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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE - UFSCENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSADEPARTAMENTO DE DIREITO - DDI
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DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO II – 2015/1PROF. DR. HENRIQUE CARDOSO
TÓPICOS DO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO
LICITAÇÃO
CONCEITO: procedimento administrativo através do qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para a contratação pretendida.
Natureza: oferta dirigida à coletividade. Os aceitarem a oferta, apresentarão suas propostas.
Decorre da indisponibilidade do interesse público
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃOProcesso: conjunto encadeado de atosProcedimento: rito pelo qual se desenvolve o processo, ditado pelas modalidades de licitaçãoFases:Fase Interna – divisão de atos e competênciasFase Externa – início da atuação da Comissão de Licitação
LICITAÇÃO: CONCEITO E NATUREZAProcesso administrativo através do qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para a contratação pretendida.Natureza: oferta dirigida à coletividadePropostas serão apresentadas pelos que aceitarem a oferta de contratoIndisponibilidade do interesse público
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGALFundamento constitucional: art. 22, XXVII; art. 37, XXI; art. 173, §1º, III; e art. 175Direito positivo: Lei n.º 8666/93 - Lei Geral? E as leis dos entes federados?Uniformização em todo o território federal (1.º + 118) SÚMULA 222 DO TCU!
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Aplicação às Autarquias, Fundações, EP e SEM?Pregão: Lei n.º 10.520/02. E o art. 22, § 8.º da L. 8666? § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Pregão eletrônico: Decreto n.º 5.450/2005
LICITAÇÃO É SINÔNIMO DE LEI 8666? NÃO!!!E as agências reguladoras? Consulta (Lei n.º 9986/2000 c/c Lei n.º 9472/97 c/c regulamento da Anatel) + pregãoE a PETROBRAS? Regulamento aprovado por Decreto n.º 2745/98, previsto na Lei n.º 9478/97 (Lei da ANP): Procedimento Licitatório Simplificado (CEF? Dec. 7973/2013)E o pregão presencial e eletrônico? Lei n.º 10.520/02E os serviços de publicidade? Lei n.º 12.232/2010E as concessões de serviços públicos? Lei n.º 8987/95E os consórcios públicos? Lei n.º 11.107/2005E o regime diferenciado de contratações públicas? Lei n.º 12.462/2011
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃOLei do RDC - nº 12.462/2011: Aplicação à Copa das Confederações, Copa do Mundo e OlimpíadasLei n.º 12.688/2012: Aplicação às ações do PACLei n.º 12.722/2012: Aplicação às obras e serviços de engenharia do Sistema Público de EnsinoLei n.º 12.745/2012: Aplicação às obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃOPrincípio da igualdade → interessados no contratoPrincípio da competitividade (art. 3º, § 1.º, I)Princípio da isonomia (art. 3.º, caput)Exceções: art. 3.º, § 2.º, II a IV + informática+ LC. 123/06 (micro/pequena empresa)Princípio da legalidade → procedimento (4º, § único)Direito público subjetivo → possibilidade de impugnação judicial do procedimento (art. 4º)Atos de improbidade administrativa (Lei 8429/92)Fraude à licitação → crimes dos art. 89 a 99Princípio da legalidade: (art. 3.º) + procedimento legal (4º, § único)
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Direito público subjetivo → possibilidade de impugnação judicial do procedimento (art. 4º)Atos de improbidade: Lei 8.429/92, Art. 10, VIII: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa... VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Fraude à licitação → crimes dos art. 89 a 99Princípio da impessoalidade → critérios objetivos de julgamento (art. 3.º)Princípio da moralidade e da probidadeComportamento lícito e moralmente aceitoImprobidade → Lei n.º 8429/92Princípio da publicidade → divulgação das fases do procedimentoPrincípio da vinculação ao instrumento convocatórioVinculação ao edital ou convite → art. 3.º e 41 da L. 8666Administração “estritamente vinculada” e licitante tambémPrincípio do julgamento objetivo → pautado por critérios do EditalNecessidade de fundamentar a escolha em hipótese de preterir a proposta com melhor preçoPrincípio da adjudicação compulsória → somente o vencedor pode contratar → Obs.: possibilidade de revogação do procedimentoPrincípio da ampla defesa → direito de defesa na licitação → desclassificações, sanções... → art. 87 da L. 8666
PRINCÍPIO DA PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL (Lei 12.349 de 15/12/2010)Margem de preferência (art. 3º, § 5º): produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileirasGeração de emprego e renda; Efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; Desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; Custo adicional dos produtos e serviços; e Análise retrospectiva de resultadosMargem de preferência adicional (art. 3º, § 7º) Produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no PaísFixação das margens de preferência (produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços) pelo Poder Executivo Federal
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Somatório de margens (art. 3º, § 5ª + § 7ª): não pode ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros (é sobrepreço ficto)Decreto 7.546/2011 (agosto 2011) – Regramento GeralI – Margem de preferência normal – diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais;II – Margem de preferência adicional – margem de preferência cumulativa com a prevista no inciso I do caput, assim entendida como o diferencial de preços entre produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, e produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais;Decreto Nº 7.601 (novembro de 2011) Específico para Setor Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993ESSENCIAL: A adoção das margens de preferência é obrigatória para a Administração Pública Federal (Poder Executivo), incluindo as sociedades de economia mista e empresas públicas federais; os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e demais poderes da União (Judiciário e Legislativo) poderão adotar ou não as margens de preferência previstas na Lei de Licitações e no Decreto
DECRETO Nº 7.601: CONFECÇÕES, CALÇADOS E ARTEFATOSDecreto nº 7.713 (abril de 2012) Específico para Setor Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de fármacos e medicamentos descritos no Anexo I, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993
DECRETO Nº 7.713: FÁRMACOS E MEDICAMENTOS Decreto nº 7.709 (abril de 2012) Específico para Setor Estabelece a aplicação de margem de preferência nas licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal para aquisição de retroescavadeiras e motoniveladoras descritas no Anexo I, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993
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DECRETO Nº 7.756, DE 14 DE JUNHO DE 2012Estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos, para fins do disposto no art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993Art. 6° A margem de preferência de que trata o art. 1°será aplicada até 31 de dezembro de 2015, para os produtos descritos
Fórmula para aplicação da margem de preferência:PM = PE x (1+M), sendo:PM = preço com margemPE = menor preço ofertado do produto manufaturado estrangeiroM = margem de preferência em percentual, conforme estabelecido no Anexo I.Exemplo:PM = R$100,00 x (1+0,20)PM = R$100,00 x 1,20PM: R$120,00
DEFINIÇÕES LEGAISObras e serviços – interpretação autêntica - legalDefinições:Obras e serviços de EngenhariaServiços comuns → sem habilitação especialServiços técnicos profissionais → com ...Generalizados → habilitação técnica normalEspecializados → aprofundamento maiorServiços contínuos → trato sucessivoServiços de publicidade – licitação sempre
FORMAS DE EXECUÇÃODireta → a própria AdministraçãoIndireta TarefaEmpreitada por preço global Empreitada por preço unitário Empreitada integral
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REGRAS ESPECIFICAS CONFORME O OBJETOObras e serviços de Engenharia: Art. 7º a 13Compras: Art. 14, 15 e 16Alienações (venda, doação, concessão de uso): Art. 17, 18 e 19
OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃOObrigatoriedade do procedimento de licitação – art. 1.º e 2.º da Lei n.º 8666/93 → toda a AdministraçãoObras, serviços (inclusive publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locaçõesOS (9648) e OSCIP (9790)? contrato de gestão (OSs da saúde)Contratação direta → dispensa e inexigibilidadeHipóteses do art. 37, XXI da Constituição FederalLicitação sempre obrigatóriaHipóteses do art. 175 da CFFase Interna da LicitaçãoHenrique Cardoso
FASE INTERNA DA LICITAÇÃO (art. 38) 1. Plano de estruturação administrativa e financeira da Administração2. Requisição do objeto3. Estimativa do valor e consulta ao registro de preços 4. Aprovação da despesa5. Montagem de um cadastro de fornecedores6. Elaboração do edital e definição do veículo adequado de sua publicação.7. Análise jurídica do edital Obs.: art. 3º da Lei 10.520/02 – fase preparatória
PLANO DE ESTRUTURAÇÃO ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA ADMINISTRAÇÃOCriação de estruturas, rotinas e cronogramas de estocagem e desembolsosEstruturação das unidadesCalendário de atendimento de necessidadesModelagem do tipo do contrato e a respectiva licitaçãoPrincipais documentosRegimento interno
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Cadastro de preços e fornecedoresCalendário de licitações
REQUISIÇÃO DO OBJETODescrição da obra, bem ou serviço (termo de referência no pregão, projeto básico ou projeto executivo demais modalidades)Especificações: perfeita identificação do objeto, sem serem excessivasDiscricionariedade limitada pelos princípios da realidade (objeto possível), da razoabilidade (sensatez) e da proporcionalidade (necessidade, adequação e proporção entre meios e fins).Identificação do objeto como bem ou serviço comum, o que atrai a utilização da modalidade pregão para a licitação.
ESTIMATIVA DO VALOR E CONSULTA AO REGISTRO DE PREÇOSObjetivos:Adequação da despesa à previsão orçamentáriaAdequação da despesa à disponibilidade de recursosPermitir desclassificação das propostas abusivas ou inexequíveisOrientação sobre a necessidade de licitação e sobre qual a modalidadeA pesquisa de mercado é matéria de norma supletivaConsulta a três empresas do ramo, adotando-se a média dos valores fornecidosEngenharia: tabelas de referência (SINAPI e SICRO - CAIXA)Verdade real na pesquisaPesquisa de mercado (FASE INTERNA) não se confunde com consulta ao Sistema de Registro de Preços (SRP - art. 15, II e §§ - PREÇOS!)Sistema de Registro de Preços não se confunde com os Registros Cadastrais (art. 34; SICAF, p.ex.) HABILITAÇÃO!
ESTIMATIVA DO VALOR E CONSULTA AO REGISTRO DE PREÇOSA pesquisa de mercado é matéria de norma supletivaConsulta a três empresas do ramo, adotando-se a média dos valores fornecidos (doutrina)A deflagração de procedimentos licitatórios exige estimativa de preços que pode ser realizada a partir de consultas a fontes variadas, como fornecedores, licitações similares, atas de registros de preço, contratações realizadas por entes privados em condições semelhantes, entre outras. No entanto, os valores obtidos por meio dessas consultas que sejam incapazes de refletir a realidade de mercado devem ser desprezados. Acórdão 868/2013-Plenário, TC 002.989/2013-1, 10.4.2013
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A pesquisa de mercado é matéria de norma supletivaInformativo de Licitações e Contratos nº 139 (02/2013)“1. A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência.”
SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS – NOVA DISCIPLINA FEDERALDecreto Federal n.º 7892/2013!Realizado através concorrência ou pregãoValidade máxima: um ano Objeto: bens e serviços comuns (semelhante ao pregão)Compromisso vinculante para ambos: preferência em igualdade de condiçõesAlcance federativo do SRG: apenas do menor para o maiorLimite de cada “carona”: 100% do valor da ataLimite global das “caronas”: 500% do valor da ata
APROVAÇÃO DA DESPESA (ORÇAMENTO)Autorizador de despesas (agente político) ou ordenador de despesas (por delegação)Controle hierárquico sobre os atos anterioresAnálise de prioridade da despesa (ato político – escolha!)Lei de Responsabilidade FiscalCriação, expansão ou aperfeiçoamento da ação governamental, que acarrete aumento de despesaRequisitos para aprovação:Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor (art. 7º, § 2.º, III; art. 14)Declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual (LC 101/2000 [LRP], art. 15 a 17)Compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. (CF, 167, § 1º)
MONTAGEM DE CADASTRO DE FORNECEDORESRegistros cadastrais para efeito de HABILITAÇÃO: art. 34
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Validade → máximo de um anoEspecialização → inscritos classificados por categorias, subdivididas em grupos, por qualificação técnica e econômicaCertificado de Registro Cadastral (CRC) substitui:Documentos de habilitação jurídicaProva de inscrição na repartição fazendáriaDocumentos cujas informações estejam disponíveis em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital
ELABORAÇÃO DO EDITAL E REMESSA PARA PUBLICAÇÃOFunções do EditalDescrição do objetoCondições de participação na licitaçãoModalidade de licitaçãoCritérios de julgamento (tipo de licitação)Autoridade responsável pela apreciação dos recursos e pela homologaçãoCondições gerais do contrato (minuta de contrato)Dia, local e horário de recebimento dos envelopes
EDITAL E PUBLICAÇÃOOs regimentos internos de cada entidade devem estabelecer quem é o responsável pelos atos materiais de elaboração do editalAssinatura pelo autorizador ou pelo ordenador de despesas (delegação)Publicação – a escolha do veículo divulgador deveria ser licitada, mas o procedimento pode ser afastado se as peculiaridades dos objetos justificarem escolhas de jornais distintos em cada caso concreto
CONTEÚDO DO EDITAL: ASPECTOS FORMAIS (art. 40)Preâmbulo (introdução)Nome da repartiçãoNúmero do editalFinalidade da licitaçãoProcesso de autorizaçãoLegislação aplicávelLocal de recebimento das propostas
ASPECTOS SUBSTANCIAIS (MATERIAIS)Condições de participação
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Definição do objetoPrazo para assinatura do contratoPrazo e condições de execução e de entregaGarantiasPagamento e reajustamento de preçosRecebimento do objetoProvisórioDefinitivo (liberação das garantias)Critérios de julgamentoRecursos admissíveis (art. 109)Informações sobre a licitação (hora e local...)Divulgação do orçamento estimado (art. 40, § 2º: obrigatório na L. 8666; facultativo no pregão - TCU)Outras indicações pertinentesAspectos formais conclusivosData e assinatura da autoridade responsável
ANÁLISE JURÍDICA DO EDITALOpinamento do órgão jurídico (38, § 1.º)Não tem caráter decisórioResponsabilidade do Advogado PúblicoResponde só por erro grosseiro ou por má-fé (EOAB)Supremo Tribunal Federal - Mandado de Segurança 24.073-3 O responsável pela emissão de parecer jurídico somente será responsabilizado em caso de erro grave inescusável ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo. Acórdão nº 1591/2011-Plenário, TC-014.275/2004-7, em 15.06.2011.Responsabilidade do Advogado PúblicoNA ATUALIDADE, responde solidariamente → prevalente no STFMin. Joaquim Barbosa: “se o advogado privado tem que prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigação do advogado público de responder perante a Administração, perante os órgãos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica, especialmente em situações em que a lei nitidamente estabelece um compartilhamento do poder decisório entre o administrador e o órgão de Assessoria Jurídica”.Polêmica: responsabilidade da autoridade administrativa:Não pode ser responsabilizada se agiu com base em parecer jurídico bem fundamentadoDireito não é ciência exata
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A autoridade administrativa não está adstrita ao parecer do Advogado Público, mas deve motivar sua rejeição
FASE EXTERNA DA LICITAÇÃOAtos praticados pela Comissão de LicitaçãoComissão permanente ou especial: 6.º, XVI Mínimo de três membros: pelo menos dois servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação (art. 51)Convite: possibilidade de, em pequenas unidades administrativas, a comissão ser substituída por um único servidorRegra geralEdital (convocação dos interessados – aviso de edital!)HabilitaçãoClassificaçãoHomologaçãoAdjudicaçãoPublicação do aviso do Edital (art. 21)DOU (verbas federais), DOE, e em jornal diárioCirculação no Estado e no MunicípioOutras formas de publicação → D.O + internet...Prazos mínimos: 45 dias corridos (concurso, concorrência - técnica)30 dias corridos (concorrência, tomada de preços – técnica)15 dias corridos (tomada de preços)5 dias úteis (convite)8 dias úteis (pregão - art. 4.º, V da L. 10.520/02)
EDITALPedido de esclarecimentos:A resposta vincula a todos os envolvidos (art. 40, VIII)Impugnação ao Edital:Licitantes: art. 41, § 2.ºAté dois dias úteis antes da aberturaQualquer cidadão: art. 41, § 1.ºAté cinco dias úteis antes da abertura
HABILITAÇÃO
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Abertura dos envelopes de habilitação dos licitantes (art. 27 c/c art. 43, I)Apreciação dos documentos de habilitaçãoDevolução dos envelopes fechados aos licitantes inabilitados, contendo as propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegaçãoRecurso da fase de habilitação (43, III)
CLASSIFICAÇÃOAbertura das propostas (43, 44, 45...)Julgamento preliminarRequisitos do editalCompatibilidade com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preçosDesclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis Julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação do edital
HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃOHomologaçãoNatureza declaratóriaAprovação do procedimentoCompetência da autoridade superiorAdjudicaçãoAto final do procedimentoProclamação do vencedorCompetência da autoridade superiorPrecede a formalização do contrato
MODALIDADES CONFORME O VALOR DO CONTRATOConcorrênciaObras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00Compras e outros serviços acima de R$ 650.000,00Tomada de PreçosObras e serviços de engenharia acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.000,00Compras e outros serviços acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00ConviteObras e serviços de engenharia acima de R$ 15.000,00 até R$ 150.000,00
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Compras e outros serviços acima de R$ 8.000,00 até R$ 80.000,00Concurso: escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (22, § 4º)Leilão: venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19 (22, § 5º)Pregão: bens e serviços comuns (padrões de qualidade de mercado) L. 10.520/2002
CONCORRÊNCIAApropriada para contratos de grande valor:Obras e serviços de engenharia (acima de R$1.500.000)Compras e serviços (acima de R$650.000)Concessões de serviços públicos (qualquer valor) Compras e alienações de bens imóveis (regra)Universalidade — possibilidade de participação de qualquer interessadoAmpla publicidade — divulgação de aviso resumido na imprensa oficial e particular com antecedência mínima de 30 ou 45 diasHabilitação preliminar — verificação da idoneidade dos concorrentes (capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica, idoneidade financeira).Comissão de julgamento — não pode ter sua decisão substituída por autoridade superior
TOMADA DE PREÇOSApropriada para contratos de valor intermediárioObras e serviços de engenharia até R$1.500.000Compras e serviços até de R$650.000Interessados previamente cadastrados no órgãoA lei admite que não cadastrados apresentem a documentação necessária, junto com a propostaAdministração Federal → o cadastro é o SICAF: Sistema de Cadastramento Unificado de FornecedoresAplicam-se normas compatíveis da concorrência
CONVITEApropriada para contratos de pequeno valorObras e serviços de engenharia até R$150.000Compras e serviços até R$80.000
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Convocação mediante carta a empresas ou pessoas certas → mínimo de três (art. 22, §§ 6º e 7º)Comparecimento mínimo: polêmica Divulgação edilícia dispensada → fixação do convite em local visível para que os cadastrados não convidados possam se manifestar
CONCURSOApropriado para escolha de trabalho onde predomina a criação intelectualNão se confunde com o concurso para provimento de cargo ou emprego públicoExaure-se com pagamento do prêmio, que é condicionado à cessão dos direitos autorais para a execução do projeto escolhidoA execução do projeto depende de nova licitaçãoCritérios postos no regulamento do concurso
LEILÃOApropriado para:Venda de bens apreendidosVenda de bens inservíveisVenda de imóveis adquiridos em ações judiciais ou dações em pagamentoVenda de ações em privatizações, com ou sem outorga simultânea da concessão de serviço públicoDispensa habilitação prévia → possibilidade de se exigir garantias quando não for pago à vista
PREGÃO E PREGÃO ELETRÔNICOApropriado para compra de bens e contratação de serviços comunsPadrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no editalInversão de fases de habilitação e julgamentoPropostas seguidas de lancesPrincípio da celeridade → prazos menores e recurso único
TIPOS DE LICITAÇÃO - JULGAMENTOMenor preço → observadas as especificações dos itensMenor preço unitário e menor preço globalMelhor técnica → analisa-se a proposta de preço do concorrente em cotejo com a melhor técnica (art. 46)
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Hipóteses de alta complexidade e especializaçãoProjetos! Estudos técnicos! Predominantemente intelectual!Excepcionalmente: bens e execução de serviços!Envelope “propostas técnicas”Envelope “propostas de preço”Fase de negociação com o mais bem classificado tecnicamente para baixar seu preço à proposta de menor preço classificadaTécnica e preço: conjugação de qualidade, rendimento, preço, prazoMédia ponderada → valorações atribuídas no Edital Maior lance: apenas em leilõesMenor preço, melhor técnica, e técnica e preço: aplicáveis a todas as modalidades de licitação, menos ao concurso e ao leilão
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: CONCORRÊNCIAAudiência Pública → grande vulto (art. 39)Publicação do edital → avisoPrazo para pedidos de esclarecimentos ou impugnação do edital por cidadãos ou licitantesEventual pedido deve ser decidido pela autoridade competente para assinar o edital, podendo ensejar a sua modificação. O princípio da oficialidade do processo administrativo impõe uma resposta ao pedidoRecebimento da documentação e propostas, em envelopes distintos para análise sucessivaDocumentação de habilitaçãoEnvelopes de propostasEssencial: dever de manter todas as exigências de habilitação no decorrer do contrato! (art. 55, XIII)
PROCEDIMENTO: HABILITAÇÃO DOS LICITANTESHabilitação jurídicaRegularidade fiscalCapacidade técnicaIdoneidade financeiraProteção do menorRequisitos especiais
HABILITAÇÃO JURÍDICA
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Capacidade jurídica + capacidade administrativaCapacidade jurídica → normas de direito privadoCapacidade administrativa → ausência de punição administrativa que impeça de licitar ou contratar com a AdministraçãoAbrangência espacial da pena: efeito perante a entidade que a aplicou? Ou perante qualquer Administração? TCU X STJAs sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. (Comunicação de Cautelar, TC-046.782/2012-5, relator Ministro Aroldo Cedraz, 6.2.2013)Abrangência temporal da pena: STJ inidoneidade só produz efeitos para o futuro – não determina rescisão de outros contratos!!!
REGULARIDADE FISCALRegularidade é diferente de quitaçãoInscrição no cadastro estadual – natureza da atividade → vendaInscrição no cadastro municipal → serviçoNão é qualquer dívida fiscal que autoriza o afastamento do licitante → só a indispensável, relacionada à atividade do licitante (IPVA, IPTU...)Quitação com a seguridade social?Em qual Fazenda Pública deve ser feita a prova?Considerar a Fazenda que promove a licitação, significa que o licitante pode dever no País inteiro, menos naquela localidade; Considerar a totalidade da Fazenda Pública nacional há risco de se violar os princípios da razoabilidade e da realidade, eis que não há como se atender tal prova; Considerar a Fazenda da sede, onde se centraliza a atividade comercial, parece ser a opção mais adequada – Município, Estado e União.Número de certidões: exigências em demasia reduzem o universo de licitantesPrevisão dos tributos e documentos no Edital: não reproduzir a lei → o licitante não pode ser surpreendido com a interpretação da comissãoCertidão da SRF: mais ampla → abrange qualquer débito fiscal administrado por aquele órgãoCertidão da PGFN: só alcança os débitos inscritos em dívida ativaCertidão do Poder Judiciário: registra apenas os débitos ajuizados, que podem ameaçar a execução do contrato por uma penhora
REGULARIDADE FISCAL E CONSELHOS PROFISSIONAIS
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Contribuições para conselhos profissionaisNatureza de contribuições parafiscaisCondição para preservação da capacidade de exercício da profissãoPrevisão no edital: exigência inválida? (OAB, CREA, CAU)Em caso de débito, só o Conselho Profissional pode tirar a capacidade técnica da empresa
REGULARIDADE FISCAL E SEGURIDADE SOCIALRepresenta uma ampliação da exceção prevista na Constituição, que menciona a quitação como condição para CONTRATAR?A condição para contratar não inibiria a participação na licitação?Sendo a licitação um processo, a fase para definir quem pode contratar é a habilitação?
CAPACIDADE TÉCNICAGenérica: Registro profissional, somente onde ele é legalmente exigidoOperativa: Disponibilidade de pessoal e material, a ser declarada em relação à capacidade específicaEspecíficaEstruturaEquipamentosRelação de bens (s/ exigência de propriedade)PessoalCurriculum vitae do pessoal técnico Experiência - atestados de desempenho anteriorConhecimento do objetoVistoriaMetodologia de execução
REGULARIDADE FINANCEIRABalanço devidamente assinado por contadorAnálise com vistas à adequação do capital ao contratoCertidão negativa de falência ou concordataGarantia de proposta (art. 31, III ≠ garantia do contratual) A maioria dos autores entende ser restritiva da competição por criar ônus à participação
REGULARIDADE TRABALHISTA
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Necessidade de apresentação de Certidão Negativa de Débito Trabalhista (CNDT)Comprovação de estar em dia com débitos trabalhistas!Expedida pela Justiça do TrabalhoConsulta ao Banco Nacional de Devedores TrabalhistasDesde 04/01/2012
REQUISITOS ESPECIAISInexistência de trabalho de menorLei n.º 9.854, de 27.10.99.Outros requisitos especiais de habilitaçãoInclusão social de portadores de deficiênciasPequenas e médias empresasCooperativas
COOPERATIVAS: ADMISSIBILIDADEPrincípios da economicidade e da isonomiaFalsa cooperativa: fiscalização das DRTsPrevisão no edital: condições a serem atendidas, desde a atribuição de poder aos cooperados em assembleia, à exigência de que o serviço seja prestado por um percentual significativo de cooperados, que estes já estejam inscritos antes da licitação e tenham experiência quanto ao objetoArt. 3º da L8666, com nova redação (L. 12.349), resolveu a polêmica!!! Sim, participam, em igualdade de condições!
JULGAMENTOPreliminarImportância da fase interna para o julgamentoRequisição do objetoQualidades exigidas em função dos preços praticados no mercadoExigência de amostrasEstimativa do valor do contrato e divulgação do orçamentoProposta mais vantajosa: proposta exequível + economicidade — custo/benefício.
JULGAMENTO DE PREÇOSPREÇO é diferente de CUSTO
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CUSTO: valor dos insumos sobre o qual será colocada a margem de lucro para se chegar ao preçoPREÇO: relação que depende da interação com o mercadoO edital não pode fixar o preço mínimo art. 40, XNada impede que seja fixado o preço máximoValor médio: art. 40, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93.Divulgação do “orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários” (40, § 2º, II)CAIXA/IBGE: SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil)DNIT: SICRO (Sistema de Custos Rodoviários) Não se confunde com preço máximo dos insumos, que não devem ser fixados pela Administração, mas, quando muito, fiscalizados para evitar dumping.Valor de mercado é diferente de valor à vista → depende da forma de pagamento → prazo → parcelamento
JULGAMENTO E ESTIMATIVA DE PREÇOSO art. 48 da Lei n.º 8.666/93 traz uma presunção relativa → admite prova em contrárioDemonstrativo de cálculo de exequibilidade! TCU - Decisão 1713/2002 – PlenárioPor força do princípio do julgamento objetivo, cabe a solicitação de diligência em obediência ao princípio da ampla defesaNão há necessidade de prévia impugnação da estimativa como condição para questionar a desclassificação.
JULGAMENTO E DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTASDúvida: renovação de todo o procedimento ou abertura de prazo para sanatória? (48, § 3.º)“É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações;” Acórdão 1170/2013-Plenário, TC 007.501/2013-7, em 15.5.2013.Essencial: “documento destinado a esclarecer ou a complementar a proposta da empresa” TCU Acórdão n.º 491/2010, em 17.03.2010Princípio da economia das formas versus princípio da isonomia (direito de terceiros): a questão da manutenção das exigências. Decisão da Autoridade Superior ou da Comissão de Licitação
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JULGAMENTO E CONCLUSÃOClassificação das propostas: tipo de licitaçãoRegistro das ocorrências em ataFatores de julgamento fixados objetivamente
FATORES DE JULGAMENTOQualidade e segurançaFuncionalidade e adequação ao interesse públicoEconomia na execução, conservação e operaçãoPossibilidade de emprego e de mão de obra, materiais e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operaçãoFacilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da obra ou serviçoAdoção das normas técnicas adequadas.Rendimento — produtividade (utilidade);Preço (menor preço real) — cálculo econômico, e não menor valor numérico — custo-benefício socialCondições de pagamento — vantagens (ex.: financiamento, parcelamento, etc.)Prazo para a execução
HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃOA autoridade superior confirma a validade do julgamento (homologação) e atribui ao vencedor o objeto de licitação;Efeitos da adjudicação:O vencedor adquire o direito de contratar com a Administração nos termos propostos;Vinculação do vencedor aos encargos estabelecidos no edital e prometidos na proposta;Efeitos da Adjudicação:Sujeição do vencedor à indenização se, convocado, não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidosA Administração fica impedida de contratar com outra pessoaLiberação dos licitantes vencidos, após o prazo de espera (recursos).Importante: a Administração não fica obrigada a contratar, mas, se o fizer, só pode ser com o adjudicatário
ALTERNATIVAS À HOMOLOGAÇÃO
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Anulação e revogação: deve ser assegurado o prévio direito de defesa; ambas devem ser previamente informadas aos interessados (art. 49, §3º)Anulação (ilegalidade na licitação): não gera direito a indenização, salvo se a ilegalidade é atribuível unicamente à Administração, hipóteses em que se indeniza o licitante de boa-fé;Revogação — motivos de conveniência e oportunidade administrativa, que devem ser explicitados"A licitação somente pode ser revogada por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado”. Acórdão n.º 955/2011-Plenário, 13.04.2011.Não cabem:ArquivamentoDesistênciaAcautelamento do procedimento administrativo“Motivo superveniente” x Interesse público
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃORevogação e anulação – art. 49 + 64, § 2º da L. 8666Revogação: motivos de conveniência e oportunidade administrativa, que devem ser explicitados (art. 49); ou ainda quando vencedor convocado não assinar ou desistir do contrato (64, § 2º)Obs.: A Administração pode não revogar a licitação: “O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.” Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, em 3.4.2013.Recursos administrativos – art. 109 da L. 8666 – um para cada fase!!!
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO TOMADA DE PREÇOSTomada de Preços → procedimento mais célereParticularidadesEdital → 15 diasHabilitação prévia → anterior para os inscritos no registro cadastralPossibilidade de inscrição até o 3º dia anterior do recebimento das propostas → art. 22, § 2.º
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: CONVITE
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Convite → procedimento mais célereParticularidadesConvocação feita por escrito → carta-convite a ao menos três interessados Possibilidade de participação de não convidado, desde que devidamente cadastrado!Desnecessidade de comissão de licitação → possibilidade de realização por um único servidor
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO: CONCURSOConcurso → procedimento a ser estabelecido no EditalEdital → 45 dias de antecedênciaRemuneração ou prêmio estabelecidos no Edital
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:LEILÃOLeilão → art. 53 da L. 8666 PeculiaridadesLeiloeiro oficial ou servidor designadoPagamento à vista ou com sinalAmpla divulgação no Município
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO:PREGÃOPregão e Pregão Eletrônico → Lei n.º 10.520/2002 e Decreto n.º 5.450/05 Peculiaridades – pregoeiro - capacitação específicaInversão das fases do procedimentoConvocação dos licitantesJulgamento e classificação das propostasHabilitação do vencedorAdjudicaçãoHomologação
VÍCIOS NO JULGAMENTOAusência de critérios objetivosPrevisão de equalização de propostas nas licitações internacionais ou em relação a cooperativas.Restrição à participação sob o argumento de atendimento dos princípios da moralidade e da isonomia, com a vedação do vínculo pessoal com possível conflito de interesses entre os licitantes e membros da comissão de licitação.
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Frustração da competitividade → favorecimento pessoal → montagem da licitação Suspeição é um conceito jurídico indeterminado, que exige razoabilidade na interpretaçãoArt. 9.º da Lei n.º 8.666/93 estabelece um rol máximo de vedações à participação nas licitações: acionistas, quotistas, mandatário e usufrutuário de açõesNão atinge familiares dos que se submetem à restriçãoA vedação deve alcançar os agentes da licitação, adotando-se a regra dos concursos → examinadores devem se dar por impedidos quando têm familiares como candidatos Impedimento: empresas de seus familiares competem
CONTRATAÇÃO DIRETAOBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃOObrigatoriedade do procedimento de licitação: art. 1.º e 2.º da Lei n.º 8666/93 → toda a AdministraçãoObras, serviços (inclusive publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locaçõesOS (9648) e OSCIP (9790) → contrato de gestãoContratação direta → dispensa e inexigibilidadeHipóteses do art. 37, XXI da Constituição FederalLicitação sempre obrigatóriaHipóteses do art. 175 da CF (concessão e permissão de serviços públicos)
CONTRATAÇÃO DIRETADISPENSA DE LICITAÇÃO → POSSIBILIDADE DE LICITAÇÃO Discricionariedade: a licitação é ineficienteRol taxativo → art. 24Proibida (dispensada) → art. 17, I e II da L. 8666Inconveniente e/ou inoportuna → 24 da L. 8666Hipóteses (categorias)Pequeno valor Situações excepcionais Qualidades essenciais do objetoQualidades da pessoa contratada
DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA CONTRATOS DE PEQUENO VALOR
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Obras e serviços de engenharia:Até R$ 15.000,00Compras e demais serviços:Até R$ 8.000,00Vedação de fracionamento para dispensa
DISPENSA DE REPETIÇÃO DA LICITAÇÃO EM RAZÃO DE LICITAÇÃO DESERTAQuando não acudirem interessados à licitação, e esta não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, as condições preestabelecidas.Deserta: licitação é convocada e não aparecem interessados. Fracassada: aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência de inabilitação ou de desclassificaçãoArt. 48, § 3º: “Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
DISPENSA EM SITUAÇÕES DE ANORMALIDADE Calamidade pública ou grave perturbação da ordem pública;Emergência, quando caracterizada a necessidade de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens.Urgência para o atendimento de situações comprovadamente imprevistas ou imprevisíveis em tempo hábil para se realizar a licitação. Interpretação dos conceitos jurídicos indeterminadosÉ possível a contração por dispensa de licitação, com suporte no comando contido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, ainda que a emergência decorra da inércia ou incúria administrativa, devendo ser apurada, todavia, a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis. Acórdão n.º 425/2012-TCU-Plenário, TC-038.000/2011-3, em 29.2.2012.OBS: Aplicação de multa aos responsáveis: “A ausência ou precariedade de equipamentos e serviços públicos, que podem ser entendidas como “urgência controlada”, não caracterizam por si sós a imprevisibilidade e a excepcionalidade exigidas para a contratação direta fundamentada no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993, a qual, ainda, deve se restringir aos itens estritamente necessários ao afastamento de riscos iminentes à
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segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Acórdão 513/2013, TC 004.063/2008-4, 13.3.2013.
CONTRATAÇÕES COM DESTINATÁRIO CERTO Locação ou arrendamento de imóveis, sempre precedida de avaliação. “É admitida excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador.” Acórdão 1301/2013-Plenário, TC 046.489/2012-6, em, 29.5.2013Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades da entidade.
CONTRATAÇÕES DE BENS PERECÍVEISGêneros alimentícios perecíveis, com base no preço do diaCabe a discussão se a hipótese é excepcional, sendo a regra o planejamento e/ou o registro de preços.
CONTRATAÇÃO DE PESQUISA OU ENSINOEntidade incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que sem fins lucrativos.Contratação de cursos ou serviços de instrutoria vinculados às atividades finalísticas da entidade da AdministraçãoCursos abertos, destinados a treinamento e aperfeiçoamento dos servidores.
CONTRATAÇÃO COM ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO“Órgãos” integrantes da Administração Pública, quando o objeto do contrato for compatível com as atividades finalísticas do contratado.Entidades integrantes da Administração Pública, quando o objeto do contrato for compatível com as atividades finalísticas do contratado.
CONTRATAÇÃO DE PEÇAS DE GARANTIAComponentes ou peças necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto a fornecedor original desses
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equipamentos, quando tal condição for indispensável para a vigência da garantiaServiços de manutenção em que seja pré-condição indispensável para a realização da proposta a desmontagem do equipamento
CONTRATAÇÕES NO MERCADO DE CAPITAISVenda de ações, que poderão ser negociadas em bolsasO procedimento de mercado assegura as mesmas vantagens da licitação:IsonomiaPublicidadeSeleção da melhor proposta
CONTRATAÇÃO RESIDUALRemanescente de obra, serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
CONTRATAÇÃO DIRETAINEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO → VINCULAÇÃOInviabilidade de licitaçãoRol exemplificativo → art. 25Impossibilidade de licitação: art. 25 da L. 8666Hipóteses: Fornecedor ExclusivoProfissional de Notória Especialização + Singularidade do serviço/objetoProfissional de Setor ArtísticoInexigibilidade de licitação Profissional de Notória Especialização + Singularidade do serviço/objeto“A regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, sendo a inexigibilidade “exceção”, a qual deve ser precedida, obrigatoriamente, da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado.” Acórdão 3795/2013-Segunda Câmara, TC 012.998/2005-9, relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.7.2013.Profissional de qualquer setor artístico, “diretamente ou através de empresário exclusivo” !!!“Na contratação direta de artistas consagrados, com base no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes,
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deve ser apresentada cópia do contrato, registrado em cartório, de exclusividade dos artistas com o empresário contratado. O contrato de exclusividade difere da autorização que dá exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e é restrita à localidade do evento, a qual não se presta para fundamentar a inexigibilidade.” Acórdão 642/2014-Primeira Câmara, TC 016.329/2012-0 em 18.2.2014, Precedente: Acórdão nº 96/2008 – Plenário
FORMALIZAÇÃO DA DISPENSA OU INEXIGIBILIDADEComunicação à autoridade superior (3 dias)Ratificação e publicação (DOU, DOE, 5 dias)Condição para eficácia dos atosNecessidade de justificação → art. 26Caracterização da situaçãoRazão da escolha do fornecedor ou prestadorJustificativa do preçoDocumento de aprovação dos projetos de pesquisa
CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃOContratos x atos → consentimento (adesão) x imperatividadeOferta a toda a coletividade → Edital de LicitaçãoDireitos e obrigações recíprocos → sinalagmáticoFinalidade pública x lucro → (ANAC, Infraero x TAM, GOL)Necessidade de consentimento do particularAusência de imperatividade
CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃOParcialmente derrogados pelo Direito PúblicoHorizontalidade (em termos)Consecução de fins públicos sob regime de D. PrivadoRestrições e prerrogativas - cláusulas exorbitantes pactuadasCaracterística central → utilidade pública resulta indiretamente do contratoObjeto → Compra (art. 14 a 16 da L. 8666), venda (alienação: art. 17 a 19 da L. 8666), doação (art. I, b; 17, II, a da L. 8666), locação (Lei do Inquilinato), comodato (Código Civil) ...
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
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Consecução de fins públicos → regime de Direito PúblicoVerticalidade → poder de império (em termos)Contratos tipicamente administrativosConcessão de serviço, de obra, permissão de serviço...Característica central → utilidade pública resulta diretamente do contratoObjeto → toda a atividade assumida pelo EstadoObjeto por excelência → concessão de serviço público
CONTRATOS QUE TÊM PARALELO NO DIREITO PRIVADOMandato, empréstimo, depósito, empreitadaObjetoContratos de obra e serviçosEmpreitada e tarefa (art. 7º a 12)
CLÁUSULAS EXORBITANTESEstabelecem privilégios à AdministraçãoContratos de direito privadoPodem existir se expressamente pactuadas (art. 62, § 3º)Contratos administrativosSempre aplicáveis, implícitas no contratoProibidas em contratos entre particulares
CONTRATOS: DIREITO POSITIVONormas Constitucionais → art. 22, XXVII c/c art. 37, XXICompetência privativa da União → normas geraisLegislação ordináriaLei 8666/93: art. 1.º. “Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos...”Contratos administrativos em sentido amplo → L. 8666 Publicização dos contratos celebrados pela Administraçãoart. 62, § 3º, I e II da L. 8666
CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSPresença da Administração como poder públicoSupremacia sobre o particularFinalidade PúblicaVisa sempre à satisfação do interesse público
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Obediência à forma prescrita em leiControle da legalidade dos atos: art. 60, caput; 61, § único; 62, § 1º e 2º c/c 55; 54, § 2º; 55; 57§ 3º, 7º, § 2º, II e IV; e 57, I, II, III, IV e § 4.º da L. 8666. Procedimento legalLicitação → obras, serviços, compras, alienações...Natureza de contrato de adesãoOferta a todos os interessadosNatureza intuito personaePersonalíssimo → condições pessoais do contratado Regra geral: vedação à subcontratação → art. 78, VIExcepcionalmente: autorização no Edital → art. 72Presença de cláusulas exorbitantes
CLÁUSULAS EXORBITANTESEXIGÊNCIA DE GARANTIA CONTRATUALArt. 56, §§ 1º e 5º da L. 86665% valor contrato5% valor contrato + valor dos bensExcepcionalmente 10% → 56, § 3ºRetenção dos valores → art. 80, III da L. 8666
ALTERAÇÃO UNILATERAL→ art. 58, I e 65, I da L. 8666.Limite quantitativo → art. 65, § 1.º: 25% ↕ - obras, serviços ou compras; acréscimo até 50% para reforma em edifício ou equipamento.Limite qualitativo (?)→ art. 65, § 4.º da L. 8666. Possibilidade de supressão no contrato: acordo → art. 65, § 2º, II, da L. 8666.Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro → art. 65, §§ 4º, 5º, e 6º da L. 8666.Alteração qualitativa: Decisão 215/1999 do Plenário do TCULimite qualitativo? Em regra sim! (25% ou 50%...) Possibilidade de exceder: hipótese “excepcionalíssima”!I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
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III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;VI - demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra, que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssima a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.
RESCISÃO UNILATERAL → art. 58, II c/c 79, I e 78, I a XII e XVII da L. 8666.Inadimplemento total ou parcial → art. 78, I a VIII da L. 8666.Desaparecimento ou ameaça à existência da pessoa jurídica e à execução do contrato → art. 78, IX a XI da L. 8666.Interesse público → art. 78, XII da L. 8666.Caso fortuito (fato imprevisível) ou força maior (fato inevitável) → art. 78, XVII da L. 8666. Possibilidade de indenização → art. 79, § 2.º (Crítica) Indenização por rescisão por força maior ou caso fortuito
FISCALIZAÇÃO → art. 58, III e 67 da L. 8666.Acompanhamento e determinação para regularizaçãoPossibilidade de rescisão unilateral → art. 78, VII da L. 8666.
APLICAÇÃO DE PENALIDADES → art. 58, IV c/c 87 da L. 8666.AdvertênciaMultaSuspensão de participação em licitação e impedimento de contratar por até dois anosDeclaração de inidoneidade por mais de dois anosPossibilidade de recurso → art. 109 da L. 8666.
ANULAÇÃO → art. 59 da L. 8666Súmula 473 do STF. Princípio da autotutela.
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Executoriedade → decide e executa a anulaçãoLicitação → contrato
RETOMADA DO OBJETO → art. 80, I a IV da L. 8666. (art. 40 da Lei 8987 – Lei de Concessão)Aplicação do princípio da continuidade do serviço públicoAssunção do objeto do contratoOcupação e utilização do local e instalaçõesExecução da garantia contratualRetenção dos créditos
RESTRIÇÕES AO USO DA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUSArt. 79, I c/c 78, XIV, XV e XVI da L. 8666:Suspensão do contrato até 120 dias;Não pagamento até 90 dias; Não liberação de área ou material no prazo contratual!Aplicação do princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público (?) sobre o privadoPossibilidade da exceção: quando a inadimplência impeça diretamente a execução da obra ou do serviço
MUTABILIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOSÁlea ordinária ou empresarial: risco que todo empresário corre:O contratado assume e responde pelos riscos do negócioFlutuação do mercado → riscos previsíveisNão há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiroEm regime de câmbio flutuante, a variação diária dos índices "não autoriza pleitos de recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso contrário, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorre.” Acórdão n.º 2837/2010-Plenário, TC-018.016/2005-1, 27.10.2010
MUTABILIDADE: ÁLEA ADMINISTRATIVAÁleas extraordinárias: álea administrativa, álea econômica e força maiorManutenção do equilíbrio econômico-financeiro
ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO
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Art. 58, I; 65 e §§ da L. 8666.Finalidade de interesse públicoEquilíbrio econômico-financeiro → essencialmente dinâmico: a/b = a¹/b¹, a²/b², a³/b³...Limitação qualitativa e quantitativa
FATO DO PRÍNCIPE: art. 65 II, d, da L. 8666.Medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do administrado. Dever de recompor o equilíbrioAto da mesma esfera de Governo que celebrou o contrato: INSS x contratado → União → Imposto de importaçãoE se a esfera for diversa? Mesma consequência!Estado x contratado → União e Imposto de Importação
FATO DA ADMINISTRAÇÃO: art. 78, XIV, XV e XVI, com indenização do art. 79, § 2º da L. 8666.Qualquer conduta da Administração, como parte no contrato, que torne impossível a execução do contrato ou provoque o desequilíbrio econômico-financeiro.Dever de recompor o equilíbrio ou de indenizar em caso de suspensão ou paralisação definitivaAto da Administração contratante → não entrega área ou material a seu encargo; deixa de pagar por longo período...Contratado pode pleitear a rescisão do contratoRegra: não pode exercer a exceptio non adimpleti contractus! Hipóteses de exceptio non adimpleti contractusSuspensão da execução por prazo maior que 120 dias (78, XIV)Atraso de pagamento maior que 90 dias (art. 78, XV, L. 8666)Não-liberação de área (art. 78, XVI da L. 8666)
MUTABILIDADE: ÁLEA ECONÔMICAFatos imprevistos → Teoria da ImprevisãoTodo acontecimento externo ao contratado, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado.Dever de recompor o equilíbrio → art. 65, d, da L. 8666
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RequisitosEntranho à vontade das partes do contratoImprevisível quanto à ocorrência ou sua consequênciaInevitávelGrande desequilíbrio de prestações
MUTABILIDADE: FORÇA MAIOR E CASO FORTUITONinguém responde por sua ocorrência (polêmica)Rescisão por impossibilidade de execução do contrato → art. 78, XVII da L. 8666.RequisitosEntranho à vontade das partes do contratoImprevisível (caso fortuito)Inevitável (força maior)Impossibilidade de cumprimento do contrato
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTEL 8666, Art. 71, § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...Enunciado nº 331 do TST: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.TCU: Os órgãos e entidades da administração pública estão obrigados a exigir das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440/2011. Acórdão n.º 964/2012-, TC 002.741/2012-1, 2.5.2012.
RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - ART. 79 DA L. 8666Unilateral → Administração → art. 78, I a XII e XVII da L. 8666Inadimplemento culposo do contratado → art. 78, I a XI e XVIII da L. 8666Possibilidade de aplicação de sanções → art. 80
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Motivo de interesse público → art. 78, XII da L. 8666Ressarcimento e indenização do contratado → art. 79, § 2.º da L. 8666Amigável ou administrativa → acordo entre as partes → art. 78, XIII a XVI da L. 8666Judicial → requerida pelo contratado → art. 78, XIII a XVI da L. 8666Decorre da vedação da exceptio non adimpleti contractus
MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Concessão de serviço público – Lei n.º 8.987/95
EspéciesTranslativa → serviço público é obra
pública
Constitutiva → uso de bem público
Características → regime público em todas as espécies
a) Serviço próprio do Estado;b) Transferência apenas da execução do serviço, não da titularidade;c) Contratada sempre através de licitação na modalidade concorrência;d) Respeito ao equilíbrio econômico-financeiro;e) Tarifa fixada no contrato – art. 9ª e 23, IV da Lei n. 8987/95, natureza de preço público. Possibilidade de adoção de preço político;f) Direito conferido ao usuário à prestação do serviço. g) Responsabilidade objetiva por prejuízos causados a terceiros – CF, art. 37, § 6º.h) Rescisão unilateral da concessão pela Administração por motivo de interesse público. Lei 8789/95, art. 37 – encampação.i) Rescisão unilateral da concessão pela Administração por motivo de inadimplemento. Lei 8789/95, art. 38 – caducidade ou decadência.
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j) Incorporação ao poder concedente dos bens do concessionário necessários ao serviço público. Lei 8789/95, art. 36 – reversão.
Concessão e permissão de serviço: diferenças → art. 40, L. 8.987/95
1. A concessão é formalizada mediante contrato, a permissão é ato unilateral e precário; 2. A concessão é por prazo determinado, a permissão é precária (excepcionalmente se verifica termo certo – condicionada ou qualificada); 3. A concessão é sempre concedida mediante licitação na modalidade concorrência, a permissão poderá se revestir em quaisquer das modalidades de licitação.
Concessão de obra pública ou concessão de serviço público precedida da execução de obra pública→ Lei n.º 8.987, art. 2.º, III
Transferência de execução → conta e risco do particular
Remuneração
Contribuição de melhoria
Tarifa ou preço público
Exemplos → construção + pedágio; construção + administração
Parceria público-privada (Lei n.º 11.079/04)
Concessão patrocinada
Concessão administrativa
Concessão de uso → leis estaduais e municipais
Utilização privativa de bem público
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Finalidade vinculada
Temporária ou perpétua
Onerosa ou gratuita
Exemplos → cemitério, bancas de mercado...
Contratos de obra pública e de prestação de serviçosArt. 6º, I e II; e 7º da Lei n.º 8666/93
Obra → construção, reforma, ampliação
Execução indireta → art. 6.º, VIII da L. 8666
Empreitada → art. 93 da L. 8666
Espécies
Empreitada por preço global
Empreitada por preço unitário
Empreitada integral
Tarefa → pequenos trabalhos
Contrato de fornecimento → art. 9.º → referentes a obras e serviços
Contratos de gestão → CF, art. 37, §8º → Dec. n.º 2.487 e 2.488/98
Fixação de metas → Origem: Petrobras, Vale do Rio Doce...
Objetivo → eficiência
Agências Executivas → Ministérios supervisores
Convênio ou ato coletivo → art. 116 da L. 8666
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Conceito → Forma de ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum. Mútua colaboração para consecução de interesses recíprocos. Não há viabilidade de licitação.
Consórcio administrativo → consecução de fins comuns
Conceito tradicional → Forma de ajuste entre entidades da mesma natureza de mesma esfera federativa ou entre entidades da administração indireta de mesma natureza (dois ou mais municípios, dois ou mais Estados, duas ou mais autarquias, etc.) para a consecução de objetivos comuns.
Disciplina recente da Lei n.º 11.107/05 → aquisição de personalidade jurídica → críticas da doutrina
Conceito atual → associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para gestão associada de serviços públicos.
Observação: deixou de ser uma modalidade de contrato e passou a ser uma forma de constituição de pessoa jurídica integrante da Administração Pública Indireta
Associação pública – NCC, art. 41 (autarquia):
Associação civil → pessoa jurídica de direito privado, mas integrante da Administração indireta.
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ORGÃOS PÚBLICOS
Conceito: Unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado (Di Pietro)
Conceito II: Círculos de atribuições, feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressos através dos agentes neles providos. (Celso Antônio Bandeira de Mello)
Órgão ≠ Ente → art. 1.º, § 2.º, I da Lei n.º 9.784/99 → não possui personalidade jurídica → excepcionalmente possui personalidade judiciária (processual)
Teorias que explica as relações entre Estado, órgãos e agentes
Teoria do Mandato → agente como mandatário do Estado.
Crítica → não possuindo vontade própria, como poderia o Estado outorgar mandato?
Teoria da Representação → agente como representante legal do Estado.
Crítica → Como Estado poderia conferir representantes a si mesmo? E mais: na hipótese de excesso de poder, o Estado não responderia civilmente (responsabilidade civil)
Teoria do Órgão → a pessoa jurídica manifesta-se através dos órgãos
O agente, ao manifestar sua vontade, vincula o Estado → idéia de imputação → órgão como parte integrante do Estado.
Funcionário de fato, aparência → ato válido enquanto produzido pelo órgão, imputável, portanto, à Administração.
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Natureza Jurídica → Teoria objetiva → órgãos como feixe de atribuições que não se confunde com o agente → centro de competência administrativa → estrutura e atribuições definidas em lei
Classificação dos Órgãos
Quanto à esfera de ação
Centrais → atribuição em toda a unidade da Federação → ministérios, secretarias...
Locais → atribuição em parte da unidade da Federação → delegacias regionais, postos fiscais...
Quanto à posição estatal
Independentes → originários da Constituição e representam os três poderes do Estado → casas legislativas, tribunais de justiça, e chefias do Executivo.
Autônomos → localizam-se na cúpula da Administração → ministérios, secretarias, ministérios públicos e tribunais de contas.
Superiores → órgãos de direção, controle e comando, mas subordinados e sujeitos ao comando e controle hierárquico de uma chefia → Departamentos, Coordenadorias, Gabinetes...
Subalternos → subordinados aos órgãos superiores de direção, exercendo principalmente função de execução → seções de expediente, de pessoa, de material, de portaria...
Quanto à estrutura
Simples ou unitários → único centro de atribuições, sem subdivisões internas
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Compostos → constituídos por vários outros órgãos internos → ministérios, secretarias...
Quanto à composição
Singulares → integrados por um único agente → Presidência da República, Promotoria de Justiça...
Coletivos → integrados por vários agentes → Conselho de Defesa Nacional, Colégio de Procuradores...
Quanto à função
Ativos → atuação administrativa de execução
Consultivos → atuação administrativa de resposta a consulta
Controle → atuação administrativa de fiscalização e controle sobre outros órgãos
AGENTES PÚBLICOS
Agentes políticos
Concepção ampla (atual) → independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais. Exercício de uma parcela da soberania do Estado. (Hely Lopes Meirelles, Carvalho Filho, STF) → Chefes do Executivo, Ministros e Secretários de Estado, membros do Legislativo, membros do Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público, da Carreira Diplomática
Concepção estrita → ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado (Bandeira de Mello, Di Pietro,
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Carvalho Filho) → Chefes do Executivo, Ministros e Secretários de Estado, membros do Legislativo → providos por eleição ou de livre nomeação
Servidores públicos
Conceito → pessoas físicas (naturais) que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Servidores estatutários → regime estatutário + cargo público
Nomeação + posse do cargo
Direitos e obrigações definidos em lei
Modificação unilateral do regime estatutário
Obrigatoriamente estatutários: carreiras de Estado com leis próprias → LOMAN, LOMP...
Empregados públicos → regime celetista + emprego público → Lei n.º 9962/00
Contratação + exercício
Estados e Municípios não podem derrogar CLT
CLT + limitações do art. 37 e 38 da CF
Obrigatoriamente celetistas: empresas que exercem atividade econômica → 173, §1.º da CF
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Servidores temporários → regime especial + função pública → Lei n.º 8745/93
Militares
Regime estatutário → estabelecido em lei específica
Polícia Militar e Bombeiros Militares (art. 42 da CF)
Marinha, Exército, Aeronáutica (art. 142 da CF)
Aplicação de regras dos servidores → art. 142, § 3.º, VIII
Particulares em colaboração com o poder público
Delegação do poder público → concessionários, oficiais de registro público, leiloeiros...
Remunerados pelos usuários dos serviços
Mediante requisição, nomeação ou designação → jurados do Tribunal do Júri, mesários em pleito eleitoral, serviço militar
Em regra não são remunerados
Gestores de negócio → pessoa que assume função pública em momento de emergência: enchentes, desastre aéreo...
Em regra não são remunerados
Cargo, emprego e função
Cargo → denominação, atribuições e vencimento → Lei n.º 8112/90
Emprego → denominação, atribuições e salário → CLT
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Função → atribuições sem cargo ou emprego
Servidores públicos contratados temporariamente → art. 37, IX da CF → Lei n.º 8745/93
Funções de natureza permanente, correspondentes à chefia, direção, assessoramento, funções de confiança de livre nomeação e exoneração → art. 37, V, da CF
Regime jurídico do servidor estatutário (Lei n.º 8112/90)
Regime jurídico único → não mais → caput do art. 39 da CF
Isonomia de vencimentos entre poderes → não mais: art. 39 §1º, CF
Direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas
CF, art. 37, I – brasileiros e estrangeiros, na forma da lei.
Estrangeiros
Constituição Federal, art. 207, §§ (EC, n.º 11)
Lei n.º 8745/93 (contratação temporária),
Lei n.º 8112/90, art. 5º, § 3º→ admissão de professores, cientistas e técnicos estrangeiros em cargos de instituições de ensino e pesquisa
Condições de ingresso
Regra geral → Concurso Público de provas ou de provas e títulos → art. 37, II da CF
Exceções
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Constitucionais → Tribunais de Contas, Ministros dos Tribunais Superiores, Desembargadores dos TJ...
Cargos em comissão declarados por lei de livre nomeação
Servidor temporário → processo seletivo simplificado (função pública) ou desnecessidade
Função de confiança → direção, chefia e assessoramento → servidores já ocupantes de cargos públicos
Requisitos diferenciados de admissão → art. 39, §3º (CF) → impossibilidade de diferenciações fortuitas e injustificadas
Sexo masculino ou feminino
Idade → maior de x anos ou menor de y anos
Estatura → 1,60m para agente de polícia ou PM
Psicotécnico → critérios do Edital → irrecorribilidade e sigilo
Teste físico → critérios do Edital
Deficientes físicos → testes físicos? Corrida?
Sistema remuneratório
Remuneração ou vencimento
Vencimentos
Parte fixa → padrão fixado em lei
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Parte variável → vantagens pessoais → adicionais, gratificações e verbas indenizatórias
Subsídio → parcela única + 39, § 3.º + verbas indenizatórias (diárias e ajudas de custo)
Normas constitucionais relativas ao sistema de remuneração
CF, 37, X (correção anual, mesmo índice e fixação por lei específica)
CF, 37, XI → teto genérico e sub-tetos constitucionais
CF, 37, XII → teto específico
CF, 37, XIII → vedação à vinculação ou equiparação automática da remuneração de diferentes cargos → LRF
CF, 37, XIV → vedação do efeito cascata, cumulação de uma vantagem sobre a outra
CF, 39, § 5º → possibilidade de fixação de relação entre maior e menor remuneração paga
CF, 40, § 7º → pensionistas → totalidade da remuneração → limite: teto RGPS + 70% da parcela excedente
CF, 40, § 8º → aposentados → reajustamento nos termos da lei para preservar em caráter o valor real → quebra da isonomia ativos/aposentados.
Agentes públicos em regime de subsídio
Obrigatórios → CF, 39, § 4.º + 128, § 5º, I, c + 135 + 73, § 3.º, 144, § 9º
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Facultativos → servidores estatutários organizados em carreira → 39, § 8.º → níveis crescentes de responsabilidade, complexidade ou de antigüidade → promoção.
Competência para fixação dos subsídios
Competência específica em cada caso
Subsídios dos agentes da União → 49 da CF → Decreto Legislativo do Congresso Nacional
Subsídios dos agentes dos Estados → Lei de iniciativa da Assembléia → 27, § 2º; 28, § 2.º CF
Subsídios dos agentes do Município → 29, V e VI
Subsídios dos Magistrados → iniciativa dos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça
Subsídios dos membros do Ministério Público → iniciativa de cada um dos Ministérios Públicos (Estados, União, Especiais...)
Normas comuns (aos vencimentos e subsídios)
Exigência de lei específica: fixação ou alteração de remuneração ou vencimento 37, X c/c 39, § 1º da CF.
Revisão geral anual → 37, X da CF → exceção à LRF
Teto das remunerações e subsídios – 37, XI da CF
Abrange regime remuneratório e de subsídios
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Abrange estatutários, contratados e ocupantes de funções
Alcança Administração Direta e Indireta → exceção: EP e SEM → 37, § 9º
Alcança todos os três Poderes das esferas políticas
Teto federal geral → subsídio do Ministro do STF → 37, XI
Teto estadual/distrital → diferenciado por Poder → Deputado (Legislativo), Governador (Executivo) e Desembargador (Judiciário, MPE, PGE e Defensoria) 37, XI (STF: não mais 90,25 dos Ministros do STF)
Possibilidade de adoção do teto do Judiciário como teto único estadual → 37, §12 da CF
Teto municipal geral → prefeito 37, XI
Deputados Estaduais → regra do 37 XI, limitado a 75% do Deputado Federal → 27 § 2.º c/c 29, VI.
Vereadores → 20%, 30%, 40%, 50%, 60% e 75% do Deputado Estadual → número de habitantes → 29, VI c/c 29 – A da CF
Magistratura → 37, X c/c 93, V → 95% do STF para Tribunais Superiores → escalonamento entre 5% e 10% para os demais (TRF, TRT, Juiz Federal, Juiz do Trabalho)
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Atinge os proventos dos aposentados e as pensões – respeitados direitos adquiridos
Limita qualquer outra espécie remuneratória que venha a ser criada
Incide limitando vencimentos e subsídios em regime de acumulação → exceção: magistério (Resolução do CNJ)
Não atinge parcelas de caráter indenizatório → 37, § 11 da CF (diárias, transporte, ajuda de custo,...)
Irredutibilidade de remuneração e subsídio - CF, art. 37, XV
Teto e direito adquirido
Irredutibilidade e acumulação → efeito cascata
Irredutibilidade e tributos
Direto de greve e livre associação sindical
CF de 1967/1969 → vedação ao direito de greve
CF/88, art. 37, VI e VII, em sua redação original → dependente de lei complementar
Redação atual → greve nos termos de lei específica
Decisão do STF (1996) → norma de eficácia limitada
Decisão recente do STF → aplicação da Lei de Greve do setor privado → Lei n.º 7.783/89 → restrição ao direito de greve → crítica:
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negociação coletiva? Somente por lei se reajusta os vencimentos/subsídios → Súmula 679 STF
Pacífico → Lei de Greve se aplica às EP e às SEM → art. 114, § 3.º da CF
Militares → proibição de greve e de associação sindical
Livre associação sindical → norma auto-aplicável
Competência → CLT: Justiça do Trabalho; estatutário: Justiça Estadual comum (Varas da Fazenda Pública) ou Justiça Federal cível
Proibição de acumulação de cargos
Regra geral → CF, XVI e XVII → exceção: professor e profissionais da área de saúde
Normas especiais:
Vereador → compatibilidade de horário (38, III da CF);
Militar → desde que temporária (CF, 142, § 3.º);
Juiz → uma de magistério (95, § único da CF)
Promotor → uma de magistério público + magistério particular (128, § 5.º, II, d, da CF)
Estabilidade
Aquisição após três anos - art. CF, art. 41, caput → exceção: ADCT, art. 19
Perda do cargo do estável: CF, art. 41, § 1º, III; 169, § 4º → disciplinado pela LRF
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Só beneficia servidores nomeados para cargo de provimento efetivo → caput do 41 da CF.
Estágio probatório → condições para o exercício do cargo
Reintegração, disponibilidade e aproveitamento → art. 41, §§ 2.º e 3º
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Teorias sobre o tema
Teoria da irresponsabilidade → soberania → The king can do no wrong
Teorias civilistas
a) atos de gestão e atos de império
b) culpa civil - responsabilidade subjetiva (NCC, art. 43)
Teorias publicistas
a) Teoria da culpa do serviço público
b) Teoria do risco – responsabilidade objetiva
Risco administrativo → causas excludentes
Risco integral → não admite causas excludentes
Direito Positivo → duas regras → CF, 37, § 6.º + NCC, art. 43
Responsabilidade objetiva do Estado → ação → CF, 37, § 6.º → públicas + prestadoras de serviço público
Direito de regresso → culpa ou dolo
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Denunciação à lide (polêmica) → alargamento da lide → vedação no âmbito federal → art. 122, § 2º da Lei 8112/90
A responsabilidade do agente perante a Administração é sempre subjetiva.
Responsabilidade subjetiva do Estado → omissão → NCC, art. 43 → falta do serviço público
Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade
Excludentes → força maior; culpa exclusiva da vítima (Obs.: caso fortuito não exclui)
Atenuantes → culpa concorrente da vítima
Responsabilidade do Estado por atos legislativos
Regra geral → irresponsabilidade.
Exceção → leis de efeito concreto e leis inconstitucionais (polêmica)
Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais
CF, art. 5º, LXXV e art. 630 do CPP →
Indenização por erros judiciários ou preso além do tempo fixado na sentença → necessidade de revisão criminal → sem revisão, não se aceita a responsabilidade
CPC, art. 133 → responsabilidade subjetiva do Juiz → dolo fraude, recusa, omissão e retardamento injustificado de providências por parte deste
Reparação do dano
Administrativamente ou judicialmente
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Responsabilidade da pessoa jurídica causadora do dano
Ação de regresso em face do agente causador do dano
Denunciação à lide apenas quando o dolo ou culpa forem a causa de pedir da ação
BENS PÚBLICOS
Conceito: Domínio nacional, pertencentes à União, Estados e Municípios
Espécies – critério de afetação
Uso comum
Uso especial
Dominicais (bens do domínio privado)
Caracteres (regime jurídico)
Inalienabilidade – uso comum e uso especial
Impenhorabilidade – pertencentes à Fazenda Pública (Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas)
Imprescritibilidade – nenhum bem público pode ser usucapido
Alienação de bens
Públicos de uso comum e de uso especial → afetados
Dominicais → não afetados
Utilização de bens por particular
Uso normal e uso anormal
Uso comum
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Uso privativo
Instrumentos públicos (típicos)
Autorização de uso
Permissão de uso
Concessão de uso
Instrumentos privados
Locação
Arrendamento ou enfiteuse
Cessão de uso
Concessão de direito real de uso
Patrimônio Público
FormaçãoRegidas pelo Direito Privado
Regidas pelo Direito Público
Bens públicos em espécie
Direito positivo – CF, art. 20; 26.
Terrenos reservados
Terrenos de marinha e seus acrescidos
Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios
Terras devolutas
Faixa de fronteira
Ilhas
Águas públicas
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Minas e jazidas
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Demonstrativo de cálculo de exequibilidade/inexequibilidade de propostas em
licitações de obras e serviços de engenharia (TCU - Decisão 1713/2002)
1º Passo:Valor orçado pela Administração: R$ 100.000.000,00;
2º Passo:50% do preço orçado pela Administração para saber quais as propostas entrarão no cálculo da média: R$ 50.000.000,00;
3º Passo:Valores das propostas apresentadas:• Construtora A – R$ 83.000.000,00;• Construtora B – R$ 60.000.000,00;• Construtora C – R$ 48.000.000,00;• Construtora D – R$ 48.900.000,00;• Construtora E – R$ 85.000.000,00;• Construtora F – R$ 82.000.000,00;• Construtora G – R$ 90.000.000,00;
4º Passo:Valores das propostas apresentadas acima dos 50% do valor orçado pela Administração:• Construtora A – R$ 83.000.000,00;• Construtora B – R$ 60.000.000,00;
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• Construtora E – R$ 85.000.000,00;• Construtora F – R$ 82.000.000,00;• Construtora G – R$ 90.000.000,00;
5º Passo:Média das Propostas: R$ 80.000.000,00;Valor orçado pela Administração: R$ 100.000.000,00;
6º Passo:70% de R$ 80.000.000,00: R$ 56.000.000,00;
7º Passo:Propostas inexequíveis:• Construtora C – R$ 48.000.000,00;• Construtora D – R$ 48.900.000,00;
8º Passo:Propostas exequíveis:• Construtora A – R$ 83.000.000,00;• Construtora B – R$ 60.000.000,00;• Construtora E – R$ 85.000.000,00;• Construtora F – R$ 82.000.000,00;• Construtora G – R$ 90.000.000,00;
9º Passo:• Proposta vencedora: Construtora B - R$ 60.000.000,00. CASOS GERADORES
CASO GERADOR I
Após a realização de procedimento licitatório e a celebração de contrato
com a empresa vencedora objetivando a aquisição de 150 aparelhos de
ar-condicionado para uma Universidade Estadual, um dos professores da
referida instituição de ensino propôs uma ação popular pleiteando a
declaração de nulidade da licitação e do contrato, bem como a
condenação dos demandados em perdas e danos, em razão de ter
ocorrido, comprovadamente, superfaturamento nos preços. Foram
incluídos no polo passivo da ação o ordenador de despesas e o assistente
jurídico (procurador autárquico) que, ao final da fase interna daquela
licitação, atestou, em seu parecer, a regularidade do procedimento,
opinando pelo prosseguimento do certame.
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Em sua opinião, podem o ordenador de despesas e o assistente jurídico
ser responsabilizados por não terem percebido que a pesquisa de preços
realizada no processo não correspondia à realidade?
CASO GERADOR II
Uma empresa do setor de telecomunicações passou a desenvolver certo
tipo de serviço técnico, considerando-o como atividade distinta dos
serviços de telecomunicações, o que a levava a calcular a tributação
sobre tal insumo pelo ISS.
Diante de seguidas autuações das Fazendas Estaduais e adotando uma
política de prevenção de litígios, a empresa passou a compor seus preços
pelo ICMS e não mais pelo ISS. No entanto, sua competidora direta no
mercado mantém a separação, fazendo com que parte do serviço se
mantenha calculado com a incidência do ISS e a outra com incidência do
ICMS, assumindo o risco de continuar a se sujeitar a diversas autuações.
Diante de tal postura em relação ao Fisco, criou-se para a segunda
competidora uma vantagem competitiva, que é sensível nas licitações.
Ao participar de uma determinada licitação, a empresa segunda
concorrente sagra-se vencedora. Pergunta-se:
a) Quais os argumentos que a empresa de telecomunicações derrotada
pode utilizar no seu recurso?
b) Quais os argumentos que a empresa vitoriosa pode utilizar em suas
contrarrazões?
c) Como deveria decidir a Comissão de Licitação diante do impasse?
d) Há alguma falha atribuível à Administração e seu edital?
CASO GERADOR III
Desempenhando a função de Assessor Jurídico da Secretaria de Fazenda
de determinado Estado da Federação, chega ao teu gabinete processo se
referindo à necessidade de contratar diretamente por dispensa de
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licitação (art. 24, XIII da Lei 8.666/93) instituto de pesquisa habilitado a
realizar pesquisas de mercado sobre preços de cervejas e refrigerantes
no varejo a fim de permitir a atualização dos mecanismos de cobrança de
ICMS sobre tais produtos – valor de pauta.
O processo vem instruído com pesquisa de mercado que indica existirem
quatro instituições aptas a realizar tal serviço, e que a diferença entre a
cotação apresentada pela melhor ofertante, e a que ofereceu maiores
custos é ínfima em relação ao montante previsto para tal contratação.
Considerando que duas das instituições não possuem natureza lucrativa,
e o ordenador de despesas atesta que o serviço é de natureza singular,
opine fundamentadamente quanto à legalidade da contratação, e, caso a
considere ilegal, aponte os dispositivos aplicáveis.
CASO GERADOR IV
Determinado Estado da Federação, após regular procedimento
legislativo, editou, com fundamento no art. 173, § 1º, III da CRFB/88, um
estatuto jurídico (lei) de licitações e contratos, válido para todas as
empresas públicas e sociedades de economia que exercem atividades
econômicas no âmbito do referido Estado.
Tal lei estadual prevê, dentre outras questões, a possibilidade de adoção
de cláusulas de arbitragem nos contratos realizados pelas empresas
estatais, além da aplicação subsidiária do Código de Defesa do
Consumidor (CDC) em suas relações contratuais.
Entretanto, em face de tal Lei Estadual foi regularmente proposta uma
Ação Direta de Inconstitucionalidade, sustentando, basicamente, a
violação ao art. 22, inciso XXVII, da CRFB/88, e também a afronta ao
princípio da indisponibilidade do interesse público (tendo em vista a
previsão de uso da arbitragem para a solução dos conflitos das
respectivas Estatais). A referida ADin deve ser julgada procedente ou
não?
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CASO GERADOR V
Determinada empresa pública constituída pela União para atuar no
mercado financeiro, após regular procedimento licitatório, contrata com a
empresa CONSTRUSUL LTDA. a construção de sua nova filial, conforme
previsto nos projetos básico e executivo apresentados, com lastro nos
quais a empresa vencedora formulou sua proposta.
Entretanto, por conta uma série de fatores, a obra adjudicada somente
vem a se iniciar um ano após a contratação, reajustando-se seu
cronograma.
Ocorre que a referida empresa pública, após o início das obras de
fundação, resolve ampliar o projeto, de forma a contemplar mais dois
andares no novo prédio, tendo em vista as novas atribuições que recebeu
do Ministério a que se vincula, as quais requerem, para o seu bom
desempenho, uma significativa ampliação dos setores de atendimento ao
público. Assim, invocando o interesse público como justificativa, a estatal
procedeu a uma típica alteração qualitativa, modificando o projeto
executivo, acarretando um aumento de 26,8 % do valor inicial da obra,
com a construção de mais dois pavimentos, sem, no entanto, alterar os
prazos para a conclusão da empreitada. Considerando que o art. 65, §1º
da Lei 8.666/93 dispõe que o contratado está obrigado a aceitar os
acréscimos ou supressões que se fizerem necessários até o limite máximo
de 25%, e considerando também se tratar de uma alteração unilateral
imposta pela empresa pública, pergunta-se: estaria a empresa contratada
obrigada a aceitar a alteração do objeto contratual que lhe pretende
impor a empresa estatal?
CASO GERADOR VI
A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), após
o devido processo licitatório, celebrou com a empresa FRANCAS FREE -
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F&F contrato cujo tendo por objeto permissão para instalação e
exploração, a título precário, de lojas francas destinadas à
comercialização de mercadorias importadas na Zona Primária do
Aeroporto Internacional dos Guararapes, Município de Recife/PE. Em
contrapartida à permissão obtida, a permissionária se obrigaria a
recolher ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das
Atividades de Fiscalização (FUNDAF), a título de ressarcimento, um
percentual sobre a receita bruta mensal auferida e, à INFRAERO, o
mesmo percentual proposto ao FUNDAF, a título de pagamento da parte
variável do preço mensal pela utilização das áreas do Aeroporto.
Ocorre que, aproximadamente um ano após o início das operações, a
permissionária requereu a revisão do contrato de permissão com a
consequente redução, a partir daquele momento, dos valores por ela
pagos ao FUNDAF e à INFRAERO, fundando-se na teoria da imprevisão,
alegando, em síntese, que se verificou, naquele primeiro ano,
discrepância a menor entre a quantidade de passageiros internacionais
no Aeroporto de Guararapes, e a média projetada pela INFRAERO para o
período, e que, já naquele primeiro ano de execução contratual, foi
possível perceber que os passageiros internacionais que desembarcavam
naquele aeroporto, gastavam uma média bem inferior na compra de
produtos do que aquelas também projetadas pela INFRAERO, sendo certo
que a permissionária havia formulado sua proposta com base nos dados
fornecidos.
Entretanto, o pedido da permissionária foi negado sob a justificativa de
que, no caso, não se observara a quebra da relação inicialmente pactuada
entre as partes contratantes porque o forte descompasso entre encargos
e retribuições do permissionário já estaria presente desde o início da
execução contratual, e que, na licitação, foram considerados como
critérios de julgamento e classificação das propostas o percentual
aplicado sobre a receita bruta mensal auferida com as vendas e o valor
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mínimo mensal oferecido pelas concorrentes, tendo a permissionária se
sagrado vencedora em razão dos valores que ofereceu como base de
cálculo para a contraprestação que seria paga ao FUNDAF e à
INFRAERO.
Levando em conta a comutatividade dos contratos, e considerando
também que a teoria da imprevisão autoriza a revisão das condições
contratuais em razão da ocorrência de eventos imprevisíveis, ou
previsíveis de consequências incalculáveis, que acarretem onerosidade
excessiva, opine a respeito do pleito da permissionária.
CASO GERADOR PANORÂMICO
O Governo do Estado da Paraíba decidiu promover uma grande festa de
réveillon. Para tanto instalou três procedimentos diferentes de
contratação administrativa. Para cuidar da produção executiva da festa –
que inclui a montagem do palco, iluminação, som e toda a gestão
administrativa do evento – com previsão de custo de R$ 800.000,00
(oitocentos mil reais) a Secretaria de Estado de Administração iniciou um
procedimento de concorrência. Com o objetivo de promover o
desenvolvimento econômico do Estado, o Secretário estabeleceu como
condição que a empresa tivesse sua sede fiscal no Estado da Paraíba.
Duas das dez firmas que participaram da concorrência apresentaram o
mesmo menor valor para os serviços. Não havia elementos
diferenciadores em nenhuma das propostas apresentadas que
permitissem preterir qualquer das concorrentes e que a escolha pelo
critério do menor preço ficou prejudicada em razão das duas propostas
serem idênticas, o Secretário de Estado selecionou a empresa de capital
francês TTC por se tratar de uma empresa que investia no
desenvolvimento de tecnologia no Brasil e financiava projetos culturais e
de inclusão digital mantidos no Estado da Paraíba. Foi preterida a firma
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ATC, empresa que, apesar de ser brasileira de capital nacional, nunca
investiu em pesquisa ou no desenvolvimento de tecnologia no País. Para a
escolha do artista que cantaria logo após a queima de fogos de artifício,
foi dispensada a licitação e contratada a dupla sertaneja “Queijo e
Goiabada”, que contava com muitos fãs na região. Vale registrar que a
contratação não foi realizada diretamente, mas através de empresário
exclusivo. A figura do empresário exclusivo gerou críticas dos políticos da
oposição, tendo o Secretário de Estado afirmado que tais críticas nada
mais eram do que bobagens da oposição, a quem não interessava que a
festa fosse um sucesso. Por fim, para cuidar da propaganda do evento
(com orçamento previsto de R$ 100.000,00 cem mil reais) foi iniciado
procedimento de convite, tendo sido escolhidas cinco firmas dentre
aquelas cadastradas na Secretaria de Estado de Administração para
realização desse tipo específico de serviço. Como o número de empresas
convidadas superava o mínimo exigido pela legislação (que é de três
empresas), foi vedada a extensão do convite às demais firmas
cadastradas, a fim de não inviabilizar a análise das propostas. Quatro
empresas (CTS, CJUS, CDE e NPJ) eram muito boas e apenas uma (MKT)
não preenchia os requisitos técnicos mínimos para sua aceitação. A
empresa escolhida foi a NPJ, uma firma nova, relativamente desconhecida
no mercado, mas cujo dono, coincidentemente, era vizinho do Secretário
de Estado em um condomínio privativo de casas luxuosas na beira da
praia. Com o intuito de se resguardar da opinião pública, o Secretário
determinou que não fosse dada publicidade ao despacho proferido nos
autos do processo licitatório fundamentando sua escolha. Com efeito,
aquele despacho apresentava como fundamentos para a escolha os
seguintes fatos: (a) a empresa CTS não apresentara documentação
comprobatória da qualificação técnica; (b) a firma CJUS não estava em
situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
(c) a empresa CDE não poderia executar o serviço porque um dos
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membros da comissão de licitação mantinha contrato de consultoria com
a CDE; e (d) a empresa NPJ, apesar de praticamente desconhecida, tinha
prestado bons serviços sempre que escolhida em licitações públicas.
Identifique e discorra de forma sucinta sobre os seis vícios ou
irregularidades nas escolhas e contratações de serviços que podem ser
identificados na narrativa acima, considerando as regras legais.
CASOS PRÁTICOS TERCEIRA VARA CÍVEL
Primeiro Caso Prático
Alega a impetrante que participou do processo de licitação, sob a
modalidade de Tomada de Preço, tendo por objeto a contratação de
serviços de recuperação e manutenção do paisagismo.
Afirma que no dia 22 de maio de 2011, após a abertura das propostas das
duas empresas concorrentes, Flora Fértil Gramados e Serviços Ltda. e
BTS Terceirização de Serviços Ltda., a impetrante apresentou a melhor
proposta. Contudo, suas planilhas de cálculos foram impugnadas pela
licitante que apresentou maior preço, sob a alegação de que teria a
impetrante cotado o ISS a 3%, quando, em verdade, a alíquota de ISS do
Município é de 5%.
Segundo Caso Prático
Alega a Requerente que apresentou impugnação ao edital do pregão
eletrônico 460/2009 (compra e instalação de aparelhos de ar-
condicionado), por entender que existiam falhas na especificação de
alguns itens quanto à falta de projeto básico de execução, orçamento
estimado e omissão quanto à necessidade de profissional devidamente
habilitado para a execução dos serviços, o que contraria as disposições
dos art. 6º; 7º; 30; e 40 da Lei 8666/1993. No entanto, esta foi julgada
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improcedente, consoante documentação de fls. 78/79, mantendo-se
integralmente o edital do pregão eletrônico 035/2011
Terceiro Caso Prático
Insurge-se a impetrante contra ato da autoridade apontada como coatora
que culminou com a sua desclassificação do Pregão Eletrônico nº
171/2008, que visa a contratação de serviços de manutenção de
informática.
Sustenta, em síntese, que cumpriu as determinações do referido edital,
apresentando os documentos indicados, inclusive planilha de custos,
observando os percentuais legais e recolhimentos previdenciários. No
caso em testilha, insurge-se a impetrante contra decisão que a
desclassificou do processo licitatório por entender que os valores
expostos na planilha estão corretamente estimados. Da petição inicial
observa-se que a impetrante não refuta objetivamente nenhum dos
argumentos utilizados para sua desclassificação na fase administrativa.
Informa a autoridade coatora a ocorrência de diversos erros encontrados
na planilha apresentada pela impetrante: a) a não utilização das
disposições contidas na Convenção Coletiva de Trabalho do Sindicato da
categoria; b) equívocos na cotação do vale transporte; c) inclusão
indevida dos tributos IRPJ e CSLL no BDI, em contrariedade às instruções
contidas no edital.
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