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8/16/2019 Razões Do Recurso Especial
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PROCURADORIA DE JUSTIÇA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente da Seção de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Recurso Especial no Agravo de Instrumento nº 420.250.5/1-00
Décima Primeira Câmara da Seção de Direito Público
OMinistério Público do Estado de São Paulo,
pela Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos, nos
autos do Agravo de Instrumento no 420.250.5/1-00, não se
conformando com o acórdão de fls. 107/114 proferido pela
Colenda Décima Primeira Câmara da Seção de Direito Público
deste Egrégio Tribunal de Justiça, que proveu o recurso interposto
por Waldemar Bauab, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento artigo 105, inciso III, alínea “a”, da
Constituição Federal, interpor o presenteRecurso Especialao
Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao fundamento de que a
decisão contrariou o disposto nos artigos 535, inciso II, do Código
de Processo Civil, e 5º da Lei Federal no 8.429/92.
Requer seja o mesmo admitido e processado com
as razões inclusas, com provimento do pedido.
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São Paulo, 8 de setembro de 2006.
Nilo Spinola Salgado FilhoPromotor de Justiça Convocado em Segundo Grau
Recurso Especial no Agravo de Instrumento nº 420.250.5/1-00
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Waldemar Bauab
Razões de Recurso Especial
1 - A hipótese em exame
EMINENTE DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE S ÃO P AULO,
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
COLENDA TURMA JULGADORA,
DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA:
1 - A hipótese em exame
O Ministério Público do Estado de São Paulo,
provocado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região,
legitimado pelo artigo 129, inciso III, da Constituição Federal,
artigo 25, inciso IV, letra “b”, da Lei Federal no 8.625/93, e artigo
5º, “caput”, da Lei Federal no 7.347/85, e com fundamento no
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artigo 37, inciso II, e § 2º, do mesmo dispositivo constitucional,
ajuizou em face de Waldemar Bauab ação civil visando sua
responsabilização por danos causados ao erário decorrentes da
contratação de servidores sem concurso público, conforme
discriminado na petição inicial.
Realizado o procedimento preliminar instituídopela Medida Provisória nº 2.225- 45, de 4 de setembro de 2001,
que acrescentou os §§ 7º a 10 ao artigo 17 da Lei Federal no
8.429/92, o MM. juiz de primeiro grau recebeu a petição inicial
determinando a citação do réu Waldemar Bauab, que, irresignado,
interpôs agravo de instrumento com fundamento no § 10 do artigo
citado, provido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça por meio do acórdão assim ementado:
“Agravo de Instrumento.
Processual civil. Ação de Improbidade
administrativa (artigo 84, §2, do !PP, com a
redação dada pela "ei no #$.%28&2$(#2'.
A competncia para processar a ação em
desta)ue *, originariamente, do +u-o deprimeiro grau de urisdição, ante a interpretação
sistem/tica do ple0o normativo.
Prescrição da ação na 1orma do artigo 2 da "ei
n. 8.423&32.
/5se provimento ao recurso.6
O v. acórdão reconheceu a prescrição da ação
pelos seguintes fundamentos:
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“a prescrição.
7 1ato enseador da ação civil, como
antes observado, constitui in thesis,
improbidade administrativa ("ei 8.423&32'.
A lei de regncia da ação civil de
improbidade administrativa não se con1unde a
ação civil pblica, )ue ostenta 1oco certo de
atuação, na 1orma da legis#aço original e dainovação do !9digo de e1esa do !onsumidor,
com a ação, de nature-a civil, de improbidade
administrativa, )ue, a seu turno, igualmente
possui incidncia tpica prevista nos artigos
3, #$ e ##, da lei pr9pria disp:e,
e0pressamente sobre o pra-o prescricional (!1.
artigo 2, inciso #', para os ocupantes de
cargos eleitos e comissionados, assinando opra-o de cinco anos a contar do t*rmino do
e0erccio do mandato ou d.o cargo em
comissão ou de 1unção de con;ança, o )ue
não * a1etado pela ressalva contida no
par/gra1o ederal? “A lei estabelecerá os prazos de
prescrição para ilícitos praticados por
qualquer agente, servidor ou não, quecausem prejuízos ao erário, ressalvadas
as respectivas ações de ressarcimento.”
@m primeiro plano, cumpre recordar )ue
o treco suso transcrito da Be0ta !arta
Cepublicana * a)uele original da promulgação
de $< de outubro de #.388, pelo )ue, at*
então, não so1reu inovação por nenuma
emenda constitucional, o )ue * de relevo,
inclusive, para melor compreensão.
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Ao tempo da. promulgação da ltima
!onstituição Cepublicana a denominada
improbidade administrativa era tratada,
apenas e tão5somente, pela "ei Dilac Pinto,
cuo campo de atuação, como not9rio, era
restrito, possibilitando o ingresso no universo
urdico de legislação mais moderna e com
visão larga acerca da improbidade
administrativa, cua motivação )uiç/ tena
berço na veri;cação da multiplicidade dos atos
danosos E Administração Pblica sob todos os
aspectos.
Fesse diapasão, a "ei de Improbidade
Administrativa cumprindo o preceito
constitucional assinou o pra-o de prescrição
espec;co para os tipos nela de;nidos,marcando o lustro como tempo ra-o/vel de
conduta positiva de reprimenda.
esta !orma, proposta a ação de
improbidade administrativa não pode ser
seguido prazo prescricional outro, que
não aquele inserto no artigo "#, não se
podendo alegar imprescritibilidade no
que toca ao ressarcimento do dano aoerário, com base na ressalva
constitucional. (original não ressaltado'
$om e!eito, o ressarcimento do dano
da %ei de &mprobidade encontra'se
intimamente ligado, inclusive
quantitativamente e qualitativamente
aos tipos da lei, em con!ormidade com o
artigo (", não se tratando, portanto, de
simples reparação de dano que, !oi
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ressalvada pelo legislador “constituinte”
) não !oi convocada Assembl*ia
$onstituinte, mas trans!ormando o poder
derivado em poder originário por ato do
+ecutivo, o que de maneira ideal, !ere o
-el retrato da constituinte, mantendo
apenas !ormal moldura se reporta aos
prazos prescricionais do $digo $ivil, que
já tratava em (./(0 do instituto etintivo
do direito de ação para aquela do naipe
comum do ressarcimento, de tal arte que
para ação de reparação de dano 1á prazo
prescricional, na !orma da legislação
civil, não 1avendo nen1um motivo lgico
para asseverar a imprescritibilidade.
(original não ressaltado'$ontudo, de toda !orma, a ação
proposta não * singela de ressarcimento,
tanto que o 2romotor de 3ustiça
4-ciante, subscritor da petição inicial
postula, epressamente, a condenação
do agravante nas sanções do artigo (",
inciso &&, da %ei n. 5.6"/7/", ante a
perpetração de atos de improbidade quese subsume ao artigo (8, caput e inciso
&9 da lei de reg:ncia., a;orando, daí, a
condenação de ressarcimento, imposta
pelo artigo (". (original não ressaltado'
Por oportuno, deve ser sublinado o 1ato
de )ue o ressarcimento de dano pela "ei de
improbidade Administrativa * mero
consect/rio da observação de incidncia do
tipo ao facere ou non facere do agente, não
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avendo previsão legal de possibilidade de
rompimento de liame entre um e outro e,
muito menos, de aplicação da prescrição para
algumas das penas previstas, )uando a lei não
prev e, nem tampouco, a norma
constitucional autori-a tal entendimento, em
especial pelo 1ato de )ue o par/gra1o
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natureza sancionatória, esta sim alcançada pela prescrição
qüinqüenal estabelecida pela Lei de Improbidade Administrativa
(art. 23, inc. I).
Os embargos não foram acolhidos ao
entendimento de que revestidos de “Verdadeiro pedido de novo
exame da matéria de fundo”, e de que “O julgado, demais, não
precisa observar todos os argumentos, nem tampouco responder a
todas as questões” (fls. 134).
2 - Cabimento do Recurso Especial
Nenhum obstáculo impede a admissão deste
recurso. O reclamo está sendo interposto em tempo hábil, valendo
lembrar que o recorrente tem a seu favor a regra do artigo 188 do
Código de Processo Civil.
A par disso, evidente se mostra o interesse em
recorrer do Ministério Público pelo desacolhimento de sua
pretensão e pela manifesta afronta ao artigo 535, inciso II, do
Código de Processo Civil, e do artigo 5º da Lei Federal no 8.429/92.
Superados os requisitos subjetivos e objetivos
acima delineados, cuida-se agora de se desenvolver melhor o
pressuposto relativo ao cabimento.
O v.acórdão recorrido, ao prover o agravo de
instrumento interposto por Waldemar Bauab e negar acolhida aos
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embargos declaratórios, aplicando no caso concreto o teor do
artigo 23, inciso I, da Lei Federal no 8.429/92, não se pronunciou
sobre a autonomia da ação de ressarcimento do patrimônio
público e, se o fez, implicitamente, negou vigência ao disposto no
artigo 5º, da Lei Federal no 8.429/92.
O recorrente procurou de todos os meiosprequestionar o tema, debatendo-a na petição de recurso, no
parecer de segunda instância e nos Embargos de Declaração,
ensejando a apreciação das questões atinentes às normas federais
pela Colenda Câmara Julgadora. Com isso, o prequestionamento
está caracterizado, como já afirmado.
Nesse contexto, o recurso encontra perfeita
adequação ao disposto no artigo 105, inc. III, alínea “a” da
Constituição Federal, que diz competir ao Superior Tribunal de
Justiça o julgamento, mediante recurso especial, julgar, em
recurso especial, as causas decididas, em única ou última
instância, pelos tribunais dos Estados quando a decisão recorrida
contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
3 - A contrariedade e negativa de vigência do art. 535, II, do
Código de Processo Civil
No tocante à apontada violação do art. 535, II,
do Código de Processo Civil, o Ministério Público almeja a
anulação total do acórdão para que outro seja proferido para que
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o Tribunal decida sobre a autonomia e adequação da ação civil
pública destinada ao ressarcimento dos danos causados ao
patrimônio público.
Conforme previsto no artigo 535 do Código de
Processo Civil, os embargos de declaração têm como objetivo
sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existente nadecisão recorrida, ocorrendo omissão quando o Tribunal não se
pronuncia de forma clara sobre a questão posta nos autos.
O julgado atacado foi omisso no que concerne à
autonomia da ação civil destinada ao ressarcimento, cuja natureza
jurídica não é a de sanção e como tal sujeito ao qüinqüídio
prescricional estabelecido no artigo 23, inciso I, da Lei Federal no
8.429/92.
Os embargos declaratórios não veicularam
pedido de novo exame da matéria de fundo, mas aclarar as
omissões apontadas.
A afirmação segundo a qual o julgado não
precisa observar todos os argumentos expendidos pelas partes,
tampouco responder a todas as questões suscitadas não pode
servir de fundamento para a rejeição de todos e quaisquer
embargos, pois o juiz tem sim o dever de analisar - e se entender
afastar - os argumentos que por si se contraponham ao seu
convencimento.
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Neste caso, pediu-se o aclaramento da decisão
por conta do entendimento de que a prescrição estabelecida pelo
artigo 23, inciso I, da Lei Federal no 8.429/92, não alcança o
ressarcimento do dano, seja porque este não se constitui sanção,
mas dever geral imposto a quem agindo contra o direito causa
danos a outrem, seja porque a Lei de Improbidade Administrativa
possibilita o ajuizamento de ação autônoma para este fim em seu
artigo 5o.
Esse dispositivo, portanto, foi objeto de decisão
no acórdão hostilizado e apesar de interpostos embargos de
declaração pelo recorrente com vistas à manifestação do Colegiado
a quo a respeito, remanesceu a omissão.
Os embargos de declaração, nos seus rígidos
contornos processuais, consoante disciplinado pelo artigo 535, do
Código de Processo Civil, exigiam acolhimento posto que atendiam
aos seus pressupostos legais de cabimento.
O E. Tribunal de Justiça, examinando osembargos de declaração, esquivou-se de enfrentar às questões
levantadas na fase recursal, e essa persistência na omissão ofende
a regra processual insculpida no artigo 535, inciso II, do Código de
Processo Civil, segundo o qual “Cabem embargos de declaração
quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz
ou tribunal”, de modo a autorizar o Recurso Especial, conforme
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precedente deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça neste
sentido:
“PC7!@BB7 !IGI" @ AHIFIBCAIG7. AJK7
P7PL"AC. @HPCMBIH7B DAF!NCI7B. !7F@FAJK7
!7FI!I7FA". B@F@FJA. GI7"AJK7 A7 AC.
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autos, assim como E parte ter analisado os 1atos
postos ao e0ame do Poder +udici/rio.
. !aracteri-ação de omissão no ulgamento do
v. decisum a quo.
4. Cecurso provido, por violação ao art.
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1undamentação os pontos obetivamente postos
pelos embargos de declaração, sendo
insu;ciente a a;rmação gen*rica sobre a
ausncia de omissão (C@sp n %#.8
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8.429/92, como também do artigo 37, inciso II, Constituição
Federal.
O ato ímprobo não perde este atributo pela
declaração da prescrição com fundamento no art. 23 da lei
8.429/92, pois continuará a ser ilícito e assim gerar o dever de
reparação por quem o praticou.
Nesses termos, diferentemente do que afirma o
acórdão, uma vez identificada a causa jurídica da ilegalidade do
ato, existe o dever de reparação o dano, que não pode ser
considerado apenas como mais uma das sanções previstas na lei
8.429/92, de modo a permitir, inclusive, a indefensável
interpretação segundo a qual “essa sanção” poderia deixar de ser
aplicada ao ato reconhecido como ímprobo nos termos da lei
8.429/92.
A verdade é que a reparação do patrimônio
público lesado é um dever, é indisponível, e não apenas uma das
sanções estabelecidas na lei 8.429/92.
Nesse sentido, é preciso reconhecer que a Lei
Federal no 8.429/92 estabelece dois instrumentos hábeis à
recomposição do patrimônio lesado. O primeiro decorrente da
conjugação dos arts. 5º e 18 que refletem a regra geral segundo a
qual aquele que causar lesão ao patrimônio das entidades
mencionadas no art. 1º da Lei, tem o dever de indenizar:
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“Art.
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Com efeito. Ao exigir o uso da via adequada
como pressuposto para o reconhecimento do interesse processual,
e assim atender uma das condições de existência da ação, o direito
processual objetiva assegurar, acima de tudo, segurança jurídica e
a integridade do direito substancial.
Pois bem. Uma vez descritos na petição inicial osfatos ilícitos que comprometam a moralidade administrativa e que
este comprometimento resulte em lesão ao patrimônio público, que
pode decorrer da própria imoralidade, o direito (ordem exterior) não
pode ser negado e o instrumento da sua afirmação deverá ser a Lei
Federal no 8.429/92 se os fatos a ela se subsumirem,caso
contrário à Lei Federal n
o
7.347/85 ou mesmo a ação deresponsabilidade por ato ilícito fundada no Código Civil,com base
na Constituição Federal,que no artigo 37, § 2º, expressamente
dispõe que “ A não observância do disposto nos incisos II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade
responsável, nos termos da lei”.
A adequação da ação civil pública baseada na
Lei Federal no 7.347/85 é reconhecida por este E. Superior
Tribunal de Justiça, conforme o seguinte precedente:
“PC7!@BBLA" !IGI" @ AHIFIBCAIG7. AJK7 !IGI"
P^D"I!A. IHPC7DIA@ AHIFIBCAIGA.
A@YLAJK7. C@!LCB7 @BP@!IA" PAC!IA"H@F@!7FU@!I7 @, F@BBA PAC@, @BPC7GI7.
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(...'4. 7 entendimento maorit/rio da doutrina e da
urisprudncia admite a
ade)uação\compatibilidade do aui-amento de
ação civil pblica ("ei =.4=\8
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açes de responsabilidade por danos causados8a qualquer outro interesse difuso ou coletivo8#
=plicam-se, portanto, as normas da !ei n;
#$%
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ressarcimento de 2%$ (du-entos e sessenta'sacos de cimento, al*m da cominação das
penas de suspensão de direitos polticos e
proibição de contratar com o Poder Pblico ou
de receber bene1cios ou incentivos ;scais ou
creditcios pelo pra-o de cinco anos. Interposta
apelação pelo e05pre1eito, o +HO deu5le
parcial provimento por entender )ue aspenalidades por atos de improbidade
administrativa ão de ser aplicadas levando5se
em conta a gravidade do ato punvel e a
amplitude de seus e1eitos danosos, devendo ser
mantida apenas a obrigatoriedade do
reembolso. Cecurso especial do Hinist*rio
Pblico de Hinas Oerais alegando violação doart. #2 da "ei n 8.423\32, em ra-ão da
proibição de aplicação isolada da obrigação de
ressarcimento do dano pelo citado dispositivo,
pois al*m de ressarcir o dano, o administrador
mprobo deve ser punido pela conduta
desonesta. !ontra5ra-:es sustentando a
necessidade de aplicação do princpio daproporcionalidade nas sanç:es previstas na "ei
de Improbidade. Parecer do Hinist*rio Pblico
>ederal pelo provimento do apelo.
2. Fão se vislumbra nenuma ilegalidade no
1ato de o recorrido, e05pre1eito, ser compelido a
ressarcir o preu-o econ[mico )ue causou ao
Hunicpio de Iaci\HO, do )ual, note5se, era oce1e do Poder @0ecutivo, al*m de receber
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sanç:es de direito de nature-a pessoal, taiscomo a suspensão dos direitos polticos e as
restriç:es no relacionamento com o Poder
Pblico, medidas )ue o artigo #2, I, da "ei
8.423\32, com clare-a, autori-a serem
aplicadas.
. Cecurso especial conecido e provido para o
e1eito de )ue seam impostas ao recorrido as
sanç:es de suspensão dos direitos polticos pelo
pra-o de cinco anos, a partir do trnsito em
ulgado, bem como a proibição de contratar
com o Poder Pblico ou de receber bene1cios ou
incentivos ;scais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda )ue por interm*dio de
pessoa urdica da )ual sea s9cio maorit/rio,
al*m da obrigação de ressarcir ao @r/rio o
preu-o de 2%$ (du-entos e sessenta' sacos de
cimento, consoante o disposto Es s. da
sentença.
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Isso porque há que se reconhecer a
imprescritibilidade das ações voltadas ao ressarcimento do
patrimônio público, à luz do disposto no artigo 37, § 5º, da
Constituição Federal, segundo o qual “a lei estabelecerá os prazos
de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor
ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento”.
Nesse sentido a doutrina é unânime:
Para Pinto Ferreira, “as ações de ressarcimento
ou as ações de responsabilidade civil, contudo, são imprescritíveis.
Não se submetem ao disposto no artigo 177 do Código Civil,
determinando que as ações pessoais prescrevem em vinte anos e
as ações reais em dez anos. Não ocorrendo prescrição, o direito do
Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente
subtraído”1.
Ao analisar o dispositivo constitucional em
comento, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera o seguinte:
“Prescrição. Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal
redigido. Uma, concernente à sanção pelo ilícito; outra, à
reparação do prejuízo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma
“chove no molhado”: prevê que a lei fixe os respectivos prazos
prescricionais. Quanto ao segundo, estabelece-se de forma
1 Comentários à Constituição Brasileira. Ed. Saraiva, vol. II, p. 396 .
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tangente a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento
dos prejuízos causados”2.
É a mesma posição de Celso Bastos ao referir-se
ao artigo 37, § 5º, da Constituição Federal: “Este parágrafo é
suscetível de abordagem sob três óticas diferentes no que respeita
à responsabilidade: a penal, a funcional e a civil. Com relação àsduas primeiras, a Constituição quer deixa claro que é a lei que
fixará os prazos prescricionais dos ilícitos praticados pelos
agentes, que o Texto não estabelece explicitamente, mas que se
dessumem serem públicos, não importa de que categoria: se
servidor, se contratado ou até mesmo político. Todos estão sujeitos
aos prazos, tanto penais quanto administrativos, que a lei
determinar pelos ilícitos que causarem prejuízo ao erário. Note-se
que no caso de atentado ao direito penal a competência normativa
será exclusivamente da União. Já se de infração administrativa se
cuidar, a lei poderá ser tanto federal quanto estadual ou
municipal, visto que cuida ela de matéria de natureza
administrativa. No que tange aos danos civis, o propósito do Texto
é de tornar imprescritíveis as ações visando ao ressarcimento do
dano causado. É de lamentar-se a posição do constituinte por essa
exceção à regra da prescritibilidade, que é sempre encontrável
relativamente ao exercício de todos os direitos”3.
Para José Afonso da Silva: “A prescritibilidade,
como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de2 Comentários à Constituição Brasileira de 1988 . São Paulo: Saraiva, v. I, p. 260.3 Comentários à Constituição do Brasil , São Paulo: Saraiva, v. 3, t. III, p. 167.
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seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de
estranhar que ocorram prescrições administrativas, sob vários
aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da
Administração, quer quanto à desta em face de administrados.
Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a
administração não toma providência à sua apuração e à
responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda do seu “ius
persequendi”. É o princípio que consta do artigo 37, § 5º, que
dispõe: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio.
Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito,não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à
indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva
constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos
princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte
(dormientibus non sucurrit ius). Deu-se assim à Administração
inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada”4.
Nesse mesmo sentido Celso Antonio Bandeira de
Mello5e Maria Sylvia Zanella Di Pietro6.
Este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do
4 Curso de Direito Constitucional . 9ª ed., Malheiro, p. !74.! Curso de Direito Administrativo. Malheiros. 18ª ed., 2005, p. 299.
6 Direito Administrativo, 1"ª ed., #tla, p. 734.
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patrimônio público (artigo 37, § 5º, CF⁄88)”7, existindo precedentes
no sentido de que a falta de regulamentação do dispositivo
constitucional conduz a que se reconheça o prazo prescricional
estabelecido para as ações de cunho pessoal:
“PC7!@BB7 !IGI". AOCAG7 C@OIH@FA".
C@!LCB7 @BP@!IA". GI7"AJK7 7 AC.
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instituto da prescrição V art. 2, inciso I, da "ei
n. 8.423\32 V melor sorte não assiste ao
recorrente, pois ;lio5me E e0egese adotada no
voto5vista do aresto impugnado no sentido de
)ue o disposto no mencionado dispositivo V
prescrição )in)enal V regulamentou
especi;camente a primeira parte do § ederal? Xa lei estabelecer/os pra-os de prescrição para ilcitos praticados
por )ual)uer agente, servidor ou não, )ue
causem preu-os ao er/rioX, ou sea, Xde;ne os
ilcitos praticados por agentes pblicos e trata
dos respectivos pra-os prescricionaisX (. #$8'.
estarte, por carecer de regulamentação
a segunda parte do § rancisco
>alcão, in verbis?
XAHIFIBCAIG7 @ PC7!@BBLA" !IGI".C@!LCB7 @BP@!IA". AJK7 !IGI" P^D"I!A.
AF7 A7 @CNCI7 P^D"I!7. HIFIBMCI7
P^D"I!7. "@OIIHIA@. PCA]7
PC@B!CI!I7FA" GIF@FNCI7. AC. #==, 7
!!D. C@OCA O@CA". >A"A @ IFI!AJK7 7B
IBP7BIIG7B GI7"A7B. B^HL"A F 284\B>.
IG@CO`F!IA FK7 !7F>IOLCAA. C@@SAH@
@ PC7GAB. B^HL"A $=\B+.
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I 5 M pac;co o entendimento desta !orte
no sentido de ser o Hinist*rio Pblico
legtimo para propor ação civil pblica na
ip9tese de dano ao @r/rio.
II 5 Fa ação civil pblica aplica5se o pra-o
prescricional vinten/rio do art. #==, do
!9digo !ivil, como regra geral, devido E
1alta de lei )ue regule a mat*ria, não sendocaso de incidncia dos pra-os trienal ou
)in)enal, por incompatibilidade dos
dispositivos )ue os prevem.
III 5 M de;ciente a 1undamentação do
recurso especial no )ual não / a indicação
dos dispositivos legais tidos como violados.
Bmula n 284\B>.
IG 5 M inadmissvel o apelo especial
mani1estado pela alnea XcX do permissivo
constitucional )ue dei0a de demonstrar a
e0istncia de suposta divergncia
urisprudencial, nos moldes estabelecidos
pelo art. 2
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@BA7. @B!7FBILIJK7 APTB 7 CFBI7
@H +L"OA7. P7BBIDI"IA@. !7IBA +L"OAA
>7CHA".
5 A sentença )ue omologa transação
reali-ada entre o @stado e o particular, com
o obetivo de abreviar li)uidação de
sentença, não 1a- coisa ulgada material,
podendo ser desconstituda por açãodiversa da )ue 1oi e0tinta.
5 A pretensão intentada pelo @stado,
atrav*s de ação civil pblica, obetivando a
anulação de transação de car/ter
eminentemente privado, tem a incidncia
do art. #==, caput, do !9digo !ivil,
sobrevindo prescrição vinten/ria, ao
contr/rio da pretendida prescrição
)in)enal.
5 Cecurso especial improvidoX (C@sp n.
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patrimônio público pelo recorrido, prosseguindo-se a ação nesse
sentido.
São Paulo, 8 de setembro de 2006.
Nilo Spinola Salgado Filho
Promotor de Justiça Convocado em Segundo Grau
RECURSO ESPECIAL Nº 1.090.530 - SP (2008/0204807-0)
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
RECORRIDO : WALDEMAR BAUAB ADVOGADO: LILIA DE PIERI E OUTRO(S)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO DE DANOS – ALEGAÇÃO
DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DE OMISSÃO,
OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO – DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA, POR AUSÊNCIA DE
COTEJO ANALÍTICO – PRESCRIÇÃO – ART. 23, INCISO I, DA LEI
N. 8.429/92 – INAPLICABILIDADE – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA –
ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 – RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.
DECISÃO
Vistos.
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Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DESÃO PAULO, com fundamento no art.
105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal de 1988,
em face de acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado (fls.
108/118) assim ementado:
"Agravo de Instrumento. Processual Civil. Ação deimprobidade
administrativa (art. 84, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei
n. 10.628/2002). A competência para processar e julgar a ação em
destaque é, originariamente, do Juízo de primeiro grau de
jurisdição, ante a interpretação sistemática do plexo normativo.
Prescrição da ação na forma do artigo 23 da Lei n. 8.429/92. Dá-
se provimento ao recurso."
Opostos embargos de declaração, o Tribunal a quo rejeitou-os (fls.
134/137).
O recorrente alega, preliminarmente, violação do art. 535, inciso
II, do Código de Processo Civil, e, no mérito, violação do art. 5º da
Lei n. 8.429/92, sustentando a tese de que o disposto no art. 23
do mesmo diploma legal não se refere ao dever de indenizar, não
estando prescrita, portanto, ação civil pública ajuizada. Nestemesmo sentido, alega a existência de divergência jurisprudencial
entre o acórdão hostilizado e diversos julgados desta Corte
Superior.
Juízo de admissibilidade negativo da instância de origem (fls.
172/173).
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Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de
instrumento, para determinar a subida do presente recurso
especial.
É, na essência, o relatório.
O recurso não merece ser conhecido pela violação do art. 535 do
Código de Processo Civil.
Ipso facto, inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois
a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão
deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a parte
embargante, ora recorrente, uma vez que foi aplicado
entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica
obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nema ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um
a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo
suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de
acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos,
provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da
legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Nessa linha de raciocínio, confira-se o disposto no art. 131 do
Código de Processo Civil:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os
motivos que lhe formaram o convencimento.
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Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o
magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das
partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a
decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas
indicados" (REsp 684.311/RS, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191),
como ocorreu na hipótese ora em apreço.
Nesse sentido, confiram-se, ainda, os precedentes:
TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO – MUDANÇA DE
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NÃO FUNDAMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO,OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.
1. A oposição de embargos declaratórios se faz apropriada quando
o pronunciamento judicial padecer de ambigüidade, de
obscuridade, de contradição ou de omissão, os quais inexistem
neste caso. Em contrapartida, sabe-se que o tribunal não está
compelido a manifestar-se sobre todas as questões suscitadas pela
parte, principalmente se o acórdão contém adequado fundamento
para justificar a conclusão perfilhada.
2. Nítido é o caráter modificativo que a embargante, inconformada,
busca com a oposição dos embargos declaratórios, uma vez que
pretende ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com
sua tese.
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3. A mudança de entendimento jurisprudencial sobre a matéria
não autoriza o manejo dos embargos de declaração com pretensão
de efeitos infringentes. Esta inferência decorre do disposto no
artigo 535, do Estatuto Processual Civil.
Embargo de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp
456.674/RS, relatado por este Magistrado, Segunda Turma,
julgado em 26.9.2006, DJ 10.10.2006, p. 291.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA
SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – REPETIÇÃO DE INDÉBITO –
FORMA DE DEVOLUÇÃO – RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO
ANUAL – DESVIRTUAMENTO DO PEDIDO: IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pelaparte são implicitamente rejeitadas no aresto impugnado,
restando, portanto, prequestionadas.
2. Aplica-se o teor da Súmula 211/STJ às teses não
prequestionadas.
3. Se na inicial é formulado pedido de repetição de indébito do
imposto de renda, descabe ao Tribunal modificá-lo, determinandoa retificação da declaração anual e a compensação com o imposto
de renda porventura devido.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,
parcialmente provido. (REsp 853.102/SC, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.9.2006, DJ 3.10.2006, p.
201.)
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Tampouco pode ser conhecido o presente recurso pela alínea "c" do
permissivo constitucional, pois a recorrente não realizou o
necessário cotejo analítico, bem como não apresentou,
adequadamente, o dissídio jurisprudencial, pois, apesar da
transcrição de ementas, deixou de demonstrar as circunstâncias
identificadoras da divergência entre o caso confrontado e os
arestos paradigmas.
Nesse sentido manifesta-se a doutrina:
Não basta a mera indicação do repositório de jurisprudência ou a
simples transcrição de excerto do acórdão paradigma. É
necessário demonstrar analiticamente que os arestos divergiram
na aplicação da lei em casos análogos, diante de fatos análogos.
Apenas excepcionalmente tem sido dispensada a demonstraçãoanalítica da divergência, quando o dissídio ostenta-se notório.
(CARNEIRO, Athos Gusmão, "Admissibilidade do Recurso
Especial" in "Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de
Acordo com a Lei 9.756/98", coordenação de Teresa Arruda Alvim
Wambier e Nelson Nery Júnior, 1ª edição, 2ª tiragem, Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 116.)
No mais, merece ser conhecido o recurso, uma vez que
devidamente prequestionada a matéria federal suscitada.
No mérito, o recurso merece ser provido.
O art. 23 da Lei n. 8.429/92 regula, tão-somente, a primeira parte
do § 5º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, referente à
punição pelos atos ilícitos praticados por agentes públicos, leia-se,
improbidade administrativa.
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Por seu turno, a segunda parte do aludido dispositivo
constitucional, referente à cobrança dos prejuízos causados,
carece de regulamentação, discutindo-se, inclusive, a possibilidade
jurídica da imprescritibilidade da ação de cobrança, tendo em
vista o princípio da segurança jurídica.
No entanto, na falta de regulamentação específica acerca do prazo
prescricional da ação de cobrança, deve-se aplicar à espécie a
prescrição vintenária prevista no art. 177 do Código Civil de 1916,
vigente à época dos fatos, não estando, portanto, prescrita tal
ação, que pode ser instrumentalizada pela própria ação civil
pública por ato deimprobidade administrativa, nos termos do
seu art. 5º:
"Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral
ressarcimento do dano".
Neste sentido é a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte
Superior:
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRESCRIÇÃO.1. "A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou
especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da
Constituição
Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de
ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se
a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do
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CC de 1916)"- REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJU de 21.08.07.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 993.527/SC, Rel.
Min. Castro Meira, julgado em 19.8.2008, DJe 11.9.2008.)
ADMINISTRATIVO.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO
ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO.
1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da
proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da
LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido
anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e
211/STJ.2. "A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou
especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da
Constituição
Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de
ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se
a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do
CC de 1916)" – REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJU de 21.08.07.
3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos
morais em ações que discutam improbidade administrativa seja
pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo
desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação
estatal.
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4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base
em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo
dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com
a atividadeadministrativa.
5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à
origem para julgamento do mérito da apelação referente ao
recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e
mensuração de eventual dano moral causado por ato de
improbidade administrativa.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em
parte. (REsp 960.926/MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
18.3.2008, Dje 1.4.2008.)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
RESSARCIMENTO DE DANOS. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA.
1. A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou
especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da
Constituição
Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações deressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se
a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do
CC de 1916).
2. Recurso especial provido. (REsp 601.961/MG, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, julgado em 7.8.2007, DJ 21.8.2007, p. 175.)
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Portanto, à luz da legislação pertinente e da jurisprudência acima
colacionada, a ação de ressarcimento dos danos eventualmente
causados pelos supostos atos deimprobidade administrativa, se
efetivamente comprovada a sua prática no bojo do processo, não
está prescrita.
Por outro lado, ainda que verificada a prática de ato qualificável
como deimprobidade administrativa, em razão dos mesmos
fundamentos apresentados até aqui, qualquer possibilidade de
punição já está prescrita, como, aliás, reconhece o próprio Parquet
no seu pedido de reforma da decisão vergastada.
Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do
Código de Processo Civil, conheço em parte do recurso especial e
lhe dou provimento, para afastar a prescrição da ação de
ressarcimento dos eventuais danos causados ao erário pelos
recorridos, através da prática dos atos de improbidade
administrativa a eles imputados.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 24 de outubro de 2008.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator