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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE TUTELA
COLETIVA DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO CONTRIBUINTE DO NÚCLEO NITERÓI
Rua Visconde de Sepetiba, 935/ sala 722 – Centro – Niterói – RJ.
Telefax.: 2718-9954
1
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL
DA COMARCA DE NITERÓI – RJ
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO, inscrito no CNPJ sob o nº. 28.305.936-
0001/40, pela PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE TUTELA
COLETIVA DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DO
CONTRIBUINTE DO NÚCLEO NITERÓI , com sede na Rua
Visconde de Sepetiba, 935/ sala 722 – Centro – Niterói –
RJ, onde receberá intimações, vem, com fulcro no art. 129,
incisos III e IX, da Constituição da República Federativa do
Brasil, artigos 1º, inc. II, e 5º, inc. I, da Lei nº. 7.347/85,
artigos 81, 82 e 84, da Lei nº. 8.078/90, art. 34, inc. VI,
“a”, da Lei Complementar Estadual nº. 106/03, propor a
presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Com pedido de tutela antecipatória dos efeitos da sentença
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em face de:
CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., inscrito
no CNPJ sob o nº. 45.543.915/0216-93, situado à Rua 1, nº 2,
Jardim Fluminense, Centro, Niterói/RJ, a ser citado nesse endereço,
pelos fatos e fundamentos jurídicos que adiante expõe:
I – PRIMEIRAMENTE
Primeiramente, o Ministério Público
informa que acompanha a presente ação cópia integral do
Inquérito Civil nº. 178/2009, solicitando-se que seja a
este dada numeração sequencial à da petição inicial, não
devendo ser colocado em apenso, tendo em vista sua
fundamental relevância instrutória para a presente ação.
II – DOS FATOS:
O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro,
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por intermédio desta Promotoria de Justiça, instaurou, em 18 de
fevereiro de 2009, o Inquérito Civil nº. 178/2009, cujos autos
instruem a presente ação, com o objetivo de apurar diversas
irregularidades supostamente praticadas pela empresa ré.
Originado de uma representação anônima à Ouvidoria
desta Promotoria, o Inquérito Civil nº 178/2009 tem por objeto a
investigação das seguintes supostas irregularidades, apontadas na
representação: a- exposição à venda de produtos sem preço; b-
máquinas insuficientes de verificação de preço; c- venda de produtos
(como salsicha) sem prazo de validade; d- má conservação de
produtos perecíveis, havendo possível desligamento dos
refrigeradores à noite; e- substituição dos produtos em promoção, ao
acabar o estoque, por produtos da marca Carrefour.
Foi, então, solicitada fiscalização a três órgãos: ao
PROCON, ao CODECON e à Vigilância Sanitária e Controle de
Zoonoses de Niterói.
Na fiscalização realizada pela Vigilância Sanitária em
20/10/2009, que originou o Auto de Infração nº 02487 (vide
documento de fls. 24 do Inquérito Civil nº 178/2009), foi atestada
falta de higiene no setor de manipulação da padaria,
caracterizada pela presença de baratas. Verificou-se, então, o
descaso do Réu para com a saúde de seus consumidores, tendo em
vista a provável contaminação dos pães fabricados pelo Réu.
As fiscalizações realizadas pelo PROCON e CODECON
atestaram a regularidade e o número adequado das máquinas de
preço. Ademais, não se pôde comprovar a alegação de substituição
dos produtos em promoção. No entanto, no tocante à saúde do
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consumidor, novas graves infrações foram atestadas pela Vigilância
Sanitária municipal.
Solicitada a realizar nova fiscalização ao estabelecimento
do Réu, a Vigilância Sanitária compareceu ao Carrefour no dia
8/11/2010. Nessa ocasião, foram lavrados o Auto de Apreensão de
Inutilização nº 0467 e o Auto de Infração nº 06352 (a fls. 45 e 46 do
Inquérito Civil nº 178/2009, respectivamente), em função de se
terem encontrado 15 kg de linguiça mista e 598 gramas de
linguiça com validade expirada, além de 1,5 kg de jerked beef
da Marca “Sertão” sem indicação na embalagem de datas de
fabricação e validade.
Em ofício da Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói a esta Promotoria, datado de 18 de novembro de 2010
(documento de fls. 49 do Inquérito Civil nº 178/09), foi remetida uma
série de Autos de Multa lavrados pela Vigilância Sanitária municipal.
Faz-se importante destacar que cada Auto de Multa se refere a uma
infração em que é “reincidente” o Réu, à reiteração de uma conduta
já atestada por meio de Auto de Infração. E, ademais, deve frisar-se
que cada Auto de Multa traz em seu corpo uma ou mais infrações
cometidas pelo Réu.
O conjunto remetido pela Vigilância Sanitária totaliza 35
Autos de Multa, lavrados de junho de 2003 a março de 2010,
relacionados a infrações ocorridas em sua maioria na filial do Centro
de Niterói (posta com Réu desta ação), e também em outras duas
extintas filiais situadas no Município de Niterói.
Demonstra-se, pelo volume de infrações, apuradas em
diferentes filiais da empresa, não se tratarem de casos isolados, ou
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de problemas de uma filial específica. Transparece ser parte da
política de gestão da empresa, em suas diferentes filiais situadas no
Município de Niterói, o descaso para com a saúde dos consumidores.
O conjunto de infrações atestadas pela Vigilância
Sanitária compreende diversas categorias de ilegalidades,
demonstrando-se a violação, pelo Réu, de uma série de direitos
consumeristas, destacando-se a reiterada exposição a risco da saúde
dos consumidores.
Apresentam-se, a seguir, de modo sintético, as
irregularidades apontadas nos dez Autos de Multa lavrados nos
anos de 2006, 2009 e 2010, em ordem cronológica (todos
referentes à filial Centro, exceto dois Autos de Multa do ano de 2006,
de números 0424 e 0425):
O Auto de Multa nº 0424, de 22/02/2006, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 80 do Inquérito Civil nº 178/2009, verificou a
presença de carne bovina previamente moída,
contrariando a legislação então vigente. Cabe observar referir-
se esta infração à extinta filial de Icaraí.
O Auto de Multa nº 0425, de 22/02/2006, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 81 do Inquérito Civil nº 178/2009, constatou,
na área de manipulação, a presença de salsicha e linguiça
sem registro, licença ou autorização dos órgãos sanitários
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competentes. Cabe observar referir-se esta infração à extinta
filial de Icaraí.
O Auto de Multa nº 0255, de 23/02/2006, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 76 do Inquérito Civil nº 178/2009, constatou
a exposição à venda de queijo minas frescal fora de
refrigeração.
O Auto de Multa nº 1744, de 20/05/2009, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 83 do Inquérito Civil nº 178/2009, constatou
a exposição à venda de mortadela fracionada à
temperatura ambiente.
O Auto de Multa nº 1772, de 20/05/2009, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 84 do Inquérito Civil nº 178/2009, apontou a
exposição à venda de 55kg de produtos (asas de frango e
salsicha), em temperatura inadequada e apresentando
alteração das características sensoriais, ambos os
produtos com data de validade expirada.
O Auto de Multa nº 1783, de 17/06/2009, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 73 do Inquérito Civil nº 178/2009, atestou
novo etiquetamento, com nova data de validade, de
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embalagens de frios que tinham já expiradas suas datas
de validade.
O Auto de Infração nº 1108, de 20/10/2009, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 50 do Inquérito Civil nº 178/2009, constatou
a presença de 80 kg de lagarto redondo exposto à venda
sem a refrigeração adequada, permitindo temperatura
de 16 graus.
O Auto de Multa nº 1499, de 1º/12/2009, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 72 do Inquérito Civil nº 178/2009,
constatou novamente a presença de baratas no setor de
manipulação da padaria, infração primeiramente
apontada no supracitado Auto de Infração nº 02487,
demonstrando-se o descumprimento, pelo Réu, das
determinações exaradas pelo órgão sanitário municipal.
O Auto de Multa nº 1313, de 18/03/2010, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 71 do Inquérito Civil nº 178/2009, atestou a
presença de produtos (de três tipos distintos) com
datas de validade e/ou fabricação ilegíveis.
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Há, ainda, vinte e seis Autos de Multa referentes aos
anos de 2003 a 2005, de números: 0110 (de 22/09/04), 0111 (de
mesma data), 0112 (de mesma data), 0115 (de 13/10/04), 0116 (de
mesma data), 0117 (de 26/10/04), 0140 (de 10/06/03), 0141 (de
mesma data), 0173 (de 31/07/03), 0174 (de mesma data), 0176 (de
26/06/03), 0318 (de 27/04/05), 0319 (de 31/05/05), 0321 (de
mesma data), 0322 (de mesma data), 0323 (de mesma data), 0324
(de 1º/06/05), 0338 (de 17/06/05), 0348 (de 8/07/05), 0350 (de
mesma data), 2028 (de mesma data), 2036 (de 2/08/05), 0404 (de
5/12/05), 0405 (de mesma data), 0406 (de mesma data) e 0493 (de
15/03/05); cujas cópias encontram-se, respectivamente, a fls. 51 a
70, 74, 75, 77, 78, 79 e 82 do Inquérito Civil nº 178/09.
Dentre estes, destaca-se o Auto de Multa nº 0493
(referente à filial Centro), que aponta uma gravíssima infração à
saúde dos consumidores:
O Auto de Multa nº 0493, de 15/03/2005, do
Departamento de Vigilância Sanitária e Controle de Zoonoses
de Niterói, a fls. 82 do Inquérito Civil nº 178/2009, constatou
a exposição à venda de carne suína salgada e charque
impróprios para consumo, com sinais indicativos da
contaminação por bactérias, com algumas peças
rançosas e com presença de várias moscas sobre os
produtos.
Tendo em vista as ilegalidades apontadas nos Autos de
Multa e nos Autos de Infração, constata-se a reiteração, pelo réu
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Carrefour, na prática de ilicitudes graves, pondo em risco à saúde
dos consumidores, denegando seu direito à adequada
informação e violando-se a boa fé nas relações de consumo.
Em síntese, as ilegalidades cometidas pelo
Carrefour são: a- comercialização de produtos com prazo de
validade expirado; b- má conservação (principalmente
insuficiente refrigeração) de produtos perecíveis, gerando
deterioração e/ou nocividade à saúde; c- presença de
produtos sem licença ou registro perante órgãos sanitários; d-
adulteração de datas de validade de produtos já vencidos; e-
venda de carne bovina previamente moída; f- falta de
manutenção de condições mínimas de higiene na manipulação
de alimentos; g- exposição à venda de produtos com data de
validade ou fabricação ilegíveis.
Portanto, uma vez que as ilegalidades apontadas
envolvem lesão a interesses metaindividuais, sendo postos em
risco os direitos fundamentais à saúde e integridade física dos
consumidores, dentre outros direitos, faz-se necessária a propositura
da presente Ação Civil Pública pelo Parquet.
III – DO DIREITO:
1- Da Legitimidade ativa
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O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, segundo preceitua o art. 127 da Constituição da
República Federativa do Brasil.
Na esteira da missão constitucional conferida ao
Ministério Público, o ordenamento infraconstitucional determinou uma
série de prerrogativas ao Parquet. Dentre estas, importa à presente
ação a legitimação conferida ao Ministério Público para a
propositura de Ação Civil Pública, pela Lei nº 7.347/85:
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei,
sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
(...)
ll - ao consumidor;
(...)
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação
principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público; (...)”
Ratificando a função do Ministério Público de tutela aos
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos
consumidores, o Código de Defesa do Consumidor dispõe:
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“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vítimas poderá ser exercida
em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida
quando se tratar de:
I- interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais
homogêneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único,
são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,”
Embora haja certa divergência doutrinária acerca da
extensão da legitimidade do Ministério Público na defesa de
interesses individuais homogêneos, a presente ação versa sobre lesão
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a direito indisponível (destacando-se o direito à integridade
física/saúde), analisado coletivamente, além de tratar-se de matéria
de relevante repercussão social. Assentadas essas premissas, não
restam dúvidas sobre a legitimidade ativa do Parquet na tutela de
tais interesses.
Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
Egrégio Tribunal ao qual compete a delimitação das competências
constitucionais, manifestou-se no sentido da legitimidade ativa do
Ministério Público para a tutela de interesses individuais quando
coletivamente considerados. O caso paradigma foi o Recurso
Extraordinário nº 163231/SP, cujo objeto era aumento abusivo de
mensalidades escolares:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO
CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES
DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS.
MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE
POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS
EM JUÍZO. 1. A Constituição Federal confere
relevo ao Ministério Público como instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127).
2. Por isso mesmo detém o Ministério Público
capacidade postulatória, não só para a abertura
do inquérito civil, da ação penal pública e da ação
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civil pública para a proteção do patrimônio público
e social, do meio ambiente, mas também de
outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129,
I e III). (...) 4. Direitos ou interesses homogêneos
são os que têm a mesma origem comum (art. 81,
III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990),
constituindo-se em subespécie de direitos
coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos
ou particularmente interesses homogêneos,
stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma
base jurídica, sendo coletivos, explicitamente
dizendo, porque são relativos a grupos, categorias
ou classes de pessoas, que conquanto digam
respeito às pessoasisoladamente, não se
classificam como direitos individuais para o fim de
ser vedada a sua defesa em ação civil pública,
porque sua concepção finalística destina-se à
proteção desses grupos, categorias ou classe de
pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares,
quando abusivas ou ilegais, podem ser
impugnadas por via de ação civil pública, a
requerimento do Órgão do Ministério Público, pois
ainda que sejam interesses homogêneos de
origem comum, são subespécies de interesses
coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio
processual como dispõe o artigo 129, inciso III,
da Constituição Federal. (...) Recurso
extraordinário conhecido e provido para, afastada
a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com
vistas à defesa dos interesses de uma
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coletividade, determinar a remessa dos autos ao
Tribunal de origem, para prosseguir no
julgamento da ação.”1
Portanto, possui o Ministério Público legitimidade
ativa para propor a presente ação, que versa sobre lesão a direitos
individuais homogêneos, indisponíveis e de grande relevância social,
de uma coletividade de consumidores.
2- Da violação à norma constitucional – integridade
física/saúde
Faz-se importante aduzir que as ilegalidades cometidas
pela empresa ré, apontadas nos Autos de Multa e nos Autos de
Infração supramencionados, compreendem violações ao direito
fundamental à saúde e integridade física.
Embora não seja objeto de texto constitucional expresso
(exceto no tocante aos presos, no artigo 5º, inciso XLIX), está
inegavelmente erigido ao caráter de direito fundamental o direito à
integridade física (que inclui a proteção à saúde, em sua vertente
fisiológica, e a proteção à anatomia e à estética humanas). Tal direito
apresenta-se como corolário da dignidade da pessoa humana e do
direito à vida, fundando-se nos artigos 1º, inciso III, e 5º, caput, do
texto constitucional:
1 STF, Recurso Extraordinário nº 163.231/SP, Relator: Min. Maurício Corrêa, DJ
29/06/01.
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“Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:”
No caso exposto, a venda de produtos impróprios para
consumo (o qual constitui inclusive prática delituosa), presumindo-se,
por força de lei, impróprios para consumo os produtos de prazo de
validade expirado, é irrefutavelmente danosa à integridade física dos
consumidores. O consumo de tais produtos pode gerar diversos
danos à saúde, em decorrência da contaminação dos gêneros
alimentícios por micro-organismos, gerando risco, inclusive, à vida.
Portanto, destaca-se haver matéria constitucional no
caso em tela, caracterizando-se pela violação dos artigos 1º,
inciso III, e art. 5º, caput.
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3- Da comercialização de produtos impróprios para
consumo
O Réu, consoante exposto em diversos Autos de Multa da
Vigilância Sanitária municipal, realizou a conduta de exposição à
venda de produtos impróprios para consumo. Tal conduta,
tipificada como crime contra as relações de consumo (no art. 7º,
inciso IX da Lei nº 8.173/90), civilmente acarreta a responsabilidade
objetiva e solidária dos fornecedores, consoante previsto no art. 18
da Lei nº 8.078/90:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de
consumo duráveis ou não duráveis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou
lhes diminuam o valor, assim como por aqueles
decorrentes da disparidade, com a indicações
constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas
as variações decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituição das
partes viciadas.”
Os danos aos consumidores (e a outras pessoas
envolvidas na relação de consumo), em decorrência da utilização dos
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produtos impróprios para consumo comercializados pela empresa ré,
são de responsabilidade objetiva e solidária da cadeia de
fornecedores, incluindo-se o Réu, comerciante, nos termos dos
artigos 12 e 13 da Lei nº 8.078/90:
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor,
nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas,
manipulação, apresentação ou acondicionamento
de seus produtos, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização
e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a
segurança que dele legitimamente se espera,
levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se
esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
(...)
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Art. 13. O comerciante é igualmente responsável,
nos termos do artigo anterior, quando:
(...)
III - não conservar adequadamente os produtos
perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento
ao prejudicado poderá exercer o direito de
regresso contra os demais responsáveis, segundo
sua participação na causação do evento danoso.”
A conduta de exposição à venda de produtos impróprios
para consumo tem, inclusive, relevância penal, sendo
especificamente tipificada no art. 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/90,
tendo modalidades dolosa e culposa:
“Art. 7° Constitui crime contra as relações de
consumo:
(...)
IX - vender, ter em depósito para vender ou
expor à venda ou, de qualquer forma, entregar
matéria-prima ou mercadoria, em condições
impróprias ao consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou
multa.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e
IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a
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pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de
multa à quinta parte.”
Ferem-se, ainda, outros dispositivos do Código de Defesa
do Consumidor, citando-se os artigos 8º, caput, e 10, caput, que
versam sobre os direitos à saúde e à segurança nas relações de
consumo:
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no
mercado de consumo não acarretarão riscos à
saúde ou segurança dos consumidores, exceto os
considerados normais e previsíveis em
decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-
se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar
as informações necessárias e adequadas a seu
respeito.
(...)
Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no
mercado de consumo produto ou serviço que sabe
ou deveria saber apresentar alto grau de
nocividade ou periculosidade à saúde ou
segurança.
O direito à saúde e integridade física, violado pelas
condutas da empresa ré, encontra proteção, além da dispensada pelo
Diploma consumerista, no Código Civil, como direito da
personalidade, e na Constituição Federal, como Direito Fundamental,
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o que fundamenta o alto grau de lesividade das práticas do Réu, que
atingiram uma coletividade de consumidores.
O Réu incorreu reiteradamente na conduta de exposição à
venda de produtos impróprios para consumo, consubstanciada em
variadas práticas da empresa ré, conforme atestado ao longo das
diversas fiscalizações realizadas pela Vigilância Sanitária.
4- Da comercialização de produtos com prazo de
validade expirado
Uma prática verificada em mais de uma fiscalização,
inclusive no recente Auto de Infração nº 06352, de 8/11/2010, é a
exposição à venda de produtos com prazo de validade
expirado.
Por força do art. 18, §6º, inciso I, da Lei nº 8.078/90, são
impróprios para uso e consumo “os produtos cujos prazos cujos
prazos de validade estejam vencidos”. Tal presunção, estabelecida
expressamente pelo dispositivo, seria, consoante posição
jurisprudencial dominante, absoluta, refutando-se prova em
contrário.
O recente Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no
Habeas Corpus nº 115650/SP, afasta a necessidade de laudo pericial
para verificar a lesividade do produto cujo prazo de validade esteja
expirado, tendo em vista que a simples constatação da expiração do
prazo já acarreta a incursão do produto no conceito jurídico de
“impróprio para consumo”:
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“HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA
AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ART. 7.º, INCISO
IX, DA LEI N.º 8.137/90. BEM EXPOSTO AO
COMÉRCIO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO.
PRODUTO AGROTÓXICO VENCIDO. LAUDO
PERICIAL DISPENSÁVEL, NO CASO. ORDEM
DENEGADA.
1. A antiga jurisprudência desta Egrégia Corte era
no sentido de que o delito tipificado no art. 7.º,
inciso IX, da Lei n.º 8.137/90, é crime formal e de
perigo abstrato, ou seja, que não exige lesão ou
dano, contentando-se com a mera potencialidade
lesiva.
2. Não se descura, entretanto, que no dia
06/10/2009, quando do julgamento do REsp
1112685/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, esta
Turma modificou seu anterior entendimento, ‘para
estabelecer que nos crimes previstos no art. 7º,
inciso IX, da Lei nº 8.137/90 é indispensável a
realização de perícia, quando possível sua
realização, a fim de se atestar se o produto é ou
não impróprio para o consumo’ (DJe 29/03/2010).
3. Tal alteração se deu após o julgamento do HC
90.779-2/PR, Rel. Min. CARLOS BRITTO (DJ de
24/10/2008) pela Primeira Turma do Pretório
Excelso. No referido writ, os Pacientes foram
denunciados em razão da produção de
desinfetantes para uso geral, desodorante
sanitário e sabão em pedra em desconformidade
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com as normas e regulamentos de fabricação e
distribuição, situação fática que exigiu perícia para
comprovar a lesividade ao consumidor.
4. No presente caso, o Paciente, representante de
empresa, expôs à venda 08 litros do produto
denominado ‘Score’ (embalagem de 01litro), e 04
galões do produto chamado ‘Contain’ (embalagem
de 05 litros), todos com as respectivas datas de
validade vencidas. A hipótese dos autos, portanto,
é diversa da que se exigiu perícia para aferição da
lesividade do produto. Na espécie trata-se de
comercialização de agrotóxico, que por si só, sem
maiores discussões, é produto perigoso ao
manuseio humano. Não só isso, repita-se, os
produtos tinham prazo de validade vencido.
5. À luz do art. 18, § 6.º, do Código de Defesa do
Consumidor, ‘São impróprios ao uso e consumo: I
- os produtos cujo prazo de validade estejam
vencidos’.
6. Despicienda, portanto, nesta hipótese, a
perícia, pois absolutamente ‘desnecessária a
comprovação da materialidade delitiva por meio
de laudo pericial’ (REsp 1060917/RS, Rel. Min.
ARNALDO ESTEVES LIMA, 5.ª Turma, DJe
13/04/2009).
7. Habeas corpus denegado.”2
2 STJ, HC nº 115650/SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, Dje: 22/11/2010.
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Tendo em vista o posicionamento manifestado no
Acórdão, afasta-se a incidência, ao caso em tela, da orientação
firmada no Habeas Corpus nº 90.779-2/PR. Em se tratando de
exposição à venda de produtos com prazo de validade vencidos, não
é necessária prova de impropriedade fática ao consumo (de
lesividade à saúde). Se tal orientação é firmada em matéria penal,
em que a exigência de prova é bastante mais elevada, certamente se
aplica ao juízo cível, o que significa o enquadramento da prática da
empresa ré na conduta em questão, acarretando sua
responsabilidade objetiva para com os danos decorrentes de tal
vício.
5- Da inadequada conservação de produtos
perecíveis
Uma segunda prática do Réu que consubstancia
exposição à venda de produtos impróprios para consumo é a
recorrente inadequada conservação dos produtos perecíveis
(má refrigeração e/ou acondicionamento impróprio).
Em autos de multa dos anos de 2005 a 2009, há diversas
ocorrências relacionadas ao tema. Citam-se a exposição à venda de
mortadela fracionada em temperatura ambiente (verificada no Auto
de Multa nº 1744, de 20/05/2009) e de 55 kg de produtos
(compreendendo asas de frango e salsichas) sem refrigeração
adequada (atestada no Auto de Multa nº 1772, de 20/05/2009).
Nesse segundo caso, ademais, os produtos tinham expirados os
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prazos de validade e alteradas suas características sensoriais. Cita-se
também a exposição à venda de 80 kg de lagarto redondo com
inadequada refrigeração (aferida no Auto de Multa nº 1108, de
20/10/2009), permitindo temperaturas de 16ºC.
A exposição à venda de produtos sem a adequada
conservação também caracteriza a venda de produtos impróprios
para consumo, incorrendo na responsabilização civil e penal do
comerciante.
A ausência ou insuficiência da refrigeração acelera,
necessariamente, a deterioração do produto perecível, reduzindo seu
prazo de validade efetivo. Na prática, põe-se em risco a saúde do
consumidor, que tem a data indicada na embalagem como critério de
salubridade no consumo. Portanto, tendo em vista a deterioração
imediata ou mais acelerada dos produtos, pondo em risco a saúde
dos consumidores, enquadram-se os produtos mal conservados pelo
Réu como produtos impróprios para uso e consumo, nos termos do
art. 18, §6º, inciso II, da Lei nº 8.078/90:
“§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
(...)
II - os produtos deteriorados, alterados,
adulterados, avariados, falsificados, corrompidos,
fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos
ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas
regulamentares de fabricação, distribuição ou
apresentação;”
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Corrobora com o presente entendimento a decisão do
Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo de
Instrumento nº 1.068.669/MG. Na citada decisão, enquadrou-se no
delito de venda de produtos impróprios para consumo a estocagem
de carne em condições inadequadas e a exposição à venda de carne
sem refrigeração, tomando-se como base o laudo de fiscalização
realizada pela Vigilância Sanitária local, sendo dispensada a perícia
dos produtos:
“DECISÃO:
Contra acórdão em apelação proferido pela 4ª
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, foi interposto recurso especial. Eis a
ementa do julgado:
‘Apelação Criminal - Crime contra as relações de
consumo - Açougue - Art. 7º, inciso IX, da Lei nº
8.137/90 - Bem essencial à vida e à saúde -
Majorante do art. 12, III - Prova pericial de
laboratório - Desnecessidade. Garantindo os
médicos veterinários da Vigilância Sanitária e do
Ministério da Agricultura que o agente expunha à
venda e mantinha estocados mais de 55
quilogramas de carne bovina e suína em
condições impróprias ao consumo, deve ser
mantida a sua majorante do seu art. 12, III,
independentemente de perícia laboratorial, visto
tratar-se de conduta formal, de perigo abstrato e
presumido, que se aperfeiçoa com a mera
transgressão da norma incriminadora.’
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Nas razões do recurso, alegou-se violação dos
arts. 7º, IX, e 12, III, da Lei nº 8.137/90.
Inadmitido o especial, sobreveio o presente
agravo de instrumento.
Parecer ministerial (Subprocurador-Geral Vieira
Bracks) pelo não conhecimento do agravo.
Decido.
Inviável se me apresenta o inconformismo
manifestado no especial.
Ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal de
Justiça de Minas Gerais analisou os elementos de
prova contidos nos autos. A propósito, vejam-se
os seguintes trechos:
‘Os médicos veterinários Drs. Sheyna e Pedro
Lúcio, ela Coordenadora da Vigilância Sanitária da
Prefeitura Municipal de Carmo de Minas, ele fiscal
federal do Ministério da Agricultura, garantiram
que parte da carne bovina exposta à venda sobre
o balcão, 'sem refrigeração', e outra parte da
carne bovina e suína encontrava-se dentro do
balcão frigorífico, mas, 'apresentando odor
característico de início de putrefação, coloração
esverdeada', ou seja, 'impróprio para consumo
humano' (f. 6). No total, eram mais de 55 Kg de
carne.
....................................................................
Ora, se tanta carne estava sendo preparada para
ser inutilizada, é sinal evidente de que estava
imprestável para consumo; do contrário, só uma
loucura comercial justificaria tal atitude.
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...................................................................
Independentemente da não-apresentação de nota
fiscal, questão meramente fiscal, sem dúvida
alguma o material probatório é firme e seguro,
conduzindo à indispensável certeza probatória
para fins condenatórios, não podendo prosperar a
tese absolutória. A exemplo dos ii. Juiz e
representantes do Ministério Público, estou
convencido de que o apelante realmente praticou
a infração criminosa aqui debatida, devendo ser
mantida a r. sentença condenatória.
....................................................................
Ao comercializar e estocar produto essencial à
vida e à saúde do povo, o apelante não faz jus ao
afastamento da majorante do art. 12, III, da Lei
8.137/90, tratando-se de crime de perigo abstrato
ou presumido, cujo bem jurídico tutelado é a
incolumidade pública, valendo destacar o seguinte
precedente:...’
Decidir de forma diversa da que decidiu o Tribunal
de origem implicaria, necessariamente, o
revolvimento do material fático-probatório contido
nos autos, o que não pode nem será aqui feito, a
teor da Súmula 7.
Tais as circunstâncias, mantenho a decisão
agravada e nego provimento ao agravo.”3
3 STJ, Agravo de Instrumento nº 1.068.669/MG, Relator: Min. Nilson Naves,
Publicado em: 02/10/2009.
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Por conseguinte, tomando por base a decisão citada, cujo
objeto muito se assemelha ao caso em tela, pode-se concluir pela
violação, pelo Réu, dos artigos 8º e 10 da Lei nº 8.078, que tutelam a
saúde e a segurança do consumidor. Além de na esfera criminal, é o
Réu civilmente responsável, nos termos dos já citados artigos 12 e 18
(caput e §6º) da Lei nº 8.078/90, pelos vícios dos produtos e pelos
danos decorrentes destes (o chamado “fato do produto”).
Acerca da responsabilidade pelo fato do produto, o art. 13
expressamente afirma a responsabilidade do comerciante nessa
hipótese, não restando dúvidas acerca da responsabilidade objetiva
do Réu pelos danos em decorrência da comercialização de produtos
sem a adequada conservação:
“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável,
nos termos do artigo anterior, quando:
(...)
III - não conservar adequadamente os produtos
perecíveis.“
6- Da utilização e comercialização de produtos sem
registro ou licença de órgão sanitário
Embora não se tenha verificado a conduta em Auto de
Multa recente, dentre os enviados pela Vigilância Sanitária, o Réu foi
autuado, por diversas vezes, pela comercialização ou utilização
de produtos sem registro, licença ou autorização do órgão
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sanitário competente, sendo provável a reiteração de tal
prática até os dias atuais.
O Auto de Multa nº 0425, de 22/02/2006 (a fls. 81 do
Inquérito Civil nº 178/09), referente à extinta filial de Icaraí, atestou
a presença de salsicha e linguiça sem registro ou licença, no setor de
manipulação do mercado, em que se realiza o preparo de produtos a
serem posteriormente comercializados pelo Réu. Também há similar
registro de infração ocorrida na extinta filial do Fonseca (v. Auto de
Multa nº 0404, de 2005, a fls. 77 do Inquérito Civil).
Referentes à filial ré (Centro), os autos de multa de
números 0141 (de 10/06/2003), 0173 (de 31/07/2003), 0319 (de
31/05/2005), 0348 (de 08/07/2005) e 0350 (de mesma data)
atestaram a presença de uma série de produtos de origem animal
(salsicha, linguiça, mexilhão, camarão e siri) ou sem registro ou
licença.
Quanto a estes alimentos, por serem de origem animal, é
obrigatório o registro do estabelecimento fabricante perante órgão do
Ministério da Agricultura ou das Secretarias de Agricultura estaduais
ou municipais, devendo haver a indicação, na rotulagem do alimento,
de sua procedência e registro.
Nesse sentido, determinam os artigos 1º e 7º da Lei nº
1.283/1950:
“Art 1º É estabelecida a obrigatoriedade da prévia
fiscalização, sob o ponto de vista industrial e
sanitário, de todos dos produtos de origem animal,
comestíveis e não comestíveis, sejam ou não
adicionados de produtos vegetais, preparados,
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transformados, manipulados, recebidos,
acondicionados, depositados e em trânsito.
(...)
Art 7º Nenhum estabelecimento industrial ou
entreposto de produtos de origem animal poderá
funcionar no país, sem que esteja previamente
registrado, na forma da regulamentação e demais
atos complementares, que venham a ser baixados
pelos Poderes Executivos da União, dos Estados,
dos Territórios e do Distrito Federal:
a) no órgão competente do Ministério da
Agricultura, se a produção fôr objeto de comércio
interestadual ou internacional, no todo ou em
parte;
b) nos órgãos competentes das Secretarias ou
Departamentos de Agricultura dos Estados, dos
Territórios e do Distrito Federal, se a produção for
objeto apenas de comércio municipal ou
intermunicipal. (...)”
Há, ainda, ampla regulamentação a respeito dessa
matéria, destacando-se o art. 7º do Regimento Interno do
Departamento Interno Nacional de Inspeção de Produtos de Origem
Animal (DIPOA):
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“Art. 7º - Às Divisões de Inspeção de Carnes e
Derivados (DICAR), DE Inspeção de Leite e
derivados (DILEI) E DE Inspeção de Pescado e
derivados (DIPES) compete, ainda,
especificadamente;
I – Promover, supervisionar e controlar e registro
de estabelecimento que recebam, preparem,
beneficiem, transformem, manipulem,
acondicionam ou armazenem produtos e
subprodutos de origem animal e seu derivados, na
forma de legislação pertinente;
II – Promover, supervisionar e controlar e registro
de produtos e subprodutos de origem animal e
seus derivados, destinados ou não à alimentação
humana, inclusive, os adicionados de produtos
vegetais;”
Em sede de norma estadual, firma-se a vedação de
comercialização de derivados de carne sem registro de sua
procedência no art. 115 do Decreto 6.538/83:
“Art. 115 – Somente será permitido expor à venda
e ao consumo as carnes e derivados provenientes
de estabelecimentos devidamente registrados no
órgão competente”
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Houve, por conseguinte, utilização, pelo Réu, de produto
em descumprimento das normas acerca de sua fabricação. Tais
produtos são, por força do art. 18, §6º, inciso II, da Lei nº 8.078/904,
impróprios para consumo.
Isto posto, incorreu o Réu novamente na conduta de
comercialização de produtos impróprios para consumo. Tal
enquadramento tem amplo respaldo jurisprudencial, citando-se o
Acórdão no Recurso Especial nº 472.038/PR5:
“EMENTA: CRIMINAL. RESP. FABRICAÇÃO E
MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE PRODUTOS
FABRICADOS PARA CONSUMO EM DESACORDO
COM AS NORMAS REGULAMENTARES E SEM
REGISTRO NO MINISTÉRIO DA SAÚDE. CRIME
CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO.
DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL PARA A
CONSTATAÇÃO DA IMPROPRIEDADE DA
MERCADORIA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO.
RECURSO PROVIDO.
I . O tipo do inciso IX do art. 7.º, da Lei n.º
8.137/80 trata de crime formal, bastando, para
sua concretização, que se coloque em risco a
saúde de eventual consumidor da mercadoria.
4 O referido dispositivo legal dispõe o seguinte: “§ 6° São impróprios ao uso e
consumo: (...) II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou,
ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação,
distribuição ou apresentação;” 5 STJ, Recurso Especial nº 472.038/PR, Relator: Ministro Gilson Dipp, DJ
25/02/2004, p. 210.
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I I . Cuidando-se de crime de perigo abstrato,
desnecessária se faz a constatação, via laudo
pericial, da impropriedade do produto para
consumo. Precedentes.
I I I .Recurso provido para restabelecer a sentença
de primeiro grau, quanto à condenação pelo crime
contra as relações de consumo.”
Nessa hipótese, de forma análoga à de comercialização
de produtos com prazo de validade expirado, não é sequer necessário
o laudo pericial dos produtos. A ausência de registro dos produtos,
por si só acarreta fabricação em desconformidade com as normas,
incorrendo-se no enquadramento na hipótese do inciso II do art. 18,
§6º, no qual se define o conceito jurídico de produtos impróprios para
consumo.
Tendo em vista o enquadramento da conduta do Réu na
de comercialização de produtos impróprios para consumo, todas as
consequências já expostas no item anterior aqui se aplicam. Houve,
então, a violação dos artigos 8º e 10 do Código de Defesa do
Consumidor (que remetem ao direito fundamental à
saúde/integridade física, corolário dos direitos à vida e à dignidade da
pessoa humana), restando possível a responsabilização civil e penal
do Réu.
7- Da adulteração de datas de validade de produtos
já vencidos
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Outra grave conduta realizada pelo Réu, em pelo menos
duas hipóteses (em 2007, data do Auto de Infração original, e, em
2009, data do Auto de Multa), atestada no Auto de Multa nº 1783 (de
17/06/2009), é a adulteração de data de validade de produto já
vencido. Na ocasião exposta no Auto de Multa, foi verificado, no
salão de atendimento aos consumidores, o re-etiquetamento de
embalagens de mortadela fracionada já vencidas, colocando-
se novos prazos de validade.
A conduta em tela representa, novamente, a
comercialização de produtos impróprios para consumo, em
função da futura exposição à venda dos produtos re-etiquetados, que
tinham seus prazos de validade expirados. Incorre o Réu, por
conseguinte, nas mesmas violações e responsabilidades expostas nos
itens acima.
Ademais, tal prática fraudatória da empresa ré viola
outros direitos consumeristas: a boa-fé nas relações de consumo
e o direito à informação do consumidor.
A boa-fé é um dos princípios basilares do Direito do
Consumidor e do ordenamento jurídico pátrio de modo geral, tendo
previsão expressa no art. 4º, inciso III, do Código de Defesa do
Consumidor:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de
Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e
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harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios:
(...)
III - harmonização dos interesses dos
participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a
necessidade de desenvolvimento econômico e
tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos
quais se funda a ordem econômica (art. 170, da
Constituição Federal), sempre com base na boa-fé
e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores;”
O direito à adequada informação do consumidor
fundamenta-se, dentre outros dispositivos, nos artigos 6º, inciso III,
e 31 da Lei nº 8.078/90:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços, com especificação
correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre
os riscos que apresentem;”
“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou
serviços devem assegurar informações corretas,
claras, precisas, ostensivas e em língua
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portuguesa sobre suas características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem
como sobre os riscos que apresentam à saúde e
segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este
artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao
consumidor, serão gravadas de forma indelével.”
O Réu, na conduta em tela, agiu claramente de má-fé,
adulterando a informação da embalagem (contrapondo informação
inverídica) com vistas a comercializar produto impróprio para
consumo, potencialmente danoso à saúde do consumidor.
Lesionaram-se, em uma mesma conduta, os direitos à
informação e à saúde do consumidor, incorrendo-se nos tipos penais
previstos no art. 66 da Lei nº 8.078/90 e no art. 7º, incisos VII e IX,
da Lei nº 8.173/90:
“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou
omitir informação relevante sobre a natureza,
característica, qualidade, quantidade, segurança,
desempenho, durabilidade, preço ou garantia de
produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
(...)”
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“Art. 7° Constitui crime contra as relações de
consumo:
(...)
VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por
via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa
sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço,
utilizando-se de qualquer meio, inclusive a
veiculação ou divulgação publicitária;
(...)
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor
à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-
prima ou mercadoria, em condições impróprias ao
consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou
multa.”
Houve, portanto, violação, dentre outros dispositivos
legais, dos artigos 4º, inciso III, 6º, inciso III, 8º, 10 e 31 da Lei nº
8.078, sendo o Réu penal e civilmente responsabilizável, nos termos
dos artigos 12, caput6, 18, caput e §6º, e 66, da Lei nº 8.078/90, e
do artigo 7º, incisos VII e IX, da Lei nº 8.137/90.
6 No artigo 12, caput, da Lei nº 8.078, afirma-se categoricamente a
responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço em caso de danos gerados por
prestação de informação inadequada: “O fabricante, o produtor, o construtor,
nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de (...) apresentação ou acondicionamento de seus produtos,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e
riscos.”
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8- Da venda de carne bovina previamente moída
Outra infração cometida pelo Réu, atestada no Auto de
Multa nº 0424 (de 22/02/2006) e em auto datado de 2004, foi a
venda de carne bovina previamente moída, ocorrida, ambas as
vezes, na extinta filial de Icaraí.
Essa prática contraria o disposto no Decreto Estadual nº
6.538/83, em seu artigo 117:
“Art. 117 – Nos estabelecimentos que
comercializam carnes, será facultada a venda de
carne fresca moída, sendo feita esta operação,
obrigatoriamente, em presença do comprador,
ficando, porém, proibida mantê-la estocada, nesse
estado.”
O fundamento fático para tal norma é o alto risco de
contaminação da carne pré-moída pela bactéria Escherichia coli,
dentre outros micro-organismos, encontrados especialmente no
intestino bovino. Tal proibição volta-se, então, à tutela da saúde dos
consumidores, direito firmado nos já citados artigos 8º e 10 da Lei nº
8.078/90.
Ademais, enquadra-se a venda de carne previamente
moída na conduta de comercialização de produtos impróprios para
uso e consumo, uma vez sendo o produto comercializado em
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desacordo com as normas regulamentares7. Incorreria, em tese, o
Réu nas mesmas consequências expostas anteriormente, sendo este
civil e penalmente responsável, nos termos dos artigos 12 e 18, da
Lei nº 8.078/90, e do artigo 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/90.
9- Da falta de manutenção de condições mínimas de
higiene na manipulação de alimentos
No Auto de Infração nº 02487 (de 20/11/2009), no Auto
de Multa nº 1499 (de 1º/12/2009) e em outros autos de multa
remetidos pela Vigilância Sanitária municipal, atestaram-se más
condições de higiene em diversos setores da empresa ré. Os autos
destacados, do ano de 2009, referem-se a más condições de
higiene no setor de manipulação da padaria, verificando-se a
presença de baratas.
Mostra-se patente a possibilidade de contaminação dos
produtos a serem comercializados pela empresa Ré, pondo-se em
risco a saúde do consumidor. Novamente, uma vez que a
insalubridade do ambiente gera a contaminação dos pães e similares
produzidos, realiza o Réu a conduta de comercialização de
produtos impróprios para consumo, nos termos do artigo 18,
7 O art. 18, §6º, inciso II, da Lei nº 8.078, neste sentido afirma: “§ 6° São
impróprios ao uso e consumo: (...) II - os produtos (...) nocivos à vida ou à saúde,
perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de
fabricação, distribuição ou apresentação”.
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§6º, inciso II, da Lei nº 8.078/908, incorrendo na responsabilização
civil e penal já exposta nos itens anteriores.
10- Da exposição à venda de produtos com data de
validade ou fabricação ilegíveis
O Auto de Multa nº 1313 da Vigilância Sanitária, de
18/03/2010, a fls. 71 do Inquérito Civil nº 178/2009, atestou a
presença de produtos (bacalhau, cogumelos e tomate seco),
com datas de validade e/ou fabricação ilegíveis.
A ausência de tais elementos lesiona o direito do
consumidor à adequada prestação de informações, violando-se o art.
6º, inciso III, e o art. 31 da Lei nº 8.078/90, abaixo citado:
“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou
serviços devem assegurar informações corretas,
claras, precisas, ostensivas e em língua
portuguesa sobre suas características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem
como sobre os riscos que apresentam à saúde e
segurança dos consumidores.
8 O dispositivo do art. 18, §6º, inciso II, da Lei nº 8.078/90 afirma como impróprios
para consumo os produtos nocivos à saúde do consumidor, no que se enquadra a
conduta do Réu. “§ 6° São impróprios ao uso e consumo: (...) II - os produtos
deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos,
fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo
com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;”
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Parágrafo único. As informações de que trata este
artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao
consumidor, serão gravadas de forma indelével.”
Põe-se, ainda, em risco a saúde do consumidor (previsto
no art. 8º da Lei nº 8.078/90), que não tem o conhecimento acerca
do prazo em que é seguro o consumo dos produtos.
Estabelece-se, deste modo, a responsabilidade objetiva e
solidária dos fornecedores pelo vício do produto9 e pelo fato do
produto, consoante os já abordados artigos 12 e 18 do Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
O art. 12 estabelece a responsabilidade por fato do
produto em caso de “informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua utilização e riscos”, hipótese em que se enquadra a ausência de
prazo de fabricação e/ou validade. O art. 18, por sua vez, estabelece
a responsabilidade por vício do produto em casos de produtos
9 Embora o art. 18 da Lei nº 8.078/90 não traga expressamente, como o faz o art.
12, a expressão “objetiva” como qualificadora da responsabilidade do fornecedor, a
doutrina e a jurisprudência apontam tratar-se de responsabilidade objetiva a
referente a vício do produto ou do serviço. Nesse sentido, versa, dentre incontáveis
acórdãos, o Recurso Especial nº 760262/DF (Relator: Sidnei Beneti, DJe
15/04/2008):
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO USADO. VÍCIO DE
QUALIDADE DO PRODUTO. ARTIGO 18, § 1º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. DANOS MATERIAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
FORNECEDOR. CÁLCULO DOS JUROS DE MORA.
(...)
II - Não havendo nos autos prova de que o defeito foi ocasionado por culpa do
consumidor, subsume-se o caso vertente na regra contida no caput do artigo 18 da
Lei n. 8.078/90, o qual consagra a responsabilidade objetiva dos fornecedores de
bens de consumo duráveis pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, impondo-se
o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos. (...)”
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impróprios para consumo, conceito jurídico em que se incluem as
mercadorias “em desacordo com as normas regulamentares de
fabricação, distribuição ou apresentação”.
Tomando-se em consideração que o art. 31 do mesmo
diploma determina que a apresentação do produto deve conter
informações sobre seu prazo de validade, seriam os produtos objeto
da fiscalização impróprios para consumo, acarretando-se, além das
responsabilidades civis já citadas, as consequências penais abordadas
em itens anteriores.
11- Do dano moral coletivo
O Réu, inquestionavelmente, enquadra-se na figura
jurídica de fornecedor, nas relações de consumo que estabelece para
com os consumidores dos produtos comercializados nos mercados da
rede Carrefour, sendo incontroversa a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor ao caso.
Tal enquadramento acarreta uma série de
responsabilidades específicas deste microcosmo do Direito: o direito
consumerista. Além da responsabilidade penal, em cujo âmbito não
se irá adentrar nesta ação, há algumas espécies de responsabilidades
civis determinadas pela Lei nº 8.078/90.
Há, em primeiro lugar, a responsabilidade pelo vício do
produto, que obriga o fornecedor do produto a reparar (quando
possível) o vício, substituir o produto, restituir o preço ou conceder
abatimento de preço. Tal responsabilidade resta, para a parte autora,
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difícil de mensurar, tendo em vista estarem de posse do Réu os
registros de venda dos produtos viciados, vendidos antes da
fiscalização e apreensão pela Vigilância Sanitária.
Em segundo lugar, há, de fundamental relevância, a
responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores pelos danos
decorrentes do consumo (ou de outra forma de exposição ao
produto): a responsabilidade pelo fato do produto.
O Réu, consoante os fundamentos fáticos e jurídicos
expostos, violou uma série de direitos consumeristas (direito à
informação, à saúde e à boa-fé nas relações de consumo), além do
direito fundamental à integridade física/saúde. Praticou-se, em
reiteradas ocasiões e por diversas modalidades, a conduta de
comercialização de produtos impróprios para consumo, havendo lesão
a direitos individuais homogêneos de uma coletividade de
consumidores.
Enquanto, no caso em comento, os danos materiais,
causados pela conduta do Réu a cada consumidor, necessitam de
provas individuais específicas, é plenamente possível e admitida,
doutrinária e jurisprudencialmente, a condenação do Réu ao
pagamento de danos morais coletivos, independentemente da
comprovação individual e casuística dos danos causados
especificamente a cada consumidor. Devem-se provar apenas os
fatos que deram causa aos danos, já devidamente comprovados pelos
autos de multa e de infração, estimando-se o dano causado (em
função dos fatores a serem adiante abordados).
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O cabimento jurídico dos danos morais repousa no art.
5º, inciso X, da Constituição Federal, e no art. 6º, inciso VI e VII, da
Lei nº 8.078/90, estes últimos expressamente tratando dos danos
morais coletivos:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;”
A Lei nº 7.347/1985, que disciplina a Ação Civil Pública,
também afirma a tutela jurídica dos danos materiais e morais aos
consumidores, em seus artigos 1º, inciso II, 2º e 5º:
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei,
sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
(...)
ll - ao consumidor;
(...)
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Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão
propostas no foro do local onde ocorrer o dano,
cujo juízo terá competência funcional para
processar e julgar a causa.
(...)
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação
principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público;”
Pelo texto legal, resta comprovada a legitimidade ativa do
Parquet para a reparação e prevenção de danos morais aos
consumidores, considerados em caráter coletivo. Resta também
firmado como foro competente a Comarca de Niterói, já que se
situam no Município as filiais arroladas da empresa ré, onde
ocorreram os eventos danosos.
Já abordado o fundamento legal da responsabilidade por
danos morais coletivos, cabe tratar, então, da composição de tal
indenização.
O dano moral coletivo não se restringe ao caráter
compensatório dos danos individuais homogêneos causados
pelo Réu, devendo ser um instrumento de garantia da
adequada tutela jurisdicional aos interesses metaindividuais.
Entende o Parquet, em sua missão constitucional de coibir e prevenir
danos à coletividade, que o dano moral coletivo, além de apresentar
um caráter compensatório, deve ter uma aplicação punitiva da
conduta da empresa, tendo o condão de desestimular novas
lesões. Sobreleva-se a importância da função preventiva dos danos
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morais coletivos, acerca da qual se destaca o seguinte entendimento
doutrinário, de André Gustavo Corrêa de Andrade:
"No dano moral coletivo não se cogita de
compensação ou satisfação de alguma dor ou de
algum sofrimento de um sujeito individualizado,
como resultado de ofensa a algum direito
subjetivo extrapatrimonial. Como observa André
de Carvalho Ramos: ‘O ponto-chave para a
aceitação do chamado dano moral coletivo está na
ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano
moral um equivalente da dor psíquica, que seria
exclusividade de pessoas físicas’. Sobressai a
finalidade dissuasória ou exemplar do montante
indenizatório, que atua como fator de desestímulo
de comportamentos lesivos semelhantes por parte
do réu ou de terceiros”10
Da mesma obra, cita-se, ainda, o seguinte trecho:
"A indenização punitiva surge, no sistema jurídico
vigente, não apenas como reação legítima e eficaz
contra a lesão e a ameaça de lesão a princípios
constitucionais da mais alta linhagem, mas como
medida necessária para a efetiva proteção desses
princípios. Com efeito, não é possível, em certos
casos, conferir efetiva proteção à dignidade
10
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e indenização Punitiva. Rio de
Janeiro. Forense, 2006. p. 66.
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humana e aos direitos da personalidade senão
através da imposição de uma sanção que constitua
fator de desestímulo ou dissuasão de condutas
semelhantes do ofensor, ou de terceiros que
pudessem se comportar de forma igualmente
reprovável. Não é possível contar apenas com a lei
penal e com penas públicas para prevenir a prática
de atentados aos direitos da personalidade. A lei
tipicamente penal não tem como prever, em tipos
delituosos fechados, todos os fatos que podem
gerar danos injustos, razão pela qual muitas
ofensas à dignidade humana e a direitos da
personalidade constituem indiferentes penais e,
por conseguinte, escapam do alcance da justiça
criminal. Além disso, por razões diversas, nem
sempre a sanção propriamente penal, oriunda de
uma sentença penal condenatória, se mostra
suficiente como forma de prevenção de ilícitos.
Nesse contexto, a indenização punitiva constitui
instrumento indispensável para a prevenção de
danos aos direitos personalíssimos."11
Do artigo “Responsabilidade por dano não-patrimonial a
interesse difuso (dano moral coletivo)”, de Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho, extrai-se relevante contribuição acerca do
caráter transindividual do dano moral coletivo:
11
ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e indenização Punitiva. Rio de
Janeiro. Forense, 2006. p. 169.
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“Ora, quando se protege o interesse difuso – o
que é um interesse de um número indeterminável
de pessoas, que é de todos e de cada um ao
mesmo tempo, mas que não pode ser apropriado
por ninguém – o que se está protegendo, em
última instância, é o interesse público. Não se
trata de soma de interesses privados,
particularizados, fracionados, pois cada pessoa é
titular de todo o bem, sem que possa se opor ao
gozo por parte dos demais titulares do mesmo
direito. Inegavelmente, portanto, trata-se de um
interesse público, não titularizado pelo ente
público.
(...)
De tudo resulta que os requisitos para fazer surgir
a reação do direito à lesão de interesse difuso, os
princípios que norteiam o critério de
responsabilidade, bem como a própria função da
imposição de responsabilidade devem ganhar
certa flexibilidade, permitindo-se, com isso,
agilidade e praticidade no combate e na reparação
de atos violadores de interesses difusos.
Com essa conformação e preocupação, surge o
recém denominado dano moral coletivo. O dano
moral, portanto, deixa a concepção individualista
caracterizadora da responsabilidade civil para
assumir uma outra mais socializada, preocupada
com valores de uma determinada comunidade e
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não apenas com o valor da pessoa
individualizada”.12
Converge com as doutrinas expostas o entendimento
jurisprudencial mais arrojado, sendo o cabimento de danos morais
coletivos, e seu caráter punitivo e preventivo, admitido em diversos
Tribunais de Justiça, dentre os quais se inclui o Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro.
Cita-se, nesse sentido, a ementa do Acórdão na Apelação
Cível nº 2009.001.05452:
“Ementa: Apelações cíveis. Ação coletiva de
consumo movida pelo Ministério Público.
Publicidade enganosa em empréstimo pessoal
consignado para aposentados e pensionistas do
INSS. Omissão de informe sobre a taxa de juros
praticada e outros encargos. Garantia de acesso
ao Judiciário. Direito do consumidor, considerado
vulnerável, de amplo acesso à Justiça
representado pelo MP (inteligência dos arts. 4º I
c.c 6º VII e 82 I CDC). Violação dos princípios da
informação, da transparência, e dos deveres
anexos à boa-fé objetiva. Publicidade enganosa
por omissão. Mídia televisiva, impressa e
radiofônica. Percentual da taxa de juros e demais
encargos, valor total do empréstimo e
12 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Responsabilidade por dano
não-patrimonial a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da EMERJ, v. 03,
n. 09. 2000. p 21-42.
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50
periodicidade do pagamento que deveriam constar
na publicidade de forma clara, objetiva e em igual
destaque às demais informações relativas ao
contrato de empréstimo. Inteligência do art. 31,
dos parágrafos 1º e 3º do art. 37 e dos
parágrafos 3º e 4º do art. 54 CDC. Sentença que
determinou que a informação sobre a taxa de
juros venha em destaque da mesma forma que as
demais informações concernentes ao contrato de
empréstimo consignado. Correção. Indenização
por danos materiais e morais individuais e danos
morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito
na vestibular. Possibilidade à inteligência do art.
3º da Lei 7347/85 e dos arts. 6º VI e VII da Lei
8078/90, na forma dos arts. 95 e 97 desta última.
Dano material individual a ser apurado em
liquidação ocasião em que o consumidor deverá
comprová-lo. Dano moral individual que, na
mesma senda, é devido em função da angústia e
sofrimento impostos aos aposentados pela
enganosidade, ludíbrio e abusividade gerados pela
publicidade enganosa. Dano moral coletivo, a ser
revertido para o Fundo de Reconstituição de Bens
Lesados, que, de caráter preventivo-pedagógico,
visa a banir da sociedade mal formada e mal
informada, comportamentos antiéticos.
Inteligência do Dec. 92302/86, Dec. 1306/94 e
Lei 9008/95. Responsabilização do fornecedor
pelos danos material e moral individuais.
Condenação em valor certo pelo dano moral
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coletivo. Desprovimento do primeiro apelo.
Provimento do recurso do MP”13
Tem a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
também renovado seu entendimento, admitindo o cabimento de
danos morais coletivos. No caso a seguir citado, apesar de não se ter
condenado a empresa ré ao pagamento de danos morais coletivos
(em razão da pequena gravidade da lesão), admitiu-se o cabimento
do instituto:
“EMENTA: ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE -
IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E
DE SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO -
ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO
IDOSO – LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela
presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos indivíduos enquanto síntese das
individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma relação jurídica-base.
2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo
psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos.
13 TJRJ, Apelação Cível nº 2009.001.05452, Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia,
publicado em: 28/09/2009.
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52
3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a
submissão dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do benefício do passe
livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige apenas a apresentação de documento
de identidade.
4. Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo.
5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as circunstancias fáticas e probatória e
restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão.
6. Recurso especial parcialmente provido.”14
Do voto da Relatora, Ministra Eliana Calmon, extrai-se
brilhante fundamentação acerca da evolução da tutela aos interesses
metaindividuais:
“Na doutrina, já há vários pronunciamentos pela
pertinência e necessidade de reparação do dano
moral coletivo. José Antônio Remédio, José
Fernando Seifarth e José Júlio Lozano Júnior
informam a evolução doutrinária:
‘Diversos são os doutrinadores que sufragam a
essência da existência e reparabilidade do dano
moral coletivo: Limongi França sustenta que é
possível afirmar a existência de dano moral ‘à
coletividade, como sucederia na hipótese de se
destruir algum elemento do seu patrimônio
14 STJ, REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009
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53
histórico ou cultural, sem que se deva excluir, de
outra parte, o referente ao seu patrimônio
ecológico’.
Carlos Augusto de Assis também corrobora a
posição de que é possível a existência de dano
moral em relação à tutela de interesses difusos,
indicando hipótese em que se poderia cogitar de
pessoa jurídica pleiteando indenização por dano
moral, como no caso de ser atingida toda uma
categoria profissional, coletivamente falando, sem
que fosse possível individualizar os lesados, caso
em que se ria conferida legitimidade ativa para a
entidade representativa de classe pleitear
indenização por dano moral.
(...)
Carlos Alterto Bittar Filho leciona: ‘quando se fala
em dano moral coletivo, está-se fazendo menção
ao fato de que o patrimônio valorativo de uma
certa comunidade (maior ou menor), idealmente
considerado, foi agredido de maneira
absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico’.
Assim, tanto o dano moral coletivo indivisível
(gerado por ofensa aos interesses difusos e
coletivos de uma comunidade) como o divisível
(gerado por ofensa aos interesses individuais
homogêneos) ensejam reparação.
Doutrinariamente, citam-se como exemplos de
dano moral coletivo aqueles lesivos a interesses
difusos ou coletivos: ‘dano ambiental (que
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consiste na lesão ao equilíbrio ecológico, à
qualidade de vida e à saúde da coletividade), a
violação da honra de determinada comunidade (a
negra, a judaica etc.) através de publicidade
abusiva e o desrespeito à bandeira do País (o qual
corporifica a bandeira nacional).’ (in Dano moral.
Doutrina, jurisprudência e legislação . São Paulo:
Saraiva, 2000, pp. 34-5).
E não poderia ser diferente, porque as relações
jurídicas caminham para uma massificação e a
lesão aos interesses de massa não podem ficar
sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade
contida que levará ao fracasso do Direito como
forma de prevenir e reparar os conflitos sociais. A
reparação civil segue em seu processo de
evolução iniciado com a negação do direito à
reparação do dano moral puro para a previsão de
reparação de dano a interesses difusos, coletivos
e individuais homogêneos, ao lado do já
consagrado direito à reparação pelo dano moral
sofrido pelo indivíduo e pela pessoa jurídica (cf.
Súmula 227/STJ).”
Portanto, uma vez se tendo evidenciado a lesão
praticada pelo Réu, por reiteradas condutas, aos direitos à
saúde, à informação e à boa fé nas relações de consumo,
causando danos a uma indeterminada coletividade de
consumidores, faz-se fundamental a condenação do Carrefour
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ao pagamento de danos morais coletivos. Tal cominação, além
do condão ressarcitório dos danos causados aos direitos
individuais homogêneos dos consumidores, tem o intuito
punitivo-pedagógico, prevenindo a prática de novas lesões
pela empresa ré.
12- Da obrigação de fazer
O Réu, de modo corriqueiro, perpetrou violações a uma
série de direitos consumeristas, já abordados. Tendo em vista as
lesões habituais, praticadas pelo Réu, aos direitos individuais
homogêneos de uma coletividade de consumidores, faz-se
fundamental um meio de coibir a prática de novas infrações
pelo Carrefour.
Além da condenação ao pagamento de danos morais
coletivos, constitui um importante instrumento de tutela dos
interesses metaindividuais a condenação a cumprimento obrigação de
fazer. O fundamento jurídico para a hipótese repousa, além de nos já
citados art. 6º, incisos VI e VII, da Lei nº 8.078/90, e artigos 1º e 5º
da Lei nº 7.347/85, no art. 3º desta:
“Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a
condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer”.
A respeito desse dispositivo, assinale-se a interpretação
conferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que admite a cumulação
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entre pedido condenatório ao pagamento de dinheiro e pedido
voltado ao cumprimento de obrigação de fazer:
“Em ação civil pública é possível cumular pedido
condenatório ao pagamento de dinheiro com outro
voltado ao cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer: “a conjugação ‘ou’ deve ser
considerada com o sentido de adição (permitindo
a cumulação dos pedidos, a tutela integral do
meio ambiente), e não o de alternativa excludente
(o que tornaria a ação civil pública instrumento
inadequado a seus fins). É conclusão imposta,
outrossim, por interpretação sistemática do art.
21 da mesma lei, combinado com o art. 83
CDC”.15
No caso em questão, a condenação do Réu ao
cumprimento de obrigação de fazer representa importante
meio de obtenção da adequada tutela jurisdicional aos direitos
da coletividade de consumidores dos produtos do Supermercado.
Havendo a cominação de uma multa por evento de descumprimento,
garante-se que, continuamente, o Réu terá a obrigação de atuar
conforme os mandamentos legais.
Uma vez tendo a empresa violado diversos direitos
consumeristas, seria fundamental sua condenação ao cumprimento
das seguintes obrigações de fazer, tomando-se por base as principais
infrações cometidas pelo Réu: a- comercializar somente produtos
15 STJ, REsp 605.323, Min. Teori Albino Zavascki, DJU 17/10/2005.
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dentro do prazo de validade, sendo esta definida (para os produtos
re-embalados) consoante as normas a respeito; b- conservar
adequadamente os produtos perecíveis; c- utilizar e comercializar
somente produtos com licença, autorização ou registro perante o
órgão competente, nos casos em que isto for obrigatório; d-
comercializar somente produtos com a data de validade visível nas
embalagens, retirando de circulação aqueles em que porventura não
haja tal inscrição; e- manter o estabelecimento em adequadas
condições de higiene.
Tal fórmula tem sido adotada com sucesso por esta
Promotoria, nos inúmeros Termos de Ajustamento de Conduta
celebrados. A cominação de multa, por evento de descumprimento da
obrigação de fazer prevista, tem o condão de dissuadir a empresa da
prática de novas ilicitudes, garantindo-se sua atuação em
conformidade com o ordenamento jurídico.
Portanto, tendo em vista a relevância do instituto
na prevenção de novas lesões, o Parquet pleiteia a
condenação do Réu ao cumprimento de obrigação de fazer,
cominando-se multa por cada nova ilicitude, devidamente
comprovada, perpetrada pelo Réu.
13- Do pré-questionamento de questão
constitucional
Cabe aduzir que restará provado, ao término desta ação,
que a conduta do Réu viola os artigos 1º, inciso III, e 5º,
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caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, além
de diversos dispositivos infraconstitucionais, dentre os quais se
destacam os artigos 4º, inciso III, 6º, inciso III, 8º, 10 e 31 da Lei nº
8.078/90, além do artigo 7º, incisos VII e IX, da Lei nº 8.137/90.
Portanto, desde já vem, o Parquet, questionar para efeito
de recurso Constitucional.
14- Da inversão do ônus da prova – da distribuição
dinâmica do onus probandi
Embora a presente ação esteja instruída pelos Autos de
Multa e pelos Autos de Infração supramencionados, determinadas
provas (como a quantidade de produtos impróprios para consumo
comercializada antes da apreensão pela Vigilância Sanitária)
encontram-se em poder do Réu, acarretando uma condição de
hipossuficiência probatória do Parquet.
O pedido de inversão do ônus da prova tem fundamento
legal no art. 6º, VIII da Lei nº 8.078/90:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,
for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;”
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Além dessa hipótese expressamente prevista na Lei, é
doutrinária e jurisprudencialmente defendida a possibilidade de
distribuição dinâmica do onus probandi pelo Juiz, como extensão de
seus poderes instrutórios, cuja relevância se agiganta especialmente
em sede de tutela de interesses metaindividuais.
Nesse sentido, cita-se o entendimento de Roland Arazi,
renomado jurista argentino:
“Ante la falta de prueba, es importante que el
juez valore las circunstacias particulares de cada
caso, apreciando quien se encontraba en mejores
condiciones para acreditar el hecho controvertido,
así como las razones por las cuales quien tenía la
carga de la prueba no la produjo, a fin de dar
primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo
que su esclarecimiento no se vea preturbado por
um excesivo rigor formal, en palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (v. CSJN,
20/08/96, E.D. 171-361).”16
Da jurisprudência, dente inúmeros acórdãos, cita-se:
“Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CLÍNICA.
CULPA. PROVA.
16 ARAZI, Roland. La carga probatoria. Disponível em:
http://www.profprocesalpenal.com.ar/. Acesso em: 07/02/2011.
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1. Não viola regra sobre a prova o acórdão que,
além de aceitar implicitamente o princípio da
carga dinâmica da prova, examina o conjunto
probatório e conclui pela comprovação da culpa
dos réus.
2. Legitimidade passiva da clínica, inicialmente
procurada pelo paciente.
3. Juntada de textos científicos determinada de
ofício pelo juiz. Regularidade.
4. Responsabilização da clínica e do médico que
atendeu o paciente submetido a uma operação
cirúrgica da qual resultou a secção da medula.
5. Inexistência de ofensa à lei e divergência não
demonstrada.
Recurso Especial não conhecido.”17
No caso em tela, há, irrefutavelmente, verossimilhança
nas alegações, uma vez que extenso corpo probatório inclui-se nos
autos. É a verossimilhança um dos requisitos exigidos, em caráter
alternativo, pelo art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90.
O outro requisito, da hipossuficiência, também se faz
presente em sua vertente objetiva, quanto a determinadas
provas (como os produtos vendidos pelo Réu antes da apreensão
pela Vigilância Sanitária e como a realização periódica de
desinsetização pela empresa ré). Pois, além da noção subjetiva de
hipossuficiência, que analisa a situação da pessoa do autor, há a
17 STJ, REsp 69309/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 26/08/1996.
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noção objetiva de hipossuficiência probatória, que analisa o acesso do
Autor a determinadas provas, que por vezes estão de posse do Réu.
Portanto, tendo em vista os fundamentos aduzidos,
sendo manifesta a verossimilhança nas alegações, faz-se
possível a distribuição dinâmica da prova, nos termos do art.
6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90.
15- Do prazo prescricional
Embora o art. 206, §3º, inciso V, da Lei nº 10.406/2002
determine o prazo prescricional de três anos para a pretensão
relativa à reparação civil, este se aplica às ações individuais, não se
estendendo aos interesses coletivos tutelados por via de Ação Civil
Pública.
Para a tutela de interesses coletivos, difusos e individuais
homogêneos, o ordenamento jurídico dispensa disciplina especial.
Não se aplica o prazo determinado para as ações individuais, tendo
em vista a diferente natureza dos interesses envolvidos (sendo o
dano à coletividade, usualmente, de percepção mais lenta pelas
autoridades competentes que o dano individual).
Todavia, uma vez que lacunosa a Lei nº 7.347/85, acerca
do prazo para a propositura de Ação Civil Pública, defende o Superior
Tribunal de Justiça a aplicação analógica do prazo definido para
a Ação Popular, de cinco anos:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO.
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In casu, o Ministério Público estadual ajuizou ação
civil pública para anular o ato que prorrogou, por
mais 20 anos, contrato de concessão de
exploração de estação rodoviária municipal,
porquanto não precedido de licitação. O Tribunal a
quo manteve a sentença em reexame necessário,
mas, quanto à prescrição para propositura da
ação, considerou que, sendo relação de trato
sucessivo, não havia prescrição nem decadência
do direito enquanto não findo o contrato. Explica
o Min. Relator ser cediço que a Lei n. 7.347/1985
é silente quanto à prescrição para a propositura
da ação civil pública e, em razão dessa lacuna,
aplica-se por analogia a prescrição quinquenal
prevista na Lei da Ação Popular. Citou, ainda, que
a MP n. 2.180-35/20001, que introduziu o art. 1º-
C na Lei n. 9.494/1997 (que alterou a Lei n.
7.347/1985), estabeleceu prazo prescricional de
cinco anos para ações de indenização por danos
causados por agentes de pessoas jurídicas de
direito público e privado prestadores de serviços
públicos. Com essas considerações, a Turma deu
provimento ao recurso para acolher a prescrição
quinquenal para propositura da ação civil pública,
ficando prejudicada a apreciação dos demais
questionamentos.”18
18 STJ, REsp 1.089.206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/6/2009.
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Portanto, tendo em vista ser o prazo quinquenal,
não haveria prescrição quanto às infrações apontadas nos
Autos de Multa a partir de 2006. Os autos referentes a anos
anteriores, eventualmente citados na presente ação, voltam-
se a ilustrar a política da empresa ré de contínua perpetração
das diversas ilicitudes expostas. Ademais, ainda que atingidas
pela prescrição civil, as condutas pretéritas mantêm sua
importância como um parâmetro a se considerar na
quantificação dos danos morais coletivos, tendo em vista seu
caráter punitivo/dissuasório.
16- Da antecipação de tutela
A antecipação de tutela tem previsão no artigo 273 do
Código de Processo Civil, além de previsão específica no art. 84 do
Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o
cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer,
o juiz concederá a tutela específica da obrigação
ou determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
(...)
§3º - Sendo relevante o fundamento da demanda
e havendo justificado receio de ineficácia do
provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
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liminarmente ou após justificação prévia, citado o
réu.
§4º - O juiz poderá, na hipótese do §3º ou na
sentença, impor multa diária ao réu,
independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando
prazo razoável para o cumprimento do preceito.”
O art. 273 do Código de Processo Civil elenca os
seguintes requisitos para a concessão de antecipação de tutela: a
verossimilhança nas alegações e o estado de periclitação do direito.
Já estando assentada a verossimilhança nas alegações, consoante a
fundamentação acima exposta, cabe firmar a existência de fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
As lesões cometidas pelo Réu, de forma continuada,
põem em risco o direito fundamental à integridade física/saúde de
uma coletividade de consumidores. Nesse cenário de sucessivas
violações a direito fundamental, há o fundado receio de maiores
danos à saúde dos consumidores da empresa ré, que representam
um enorme contingente populacional.
Como pedido liminar, com vistas a coibir a causação
de novos danos aos consumidores pela empresa Ré, seria
fundamental sua condenação ao cumprimento das seguintes
obrigações de fazer, determinando-se multa diária pelo
descumprimento: a- comercializar somente produtos dentro do prazo
de validade, sendo esta definida (para os produtos re-embalados)
consoante as normas a respeito; b- conservar adequadamente os
produtos perecíveis; c- utilizar e comercializar somente produtos com
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licença, autorização ou registro perante o órgão competente, nos
casos em que isto for obrigatório; d- comercializar somente produtos
com a data de validade visível nas embalagens, retirando de
circulação aqueles em que porventura não haja tal inscrição; e-
manter o estabelecimento em adequadas condições de higiene.
Nesse contexto, a antecipação de tutela surge como
um importante meio de coibir, de forma mais célere possível, a
reiteração das infrações peça empresa ré. Tutela-se, desse
modo, a saúde da coletividade de consumidores, que têm sua
integridade física posta em risco pela ingestão de produtos
impróprios para consumo, habitualmente comercializados pelo
Réu.
IV- DO PEDIDO
Tendo em vista a fundamentação exposta, requer o
Ministério Público:
I- A citação do Réu, para que, em querendo, conteste a
presente ação, sob pena de confissão e revelia.
II- LIMINARMENTE, em caráter de urgência, inaudita
altera parte, a condenação do Réu ao cumprimento das
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seguintes obrigações de fazer, sob pena de pagamento de multa a
ser estabelecida por V. Exa.:
a- comercializar somente produtos dentro do prazo
de validade, sendo esta definida (para os produtos re-embalados
pelo mercado) consoante as normas a respeito;
b- conservar adequadamente os produtos perecíveis;
c- utilizar e comercializar somente produtos com
licença, autorização ou registro perante o órgão competente, nos
casos em que isto for obrigatório;
d- comercializar somente produtos com a data de
validade visível nas embalagens, retirando de circulação aqueles
em que porventura não haja tal inscrição;
e- manter o estabelecimento em adequadas
condições de higiene.
III- A condenação do Réu ao pagamento de danos
morais coletivos, no valor mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil
reais), tomando-se por base as lesões causadas aos consumidores
coletivamente considerados.
IV- A condenação do Réu, em caráter definitivo, ao
cumprimento das seguintes obrigações de fazer (já requeridas
em sede de antecipação de tutela), sob pena de incorrer em multa
por cada evento comprovado de descumprimento, no valor de
R$ 1.000,00 (mil reais), ou no valor que V. Exa. julgue adequado:
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a- comercializar somente produtos dentro do prazo
de validade, sendo esta definida (para os produtos re-embalados
pelo mercado) consoante as normas a respeito;
b- conservar adequadamente os produtos perecíveis;
c- utilizar e comercializar somente produtos com
licença, autorização ou registro perante o órgão competente, nos
casos em que isto for obrigatório;
d- comercializar somente produtos com a data de
validade visível nas embalagens, retirando de circulação aqueles
em que porventura não haja tal inscrição;
e- manter o estabelecimento em adequadas
condições de higiene.
V- A condenação do Demandado ao pagamento dos
honorários sucumbenciais, a serem revertidos ao Fundo Estadual do
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nos termos da Lei nº.
2.819/1997 e da Resolução GPGJ nº. 801/1998.
VI- A publicação de edital, para ciência dos interessados,
nos termos do art. 94, da Lei nº. 8.078/90.
VII- A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º,
VIII da Lei nº. 8.078/90.
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Dá-se a causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil
reais)
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Niterói, 16 de fevereiro de 2011.
AUGUSTO VIANNA LOPES Promotor de Justiça