva.
2.1. Responsabilidade civil subjetiva
Nos primórdios da humanidade, qualquer dano provocado por alguém
gerava imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem
limitações, pois o Direito ainda não imperava. Era a época da vingança privada;
da reação espontânea contra o mal sofrido.
Com o desenvolvimento social do homem, esta regra do “ olho por
olho, dente por dente” passou a não ser mais aceita, sucedendo-se o per~iodo
da composição, onde o prejudicado recebe vantagens no intuito de uma
compensação econômica pelo infortúnio suportado. A vingança é substituída
40
pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma
de reintegração do dano sofrido.
Num estágio mais avançado, o legislador veda à vítima fazer justiça
pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária, passa a ser
obrigatória. O Estado assumiu, assim, ele só, a função de punir, surgindo à
ação de indenização, colocando a responsabilidade lado a lado com a
responsabilidade penal.
Originada na “lex Aquilia” (séc. III a.C.), na qual a retribuição do mal
pelo mal foi substituída pela pena pecuniária, a teoria subjetiva, também
chamada de Teoria da Responsabilidade subjetiva ou Aquiliana, fundamenta-se
na existência do dano, na relação de causa e efeito entre o dano e o fato
praticado e na culpa (em sentido amplo) do agente, incluindo atitudes dolosas,
negligentes, imperitas ou imprudentes. Nessa teoria, o grande desafio está em
determinar qual o comportamento humano pode ensejar efeito ressarcitório.
Como no âmbito da responsabilidade subjetiva, não é qualquer
comportamento que gera responsabilidade, mas somente aquele revestido pelo
elemento culpa lato sensu, deve-se ter em mente sempre que agir
culposamente significa violar uma norma preexistente, quando se puder afirmar
que o agente podia e devia ter agido de forma diferente. Não importa a origem
dessa norma, seja uma lei ou contrato.
2.2 Responsabilidade civil objetiva
Na teoria objetiva domina a idéia de responsabilidade independente da
comprovação da culpa. A vítima não fica obrigada à prova da subjetividade,
bastando provar o nexo de causalidade entre o ato lesivo e o dano ocorrido.
Contrariamente a aquiliana, não necessita de qualquer questionamento relativo
a culpa (em sentido amplo), sendo o responsável pela reparação obrigado a
41
assim proceder tão somente por haver um dano ocorrido em função de fato
causado por atividade de seu interesse ou controle.
Também denominada teoria do risco, é tida como uma evolução no
campo da responsabilidade civil. A partir, principalmente, do progresso
observado na sociedade industrial, no princípio do século XX; as bases em que
se alicerçava o instituto da responsabilidade civil se viram enfraquecidas,
fazendo-se imprescindível uma reformulação.
Por motivos de ordem prática e social, a teoria da responsabilidade civil
subjetiva tornou-se insuficiente à confecção da justiça, eis que impõe à vítima a
prova da culpa do causador do dano. Era exigido uma prova que, na maioria
das vezes, se não era impossível de ser produzida, quase atingia os níveis da
impossibilidade, inclusive em virtude de altos custos que, inúmeras vê\es, se
faziam necessários.
Começou, assim, a transferir para as empresas, considerável margem
de risco, correspondente, por exemplo, a uma maior área de reparação dos
danos causados pelos seus próprios produtos defeituosos.
Já não é mais exigida a presença dos três elementos concomitantes - ,
culpa, dano e vínculo causal – para a imputação do dever de ressarcir. A
responsabilidade civil, através desta teoria, baseia-se na ligação entre os pólos
dano e autoria, ou seja, basta apenas observar se houve determinado evento,
e se deste surgiu algum prejuízo. Em outras palavras, responderá civilmente
pelo dano aquele que, em virtude da atividade empresarial, expôs alguém ao
risco de sofrer o dano.
42
3. O modelo adotado no Código de Defesa do Consumidor
Na legislação pré-consumerista, assim entendida como sendo todo o
ordenamento jurídico vigente no Brasil antes da edição do CDC, a tutela dos
consumidores era exercida com base em diplomas legais ultrapassados
(Código comercial e Código Civil), produzidos por uma sociedade pré-industrial.
Tais normas visavam disciplinarem as relações comerciais em âmbito individual
e que, portanto, apresentavam-se efetivamente insuficientes na disciplina dos
negócios em massa.
A responsabilidade civil do fornecedor era fundamentada quanto ao seu
fato gerador, que poderia ser contratual – se oriunda de inexecução contratual
– ou extracontratual – se resultante da violação de um dever geral de
abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade.
No âmbito contratual, prevaleciam os princípios da autonomia da
vontade, da relatividade dos contratos e da força obrigatória, tradicionais no
direito privado e insuficientes para regulamentar às novas relações oriundas de
uma sociedade de consumo, uma vez que não aceitava a responsabilidade
face terceiros estranhos à relação de consumo; além de não permitir o
rompimento da cadeia de comércio impedindo que o consumidor atingisse o
próprio produtor, a não ser que este fosse o alienante imediato.
No tocante à responsabilidade extracontratual, mister seria a existência
de dois pressupostos: o lícito e a culpa. O sistema adotado pelo legislador
civilista foi o da teoria da responsabilidade subjetiva, sintetizada no princípio:
“nenhuma responsabilidade sem culpa”. Tal fato fazia com que a exigência
imposta ao consumidor, no sentido de que demonstrasse a culpa do
fornecedor, tornasse quase impossível uma indenização em razão das
peculiaridades de cada sistema de produção, ainda mais em face da
vulnerabilidade do consumidor, O que se via era que este tipo de
responsabilização atendia muito mais aos interesses das empresas do que do
43
próprio consumidor. Assim, a empresa podia desenvolver qualquer atividade
sem preocupar-se com os prejuízos causados a terceiros. A reparação pelos
danos geralmente era negada ante a ausência de uma relação contratual direta
entre o causador do dano – o fornecedor – e vítima, ou então, porque a vítima
não tinha como provar a culpa do fornecedor.
Em virtude das novas relações comerciais celebradas em uma
sociedade de massas, bem como a necessidade de proteger os consumidores
contra os riscos e danos causados pelos produtores postos em circulação no
mercado, novas teorias foram sendo criadas a fim de suprir a insuficiência da
legislação então vigente e, conseqüentemente, possibilitar maiores chances de
ressarcimento frente aos fabricantes.
Conforme já aduzido, a causa geradora da responsabilidade civil é o
interesse em restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano.
No âmbito das relações de consumo, este interesse merece especial
relevo, tendo-se em vista a precedente condição de vulnerabilidade econômica
do consumidor frente ao fornecedor, conforme já analisado anteriormente neste
trabalho. Um modelo jurídico de responsabilidade civil que permitisse efetiva e
justa reparação a danos materiais e pessoais apresentou-se, sem sombra de
dúvidas, como elemento crucial para que se compensasse o descompasso
existente nas relações consumeristas.
A nítida visão de que os institutos tradicionais do direito privado não
mais atendiam aos avanços da sociedade de massa, que reclamavam maior
rapidez e eficácia jurisdicional, levou o legislador do CDC a adotar a teoria da
responsabilidade objetiva como instrumento de proteção ao consumidor,
enveredando por um caminho que a jurisprudência já trilhava antes mesmo da
edição daquele Código.
44
Assim, imputando ao fornecedor a responsabilidade objetiva, o CDC
visou não só um instrumento de facilitação da defesa do consumidor
(hipossuficiente não só de fato, mas também por definição legal), como uma
perfeita adequação aos princípios balizadores dos seus artigos 4º e 6º como a
vulnerabilidade, por exemplo.
Antonio Herman Benjamin sintetizou com perfeição os motivos
ensejadores da adoção da tória da responsabilidade objetiva pelo CDC,
ressaltando como principal objetivo, o da responsabilizar o fornecedor pelo
“risco criado”. 14
Após esta breve análise sobre a responsabilidade do fornecedor
perante o Código de Defesa do Consumidor, resta verificar a quem o CDC
imputa o dever de indenizar; quem, para a legislação é o fornecedor
responsável.
A doutrina classifica os fornecedores responsáveis, ou seja, aqueles
sujeitos a participar, no pólo passivo, da relação jurídica de responsabilidade
civil, segundo as seguintes categorias:
a) Fornecedor real13
Envolve o fabricante, o produtor e o construtor. Ë aquele que participa
de forma direta na realização do produto, abrangendo assim o fornecedor final
e o intermediário. Cabe a ressalva de que o fabricante de peça ou qualquer
parte componente de um determinado produto, responde solidariamente com
os demais fabricantes, segundo sua participação no evento lesivo (art. 25,
parágrafo 2º, CDC), sendo-lhe resguardado o direito de regresso, se for o caso.
b) Fornecedor aparente
14 Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1991, pp. 57/59.
45
É aquele que aparece como produtor perante o consumidor, pois se
apresenta como tal, colocando seu nome no produto e, portanto, assumindo a
fabricação e todos os riscos envolvidos.
“A responsabilização direta dessa espécie de fornecedor,
aplicando-se a “teoria da aparência”, justifica-se pela
“apropriação” que a empresa distribuidora faz do produto,
assumindo a fabricação do mesmo, ao apor seu nome,
marca ou signo distintivo, e, aparecendo, então, como
produtora perante o consumidor.”15 14
c) Fornecedor presumido
Além do importador, que é responsável por presunção legal, o fornecedor
presumido é geralmente aquele que adquire produtos anônimos, ou com
identificação imprecisa para vender no mercado. Neste ponto, mais uma vez
evidencia-se o caráter protetivo do CDC no sentido de que, por ficção, impõe a
condição de fabricante a estes participantes na relação de consumo, como
forma de facilitar a defesa do consumidor.
O importador responde diretamente por todos os produtos que trouxer
ao país, como decorrência de toda a sistemática de proteção ao consumidor,
evitando-se assim, que este tivesse que demandar contra fornecedor
estrangeiro, submetendo-se, ainda, a normas de direito comercial internacional.
O mesmo diz-se do comerciante que coloca no mercado produtos nos
quais não é possível a identificação do real fabricante. Além de possibilitar a
reparação de danos ao consumidor, uma vez que sem tal imputação lhe seria
impossível demandar contra o desconhecido, esta disposição legal funciona
como forma de educar os fornecedores, obrigando-os a nitidamente informar a
procedência dos produtos.
15 Arruda Alvin, Theresa Alvin, Eduardo Arruda Alvin e James Marins, Código do Consumidor
46
A par da distinção doutrinária, a legislação distingue dois grupos de
fornecedores responsáveis: de um lado estão o fabricante, o produtor,
construtor e importador e, de outro lado, o comerciante, imputando a cada um
deles uma certa carga de responsabilidade, de acordo com o dano causado ao
consumidor. A justificativa para o tratamento diferenciado pode ser bem
compreendida com a análise do que é vício e do que é fato do produto ou
serviço.
3.1 O fato do produto ou serviço
Quando se fala em “fato do produto ou serviço”, fala-se em “acidente
de consumo”. Assim, a responsabilidade por “fato” do produto ou serviço é
decorrente de danos (materiais e morais) causados ao consumidor ou a
terceiros (equiparados a eles por força de lei) por defeito deste serviço ou
produto.
Nestes casos de “fato” do produto e serviço, a responsabilidade
principal é do fabricante, produtor, construtor ou importador. O comerciante só
responde subsidiariamente quando os responsáveis diretos não puderem ser
identificados, ou quando ele próprio não conservar adequadamente os
produtos perecíveis. É o que ditam os artigos 12 e 13, enumerando
taxativamente o rol dos que devem responder perante o consumidor lesado,
bem como os casos de responsabilidade subsidiária do comerciante pelo fato
do produto.
Ressalta-se que, ante a solidariedade existente entre tais fornecedores,
aquele que indenizar o consumidor, conserva o direito de regresso contra os
demais obrigados, segundo os artigos 7 e 25, parágrafo 1º do CDC.
A definição do que é produto ou serviço defeituoso é encontrada nos
artigos 12, parágrafo 1º e 14, parágrafo 1º do CDC, respectivamente. Ao se
analisar tais dispositivos legais, vê-se que defeito tem estreita ligação com
47
segurança, ou seja, um produto ou serviço defeituoso é aquele que não oferece
a segurança que dele legitimamente se espera. Estes produtos e serviços são
causadores de danos não esperados.
É importante ressaltar que às vezes não se pode ter a pretensão de se
produzir bens 100% seguros. Alguns produtos já são dotados de riscos
intrínsecos, como remédios, inseticidas etc. Nestes casos, o CDC reservou
importância quando a situação de risco é agravada pela omissão de
informações a respeito das mesmas.
Algumas circunstâncias devem ser consideradas para caracterização
de produto/serviço defeituoso: a apresentação do produto e o modo de
fornecimento do serviço, o uso, os resultados e os riscos que razoavelmente
deles se esperam, bem como a época em que foram disponibilizados no
mercado.
3.2 O vício do produto ou serviço
Entende-se por vícios do produto ou serviços, “as características de
qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o
valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade
havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem,
rotulagem, oferta ou mensagem publicitária”.
Segundo os artigos 18, 19 e 20 do CDC, são responsáveis civilmente
pelos vícios do produto ou serviço todos os que intervierem no seu
fornecimento. Diante disso, o consumidor, destinatário final, em razão da
solidariedade passiva, tem direito a responsabilizar o fornecedor imediato do
bem ou do serviço, seja o fabricante ou até mesmo o comerciante. Aquele que
efetivamente responder pelos danos conservará direito de regresso contra os
48
demais coobrigados, na medida de sua participação no evento, com a ressalva
de que é vedada a denunciação da a lide, nos termos do artigo 88 do CDC.
Vê-se que os vícios de qualidade ou quantidade dos bens ou serviços
para o microssistema de Defesa do Consumidor podem ser ocultos ou
aparentes (não importa) e deflagram mecanismos muito mais amplos,
abrangentes e satisfatórios do que aqueles previstos no instituto dos vícios
redibitórios.
Pelo acima aduzido, verifica-se que o CDC contém diferentes órbitas
de proteção ao consumidor. De um lado procura preservar a denominada
incolumidade físico-psíquica, estabelecendo regras rígidas relativas a sua
segurança e saúde; por outro lado, estabelece um sistema de disciplina de
incolumidade econômica.
No primeiro caso, nos denominados fatos do produto ou serviço,
entendidos como sendo a repercussão externa de defeito do produto e o seu
conseqüente dano, quando a preocupação é a segurança, o legislador é
taxativo ao imputar ao fornecedor a responsabilidade objetiva (arts. 12 e 14 do
CDC). Já no segundo caso, os vícios do produto ou serviço, cujas
conseqüências não ultrapassam seu aspecto intrínseco, o que se busca é a
incolumidade econômica do consumidor.
Alberto do Amaral Jr. Relata sobre o novo instrumento de proteção das
relações de consumo:
“o código determina, como regra geral, quais os riscos
devem ser suportados pelo fornecedor, permanecendo os
demais a cargo do consumidor. Contudo, neste particular,
a grande novidade introduzida pelo Código, como adiante
melhor será analisado, foi a adoção do princípio da
responsabilidade presumida do fornecedor. Segundo este
49
princípio, o consumidor não precisa provar a culpa do
fornecedor, que é considerado responsável mesmo se
demonstrar ter agido com boa-fé ou diligência. O
resultado foi a criação de um sistema mais equilibrado de
distribuição de riscos entre fornecedor e consumidor, que
melhor se ajusta às características do mercado
moderno.”1615
Ao final, vê-se que o fornecedor é atribuído do dever de colocar no
mercado de consumo produtos isentos de qualquer vício, seja por falta de
qualidade ou quantidade. Se assim não o fizer, age com culpa, só que pelo
sistema do CDC. Esta culpa é absolutamente presumida, não cabendo ao
consumidor prova-la para obter a reparação do dano provocado pelo vício do
produto. A responsabilidade do fornecedor manteve-se, portanto, em torno dos
seguintes requisitos: a) a constatação da autoria do dano; b) a existência do
dano; c) o prejuízo do consumidor e d) o nexo de causalidade entre o ato
positivo ou negativo do autor e o prejuízo ocorrido.
Em que pesem haver, ainda, alguns posicionamentos doutrinários no
sentido de separar o tipo de responsabilidade em um ou outro caso, certo é
que o CDC buscou a efetiva prevenção e reparação dos prejuízos advindos ao
consumidor em decorrência da atividade deficiente desenvolvida pelo
fornecedor.
Pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que a responsabilidade
objetiva nos casos de vícios por insegurança (fatos do produto ou serviço), a
presunção absoluta de culpa nos casos de vícios de qualidade ou quantidade
por inadequação, somados à inversão do ônus da prova, constituem o ponto
central de todo o sistema protetivo da legislação consumerista, decorrente da
adoção da teoria do risco da atividade profissional, da teoria da hipossuficiência
e vulnerabilidade do consumidor e da socialização, dos prejuízos da sociedade
16 Artigo: A responsabilidade pelos vícios do produto no CDC, in Revista de Direito do Consumidor,
50
de consumo pelos seus agentes econômicos. Portanto, imputou-se ao
fornecedor a obrigação de manutenção das expectativas que foram geradas no
consumidor, quando da aquisição do produto ou serviço, pois o consumidor
razoavelmente espera daquilo que está adquirindo exatamente a utilidade e
prestabilidade anunciada pelo fornecedor.
3.3. A exceção da regra – O profissional liberal
O art. 14 do CDC, em seu parágrafo 4º, preceitua que a
responsabilidade civil dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa. Adotou-se, pois, a teoria da responsabilidade subjetiva,
mesmo com todos os inconvenientes que vinham sendo mitigados pela
jurisprudência e parte da doutrina, sendo sido objeto de insurreições sob a
alegação de que isto representa uma certa forma de retrocesso.
Entretanto, tal diversidade de tratamento pode ser explicada pela
natureza intuito personae dos serviços prestados por este tipo de fornecedor.
De fato, exemplos como médicos, advogados, entre outros, são contratados
com base na confiança que inspiram em seus respectivos clientes. Ademais, a
adoção deste tipo de responsabilidade civil não chega a causar prejuízos ao
consumidor, eis que não aboliu outros instrumentos colocados à disposição da
parte mais fraca da crelação consumerista, como por exemplo a inversão do
ônus da prova. Incumbe ao profissional liberal, portanto, provar em juízo que
não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no
desempenho de sua atividade.
Cabe a ressalva de que a excepcionalidade adotada pelo CDC para o
caso dos profissionais liberais não abrange a contratação dos serviços
prestados por pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação
3/105.
51
profissional, mas tão somente daquela pessoa que automaticamente
desempenha seu ofício no mercado de trabalho.
52
CAPÍTULO IV
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PREVISTAS
NO CDC
Conforme já aduzido anteriormente, o legislador consumerista relegou
a culpa e o dolo ao fornecedor para segundo plano, adotando a teoria da
responsabilidade civil objetiva com base no risco criado por sua atividade
econômica.
Por outro lado, é importante esclarecer que esta responsabilidade
objetiva não é ampla, mas sim, atenuada por causas eximentes adotadas pelo
próprio CDC, em seus artigos 12 e 14.
Não se pode confundir, todavia, a previsão legal das eximentes com a
falta de requisito básico caracterizador da responsabilidade. Deve ficar claro
que a eximente somente pode ser considerada se ficar caracterizada a
responsabilidade, ou seja, se for praticado ato antijurídico com reflexos sobre
os bens de determinado indivíduo. Só que, neste caso, faltando um dos
requisitos da responsabilização, quais sejam, ato antijurídico e nexo de
causalidade entre ele e o dano perpetrado, não há que se falar em obrigação
de indenizar.
De acordo com a previsão legal, o fornecedor elencado nos artigos
supra citados se exime da responsabilidade quando provar, alternativamente,
que não colocou o produto no mercado, que inexistiu o defeito ou que a culpa é
exclusiva do consumidor ou terceiros.
53
1. Não colocação do produto no mercado – art. 12, § 3º ,I:
Primeira hipótese de exclusão de responsabilidade compete ao
fornecedor provar que não colocou o produto no mercado. A justificativa para
tal preceito é a inexistência de nexo causal entre o dano e atividade
desenvolvida pelo fornecedor; logo, somente o produto introduzido no mercado
voluntariamente, por ato livre e consciente, ensejará indenização. Cita-se como
exemplo os produtos falsificados ou aqueles objetos de furto.
Com este preceito, deve-se atentar para o fato de que os produtos
colocados no mercado para testes, ou mesmo aqueles qualificados como
amostra grátis, não autorizam a excludente.
2. Inexistência do defeito – art. 12, § 3º, II e art. 14, § 3º, I:
O fornecedor não será responsabilizado se provar que o produto não é
defeituoso, ou seja, que o dano, apesar de ser conseqüência do produto, não
se originou em razão de algum defeito. Assim, não há dano indenizável.
3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – art. 12, § 3º,
III e art. 14, § 3º, II:
A culpa exclusiva do consumidor atinge, em cheio, o requisito do nexo
de causalidade, uma vez que a conduta da vítima foi a geradora do dano, não
podendo ser imputável a conseqüência do ato a ninguém mais que a própria
vítima, nem ao produto ou ao serviço.
Neste ponto, relevante observar que deve ser culpa exclusiva do
consumidor para constituir eximente de responsabilidade, pois haja culpa
54
concorrente, o nexo de causalidade estará presente, ao menos em parte, dano
azo à aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.
No tocante à culpa exclusiva de terceiros, esta eximente possui as
mesmas características da culpa exclusiva da vítima, com pequenas ressalvas.
Primeiramente, cumpre relembrar que terceiro é aquele estranho à
relação jurídica em exame, seja ela de consumo ou não. Logo, terceiro é quem
não é partícipe da relação jurídica ou negocial, mas que, de alguma forma,
sofre os efeitos ou altera os resultados daquela relação. Neste diapasão, tem-
se que o comerciante (atacadista ou varejista) não é tido como terceiro eis que
parte fundamental nas relações de consumo. Por esta razão, concluiu Herman
de Vasconcellos e Benjamin:
“Em conseqüência, o réu (fabricante, produtor, construtor
ou importador), em ação indenizatória por acidente de
consumo, não pode furtar-se ao dever de indenizar, com
fulcro no art. 12, § 3º, III, sob o argumento de que o dano
foi causado por culpa exclusiva do comerciante,
entendendo este como terceiro. O juiz, muito ao contrário,
deve condena-lo a ressarcir o prejuízo, cabendo-lhe,
posteriormente, se for o caso, propor ação de regresso
contra o outro agente da relação de consumo, isto é, o
comerciante.”1716
Munidos desta idéia, só haverá exclusão de responsabilidade do
fornecedor se um terceiro for o único culpado pelo dano causado, sem
qualquer outra participação. Mais uma vez faz-se importante salientar que, nos
dizeres de Zelmo Denari:
17 CDC comentado, p. 66
55
“a culpa exclusiva é inconfundível com a culpa
concorrente: no primeiro caso desaparece a relação de
causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso,
dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no
segundo, a responsabilidade se atenua em razão da
concorrência de culpa e os aplicadores da norma
costumam condenar o agente causador do dano a reparar
metade do prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra
metade.”1817
A doutrina, contudo, tem sustentado que se a lei elegeu a culpa
exclusiva como excludente de responsabilidade, claro ficou que a concorrência
de culpa faz subsistir a responsabilidade integral do fornecedor pela reparação
dos danos.
Dentro deste tópico, outro aspecto que merece análise é a conduta do
legislador consumerista ante as cláusulas exonerativas e limitativas da
responsabilidade do fornecedor inseridas nos contratos de consumo.
Não olvidando os abusos pretéritos, nos quais o consumidor era vítima
de fornecedores que, aproveitando-se de suas condições econômicas, bem
como do poderio dos cartéis e monopólios, redigiam contratos formulários ou
padrão, com cláusulas insuscetíveis de discussão e que viriam, certamente, a
causar prejuízos ao consumidor, o legislador impossibilitou a convenção de
normas que impliquem na limitação ou na exclusão da responsabilidade do
fornecedor. Para tanto, fez inserir no CDC, artigos claros, expressos e
taxativos, fulminando de nulidade qualquer dispositivo contratual que
impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade do fornecedor, ou mesmo
em renúncia ou disposição de direitos (arts. 23 a 25; 51, I e III), além de tantos
outros que em seu bojo trazem, intrínsecos, os princípios basilares da
legislação consumerista (arts. 4; 6; 37 etc).
18 CDC Comentado, p. 117.
56
CAPÍTULO V
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR COMO
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PERANTE O
CDC
1. Caso fortuito e Força maior – Definições
Do latim fortuitus, casual, acidental, entende-se como caso fortuito o
acontecimento natural, somente relacionado com as forças da natureza, em
cujas características estão ínsitas a imprevisibilidade, a invencibilidade e a
inevitabilidade.
Já a força maior pode ser definida como um fato imprevisível,
resultante de ação humana, que gera efeitos jurídicos para uma relação
jurídica, independentemente da vontade das partes. Evidencia um
acontecimento resultante de ato alheio (fato de outrem), que supera os meios
que se dispõe para evita-lo, isto é, além das próprias forças que o indivíduo
possui para se contrapor. Logo, pode-se afirmar que a força maior encerra, em
sua definição, a intervenção da atividade humana.
2. Característica do rol das excludentes de responsabilidade
apresentado pelo CDC: taxativo ou exemplificativo?
O direito pátrio admite o caso fortuito e a força maior como excludentes
da responsabilidade civil, eis que retira do agente o poder de influir sobre a
prática do ato antijurídico. Entretanto, o que se percebe é que o legislador
consumerista não elencou estes dois institutos dentre as demais causas
excludentes de responsabilidade por ele apresentadas. Em virtude disto,
57
inúmeras discussões passaram a surgir entre a comunidade jurídica, buscando
uma explicação para esta omissão. Assim, passou-se a questionar: seria a
força maior e o caso fortuito cláusulas gerais eximentes de responsabilidade ou
apenas exonerariam as responsabilidades quando previstas em lei? Ou ainda:
o legislador do CDC, ao omiti-las, teria tido a intenção de afasta-las por
completo do rol das excludentes ou, simplesmente, silenciou pelo fato de que
as mesmas são, por sua própria natureza, eximentes entre si?
Aceitos como excludentes da responsabilidade civil, o que se verifica
na ocorrência do caso fortuito e da força maior é a qubra do liame de
causalidade entre a atividade do fornecedor e o dano ocorrido, retirando do
agente a possibilidade de evitar a prática do ato antijurídico.
Como já visto anteriormente, o CDC adotou a teoria da
responsabilidade civil objetiva do fornecedor, porém não em caráter absoluto,
mas mitigada por algumas excludentes expressamente enumeradas pelo
legislador.
Logo, analisando-se o fato de que, se a teoria da responsabilidade sem
culpa adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, não atribuiu caráter
absoluto à responsabilidade objetiva, tudo aquilo que vier a impossibilitar o
agente de influir na decisão de praticar ou não o ato antijurídico, deve ser
levado em consideração no momento da imputação do dever de indenizar; isto
porque, em que pese a consolidação sistemática de normas protetivas ao
consumidor no CDC, há que se ressaltar que o “Direito do Consumidor” não
pode ser visto como um ramo autônomo do Direito. Impossível olvidar que
vários institutos jurídicos disciplinados pelo referido Código (Lei nº8.078/90) são
a ele preexistentes e atendem de forma preponderante a outras disciplinas
jurídicas. Ilustrando tal pensamento, tem-se que a responsabilidade e as
sanções administrativas, atendem ao Direito Administrativo; as sanções penais,
atendem ao Direito Penal; os institutos processuais, atendem ao Direito
Processual Civil e assim por diante.
58
Portanto, pacífico o caráter interdisciplinar do “direito do consumidor”, o
qual verifica que o advento do conjunto orgânico e sistêmico de normas legais
destinados especificamente às relações de consumo – o Código de Defesa do
Consumidor – denota simplesmennte a preocupação do Estado em adequar os
institutos jurídicos à realidade, buscando afastar o desequilíbrio e a
desigualdade entre consumidor e fornecedor.
Reconhece-se, portanto, o valor do chamado “Direito do Consumidor”,
porém não se pode atribuir-lhe total autonomia disciplinar. Em virtude disto,
como bem leciona Antonio Hermem de Vasconcellos e Benjamin, se o CDC
não elencou a força maior e o caso fortuito como causas excludentes de
responsabilidade do fornecedor, também não as negou. E concluiu: “Quer me
parecer que o sistema tradicional, neste ponto, não foi afastado, mantendo-se,
então a capacidade do caso fortuito e da força maior para impedir o dever de
indenizar.”19
Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Zelmo Denari ensina que,
por acarretarem uma ruptura no nexo de causalidade que liga o defeito ao
evento danoso, “as eximentes do caso fortuito e da força maior atuam como
excludentes de responsabilidade do prestador de serviços; e de uma forma
muito mais intensa, por isso, podem se manifestar durante ou após a prestação
de utilidade ou comodidade ao consumidor. A eximente no caso fortuito ou
força maior, coloca-se no mundo fenomênico e, não será nenhuma disposição
normativa que irá suprimi-la do universo jurídico.”20
18
19 Ob cit. P.67. 20 CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, 4ª ed., p. 119 e 123.
59
Em resposta, afirma Eduardo Gabriel Saad tratar-se de uma
“impropriedade de redação.”21. E mesmo que não se admitissem as eximentes
em análise, poder-se-ia equiparar a força maior como fato de terceiro, este sim
previsto pelo CDC como excludente de responsabilidade. Logo, manter-se-ia
pelo menos uma das eximentes em questão.
As decisões dos Tribunais, em sua maioria, comungam desta posição.
RESPONSABILIDADE CIVIL – REPARAÇÃO DE DANOS
– LESÃOMCORPORAL GRAVE SOFRIDA NO INTERIOR
DO SHOPPING CENTER – ATO DE TERCEIRO – NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA E INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE
PRESUMIDA POR CULPA IN ELIGENDO E IN
VIGILANDO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
POR EVENTUAL DEFEITO DE SERVIÇO EXCLUÍDO
POR ATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO – ATO, DE TODO
O MODO, EQUIPARÁVEL A FORÇA MAIOR OU CASO
FORTUITO – INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL –
RECURSO IMPROVIDO
(TJSP – Ap. Cível nº 82.292.4/6 – São Paulo – 9ª Câm.
De Direito Privado – Rel. Dês. Ruiter Oliva – J. 05.10.99 –
v.u.)
Contudo, não se pode esperar que qualquer centro
comercial ofereça garantia absoluta à incolumidade física
de qualquer um dos seus freqüentadores. O proprietário
desse centro não pode responder por acontecimento que
escapam de seu controle, como são os atos da natureza 19
21 Comentários ao CDC; Lei nº 8.078, de 11/09/1990, São Paulo, Ed. LTr, 1991, p.134
60
e atos humanos que, como tais, podem ser equiparados
pela imprevisibilidade. De fato, atos humanos
imprevisíveis e inesperados podem ser equiparados à
força maior ou ao caso fortuito.
No mesmo sentido está o aresto do Excelso Pretório:
RESPONSABILIDADE CIVIL – Assassinato do passageiro
por desconhecidos. Ato de terceiro equiparável a caso
fortuito. Inevitabilidade do fato e ausência de culpa do
transportador. Inexistência de vinculação com o contrato
de transporte. Improcedência da ação.
(RJSTF, 97/229)
Não obstante a maciça doutrina e jurisprudência adotarem este mesmo
entendimento, alguns posicionamentos contrários merecem destaque por sua
lógica jurídica.
O ilustre Magistrado e Professor Carlos Roberto Gonçalves 22 realça o
fato de que o legislador fez questão de incluir a palavra “só” no parágrafo 3º
dos artigos 12 e 14 como forma de enfatizar que unicamente nos casos
elencados a responsabilidade civil do fornecedor estará afastada.
Vale enfatizar às conclusões dos Professores Nelson Nery Jr. E Rosa
Maria Andrade Nery, a respeito do acórdão proferido na Apelação Cível nº
28.560-414-00, do Tribunal de Justiça de São Paulo: 20
22 Responsabilidade Civil, 5ª ed., Saraiva, 1994, p. 218/219
61
“Omissis...
Atualmente a hipótese é regulada pelo CDC,
cujo sistema é o da responsabilidade objetiva pelo risco
da atividade, onde não se aplicam aquelas causas de
exclusão. Por conseguinte, entendida a contrário sensu,
referida decisão do STF afirma que, no sistema da
responsabilidade objetiva (como no CDC) , o caso fortuito
e força maior não excluem o dever de indenizar. É da
mesma opinião Rogério Aguiar Munhoz Soares.
Comentário ao acórdão na Ap. 28.560-414-00. do TJSP,
trabalho apresentado no Curso de Mestrado em Direito na
PUC – SP (Responsabilidade civil e sua efetividade) a
cargo do Professor Dr. Nelson Nery Jr., em 04.06.2000”23
Outra não foi a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo
nos autos de Embargos Infringentes:
RESPONSABILIDADE CIVIL – Morte de passageira em
coletivo durante assalto. Caso de força maior ou caso
fortuito que não se consumaram, já que são previsíveis
assaltos violentos a ônibus de passageiros. Não excluem
da responsabilidade objetiva da transportadora o caso
fortuito ou força maior. Obrigação da embargante à
reparação dos danos causados pela morte da vítima.
Embargos infringentes rejeitados.
(Embargos Infr. nº 20.781.4/6-01 – Ribeirão Preto SP –
Rel. Dês. Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da
Silva – j. 04.11.97 – m.v.) 21
23 C´PC Comentado, 3ª ed., RT, p. 1.358 – Art. 14 da Lei 8.078/90.
62
Assim, percebe-se que esta divergência de opiniões ainda persiste, não
havendo uma posição única no sentido de se estipular ser o rol de excludentes
apresentado pelo legislador consumerista meramente exemplificativo ou
absolutamente taxativo. Entretanto, tal discrepância de posicionamentos deixa
de ter muita significância ante o avanço que o tema da responsabilidade civil do
fornecedor obteve com o advento do CDC. Com a lei 8.078/90, o legisslador,
trazendo consigo os aplicadores e os estudiosos do Direito, caminhou a passos
largos para possibilitar o surgimento de relações de consumo equilibradas a
ensejar o fortalecimento do mercado de consumo e a beneficiar a
compet6encia e honestidade naquelas relações.
63
CONCLUSÃO
A motivação é um problema complexo, dinâmico, mutável e fluido. Ela
varia no tempo e no espaço, de acordo com a situação e o indivíduo. Varia no
mesmo indivíduo em épocas e situações diferentes. Seus fatores ou razões, ou
seja, os motivos humanos, exibem forças diversas, tanto em pessoas e
situações diferentes, quanto na mesma pessoa em situação e época distintas.
O que é bom hoje, poderá ter efeito oposto amanhã, dependendo da
personalidade do indivíduo (sua inteligência, caráter, valores, atitudes,
expectativas e percepções) e da situação (com seus inúmeros aspectos e
influências ambientais, pessoais, financeiros, políticos, econômicos, religiosos,
sociais, psicológicos, culturais, educacionais, científicos, técnicos, tecnológicos,
gerenciais e administrativos).
A motivação constitui o fator principal e decisivo no êxito da ação de
todo e qualquer indivíduo ou empreendimento coletivo. Só com o acaso e a
sorte é que se aproxima relativamente a esse êxito, mas com muito menos
força. Não se compreende um administrador insensível ao problema da
motivação. Com este trabalho, visamos identificar e explicar as mais
importantes teorias e abordagens disponíveis, com as respectivas críticas,
ligações e inter-relacionamentos. Com tudo isso, tentamos propiciar uma visão
geral e abrangente dos aspectos positivos, negativos, conjunturais e
diferenciais destas teorias e abordagens, bem como a importância da
motivação para o trabalho.
O inter-relacionamento entre administração e motivação foi descrito
como uma maneira de mostrar a melhor forma de coordenar o pessoal,
buscando inputs que resultem em motivação e que venham trazer bons
resultados para as organizações. O relacionamento existente entre liderança e
motivação com a finalidade de mostrar como transformar uma organização.
64
BIBLIOGRAFIA
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Consumidor Comentado. 2ª ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais,
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Coordenação José Cretella Jr. e René Ariel Dotti e organizado por Geraldo
Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
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do Brasil. São Paulo: Saraiva, v.2, 1989.
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dos Tribunais.
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Saraiva, 1994.
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Janeiro: Forense Universitária, 1996.
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65
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ed. rev., atual. e amp., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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NUNES, Luiz Antonio Rizzatto.Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor: direito material (arts. 1º a 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
_______, O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação
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PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no Código de
Defesa do Consumidor. Belo Horizonte; Del Rey, 1998.
66
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 7
SUMÁRIO 8
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I
RELAÇAO DE CONSUMO 14
1. Evolução Histórica 14
2. A necessária intervenção estatal 17
CAPÍTULO II
O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL 22
1. Primeiro passos 22
2. Advento do Código de Defesa do Consumidor 24
2.1. Fundamentos constitucionais do Código
Consumerista 27
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR
NAS RELAÇÕES DE CONSUMO 35
1. O fornecedor: definição 35
2. Responsabilidade civil: definição 37
2.1. Responsabilidade civil subjetiva 39
2.2. Responsabilidade civil objetiva 40
3. O modelo adotado no Código de Defesa do Consumidor 42
3.1. O fato do produto ou serviço 46
67
3.2. O vício do produto ou serviço 47
3.3. A exceção da regra – O profissional liberal 50
CAPÍTULO IV
EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PREVISTA NO
CDC 52
1. Não colocação do produto no mercado – art. 12, $3º,I 53
2. Inexistência do defeito – art. 12, $3º, II e art. 14, $3º, I 53
3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – art. 12
4. , $3º, III e art. 14, $3º, II 53
CAPÍTULO V
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR COMO EXCLUDENTES
DE RESPONSABILIDADE PERANTE O CDC 56
1. Caso Fortuito e Força Maior – definições 56
2. Características do rol legal das excludentes: taxativo
ou exemplificativo? 56
CONCLUSÃO 63
BIBLIOGRAFIA 64
ÍNDICE 66
FOLHA DE AVALIAÇÃO 68
68
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Pós-Graduação “Lato Sensu”
O Caso Fortuito e a Força Maior como Causas Excludentes de
Responsabilidade Civil do Fornecedor Perante o CDC
Data da entrega: 24 de fevereiro de 2005
Avaliado por: Conceito:
__________________, _____ de ___________ de _____
____________________________________________________