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REGIME LICITATÓRIO REGIME LICITATÓRIO
DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃODIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO
Palestrante: Benjamin ZymlerPalestrante: Benjamin Zymler
Regime Licitatório Diferenciado
A presente apresentação está dividida A presente apresentação está dividida nos seguintes tópicos:nos seguintes tópicos:
1. Considerações iniciais1. Considerações iniciais
2. Aplicabilidade do regime diferenciado 2. Aplicabilidade do regime diferenciado
3. Diretrizes aplicáveis3. Diretrizes aplicáveis
4. Fases do regime diferenciado4. Fases do regime diferenciado
5. Contratos5. Contratos
6. Obras ou serviços de engenharia6. Obras ou serviços de engenharia
7. Procedimentos auxiliares7. Procedimentos auxiliares
8. Panorama atual8. Panorama atual
9. Conclusão9. Conclusão
1. Considerações Iniciais
A aquisição de bens ou serviços pelo Estado deve obedecer ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal:
Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
1. Considerações Iniciais
É competência privativa da União legislar
sobre normas gerais de licitação e contratação
administrativa, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais de todos os entes
da Federação (CF, art. 22, XXVII).
1. Considerações Iniciais
Com base nesses dispositivos, foram elaboradas as seguintes normas de âmbito nacional: Lei 8.666/1993 – que institui normas para licitações
e contratos da Administração Pública;
Lei 10.520/2002 – que institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão;
Lei 12.232/2010 – que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.
1. Considerações Iniciais
Diante da necessidade de agilizar as
contratações necessárias à realização da
Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos
Olímpicos de 2016, foi aprovada a Lei 12.462,
de 5 de agosto de 2011, regulamentada pelo
Decreto 7.581, de 11 de outubro de 2011.
1. Considerações Iniciais
A matéria é relevante e cabe apreciar os seus
principais pontos:
pelo seu caráter inovador, o qual poderá
inclusive servir para uma reformulação geral dos
normativos que regem as licitações públicas;
para avaliar os efeitos do regime diferenciado
na celeridade das contratações necessárias para
a realização das Olimpíadas de 2016 e da Copa
do Mundo de 2014.
2. Objeto do Regime Especial (art. 1º da Lei)
O regime especial será aplicável a licitações e
contratos:
a) necessários à realização dos Jogos Olímpicos
e Paraolímpicos de 2016, constantes da
Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida
pela Autoridade Pública Olímpica (consórcio
público sob a forma de autarquia em regime
especial instituído pela Lei 12.396/2011);
2. Objeto do Regime Especial
b) necessários à realização da Copa das
Confederações da Federação Internacional de
Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do
Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo
– GECOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras
públicas, àquelas constantes da matriz de
responsabilidades celebrada entre a União,
Estados, Distrito Federal e Municípios; e
2. Objeto do Regime Especial
c) necessários à realização de obras de
infraestrutura e de contratação de serviços
para os aeroportos das capitais dos Estados
da Federação distantes até 350 quilômetros
das cidades sedes dos eventos antes
mencionados.
2. Objeto do Regime Especial
A aplicabilidade da lei foi definida pelo caráter objetivo.
Entretanto, como se trata de obras necessárias à
realização dos Jogos Olímpicos, da Copa das
Confederações e da Copa do Mundo, é de se esperar que,
subjetivamente, somente possam se utilizar do regime
diferenciado: a União; os Estados e Municípios que abrigarão alguns dos
referidos eventos esportivos; as capitais de Estado distantes até 350 km de
alguma das cidades sedes; a Administração Indireta desses entes; e a Autoridade Pública Olímpica.
2. Objeto do Regime Especial
Mediante o Acórdão 1036/2012-Plenário, o TCU ressaltou a necessidade de ser observado o âmbito de aplicação da Lei 12.462/2011:
“9.1. alertar o Ministério do Esporte, o Ministério das Cidades, a Infraero, a Secretaria dos Portos, o Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 (GECOPA) e o Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 (CGCOPA) que a utilização do Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) envolve, como pré-requisito, a necessidade de as ações objeto dos certames estarem concluídas anteriormente à Copa do Mundo de 2014, tal qual expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.462/2011;”
2. Objeto do Regime Especial
A adoção do regime diferenciado é opcional e,
quando adotada, deverá constar de forma
expressa do instrumento convocatório e resultará
no afastamento das normas contidas na Lei
8.666/1993, exceto nos casos expressamente
previstos no diploma do regime especial.
Assim, ao contrário do que ocorre com a
modalidade pregão, a Lei 8.666/1993 não terá
aplicação subsidiária ao novo regime.
2. Objeto do Regime Especial
Entretanto, o art. 4º da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro estabelece que:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”.
Assim, na eventual constatação de lacuna
jurídica quando da aplicação do Regime
Diferenciado, não se pode descartar a aplicação
da Lei 8.666/1993 de forma analógica.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis (arts. 3º e 4º da Lei )
Tal qual as demais modalidades licitatórias já estabelecidas em lei, o regime simplificado deverá ser regido pelos seguintes princípios :
legalidade; impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo; e desenvolvimento nacional sustentável.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
São aplicáveis ao regime diferenciado as
seguintes diretrizes, as quais se diferenciam
dos princípios por possuírem maior
densidade normativa:
I – padronização do objeto da contratação,
relativamente às especificações técnicas e de
desempenho, incluindo, quando for o caso, as
condições de manutenção, assistência técnica e
de garantia oferecidas;
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente;
III – busca da maior vantagem para a administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância;
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
IV – condições de aquisição e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho;
V – utilização, sempre que for possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas existentes no local da execução;
VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
Verifica-se uma nítida tendência de simplificar e agilizar o procedimento licitatório, mediante a busca de padronização dos instrumentos convocatórios, minutas de contratos e especificações dos objetos das contratações.
A Lei 8.666/1993 prevê disposições semelhantes ao dispor que: as obras e serviços destinados ao mesmo fim deverão
ter projetos padronizados (Lei 8.666/1993, art. 11); as compras deverão atender, sempre que possível, ao
princípio da padronização (Lei 8.666/1993, art. 15, I).
Entretanto, é inegável a maior ênfase à padronização no novo normativo.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
Estabelecida a possibilidade de a Administração utilizar
seu poder de compra como instrumento indutor do
desenvolvimento econômico, social e ambiental.
Situação similar verificou-se com a edição da Lei
Complementar 123/2006, a qual concedeu
determinados benefícios e prerrogativas às micro e
pequenas empresas, quando da escolha de
fornecedores de bens e serviços para a Administração
Pública. No mesmo sentido, a Lei 12.349/2010 alterou a
Lei 8.666/1993 com o intuito de incentivar a indústria
nacional.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
Há, também, de acordo com o princípio
constitucional da economicidade, uma maior
preocupação no sentido de que a aferição da
vantagem para a Administração seja apurada
não somente pelo imediato conteúdo
econômico da proposta inicial, mas também por
diversos outros fatores de cunho econômico
verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou
quando da utilização dos bens adquiridos.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser considerados no julgamento das propostas:
custos de manutenção; custos de desfazimento dos bens e
resíduos; índice de depreciação econômica.
3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis
Foi também, tal qual previsto no § 1º do
art. 23 da Lei 8.666/1993, estabelecida
a preferência pelo parcelamento de
obras e serviços, com o intuito de
ampliar a competitividade do certame.
4. Fases do Regime Diferenciado (art. 12 da Lei)
O procedimento de licitação deverá ser preferencialmente eletrônico e observar as seguintes fases principais, nesta ordem:
I – preparatória
II – publicação;
III – apresentação das propostas ou lances;
IV – julgamento;
V – habilitação; e
VI – recursos.
4.1. Publicação (art. 15 da Lei)
A publicidade do procedimento deverá ocorrer
nos seguintes termos: publicação do extrato do edital no Diário Oficial da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município,
ou do ente de maior nível entre eles, quando objeto
de consórcio público, sem prejuízo da possibilidade
de publicação em jornal diário de grande circulação; e
divulgação do edital em sítio eletrônico oficial
centralizado de divulgação de licitações ou mantido
pelo ente encarregado do procedimento licitatório
junto à rede mundial de computadores.
4.1. Publicação
Acompanhando o desenvolvimento da
comunicação por meio eletrônico, evidencia-se a
tendência para que a divulgação das contratações
assim ocorra, o que pode:
propiciar menores custos para a Administração; e
possibilitar uma maior agilidade no procedimento
ante a exclusão dos prazos necessários para a
divulgação mediante a mídia impressa.
4.1. Publicação
Afasta-se também a obrigatoriedade de divulgação do
certame em jornais de grande circulação.
Eventualmente restritiva da publicidade do certame,
essa disposição pode ser justificada ao se considerar
que:
a divulgação mediante mídia eletrônica possui um
potencial maior de divulgação;
apresenta custos menores tanto para a Administração
- que não necessita pagar pelos anúncios nos jornais -
quanto para os potenciais licitantes - que se
desobrigam por esse motivo de adquirir uma grande
variedade de jornais diários.
4.1. Publicação
No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$
150.000,00 para obras ou R$ 80.000,00 para bens e
serviços, inclusive de engenharia, fica dispensada a
publicação prevista no Diário Oficial.
Adotou-se, pois, de forma analógica, os limites
quantitativos aplicáveis à modalidade convite prevista na
Lei 8.666/1993.
Ao contrário do disposto no estatuto geral de licitações,
houve a distinção, nesse aspecto específico, entre
serviços e obras de engenharia.
4.1. Publicação
A divulgação por meio eletrônico deve ocorrer
em todas as licitações, mesmo aquelas cujos
valores se enquadrariam na modalidade convite
prevista na Lei 8.666/1993.
Como a Lei 8.666/1993 não estabelece a
obrigatoriedade de publicação do instrumento
convocatório para essas licitações de pequeno
valor, verifica-se, nessa hipótese, uma sensível
ampliação da publicidade.
4.1. Publicação
Para as hipóteses de dispensa/inexigibilidade –
excetuadas as contratações diretas efetuadas em razão
do reduzido valor –, aplica-se o regramento previsto no
art. 26 da Lei 8.666/1993, o qual estabelece que os
atos, como condição de sua eficácia, deverão ser
publicados na imprensa oficial. (art. 35 da Lei)
O regime diferenciado não estabelece expressamente
que os atos de dispensa/inexigibilidade serão
divulgados por meio eletrônico. Não resta afastado,
contudo, que esse entendimento seja adotado por meio
de interpretação extensiva.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto, fechado ou combinado (art. 16 da Lei do RDC).
No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.
No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
De acordo com o art. 23 do Decreto 7.581/2011, os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma:
iniciando-se pelo modo disputa fechado, com a classificação para a etapa subsequente das três melhores propostas e o início da disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos; ou
iniciando-se pelo modo disputa aberto, quando os licitantes que apresentarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
Em princípio, não se pode afirmar qual modo de disputa é mais eficiente para ampliar a competitividade do certame.
A experiência da apresentação de lances no modo de disputa aberto vem apresentado bons resultados na modalidade pregão, no sentido de serem propiciadas ofertas mais vantajosas para a Administração.
Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com a apresentação de propostas fechadas.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
O § 1º do art. 17 da Lei permite a apresentação
de lances intermediários, assim definidos:
I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, mas
superiores ao último lance dado pelo próprio
licitante, quando adotado o julgamento pelo critério
da maior oferta; ou
II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, mas
inferiores ao último lance dado pelo próprio
licitante, quando adotados os demais critérios de
julgamento.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
A possibilidade de lances intermediários permite aos
licitantes disputarem determinada posição classificatória
na expectativa de que os licitantes com melhores
propostas não preencham os requisitos de habilitação.
Busca-se assim inibir o chamado “efeito coelho” verificado
nos pregões regidos pela Lei 10.520/2002, qual seja, que
determinada empresa não apta a se habilitar ou que não
tenha interesse na contratação, em conluio ou não com
outra licitante, promova o prematuro fim da competição
ao elaborar proposta inviável para os demais licitantes.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
O instrumento convocatório poderá estabelecer
intervalo mínimo de diferença de valores entre os
lances, retirando a eficácia da utilização dos programas
de computadores denominados “robôs” na etapa de
lances abertos. (parágrafo único do art. 18 do Decreto)
Isso porque, estaria suprimida uma das principais
vantagens para os utilizadores desses softwares, qual
seja, a apresentação de lances no final do certame em
espaços de tempo que não poderiam ser cumpridos por
operadores humanos e com vantagens irrisórias em
relação àquela então melhor classificada.
4.2. Apresentação das propostas ou lances
Seria interessante também o estabelecimento de um
espaço de tempo mínimo compatível com a
apresentação de lances manualmente.
Estaria, pois, mitigada ou afastada outra vantagem
do programa, consistente na apresentação de
propostas em curtíssimo espaço de tempo de forma
a permitir ao usuário do programa a possibilidade de
sempre, ou quase sempre, ofertar a última proposta
quando a licitação estiver na fase aleatória de
encerramento.
4.3. Critérios de Julgamento(arts. 18 a 23 da Lei)
De acordo com as características do objeto da
licitação, poderão ser utilizados os seguintes
critérios de julgamento:
menor preço ou maior desconto, os quais
poderão considerar os custos indiretos, relacionados
com as despesas de manutenção, utilização,
reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre
outros fatores, para a definição do menor dispêndio;
4.3. Critérios de Julgamento
melhor combinação de técnica e preço,
sendo permitida a atribuição de fatores de
ponderação distintos para valorar as
propostas técnicas e de preço, não devendo o
percentual de ponderação mais relevante ser
superior a 70%;
4.3. Critérios de Julgamento
melhor técnica ou conteúdo artístico,
quando, fixado o orçamento por parte da
Administração, serão consideradas
exclusivamente as propostas técnicas ou
artísticas apresentadas pelos licitantes com
base em critérios objetivos previamente
estabelecidos no instrumento convocatório;
4.3. Critérios de Julgamento
maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos
que gerem receita para a administração pública;
ou
maior retorno econômico, de forma a selecionar
a proposta que proporcionará maior economia
decorrente da execução do contrato para a
administração pública e será utilizado
exclusivamente para a celebração de contratos de
eficiência.
4.3. Critérios de Julgamento
Nos termos do art. 24 da Lei, serão
desclassificadas as propostas que:
I - contenham vícios insanáveis;
II - não obedeçam às especificações técnicas;
III - apresentem preços inexequíveis ou
permaneçam acima do orçamento estimado
para a contratação.
4.3. Critérios de Julgamento
Quando a proposta do primeiro classificado estiver acima
do orçamento estimado, a comissão de licitação poderá
negociar com o licitante condições mais vantajosas.
A negociação poderá ser feita com os demais licitantes,
segundo a ordem de classificação inicialmente
estabelecida, quando o preço do primeiro colocado,
mesmo após a negociação, for desclassificado por
permanecer acima do orçamento estimado. (art. 26 da
Lei e 43 do Decreto)
4.3. Critérios de Julgamento
O orçamento efetuado pela Administração
para a estipulação do limite a ser aceito
somente deverá ser divulgado após a
adjudicação do objeto da licitação. (art. 6º da
Lei e art. 9º do Decreto)
4.3. Critérios de Julgamento
Esse dispositivo, entretanto, entra em aparente
contradição com a aquele referenciado anteriormente
e que permite a renegociação da proposta quando ela
estiver acima do valor estimado pela Administração.
Ora, se vai haver negociação para que o licitante
ajuste sua proposta ao valor orçado, é natural supor
que ele deva saber o valor dessa proposta, de forma
que, nessa hipótese, o orçamento deveria ser revelado
antes da adjudicação do objeto.
4.3. Critérios de Julgamento
Quanto à divulgação do orçamento, o RDC adota
procedimento diverso daquele ocorrente nas
contratações mediante a modalidade pregão,
quando a divulgação ou não do orçamento antes
de finalizado o certame é matéria a ser disposta
no edital, ou mediante a Lei 8.666/1993, que
prevê o orçamento como anexo ao edital.
4.3. Critérios de Julgamento
A ausência de orçamento como anexo ao edital
deve ocorrer sem prejuízo da divulgação do
detalhamento dos quantitativos e das demais
informações necessárias para que os licitantes
elaborem suas propostas.
Assim, quando da contratação de obras e
serviços cujos custos unitários, ainda que
parcialmente, constam dos sistemas oficiais de
referência, o sigilo restará mitigado.
4.3. Critérios de Julgamento
Com a divulgação do orçamento ao final do
certame, busca-se evitar que as propostas
gravitem em torno do orçamento fixado pela
Administração, ampliando-se a
competitividade do certame e propiciando-se
melhores propostas para a Administração.
4.3. Critérios de Julgamento
Por incompatibilidade lógica, o orçamento deve constar do edital nos seguintes critérios de julgamento:
se for adotado o critério de julgamento por maior
desconto;
no caso de julgamento por melhor técnica ou
conteúdo artístico.
Além dessas hipóteses, o Decreto prevê a divulgação do orçamento quando adotado o critério de julgamento pela maior oferta. (art. 9º . § 2º, inciso III)
4.4. Habilitação (art. 14 da Lei)
Como regra, a fase de habilitação será posterior àquela do julgamento das propostas e caberá, no que couber, a aplicação do disposto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/1993.
Somente por ato motivado do gestor a habilitação poderá preceder o julgamento.
Poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, sendo exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor.
4.4. Habilitação
Permitida uma simplificação do procedimento,
pois, similarmente ao verificado no pregão, a
análise dos documentos de habilitação estará
limitada ao licitante vencedor.
Caberá recurso somente contra a
habilitação/inabilitação do licitante vencedor e não
de todos os demais licitantes. Assim, também por
esse motivo, o procedimento tende a ser mais ágil.
4.4. Habilitação
Adotado o critério de julgamento pela maior
oferta de preço, os requisitos de qualificação
técnica e econômico-financeira poderão ser
dispensados. (art. 22, § 1º da Lei)
Como requisito adicional de habilitação, poderá
ser exigido o recolhimento de quantia - limitada a
5% do valor mínimo de arrematação - a título de
garantia de que o licitante honre o compromisso
caso ele seja declarado vencedor. (art. 22, §§ 2º e
3º, da Lei e art. 33, §§ 2º e 3º, do Decreto)
4.4. Habilitação
Em qualquer caso, poderá ser demandado do
licitante mais bem classificado a
apresentação dos documentos relativos à
regularidade fiscal em momento posterior ao
julgamento das propostas.
4.4. Habilitação
Quando da aquisição de bens, poderá ser solicitada
(art. 7º da Lei): certificação da qualidade do produto ou do processo de
fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer
instituição oficial competente ou por entidade credenciada;
desde que justificada, carta de solidariedade emitida pelo
fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso
de licitante revendedor ou distribuidor;
amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na
fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que
justificada a necessidade da sua apresentação.
4.4. Habilitação
Desde que formalmente justificada, a marca ou modelo do
produto poderá ser indicada nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização;
b) quando for a única capaz de atender às necessidades da
entidade contratante; ou
c) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser
melhor compreendida pela identificação de determinada
marca ou modelo aptos a servir como referência,
situação em que será obrigatório o acréscimo da
expressão “ou similar ou de melhor qualidade”.
4.4. Habilitação
Há precedentes do TCU contrários à aceitação
desses requisitos para a aquisição de bens. Porém,
essas decisões foram prolatadas em contexto
normativo diverso, sob a égide da Lei 8.666/1993.
4.5. Fase Recursal
Nos termos do art. 45 da Lei, dos atos da administração
pública decorrentes da aplicação do RDC caberão:
I - pedidos de esclarecimento e impugnações ao
instrumento convocatório no prazo mínimo de:
a) até dois dias úteis antes da data de abertura das
propostas, no caso de licitação para aquisição ou
alienação de bens; ou
b) até cinco dias úteis antes da data de abertura das
propostas, no caso de licitação para contratação de
obras ou serviços;
4.5. Fase Recursal
II – recursos em face:
a) do ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação;
b) do ato de habilitação ou inabilitação de licitante;
c) do julgamento das propostas;
d) da anulação ou revogação da licitação;
e) do indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
f) da rescisão do contrato;
g) da aplicação das penas de advertência, multa, declaração de inidoneidade, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pública;
4.5. Fase Recursal
III - representações, no prazo de cinco dias
úteis contados a partir da data da
intimação, relativamente a atos de que não
caiba recurso hierárquico.
4.5. Fase Recursal
Salvo no caso de inversão de fases, o
procedimento licitatório terá uma fase
recursal única, que se seguirá à habilitação
do licitante vencedor. (art. 27 da Lei)
Na fase recursal serão analisados os recursos
referentes ao julgamento das propostas ou
lances e à habilitação do licitante vencedor.
(art. 45 da Lei)
4.5. Fase Recursal
Os licitantes que desejarem recorrer em face dos
atos do julgamento da proposta ou da habilitação
deverão manifestar imediatamente, após o
término de cada sessão, a sua intenção de
recorrer, sob pena de preclusão.
Nas licitações sob a forma eletrônica, a
manifestação deve ser efetivada em campo
próprio do sistema, sob pena de preclusão. (art.
4, § 1º da Lei e art. 53 do Decreto)
4.5. Fase Recursal
As razões dos recursos deverão ser apresentadas
no prazo de cinco dias úteis contado a partir da
data da intimação ou da lavratura da ata, conforme
o caso.
O prazo para apresentação de contrarrazões será
de cinco dias úteis e começará imediatamente após
o encerramento do prazo tratado anteriormente.
(art. 54 do Decreto)
5. Contratos (arts. 39 a 44 da Lei)
Os contratos reger-se-ão pelas normas
da Lei 8.666/1993, com exceção de
regras especificas previstas no regime
diferenciado.
5.1 Remuneração Variável
Prevista a possibilidade de estabelecimento de
remuneração variável vinculada ao desempenho
da contratada, ao valor a ser pago e ao benefício
a ser gerado para a administração pública.
Assim, por exemplo, uma empresa que adiante a
execução das obras em relação ao cronograma
contratado poderá ser premiada com vantagens
financeiras.
5.1 Remuneração Variável
O valor da remuneração variável deverá ser
proporcional ao benefício a ser gerado para a
administração pública.
Eventuais ganhos provenientes de ações da
administração pública não serão considerados
no cômputo do desempenho do contratado.
5.1 Remuneração Variável
Segundo o art. 70 do Decreto, a utilização da
remuneração variável deverá ser motivada
quanto:
I - aos parâmetros escolhidos para aferir o
desempenho do contratado;
II - ao valor a ser pago; e
III - ao benefício a ser gerado para a
administração pública.
5.1 Remuneração Variável
Imprescindível, pois, a elaboração de anteprojetos ou
projetos básicos/executivos adequados, de modo a que os
parâmetros de eficiência observem a prática efetiva do
mercado.
Caso contrário, poder-se-ia desvirtuar o instituto em razão
de falsos sinais de eficiência, pois parâmetros por demais
elastecidos provocariam dispêndios adicionais para a
Administração.
5.1 Remuneração Variável
Na utilização da remuneração variável, deverá ser
respeitado o limite orçamentário fixado pela administração
pública para a contratação.
Embora, salutar esse regramento, verifica-se que o instituto
terá sua aplicação limitada quando a proposta vencedora
for de valor próximo àquele limite fixado pela
Administração, pois haverá pouca margem para a variação
da proposta inicial.
5.2 – Contratação Simultânea do mesmo Objeto
Possibilidade de contratação de mais de uma empresa
ou instituição para executar o mesmo objeto, quando
houver a possibilidade de execução de forma
concorrente e simultânea por mais de um contratado.
Exemplo disso seria a contratação de mais de uma
empresa de serviços de telefonia de longa distância,
de modo a permitir a utilização do serviço mais
vantajoso em determinada data/horário.
5.3 Contrato de Eficiência
Terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a
realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo
de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução
de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com
base em percentual da economia gerada. (art. 23 da Lei)
Trata-se de contrato de risco em que o contratado assume a
responsabilidade pela redução de determinada despesa
corrente da Administração como, por exemplo, energia elétrica.
5.3 Contrato de Eficiência
O instrumento convocatório deverá prever parâmetros
objetivos de mensuração da economia gerada com a
execução do contrato, que servirá de base de cálculo da
remuneração devida ao contratado.
Para efeito de julgamento da proposta, o retorno
econômico é o resultado da economia que se estima
gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida
a proposta de preço. (§§ 3º e 4º do art. 36 do Decreto)
5.3 Contrato de Eficiência
Nesse tipo de contrato, os licitantes apresentarão (art. 37
do Decreto):
I - proposta de trabalho, que deverá contemplar:
a) as obras, serviços ou bens, com respectivos prazos de
realização ou fornecimento; e
b) a economia que se estima gerar;
II - proposta de preço, que corresponderá a um percentual sobre a
economia que se estima gerar durante determinado período,
expressa em unidade monetária.
5. 3. Contrato de Eficiência
Em não ocorrendo a economia prevista, a contratada
poderá sofrer as seguintes consequências (§ 3º do
art. 23 da Lei):
I - a diferença entre a economia contratada e a
efetivamente obtida será descontada da
remuneração da contratada; e
II - se a diferença entre a economia contratada e a
efetivamente obtida for superior à remuneração da
contratada, será aplicada multa por inexecução
contratual no valor da diferença.
5.4. Limites de Alteração do Objeto Contratual
Aplicam-se os limites previstos nos §§ 1º e 2º do
art. 65 da Lei 8.666/1993.
Desta feita, os contratos não poderão sofrer
acréscimos e/ou supressões contratuais
superiores a 25% (nos casos gerais) ou 50% (nos
casos de reforma de edifícios ou equipamentos).
5.4. Limites de Alteração do Objeto Contratual
Não se afasta contudo a possibilidade de que
fatos imprevisíveis e supervenientes, de
acordo com os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade,
justifiquem a extrapolação do limite legal,
consoante a jurisprudência do TCU (v.g.
Decisão 215/1999-Plenário).
5.5. Desistência por parte do Licitante Vencedor (art. 40 da Lei)
Quando o convocado não assinar o termo de
contrato ou não aceitar ou retirar o
instrumento equivalente no prazo e condições
estabelecidos, a Administração poderá:
a) revogar a licitação; ou
b) convocar os licitantes remanescentes, na
ordem de classificação, obedecidas as
condições ofertadas pelo vencedor.
5.5. Desistência por parte do Licitante Vencedor
Na hipótese de restar infrutífera a convocação
dos licitantes remanescentes pelo preço do
vencedor, há a possibilidade de convocação dos
demais licitantes, pela ordem de classificação,
nas condições por eles ofertadas.
Essa possibilidade difere do procedimento
previsto no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993,
quando os demais classificados devem assumir a
proposta do primeiro para que sejam contratados.
5.5. Desistência por parte do Licitante Vencedor
Como, em princípio, os demais licitantes não
devem querer assumir valores menores do que
aqueles de suas propostas, o novo regramento
parece atender ao interesse público ao buscar
preservar os atos licitatórios já praticados.
Entretanto, em qualquer hipótese adotada, deve
ser sempre respeitado o valor máximo constante
do orçamento estimado para a contratação.
5.6. Remanescente de Obra (art. 41 da Lei)
Pelos mesmos motivos, e diferentemente do disposto
na Lei 8.666/1993, a contratação de remanescente
de obra, serviço ou fornecimento de bens, em
consequência de rescisão contratual, deve observar a
ordem de classificação dos licitantes e as condições
por estes ofertadas, desde que não seja ultrapassado
o orçamento estimado para a contratação.
5.7. Duração Contratual
Quando se tratar da prestação de serviços a
serem executados de forma contínua (nos
termos do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993),
os contratos poderão ter sua vigência
estabelecida até a data da extinção da
Autoridade Pública Olímpica. (art. 43 da Lei)
5.7. Duração Contratual
Excepcionou-se a regra da Lei 8.666/1993 de que os
contratos de prestação de serviços devem ter sua
vigência limitada a 60 meses.
Aparentemente, busca-se evitar que, em data
próxima ao inícios dos Jogos Olímpicos ou no decorrer
de sua realização, ocorra a expiração de vigência
contratual com os transtornos daí decorrentes.
5.7. Duração Contratual
Os contratos para a execução das obras previstas
no Plano Plurianual poderão ser firmados pelo
período nele compreendido. (art. 42 da Lei)
Entretanto, por certo que o período
compreendido no Plano Plurianual deve ser
compatível com as finalidades do RDC. Ou seja, o
objeto da avença deve estar concluído quando da
realização dos grandes eventos esportivos de
forma a contribuir para a sua realização.
5.7. Duração Contratual
Exceção a esse entendimento pode ocorrer
quando parte do objeto contratado será em
benefício da Copa do Mundo ou das
Olimpíadas e parte será concluída
posteriormente.
5.7. Duração Contratual
Tal fato foi verificado quando da contratação
da ampliação do aeroporto de Fortaleza.
Naquela avença, parte das obras deve estar
concluída antes da Copa do Mundo e parte
deve ser concluída somente no exercício de
2017.
5.7. Duração Contratual
Nessa situação, o TCU, mediante o Acórdão
1324/2012-Plenário, concluiu ser lícito que a
vigência do contrato estenda-se para além da
data de realização da Copa do Mundo desde que
não tenha sido viável o parcelamento e que ao
menos fração do empreendimento tenha efetivo
proveito para a realização desse evento
esportivo.
5.7. Duração Contratual
Assim, foi determinado à Infraero que, nos casos de
obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014
ou às Olimpíadas de 2016, somente utilize o RDC nas
situações em que ao menos fração do empreendimento
tenha efetivo proveito para a realização desses
eventos esportivos, cumulativamente com a
necessidade de se demonstrar a inviabilidade técnica e
econômica do parcelamento das frações da empreitada
a serem concluídas a posteriori.
5.7. Duração Contratual
Com efeito, se não é viável técnica e
economicamente o parcelamento do objeto,
iria contra os princípios da razoabilidade e da
economicidade contratar a primeira etapa do
objeto pelo regime diferenciado e contratar a
segunda etapa mediante uma nova licitação
com fulcro na Lei 8.666/1993.
6. Obras ou Serviços de Engenharia
Na execução indireta de obras e serviços de
engenharia, serão admitidos os seguintes
regimes já previstos na Lei 8.666/1993:
I – empreitada por preço unitário;
II – empreitada por preço global;
III – por tarefa; e
IV – empreitada integral.
6. 1 Regime de Contratação Integrada
Além desses, a nova legislação institui o
regime denominado contratação integrada, o
qual compreende:
a elaboração ou o desenvolvimento de projeto
básico e executivo;
a execução de obras e serviços de engenharia,
montagem, testes, pré-operação; e
todas as demais operações necessárias e
suficientes para a entrega final do objeto.
6. 1 Regime de Contratação Integrada
A contratação integrada difere da empreitada integral
de que trata o art. 6º, inciso VIII, alínea ‘e’ da Lei
8.666/1993 pelos seguintes motivos:cabe à contratada a elaboração de projeto básico e executivo;ocorrerá mediante o tipo de julgamento técnica e preço;o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado ou nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou por meio de orçamento sintético ou de metodologia expedita ou paramétrica;
6. 1 Regime de Contratação Integrada
o edital será fundamentado em anteprojeto de engenharia, composto pelos documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos, bem como as definições quanto ao nível de serviço desejado, aos padrões de segurança, à estética do projeto arquitetônico, à adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, à durabilidade e aos impactos ambientais;
6. 1 Regime de Contratação Integrada
a celebração de termos aditivos fica restrita a uma das seguintes hipóteses:
em decorrência de caso fortuito ou força
maior;
por necessidade de alteração do projeto ou
das especificações técnicas, desde que não
decorrentes de erros ou omissões por parte
do contratado.
6. 1 Regime de Contratação Integrada
A ausência de projeto básico nos moldes do
disposto na Lei 8.666/1993 poderá aumentar o
grau de incerteza acerca do orçamento da obra.
Essa incerteza deverá ser contrabalanceada com
a especificação no anteprojeto, dentre outros, de
objetivos critérios de qualidade, segurança e
durabilidade do empreendimento.
6. 1 Regime de Contratação Integrada
De se ver, contudo, que como se trata de licitação do
tipo técnica e preço, não seria, por incompatibilidade
lógica, exigível projeto básico com o mesmo
detalhamento das obras licitadas no tipo menor preço.
Isso porque, as licitações do tipo técnica e preço
pressupõem objeto de natureza predominantemente
intelectual e de inovação tecnológica ou que possa ser
executado com diferentes metodologias ou tecnologias
de domínio restrito no mercado. (art. 20 da Lei)
6. 1 Regime de Contratação Integrada
Veja-se que, consoante o disposto no inciso XV do
art. 18 da Lei 8.987/95, nos casos de concessão de
serviços públicos precedida da execução de obra
pública, o edital conterá os dados relativos à obra
extraídos de “elementos do projeto básico que
permitam sua plena caracterização”.
Ou seja, em ambas as hipóteses, a elaboração do
projeto básico completo fica a cargo da contratada.
6. 1 Regime de Contratação Integrada
As maiores restrições para a elaboração de
aditivos, por sua vez, contribuem para uma
maior previsibilidade do custo final do
empreendimento e mitigam a ocorrência
irregularidades eventualmente decorrentes da
celebração de aditivos, como o chamado
“jogo de planilha”.
6. 1 Regime de Contratação Integrada
O Decreto 2.745/1998, o qual aprova o Regulamento do
Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo
Brasileiro S.A. – Petrobrás, também prevê a
possibilidade de contratação integrada em seu item
1.9.
De rememorar que há questionamentos do TCU acerca
da constitucionalidade desse decreto por se entender
que o procedimento licitatório da Petrobras deveria ser
estabelecido por lei em sentido estrito. (Decisão
663/2002-Plenário)
Os referidos questionamentos, como visto, se dão sob o
aspecto formal, não alcançando o conteúdo da norma.
6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário
6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário
6. 2. Excepcionalidade da Contratação por Empreitada por Preço Unitário
Há que se destacar que a definição dos regimes de
execução de obras e serviços de engenharia deve
ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado.
A empreitada por preço unitário, por exemplo, é
melhor aplicável à situações em que há maiores
incertezas acerca dos quantitativos dos serviços.
Nesse exemplo, se encaixariam obras que envolvam
grandes movimentos de terra, cujas características
somente seriam adequadamente definidas quando
da execução contratual.
6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia
O custo global de obras e serviços de engenharia
deverá ser obtido a partir de custos unitários de
insumos ou de serviços menores ou iguais à
mediana de seus correspondentes no Sistema
Nacional de Pesquisa de Custos e índices da
Construção Civil - Sinapi, no caso de construção
civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos
de Obras Rodoviárias - Sicro, no caso de obras e
serviços rodoviários. (§ 3º do art. 8º da Lei)
6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia
Excepcionalmente e desde que justificado, o
custo global poderá ser apurado por meio de
outros sistemas aprovados pela administração
pública, por publicações técnicas
especializadas, por sistema específico que
venha a ser instituído para o setor ou por meio
de pesquisa de mercado. (§ 4º do art. 8º da
Lei)
6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia
Trata-se de regras similares àquelas dispostas no
art. 127 da Lei 12.309/2010 (Lei de Diretrizes
Orçamentárias para 2011), a qual rememoro é de
caráter transitório.
A confirmação dessas regras em uma lei de caráter
permanente é positiva pelo fato de afastar as
incertezas que podem advir de uma possível não
confirmação do regramento nas LDO
subsequentes.
6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia
O Tribunal de Contas da União está atuando em
parceria com o Congresso Nacional para que os
dispositivos das Leis de Diretrizes
Orçamentárias que dizem respeito à atividade
de controle sobre as obras públicas e serviços
de engenharia sejam tornados permanentes,
com fulcro no inciso V do art. 163 da
Constituição Federal.
6. 3. Orçamento das Obras ou Serviços de Engenharia
É de se ressaltar que os dispositivos das Leis de
Diretrizes Orçamentárias possuem aplicação
restrita à utilização de recursos oriundos do
Orçamento Geral da União.
Assim, a incorporação no regime simplificado de
dispositivos de controle de obras previstos nas
LDO impõe que eles sejam observados por todos
os entes públicos que se utilizem do novo
regime.
6. 4 Avaliação de Exequibilidade
Em relação à avaliação da exequibilidade das obras, aplica-se a regra contida no disposto no § 1º do art. 48 da Lei 8.666/1993, repetida no art. 41 do Decreto:
“Art. 41. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a setenta por cento do menor dos seguintes valores:
I - média aritmética dos valores das propostas superiores a cinquenta por cento do valor do orçamento estimado pela administração pública, ou
II - valor do orçamento estimado pela administração pública.”
6. 4 Avaliação de Exequibilidade
Esse critério objetivo de inexequibilidade, entretanto, conduz apenas a uma presunção relativa, devendo ser dada ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta. (§§ 1º e 2º do art. 41 do Decreto):
“§ 1º A administração deverá conferir ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º, o licitante deverá demonstrar que o valor da proposta é compatível com a execução do objeto licitado no que se refere aos custos dos insumos e aos coeficientes de produtividade adotados nas composições de custos unitários.”
6. 5. Avaliação de Sobrepreço
Para efeito de avaliação da economicidade da
proposta, deverão ser considerados
exclusivamente o preço global e os preços
unitários considerados relevantes.
De acordo com o princípio da razoabilidade, é
afastada a possibilidade de que determinada
proposta seja considerada com sobrepreço pelo
simples fato de algum item unitário não relevante
apresentar valor acima daquele de referência.
6. 5. Avaliação de Sobrepreço
Tal entendimento é compatível com a jurisprudência
do TCU no sentido de que: “estando o preço global no
limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os
sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de
aceitabilidade de preços unitários, apenas causam
prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos
itens de serviço correspondentes, porque, até esse
momento, o valor contratado representava o
equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício
de origem.” (Acórdão 296/2004 - Plenário)
No caso de adoção do regime de empreitada
por preço unitário ou de contratação por
tarefa, os custos unitários dos itens
materialmente relevantes das propostas não
podem exceder os custos unitários
estabelecidos no orçamento estimado pela
administração pública. (§ 2º do art. 42 do
Decreto)
6. 5. Avaliação de sobrepreçoPreço unitário
Serão considerados itens materialmente relevantes
aqueles que representem pelo menos oitenta por cento do
valor total do orçamento estimado ou sejam considerados
essenciais à funcionalidade da obra ou do serviço de
engenharia. (§ 2º, inciso I, do art. 42 do Decreto)
Em situações especiais, devidamente comprovadas pelo
licitante em relatório técnico circunstanciado aprovado
pela administração pública, poderão ser aceitos custos
unitários superiores àqueles constantes do orçamento
estimado em relação aos itens materialmente relevantes.
(§ 2º, inciso II, do art. 42)
6. 5. Avaliação de sobrepreçoPreço unitário
6. 5. Avaliação de sobrepreçoPreço unitário
Se o relatório técnico não for aprovado pela
administração pública, cabe ao licitante apresentar
nova proposta, com adequação dos custos
unitários propostos aos limites previstos no
orçamento e sem alteração do valor global da
proposta. (§ 3º do art. 42 do Decreto)
Em não ocorrendo essa alteração da proposta,
cabe adotar o procedimento previsto para as
situações em que ocorrer desistência do licitante
vencedor. (art. 40 da Lei e § 3º do art. 42 do
Decreto)
6. 5. Avaliação de sobrepreçoPreço global e empreitada integral
Quando se trata de contratações por preço
global ou empreitada integral, há uma maior
flexibilização para os custos unitários, pois
poderão ser utilizados custos unitários
diferentes daqueles previstos nos sistemas de
referência, desde que o valor global da
proposta e o valor de cada etapa prevista no
cronograma físico-financeiro seja igual ou
inferior ao valor orçado. (inciso I do § 4º do art.
42 do Decreto)
Em situações especiais, devidamente comprovadas pelo licitante em relatório técnico circunstanciado, aprovado pela administração pública, os valores das etapas do cronograma físico-financeiro poderão exceder o limite mencionado no parágrafo anterior. (inciso II do § 4º do art. 42 do Decreto)
Essas disposições, no que se refere à contratações por preço global, também constam de sucessivas LDO.
6. 5. Avaliação de sobrepreçoPreço global e empreitada integral
6. 6. Jogos de planilha
O denominado “jogo de planilha”
consiste em artifício eventualmente
utilizado pelas empresas executoras
de obras ou serviços de engenharia
para alterar ilicitamente em seu favor
a equação econômico-financeira
fixada inicialmente na contratação.
6. 6. Jogos de planilha
O artifício se dá pela atribuição de reduzidos
preços para os serviços cujos quantitativos a
contratada sabe que serão executados a menor
e a atribuição de preços elevados para os
serviços cujos quantitativos serão executados a
maior do que aqueles constantes da proposta.
Desta feita, quando da realização de aditivos
para ‘corrigir’ os quantitativos realmente
necessários, a contratada teria ganhos
indevidos.
6. 6. Jogos de planilha
Para evitar esse ‘jogo de planilha’, consta
do regime simplificado que, no caso de
obras ou serviços de engenharia, o
percentual de desconto apresentado pelos
licitantes deverá incidir linearmente sobre
os preços de todos os itens do orçamento
estimado constante do instrumento
convocatório. (§ 3º do art. 19 da Lei)
6. 6. Jogos de planilha
Embora o texto do dispositivo legal somente se refira à obras cujo
critério seja o de maior desconto, verifica-se que o Decreto estendeu
o critério à todas as modalidades de julgamento, tal qual constante
em sucessivas LDO:
“§ 6o A diferença percentual entre o valor global do contrato e o
obtido a partir dos custos unitários do orçamento estimado pela
administração pública não poderá ser reduzida, em favor do
contratado, em decorrência de aditamentos contratuais que
modifiquem a composição orçamentária.” (§ 6º do art. 42 do Decreto)
6. 6. Jogos de planilha
Dessa forma, com esses procedimentos, a cotação de
itens sub ou sobre avaliados não propiciará
desequilíbrios contratuais em razão de ulteriores
aditivos.
6. 6. Jogos de planilha
Uma derivação do “jogo de planilha” é o denominado
“jogo de cronograma”, o qual consiste em apresentar
na proposta itens sobre avaliados que devem ser
pagos no início do empreendimento e, para se
manter a compatibilidade do preço global, itens
subavaliados que devem ser pagos ao final do
empreendimento.
6. 6. Jogos de planilha
Com esse procedimento a contratada realiza uma
capitalização indevida às custas da Administração.
Empresas mal intencionadas podem executar apenas a parte
inicial e mais lucrativa do empreendimento para depois
abandonarem a obra quando chegar o momento da parte
menos lucrativa. Assim a Administração teria duplo ônus, a
obra sofreria atrasos e na contratação do remanescente de
obra não seriam considerados os pagamentos a maior
realizados no início da execução contratual, elevando-se
portando o valor global do empreendimento.
6. 6. Jogos de planilha
Por não depender da realização de aditivos, a forma
de evitar tal tipo de conduta ilícita é estabelecendo
os já mencionados critérios de aceitabilidade de
propostas: restrições aos valores dos custos unitários
e/ou restrições aos valores de cada etapa da obra.
6. 7. Aditivo contratual Preço global e empreitada integral
As alterações contratuais sob alegação de
falhas ou omissões em qualquer das peças,
orçamentos, plantas, especificações,
memoriais ou estudos técnicos preliminares do
projeto básico não poderão ultrapassar, no seu
conjunto, 10% do valor total do contrato,
enquanto nas execuções por preço unitário o
limite é de 25%. (art. 65, § 2º, da Lei 8.666/93
e inciso III do § 4º do art. 42 do Decreto do
RDC)
Trata-se de procedimento compatível com essas
modalidades de execução contratual em que se
contrata a obra por preço certo e total e transfere-
se para a contratada parte dos riscos da obra.
Ou seja, as licitantes deverão elaborar suas
propostas com o devido zelo, pois estará mais
limitada a aceitabilidade de alterações contratuais
em decorrências de incompatibilidades entre o
projeto básico e a execução da obra.
6. 7. Aditivo contratual Preço global e empreitada integral
Essas regras foram adotadas em sucessivas
LDO, restringindo-se, contudo, às contratações
por preço global.
Entretanto, por não haver motivos para, nesse
aspecto, diferenciar-se a execução por preço
global da execução por empreitada integral,
entende-se positiva a extensão da
aplicabilidade desse procedimento efetuada
pelo Decreto.
6. 7. Aditivo contratual Preço global e empreitada integral
7. Procedimentos auxiliares
Estão previstos os seguintes
procedimentos auxiliares:
I – pré-qualificação permanente;
II – cadastramento;
III – sistema de registro de preços; e
IV – catálogo eletrônico de
padronização.
7. 1. Pré-qualificação permanente
Considera-se pré-qualificação permanente o
procedimento anterior à licitação destinado
a identificar (art. 30 da Lei):
I - fornecedores que reúnam condições de
habilitação exigidas para o fornecimento de bem
ou a execução de serviço ou obra nos prazos,
locais e condições previamente estabelecidos; e
II - bens que atendam às exigências técnicas e de
qualidade da administração pública.
7. 1. Pré-qualificação permanente
A pré-qualificação ficará permanentemente
aberta para a inscrição dos eventuais
interessados e poderá ser parcial ou total,
contendo alguns ou todos os requisitos
de habilitação, inclusive os técnicos.
A validade máxima da pré-qualificação será
de um ano e poderão ser exigidas
amostras dos bens nessa fase.
7. 1. Pré-qualificação permanente
O presente instituto difere daquele homônimo de que
trata o art. 114 da Lei 8.666/1993, o qual é uma
antecipação da fase de habilitação de específica licitação
cujo objeto recomenda uma análise mais detida da
qualificação técnica dos interessados.
Aqui, não se objetiva necessariamente uma contratação
específica, mas a formação de um cadastro de potenciais
licitantes aptos a executar determinada espécie de objeto.
7.1. Pré-qualificação permanente
A Administração poder realizar licitações
restritas aos pré-qualificados, o que é uma
ferramenta bastante hábil para a agilidade do
procedimento de contratação.
Isso porque as etapas de habilitação técnica,
jurídica, econômico-financeira e fiscal já podem
estar superadas previamente ao próprio
lançamento do edital.
7.1. Pré-qualificação permanente
Contudo, para que não seja caracterizada uma
restrição indevida à participação no certame, se
faz necessário que a pré-qualificação seja
cercada de ampla divulgação de forma que
nenhum daqueles que tenham interesse em
contratar com a Administração sejam
‘surpreendidos’ com o lançamento de um edital
restrito a determinados pré-qualificados.
7.1. Pré-qualificação permanente
Nesse sentido, acerca da convocação para pré-
qualificação, o Decreto do RDC dispõe em seu art. 86 que:
I - deve haver discriminação de que as futuras licitações
serão restritas aos pré-qualificados;
II - deve constar estimativa de quantitativos mínimos a
serem contratados no período de doze meses;
III - deve ser total, contendo todos os requisitos de
habilitação técnica necessários à contratação.
7.1. Pré-qualificação permanente
A exigência de amostra importa em ônus financeiro
aos potenciais licitantes. Assim, de forma a evitar a
restrição indevida da competitividade, entende-se
que ela deva ser restrita à hipótese de não
acarretar ônus excessivo para o potencial licitante.
O novo normativo dispõe que a exigência de
amostra deve ser justificada.
7.2. Cadastramento
Os registros cadastrais, nos moldes dos cadastros
previstos nos arts. 34 a 37 da Lei 8.666/1993, poderão
ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em
procedimentos licitatórios e serão válidos por um ano,
no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo.
Os cadastros deverão ser amplamente divulgados e
ficarão permanentemente abertos para a inscrição de
interessados.
7.3. Registro de Preços
O registro de preços, similar ao registro de preços previsto nos arts. 15 e 16 da Lei 8.666/1993, observará, dentre outras, as seguintes condições (arts. 32 da Lei e 90 e 99 do Decreto):
I – efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;
II – seleção de acordo com os modos de disputa previstos para o RDC, mediante critério de menor preço ou maior desconto;
III – desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicas dos preços registrados; e
IV – definição da validade do registro (mínimo de três e máximo de doze meses).
7.3. Registro de Preços
Limites estabelecidos pelo Decreto
7.581/2011 (art. 102) para os órgãos
aderentes ao sistema de registro de preços:
I - não poderão contratar quantidade superior à
soma das estimativas de demanda dos órgãos
gerenciador e participantes; e
II – a quantidade global de bens ou serviços que
poderão ser contratados não poderá ser superior
a 5 vezes a quantidade prevista para cada item.
7.3. Registro de Preços
Os órgãos ou entidades da administração
pública federal não poderão participar ou aderir
a ata de registro de preços cujo órgão
gerenciador integre a administração pública de
Estado, do DF ou de Município, ressalvada a
faculdade da Autoridade Pública Olímpica aderir
às atas gerenciadas pelos respectivos
consorciados (art. 106 do Decreto).
7.4. Catálogo Eletrônico de Padronização
O Catálogo Eletrônico de Padronização de Compras,
Serviços e Obras consiste em sistema informatizado,
de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a
padronização dos itens a serem adquiridos.
O instrumento poderá ser utilizado em licitações cujo
critério de julgamento seja a oferta de menor preço ou
de maior desconto, e conterá toda a documentação e
procedimentos da fase interna da licitação, assim
como as especificações dos respectivos objetos.
8. Panorama atual
Até o presente momento, as aplicações do RDC
se concentram na Infraero que o aplicou seis
vezes com sucesso para a contratação da
execução de obras aeroportuárias:
Aeroporto de Salvador: obras de
construção da nova torre de controle e
edificações do Destacamento de Controle do
Espaço Aéreo (DTCEA), valor da proposta
vencedora R$ 14,7 milhões, deságio de 2,6%.
8. Panorama atual
Aeroporto do Galeão: obras de reforma e
modernização do terminal de passageiros nº 1,
valor da proposta vencedora: R$ 153,0
milhões, deságio de 0,3%.
Aeroporto do Galeão: aquisição do novo
sistema de transporte e manuseio de bagagens
do Terminal 2, valor da proposta vencedora: R$
59,5 milhões, deságio de 50,6%.
8. Panorama atual
Aeroporto de Fortaleza: obras de reforma,
ampliação e modernização do terminal de
passageiros, valor da proposta vencedora: R$
336,6 milhões, deságio de 2,7%.
Aeroporto de Manaus: prestação de serviços
de apoio à fiscalização da execução das obras e
serviços de engenharia de reforma e ampliação
do terminal de passageiros, valor da proposta
vencedora: R$ 6,82 milhões, deságio de 14,4%.
8. Panorama atual
Aeroporto de Confins (MG): serviços
técnicos especializados de engenharia para
gerenciamento, assessoramento e apoio
técnico à fiscalização do projeto executivo e
das obras de reforma, ampliação e
modernização da área do terminal de
passageiros, valor da proposta vencedora: R$
8,0 milhões, deságio de 19,8%.
8. Panorama atual
O valor total dessas contratações foi de R$
578,6 milhões, apresentando um deságio de
15% em relação ao total orçado pela
administração.
Sob esse aspecto, não se vislumbra maiores
diferenças entre os resultados das licitações
realizadas sob a égide da Lei 8.666/1993.
8. Panorama atual
De se ver, contudo, que o deságio sobre o preço
orçado não pode ser tomado isoladamente para
analisar o resultado de uma licitação, pois esse
indicador depende da qualidade do orçamento efetuado
pela administração.
Orçamentos inflados podem proporcionar deságios
significativos sem que haja maiores vantagens para a
contratante.
Orçamentos precisos podem proporcionar deságios
insignificantes e representar uma contratação bastante
econômica.
8. Panorama atual
Em média, as licitações realizadas mediante
pregão eletrônico apresentam um deságio de 21%.
Entretanto, é prematura qualquer comparação
com as licitações efetuadas mediante o RDC ante a
natureza diversa dos objetos contratados até aqui
em cada um dos regimes.
O pregão é utilizado para bens e serviços e
comuns e o RDC somente foi utilizado até agora
para obras ou serviços de engenharia.
8. Panorama atual
A grande vantagem da utilização do RDC encontra-se na redução da duração dos procedimentos de licitação.
Sob a égide da Lei 8.666/1993, a duração média dos processos de contratação realizados pela Infraero é de 248 dias, sendo que no regime diferenciado a duração verificada até agora é de 78 dias.
Diante dessas experiências bem sucedidas, há a tendência de aplicação do RDC para as obras incluídas no Programa de Aceleração do Crescimento - PAC.
9. Conclusão
O atual regramento para as licitações e contratos
da Administração Pública carece, já faz algum
tempo, de aprimoramentos para compatibilizar a
norma com a realizada fática vivenciada pelos
gestores públicos e também com o atual
desenvolvimento da tecnologia da informação.
9. Conclusão
A Lei 10.520/2002, a qual instituiu a modalidade
licitatória denominada pregão, foi um
importante passo no sentido de modernizar os
procedimentos de contração por parte da
Administração. Entretanto, a sua aplicabilidade
restou limitada somente à aquisição de bens e
serviços comuns, não abrangendo, pois, um
amplo espectro das contratações públicas.
9. Conclusão
Nesse contexto, a elaboração de um regime licitatório
diferenciado para as contratações necessárias à
realização dos Jogos Olímpicos e da Copa do Mundo,
inclusive incorporando diversos instrumentos
introduzidos mediante a modalidade pregão, atende
parcialmente aos anseios de simplificação e
modernização do estatuto de licitações.
Ouso dizer que se tem aqui um “balão de ensaio”
para uma revisão ampla da metodologia de
contratações públicas.