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CESA - CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES
APRENDIZ
Natália Junqueira Carvalho Costa
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO
INSEMINADO APÓS A MORTE DO PAI.
Barbacena
2012
1
CESA - CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES
APRENDIZ
Natália Junqueira Carvalho Costa
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO
INSEMINADO APÓS A MORTE DO PAI.
Monografia apresentada ao Programa
de Graduação em Direito do Cento de
Estudos Superiores Aprendiz, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Dra. Raquel Kelli
Assis Bunelli Machado.
2
DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO
INSEMINADO APÓS A MORTE DO PAI
COSTA, Natália Junqueira Carvalho. Os
direitos sucessórios do nascituro inseminado
após a morte do pai: estudo da legislação,
doutrina e princípios sobre a existência ou não
dos direitos sucessórios pelo filho inseminado
após a morte do pai. Monografia de
Graduação, apresentada no Centro de Estudos
Superiores Aprendiz, 2º semestre de 2012. 61
p.
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________
Professora Dra. Raquel Kelli Assis Machado Brunelli. (Orientadora)
______________________________________________
______________________________________________
Examinada a dissertação:
Conceito:
Barbacena, _______ de ____________________ de 2012.
3
RESUMO
O avanço da ciência e biologia possibilitou a criação de técnicas de reprodução
humana assistida, que são as contrárias à forma natural. Atualmente é possível um filho ser
concebido após a morte de seu pai. Entretanto, o Direito não acompanhou esse avanço,
especificamente o direito sucessório. As leis sucessórias são básicas ao tratarem do assunto, é
confusa e contraditória. Esse nascituro terá seus direitos garantidos como herdeiro? E os
herdeiros já nascidos na data do falecimento do pai terão seus direitos restringidos? Esse
trabalho explica a sucessão, conceitua as formas de reprodução humana assistida e traz o
entendimento doutrinário e a parca legislação sobre os direitos sucessórios do nascituro
inseminado após a morte do pai.
Palavras chave: Direito sucessório. Reprodução humana assistida. Direitos do nascituro
inseminado pós-morte.
4
ABSTRACT
The advancement of science and biology enabled the creation of human assisted
reproduction techniques, which are contrary to the natural form. Currently a child can be
conceived after the death of his father. However, the law has not kept pace with advances,
specifically the law of succession. The succession laws are basic to addressing the issue, is
confusing and contradictory. This unborn child will have their rights guaranteed to be heir?
And the heirs are born on the date of father's death will have their restricted rights? This work
explains the succession, defines the forms of assisted human reproduction and brings the
understanding and the lack of doctrinal law on inheritance rights of the unborn inseminated
after the death of his father.
Keywords: Law of Succession. Assisted human reproduction. Rights of the unborn
inseminated after death.
5
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................07
1. DIREITO DAS SUCESSÕES................................................................................09
1.1 Breve Histórico da Sucessão.................................................................................10
1.2 Conceito e Pressupostos para a Sucessão............................................................11
1.3 A Abertura da Sucessão e o Princípio de Saisine...............................................12
1.4 Espécies de Sucessão: Testamentária e Legítima...............................................13
1.4.1 Herdeiros Necessários..........................................................................................16
1.5 Noções Gerais da Ação de Inventário..................................................................17
1.6 Partilha...................................................................................................................21
2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E NASCITURO................................24
2.1 Histórico da Reprodução Humana Assistida......................................................24
2.2 Nascituro................................................................................................................25
2.3 Reprodução Humana Assistida: Conceitos e Espécies.......................................27
6
3. LEGISLAÇÃO E ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO A CERCA DA
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E DIREITOS DO NASCITURO........32
3.1 Legislações relativas à Reprodução Humana Assistida e a inseminação após a
morte do pai.................................................................................................................32
3.2 Projetos de Lei.......................................................................................................33
3.3 Código Civil Brasileiro e entendimento doutrinário relativos à inseminação
após a morte do pai e direitos sucessórios do nascituro...........................................35
3.3.1 Corrente Restritiva...............................................................................................38
3.3.2 Corrente Parcialmente Restritiva.........................................................................40
3.3.3 Corrente Permissiva ou Concessiva.....................................................................41
3.4 Princípios Constitucionais sobre a inseminação após a morte do pai e direitos
sucessórios do nascituro..............................................................................................45
3.5 Notícias e Casos Concretos...................................................................................49
3.6 Direito Comparado...............................................................................................51
CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................54
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................57
7
INTRODUÇÃO
Desde a formação de cidades, constituída por grupos familiares existe a preocupação
com a transmissão dos bens do falecido para seus sucessores. Primeiramente esse assunto era
associado à religião, depois a proteção da família. Atualmente, cada país é independente sobre
como será a transmissão dos bens deixados pelo falecido, tratado como “de cujus”, que
significa de cuja sucessão trata.
O direito sucessório é complexo, com vários procedimentos, regras e princípios, com o
intuito de cumprir a vontade do falecido e ao mesmo tempo proteger sua família. Um dos
princípios basilares é o princípio de Saisine, defendendo que são considerados herdeiros as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da morte do “de cujus”. A legislação brasileira
é extensa sobre o tema. Mas como o conceito de família se altera com as mudanças sociais,
existem casos sucessórios não previstos na legislação.
A sociedade está em constante mudança, e assim, para acompanhá-la, o direito não
pode ser estático. Com a interligação mundial, a troca de conhecimentos entre pessoas e
países, o mundo progride mais em todos os campos. Com o crescimento da tecnologia e da
biologia atualmente é possível modificar os genes, criar embriões para o seu congelamento
por anos, entre inúmeras possibilidades. Na concepção mundial quase não existem limites
para as ambições humanas.
Conceitos e valores também se modificaram no tempo. Atualmente a base familiar, o
seu conceito, não são iguais a cinquenta anos atrás. Uma área que está em constante progresso
é a reprodução humana assistida. Ela possibilita a chance de inúmeras pessoas inférteis terem
filhos. Além disso, pode ser utilizada para armazenamento de espermatozoides e óvulos para
uso futuro.
Uma das consequências desse armazenamento de gametas reprodutivos é que uma
criança pode nascer de um pai que já tenha falecido. Há cem anos isso poderia ser surreal e
qualquer cientista que defendesse isso seria considerado insano.
8
Porém, com o avanço tecnológico é possível um homem armazenar gametas,
congelando-os para posterior uso no futuro. Pode também comparecer, a uma clínica de
reprodução humana assistida, juntamente com uma mulher, unir os gametas, formar um pré-
embrião também para congelamento.
Imaginem um casal recém-casado que planejam ter filhos no futuro e por isso
preservam seus espermatozoides e óvulos e por um imprevisto, como num acidente, por
exemplo, o marido falece. A esposa desconsolada, mesmo assim, deseja possuir um filho. Ela
então comparece a clínica onde os gametas estão criopreservados, se submete à técnica de
inseminação artificial, gerando em seu ventre o filho desejado, que não possui um pai vivo.
Essa mesma situação poderia ocorrer com pessoas que convivem em união estável, ou
são simplesmente namorados, por exemplo.
Essa criança será filho de seu falecido pai? Um leigo certamente diria que sim,
entretanto, legalmente a situação é complexa. Não existe previsão na legislação brasileira, e
parcamente sobre reprodução humana assistida. A doutrina é divergente sobre o assunto.
Existem oposições entre princípios, afinal, quem deverá receber maior proteção estatal: os
herdeiros do “de cujus” já concebidos ou nascidos no momento da morte, ou o nascituro
concebido após sua morte? Provavelmente um dos dois será prejudicado. Não se chegou a um
consenso.
O Conselho Federal de Medicina, por resolução própria, possibilita a inseminação
artificial post mortem. Explicita que o tema será especificado em legislação. Entretanto, não
existe legislação. Essa criança será considerada filha do doador dos genes? Quais direitos
possui? Tem direito à herança deixada pelo pai falecido? Os mesmos direitos dos herdeiros do
“de cujus”?
A criação de legislação, a definição do que é permitido e proibido é essencial. A
presente monografia especifica esse tema complexo e absolutamente necessário para o futuro
próximo visto as necessidades sociais.
No capítulo primeiro trata sobre o direito sucessório. No capítulo segundo sobre a
reprodução humana assistida. No capítulo terceiro discorre sobre as resoluções, doutrina,
princípios, casos concretos e direito comparado a respeito do tema.
9
1. DIREITO DAS SUCESSÕES
1.1 Breve Histórico da Sucessão
O direito sucessório se origina desde os primórdios da civilização, ou seja, desde que
as pessoas perceberam a necessidade de dar continuidade aos bens da pessoa falecida. Sua
primeira regulamentação provém de Roma, que ao se organizar em grupos de famílias,
necessitava de um herdeiro para continuar a cultuar o morto após o falecimento (2003).
Esse culto era através de oferendas. Uma pessoa sem herdeiros era uma pessoa infeliz.
Por isso, era permitida a sucessão testamentária ou de seus herdeiros. O herdeiro era o filho
mais velho que seguisse a mesma religião que seu pai, para assim, continuar o culto. As filhas
não herdavam permanentemente, pois, quando se casassem, seguiriam as ideias religiosas de
seu esposo; só havia a possibilidade de herdarem provisoriamente a herança, que terminaria
com o casamento destas, ou seria transmitida para seu esposo.
Interessante observar que em Roma o patrimônio do falecido se unia ao do herdeiro,
podendo por isso, os credores do falecido cobrarem a dívida do herdeiro. A cobrança de
débitos não era restrita ao patrimônio do falecido, como ocorre atualmente.
Na Idade Média, o ensejo da ideia de herança é modificado. O objetivo não é mais
religião e cultuar o falecido, mas sim proteger a família através do patrimônio. A noção de
acumular riquezas para estas serem transferidas a pessoas de sua família, e assim dar
continuidade ao patrimônio do falecido. Nessa época não existem registros de testamentos.
Com a formação dos Estados absolutistas, cada região e país adotaram regras
diferentes a respeito da sucessão. O principal sistema adotado pelo Brasil, o Princípio de
10
Saisine, se originou da França, em meados do século XIII. Nas palavras de Carlos Roberto
Gonçalves citado por Samara Loss Bendlin e Denise Shimitt Siqueira Garcia1:
Mais tarde, em meados do século XIII, o Código Civil Francês de 1804, ou
Código de Napoleão, adotou o droit de saisine, estabelecendo que a
propriedade e a posse da herança passariam aos herdeiros imediatamente, ou
seja, com a morte do hereditando.
Com a modernidade alavancada na ideia de proteção econômica e patrimonial, o
instituto da sucessão vem se adequando às necessidades, econômicas, sociais e
comportamentais. Nas palavras de César Fiuza (2007, p. 449): “nosso Direito é fusão do
Direito Germânico, que não admitia a sucessão testamentária e do Direito Romano, que dava
ao testador bastante liberdade para testar”.
Quando entrou em vigor no Brasil o Código Civil de 1916, as regras da sucessão eram
muito diferentes das atuais, e restringiam direitos. Só eram considerados filhos a suceder os
havidos na constância do casamento, os chamados filhos legítimos. O companheiro e o
concubino não possuíam nenhum direito, pois não era reconhecida a união estável.
Maria Berenice Dias citada por Samara Loss Bendlin e Denise Shimitt Siqueira
Garcia2 explica o tema:
Reproduzindo o modelo da sociedade do início do século passado, o Código
Civil de 1916 reconhecia como família exclusivamente a constituída através
do casamento, que era indissolúvel. Para assegurar a integridade da família e
do patrimônio familiar, não era admitido o reconhecimento dos filhos
havidos fora do casamento. Chamados de “ilegítimos”, não tinham direitos
sucessórios. Essa perversa punição foi se abrandando, até que a Constituição
Federal baniu todo e qualquer tratamento discriminatório relativo à filiação
(CF 227 §6º).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Código Civil Brasileiro
de 2002 modificaram várias regras do direito sucessório, que serão vistas abaixo. Entretanto,
mesmo com modificações a legislação brasileira deixou várias lacunas na lei, que exigem
1 BENDLIN, Samara Loss; GARCIA Denise Shimitt Siqueira. Breve Noção Histórica e Conceitual do Direito
Sucessório. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em 06 de mar. 2012.
2 Ibidem.
11
definições e regras, para a segurança social. Assim sendo, percebe-se que a lei, incluindo o
direito sucessório nunca é estática, devendo sempre acompanhar os anseios sociais.
1.2 Conceito e Pressupostos para a Sucessão
O direito de sucessão é um tema vasto e complexo, pois dispõe sobre o patrimônio
integral de uma pessoa, regulando-o não somente para após a sua morte, mas também ditando
regras para antes desta, como por exemplo, o no caso de um testamento.
Existem vários conceitos sobre o que é sucessão. Dentre várias definições temos a de
Carlos Maximilliano (2009, p. 2):
Direito das sucessões, em sentido objetivo, é o conjunto das normas
reguladoras da transmissão de bens e obrigações de um indivíduo em
consequência da sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se
diria- direito de suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um
defunto.
Destaca-se também conceitos diretos, como o dos doutrinadores Clóvis Beviláquia e
Sílvio Rodrigues citados por Maria Helena Diniz (2005, p. 3):
O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a
transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em
virtude de lei ou de testamento1 (CC, art. 1.786). consiste, portanto, no
complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou
valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do
de cujus2 ao herdeiro.
Depois de vislumbrado o significado da sucessão, resta saber os pressupostos que a
permitem, ou seja, autorizam a transmissão do patrimônio do falecido às pessoas que irão
sucedê-lo.
Primeiramente, para ocorrer à sucessão, necessário se faz a morte do autor do
patrimônio. A morte de um ser humano pode ser natural ou presumida. Nas palavras de
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 1):
12
A existência da pessoa natural termina com a sua morte natural ou
presumida (art.6º, CC). A morte natural verifica-se com a cessação das
atividades cerebrais do indivíduo, devendo tal fato ser atestado por
profissionais da medicina, segundo as técnicas seguidas usualmente pela
ciência. Já a morte presumida decorre da ausência, que vem disciplinada no
Capítulo III, Título I, Livro I da Parte Geral do Código Civil, mas que agora
admite também nas hipóteses do art. 7º do CC, o que representa inovação
relativa ao direito anterior, uma vez que a prévia decretação da ausência não
se faz necessária, podendo-se reconhecer a morte de imediato, sempre que a
hipótese fática amoldar-se à previsão legal referida.
A ausência ocorre quando uma pessoa desaparece de seu domicílio sem dela haver
notícia ou sem deixar representante ou procurador pra administrar seus bens (art. 22 do
Código Civil Brasileiro). A decretação de morte presumida, além da ausência que é
determinada vários anos após o desaparecimento sem nenhuma notícia da pessoa, inclui os
incisos do art. 7º do Código Civil Brasileiro:
Art.7º: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I- se for extramamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II- se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra;
A morte natural ou presumida de uma pessoa não é o único requisito para se abrir a
sucessão. É necessário haver patrimônio, ou seja, se um indivíduo falece sem nenhum bem
móvel, imóvel, títulos, ou qualquer coisa que tenha valor econômico, não há que se falar em
abertura de sucessão.
1.3 A Abertura da Sucessão e o Princípio de Saisine
Nas palavras da doutrinadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 6):
a sucessão considera-se aberta no instante real ou presumido da morte de
alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do
falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que
aquele figurava.
13
O Princípio de Saisine está inserido na regra do art. 1.784 do Código Civil Brasileiro:
“aberta à sucessão, a herança transmite-se desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.” Pelo princípio, todos os herdeiros no momento da abertura estão aptos a
receber a herança.
Em sua essência, o princípio, além da ideia de imediatividade introduz o conceito de
que os bens do falecido devem ser transmitidos imediatamente aos sucessores aptos a
herdarem, ou seja, as pessoas já nascidas ou concebidas ao tempo da morte de “de cujus”3.
A sucessão abre-se no local do último domicílio do falecido e é regida pela lei vigente
ao tempo da morte do autor da herança. (arts. 1.785 e 1.786 do CC).
1.4 Espécies de Sucessão: Testamentária e Legítima
A sucessão testamentária regra a transmissão do patrimônio do falecido para os
herdeiros testamentários, que são as pessoas estabelecidas por disposição de última vontade
do falecido para receberem a totalidade da herança ou parte dela.
A sucessão legítima regra a transmissão do patrimônio do falecido para os herdeiros
definidos em lei. O doutrinador Francisco José Cahali (2007, p. 19) conceitua de forma
objetiva os herdeiros legítimos:
Herdeiros legítimos são aqueles sucessores eleitos pela legislação, por meio
da ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.829), ou por regra especial (e.g.
CC, art. 1.790). O legislador opta por indicar quem deverá ser o sucessor da
pessoa que faleceu sem deixar consignada a sua última vontade, fazendo-o
segundo uma ordem hipotética de preferência do autor da herança.
O legislador, ao estabelecer a sucessão legítima, imagina que o falecido deseja
repassar seu patrimônio aos seus parentes. Por isso os herdeiros legítimos são seus
ascendentes, descendentes e colaterais até o 4ª grau de parentesco e cônjuge.
3 De cujus:é a pessoa falecida, cuja sucessão está sendo tratada. Literalmente: de cuja sucessão trata.
14
Os artigos 1.591 a 1.595 do Código Civil Brasileiro explicam as relações de
parentesco.
São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de
ascendentes e descendentes (art. 1.591). Por exemplo: os pais e filhos, netos e avós, etc.
São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas
provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. (art. 1.592). Por exemplo:
irmãos, tios, sobrinhos, etc.
O art. 1.594 do Código Civil Brasileiro regra como devem ser contados os graus de
parentesco: “Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na
colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e
descendo até encontrar o outro parente”.
15
A relação de parentesco demonstrada na figura abaixo4
5
4 Disponível em: <http://www.weber-ruiz.com/parentesco.html>. Acesso em 21de abr. 2012.
16
1.4.1 Herdeiros Necessários
Além da divisão entre herdeiros legítimos e testamentários, existe também uma
subespécie dos herdeiros legítimos, que são os herdeiros necessários. Os herdeiros necessários
são os ascendentes, cônjuge, descendentes. Se existir algum desses herdeiros o falecido
poderá dispor somente de 50% (cinquenta por cento) de seus bens para seus herdeiros
testamentários. Os outros 50% (cinquenta por cento) deverão obrigatoriamente ser disponíveis
aos seus herdeiros necessários.
Nos termos do doutrinador Francisco José Cahali (2007, p. 20):
Herdeiro legítimo necessário, também denominado de legimatário ou
reservatário, é aquele parente designado pela lei que tem direito à
participação na herança dentro de um montante mínimo de 50% do acervo,
da qual não pode ser privado por disposição de última vontade do
inventariado, representando a sua existência uma limitação à liberdade de
testar, pois somente poderá clausular o testador sobre a parte disponível de
seu patrimônio, o que desrespeitado poderá resultar na invalidade do
testamento.
Com essa regra, resta claro que se o autor da herança possuir herdeiros legítimos, mas
não necessários, como por exemplo, irmãos, ele poderá dispor de 100% (cem por cento) de
sua herança.
O art. 1.829 do Código Civil Brasileiro legaliza a ordem da vocação hereditária:
Art. 1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime
da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares; (grifo nosso).
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
17
1.5 Noções Gerais da Ação de Inventário
O inventário e a partilha são regulados pelos artigos 1.991 a 2.027 do Código Civil
Brasileiro e 982 a 1.045 do Código de Processo Civil. Para analisarmos os direitos sucessórios
do nascituro, é essencial conhecer o procedimento, espécies, características e peculiaridades
da Ação de Inventário.
Mas, primeiramente, é preciso saber o que é inventário. O doutrinador Euclides
Benedito de Oliveira (2007, p. 402) conceitua de forma lúcida inventário:
O vocábulo inventário tem sentido estrito de declaração dos bens do
falecido, que se transmitem por herança aos seus sucessores. Numa acepção
mais ampla, porém, significa o procedimento judicial especial de declaraçao
dos bens da pessoa falecida, para liquidação do acervo, com eventual
pagamento de dívidas, ou para a partilha dos bens com adjudicação da
meação devida ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente e atribuição dos
quinhões aos sucessores legítimos ou testamentários.
Simplificadamente, a ação de inventário seria a listagem de todos os bens patrimoniais
do falecido, para assim quitar as possíveis dívidas, receber seus créditos, e dividir o restante
entre os sucessores, sejam legítimos ou legatários.
A herança é a totalidade do patrimônio de uma pessoa. Pelo conceito de Maria Helena
Diniz6 a herança é:
O patrimônio do falecido, isto é o conjunto de direitos e deveres que se
transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem
personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus”. Ela explica ainda uma
das características da herança, a indivisibilidade: “A herança é uma
universalidade juris, indivisível até a partilha; assim, se houver mais de um
herdeiro, o direito de cada um, relativo ao domínio e à posse do acervo
hereditário, permanecerá indivisível até que se ultime a partilha, havendo um
regime de condomínio forçado.
6 DINIZ.Curso de Direito Civil Brasileiro, 6. Direito das Sucessões.- Conteúdo do Direito das Sucessões, 2º
semestre de 2009. 21ª Edição:2007, p. 9. Disponível em:
http:<//xa.yimg.com/kq/groups/17135966/1383623181/ name/QUADRO+SIN%C3%93TICO+-
+direito+sucess%C3%A3o+-+univap+2009.pdf. Acesso em 10 de mar. 2012.
18
Segundo Fabrício Petinelli Vieira Coutinho7: “Espólio, o qual se caracteriza como um
ente despersonalizado e constitui a universalidade de bens deixados pelo de cujus, falecido”.
Como já citado, com o falecimento de uma pessoa, ocorre a abertura da sucessão. Pelo
Princípio de Saisine, os bens transferem-se imediatamente aos sucessores, que possuem de
imediato a posse do patrimônio deixado pelo falecido. Os sucessores só são habilitados à
propriedade dos bens após formalidades legais e processuais. É preciso incidir todo o
processo de inventário.
A abertura da sucessão regra geral é realizada no último domicílio do falecido, é o
preceito do art. 1.578 do Código Civil. Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 47-48) explica
diretamente os locais possíveis para a abertura do inventário:
Como a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido (art.
1.578), é nesse domicílio que deve ser ajuizado o inventário. Se o de cujus
teve mais de um domicílio, competente é o último, segundo a lei. Assim, as
partes não podem escolher outro foro.3 Aqui se trata da competência dos
bens localizados no país. É o que dispões o art. 96 do CPC. O foro do
domicílio do autor da herança no Brasil é o competente, ainda que o óbito
tenha ocorrido no estrangeiro. O parágrafo único desse dispositivo
processual abre outras possibilidades de competência em casos dúbios: é
competente o foro da situação dos bens, se o autor da herança não tinha
domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. É de vital importância
o foro do inventário, pois para lá acorrem todas as ações em que o espólio
figurar como réu, bem como todos os incidentes a respeito do testamento4.
Diz-se, então, que o juízo do inventário é universal, competindo-lhe decidir
as ações relativas (art. 96 do CPC).
O processo de inventário e partilha deve ser iniciado até 60 (sessenta) dias após a
abertura da sucessão, ou seja, da morte do “de cujus” e finalizado em até 12 (doze) meses
após essa abertura.
A ação de inventário é a única que pode ser iniciada de ofício pelo Juiz, ou seja, se
nenhuma das pessoas legitimadas principiarem a ação caberá ao juiz fazê-lo. Além das
pessoas que estão na posse e administração do patrimônio do falecido, podem também
7 COUTINHO, Fabrício Petinelli Vieira. Formal de partilha: aspectos práticos no Registro Imobiliário,
2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12664/formal-de-partilha-aspectos-praticos-no-registro-
imobiliario. Acesso em 10 de abr. 2012.
19
requerer o inventário os interessados estabelecidos no artigo 988 do Código de Processo Civil,
quais sejam: o cônjuge supérstite (ou seja, o esposo ou esposa que sobreviveu após a morte do
autor da herança); o herdeiro; o legatário; o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do
legatário, ou o credor ou síndico da faência destes; o Ministério Público, havendo herdeiros
incapazes; a Fazenda Pública, quando tiver interesse.
As pessoas absolutamente capazes, isto é, maiores de 18 (dezoito) anos e com total
faculdade mental estão aptas a iniciarem o processo de inventário. Entretanto, uma pessoa
menor de idade ou incapaz pode iniciar o processo de inventário sendo representada por outra
absolutamente capaz, e se possuir entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos ela será assistida.
Assim, por exemplo, uma criança de cinco anos de idade representada por seus pais poderá
iniciar um processo de inventário. Se os interesses desse menor forem conflitantes com os de
seus representantes legais (seus pais normalmente), o juiz nomeará um curador especial para
representá-la no processo.
É o que dispõe o artigo 1.042, II, do Código de Processo Civil:
“O juiz dará curador especial:
“... omissis...”
“II-ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante”
Existem duas espécies de inventário: a judicial e a extrajudicial. A primeira é realizada
perante o juízo e observando certos procedimentos, e é subdividida em três: inventário
comum, arrolamento sumário e arrolamento comum. A segunda poderá ocorrer quando todos
os herdeiros forem capazes e concordes quanto à divisão dos bens e será realizada perante o
cartório por escritura pública.
Euclides Benedito de Oliveira (2007, p. 403) explica de forma sucinta as três espécies
de inventário judicial:
O inventário judicial admite três espécies de procedimento, de acordo com a
capacidade dos herdeiros, a possilibidade de transigência e o valor dos bens
da herança, conforme regulamentado no Código de Processo Civil:
a) o inventário comum (arts. 982, primeira parte, a 1.030)- solene, com
diversas fases procedimentais, que se iniciam com o pedido de abertura,
nomeação de inventariante, compromisso, declaração de bens e de herdeiros,
citações, eventuais impugnações, cálculo e recolhimento do imposto causa
mortis, juntada de negativas fiscais, pedido de quinhões, auto de partilha e
homologação da partilha;
20
b) arrolamento sumário (art. 1.031) – de rito simplificado, com declaração
dos bens e apresentação de partilha amigável, quando todos os interessados
forem maiores e capazes, ou quando o herdeiro for único;
c) arrolamento comum (art. 1.036) – com declaração de bens e submissão da
partilha ao juiz, abreviando-se outras fases procedimentais, quando os bens
do espólio sejam de pequeno valor (igual ou inferior a duas mil Obrigações
Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN’s).
Iniciado o processo de inventário judicial, o juiz competente nomeará o inventariante.
A doutrinadora Maria Helena Diniz8 explica qual é a função do inventariante:
“A inventariança é um múnus público, submetido à fiscalização judicial; o
inventariante, tendo uma função auxiliar da justiça, adquire a posse direta
dos bens do espólio para administrá-los, inventariá-los e oportunamente
partilhá-los entre os herdeiros”.
O artigo 990 do Código de Processo Civil define quem pode ser nomeado como
inventariante, e os artigos seguintes até o 998 regram os direitos, deveres e punições ao
inventariante que não cumpri-los.
Podem ser nomeados inventariantes: o cônjuge ou companheiro que vivessem de fato
com o autor da herança; os herdeiros, que se achem ou não na posse e administração do
patrimônio do falecido; o testamenteiro, se a este foi confiada a administração do patrimônio;
o testamenteiro, se toda a herança tiver dividida em legados; o inventariante judicial; ou
pessoa estranha ao falecido, mas idônea.
O doutrinador Cesar Fiuza (2007, p. 482) sintetiza as principais obrigações do
inventariante: “Poderíamos resumir as obrigações do inventariante em três principais, das
quais decorrem as outras: representar o espólio, administrar a herança e agilizar o inventário”.
O inventariante deve agir com zelo, profissionalidade, e responsabilidade visando a
continuidade eficaz do processo de inventário, assegurando a integridade do patrimônio
deixado sob sua responsabilidade e a futura transmissão desses bens a quem de direito.
8 DINIZ.Curso de Direito Civil Brasileiro, 6. Direito das Sucessões.- Conteúdo do Direito das Sucessões, 2º
semestre de 2009. 21ª Edição:2007, p. 9. Disponível em: http:<//xa.yimg.com/kq/groups/17135966/1383623181/ name/QUADRO+SIN%C3%93TICO+-+direito+sucess%C3%A3o+-+univap+2009.pdf.> Acesso em 10 de mar. 2012.
21
Os artigos 1.017 a 1.021 do Código de Processo Civil Brasileiro regram sobre a
quitação das dívidas do falecido. Ressalto que o valor disposto para o pagamento dessas
dívidas estará sempre dentro dos limites do espólio, ou seja, do patrimônio do autor da
herança.
O artigo 1.017 do Código de Processo Civil dispõe: “Antes da partilha, poderão os
credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e
exigíveis”.
Os credores devem se habilitar no processo de inventário para receberem as dívidas
vencidas pagas pelo espólio. O juiz, ao habilitar o credor, mandará separar o dinheiro no valor
da dívida, ou bens, para serem leiloados. Os credores de dívidas a vencer também podem se
habilitar, caso todas as partes interessadas concordem, e assim, também serão separados
dinheiro para o pagamento futuro.
1.6 Partilha
A partilha, seguindo o conceito da renomada doutrinadora Maria Helena Diniz (2005,
p. 400):
é, portanto, a divisão oficial do monte líquido, apurado durante o inventário,
entre os sucessores do de cujus, para lhes adjucar os respectivos quinhões
hereditários.67
Tem, portanto, efeito declaratório pois assim que for julgada o
direito de cada herdeiro circunscrever-se-á ao seu quinhão (CC, art. 2.023) e
também retroativo (ex tunc), desde a abertura da sucessão (CC, art. 784).
Quinhão hereditário é a parte que o sucessor tem direito, que será seu após o formal de
partilha. No dicionário, quinhão significa: “Fração de um total que pertence a cada uma das
pessoas, entre as quais, um determinado bem é dividido.” (Washington dos Santos. 2001, p.
203). Ao conceituar quinhão hereditário: “Legado hereditário que cada herdeiro tem de direito
quando da partilha da herança, inventariada”.
As partes podem formular o pedido de quinhão consensualmente ou não. Por isso,
existem duas espécies de partilha, a amigável e a judicial.
22
A partilha amigável é possível quando os herdeiros forem capazes, concordes e as
divisões não sejam contrárias às disposições de ordem pública. Ela pode ser realizada por três
formas: por escritura pública, termo nos autos do inventário ou escrito particular homologado
pelo juiz.
O artigo 1.029 do Código de Processo Civil dispõe:
partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos
autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz,
pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz.
A partilha judicial será perpetrada quando qualquer dos herdeiros for incapaz, ou
divergirem sobre a divisão dos bens. Nela é necessária a presença do juiz, e do Ministério
Público se existirem incapazes.
Os artigos 1.022 a 1.028 do Código de Processo Civil regulam o procedimento da
partilha, especificando o que deve conter:
Primeiramente, o esboço da partilha, do qual as partes se manifestarão no prazo de
cinco dias, com o pagamento dos débitos na ordem: dívidas atendidas; meação do cônjuge;
meação disponível; quinhões hereditários, a começar pelo cooerdeiro mais velho.
Depois de resolvidas as possíveis reclamações das partes, será a partilha lançada nos
autos. Com o pagamento do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação - ITCMD, e a
Certidão Negativa de Dívida Ativa em relação à Fazenda Pública, o juiz julgará o processo de
partilha.
Com a sentença, o herdeiro receberá o seu quinhão e um formal de partilha, que será
substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando os bens recebidos não
excederem a cinco vezes o salário mínimo instituído.
O formal de partilha, de acordo com o artigo 1.027 do Código de Processo Civil
conterá: termo de inventariante e título de herdeiros, avaliação dos bens que constituíram o
quinhão do herdeiro, pagamento do quinhão hereditário, quitação dos impostos e sentença.
23
Através do formal de partilha o herdeiro comprova a sua propriedade sobre o bem,
pois da abertura da sucessão até a sentença da ação de partilha e consequentemente do formal
de partilha, ele é somente possuidor do bem.
O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 397) conceitua formal de partilha:
é o documento hábil a ser registrado no Registro de Imóveis, e comprova a
propriedade do sucessor [...] é uma modalidade de carta de sentença, a qual
se constitui numa cópia das principais peças de um processo, sempre que
houver necessidade de sua duplicata. Sua transcrição é necessária, para
manter a cadeia de registro dos bens imóveis, permitindo a disponibilidade
do bem.
Realizada e julgada a partilha, ela poderá ser anulada no prazo de um ano pelos
motivos: vícios de consentimento e defeitos que invalidam os negócios jurídicos, se não
cumpriu as formalidades exigidas legalmente, se algum herdeiro não foi incluído, ou se
incluiu pessoa que não era herdeiro.
O artigo 1.029, parágrafo único do Código de Processo Civil delimita esses vícios: no
caso de coação, do dia em que ela cessou; no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;
quando incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.
Assim, um herdeiro incapaz que não foi incluído, poderia anular a partilha após um
ano da sua maioridade, ou seja, quando encerrasse sua incapacidade civil.
No caso da partilha judicial, poderá ainda, no prazo de dois anos do trânsito em
julgado, ser proposta ação rescisória, com o objetivo de anular a sentença, nesse caso, anular a
partilha. Os casos possíveis de utilização da ação rescisória são elencados no artigo 485 do
Código de Processo Civil.
Após a partilha, existe ainda a possibilidade de existência da sobrepartilha. Ela será
realizada quando forem achados ou descobertos novos bens do falecido, ou quando estes
estiverem sob disputa judicial a respeito de sua propriedade na realização da partilha. Esses
bens serão reservados sob a guarda do inventariante até a realização da sobrepartilha, sendo
intimados novamente os herdeiros, que se manifestarão no mesmo processo onde foi realizada
a partilha. O prazo prescricional para intentar a ação de sobrepartilha é de 10 (dez) anos, de
acordo com o artigo 205 do Código Civil. Seguindo as mesmas regras já explicadas no caso
de menor ou incapaz.
24
2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E NASCITURO
2.1 Histórico da Reprodução Humana Assistida
As formas de reprodução assistida se originaram na Idade Média, embora naquela
época não se utilizasse essa nomenclatura e fossem realizadas experiências de forma manual,
principalmente com animais.
Aimar Joppert Júnior e outros9:
A ideia de Reprodução Assistida foi primeiramente descrita na Idade Média,
em torno de 1300, através dos relatos de Chevalier, onde Le Bon fez
tentativas de reprodução artificial em animais, uma técnica imperfeita e
primitiva [...] Uma operação similar foi possível em humanos somente em
1790, através do médico inglês John Hunter, o qual realizou-a, com êxito,
numa mulher. O método era o idêntico adotado pelos veterinários no caso de
animais. No início do século XX, Pincus publica os primeiros resultados
acerca da fertilização in vitro, utilizando gametas de coelhos. Porém, o
grande salto ocorreu em 1944, com a primeira fertilização com êxito do
óvulo humano, realizada por Rock e Menki. No ano de 1978, os doutores
Edwards, Banista e Steptoe, viram seus trabalhos glorificados com o
nascimento de Louise, o primeiro bebê de proveta, através de uma moderna
técnica de fecundação in vitro utilizando esperma congelado.
Após um desenvolvimento lento nas técnicas de reprodução humana assistida, a partir
do ano de 1970 surgem novas tecnologias, e com isso um avanço subsistencial nas técnicas.
9 JUNIOR, Aimar Joppert; TELLES, Marcelo Manuel Kuhn; SANTOS, Mario Martins dos; ORBOLATO,
Mario; DA SILVA, Raphael Diego Gomes Santos Pereira. Reprodução Assistida - Aspectos históricos. Grupo
de Estudos de Biodireito e Bioética. Disponível em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/33/34>. Acesso em 26 de mar. 2012.
25
Os principais avanços foram: no ano de 1978 nasceu na Inglaterra o primeiro bebê de
proveta do mundo; em 1983, nasce o primeiro bebê de proveta no Brasil, utilizando óvulos
doados; em 1984 nasceu na Austrália o primeiro bebê após descongelamento de embrião; no
ano de 1985 ocorreu o primeiro nascimento utilizando útero de substituição; em 1987 nasceu
um bebê após a utilização de óvulo congelado; no ano de 1989 nasceu a primeira criança de
proveta de Minas Gerais; no ano de 1993 foi realizada a Injeção Intra-Citoplasmática de
Espermatozóides (ICSI); no ano de 1997 nasceu o primeiro clone animal, a ovelha Dolly; em
2003 nasce em Minas Gerais o primeiro bebê através de útero de substituição; no ano de 2004
foi alcançado o primeiro embrião obtido de tecido ovariano criopreservado e também uma avó
dá a luz através de útero de substituição; em 2005 é aprovada a Lei de Biossegurança,
autorizando a pesquisa com células tronco embrionárias humanas; em 2008 ocorre o primeiro
nascimento de gêmeos com óvulos congelados10
.
Especificamente, quanto à inseminação artificial, Alejandra Ana Rotania11
:
Nos séculos XVIII e XIX foram descritas várias experiências de
inseminação artificial, que aos olhos do século XXI parecem extremamente
simples. No entanto, as experiências de fertilização extracorpórea e a
transferência de embriões em animais e inseminações artificiais em humanos
são do século XIX. Há relatos de experiências bem-sucedidas de
inseminação artificial em uma mulher cujo marido sofria de baixa
mobilidade dos espermatozóides.
2.2 Nascituro
Nascituro é o ser humano que já foi concebido, entretanto, não nasceu. Seus direitos
são garantidos antes de seu nascimento. É o que preceitua o artigo 2º do Código Civil
Brasileiro: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
10
Disponível em: http://www.pro-criar.com.br/infertilidade/reproducao-assistida. Acesso em 26 mar. 2012.
11 ROTANIA, Alejandra Ana. Dossiê Reprodução Humana Assistida, 2003, p.10. Disponível
em:<http://www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7%E3o%20Humana%20
Assistida.pdf>. Acesso em 26 de mar. 2012.
26
Washington dos Santos (2001, p. 166) apresenta a terminologia de nascituro:
Ser humano já concebido mas ainda por nascer. Também chamado feto, por
estar ainda dentro do ventre materno. Comentário: Por uma ficção do direito,
é considerado provisoriamente com certa capacidade jurídica: direitos do
“nascituro”, sendo os mesmos resguardados, desde a sua concepção até o seu
nascimento, pela lei civil e penal, quando fala do aborto, que é, no Brasil,
considerado assassínio (CC, art. 4.o e CP, art. 124).
Cesar Fiuza (2007, p. 452) conceitua nascituro e explica seus direitos sucessórios:
aquele que está para nascer (já concebido, mas não nascido), herda
normalmente. Apesar de não ser pessoa, visto que ainda não nasceu, recebe a
herança, sendo-lhe nomeado curador, denominado curador ao ventre
(normalmente a própria mãe será o curador), para zelar por seus interesses.
Caso venha a nascer morto, considera-se como nunca tendo existido, sendo
sua parte da herança transmitida aos demais herdeiros.
Como já citado, os direitos do nascituro são garantidos desde a concepção, que é
sinônimo de fecundação e é o ato pelo qual um ser é gerado. Fábio Luis Franco12
explica o
processo da fecundação:
A ciência, mais precisamente no campo da Embriologia8, caracteriza a
fecundação como o processo através do qual um gameta masculino
(espermatozóide) perfura as membranas do gameta feminino (óvulo) e
combina-se com este formando o zigoto9, uma célula com dupla carga
genética, que em poucas horas inicia seu processo de divisão celular, o que
já configura o desenvolvimento do embrião.10
Os direitos garantidos ao nascituro são os direitos de personalidade garantidos a todo
ser humano.
12
FRANCO, Fábio Luis; OLIVEIRA, José Sebastião de. O Nascituro e o Início da Vida. Revista Jurídica
Cesumar, v. 7, n. 1, p. 241-249, jan./jun. 2007. Disponível em:
<http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/525/383>. Acesso em 16 de abr.
2012.
27
2.3 Reprodução Humana Assistida: Conceitos e Espécies
Para entender claramente sobre Reprodução Humana, é necessário o conhecimento de
alguns termos básicos:
Gameta masculino significa espermatozóide, enquanto o feminino é sinônimo de
ovócito, oócito ou popularmente óvulo. Esses gametas são células reprodutivas, que, unindo-
se, masculino e feminino criam uma nova célula, chamada diploide, que depois de
desenvolvida origina um ser humano.
O pré-embrião, também chamado de embrião pré-implantatório é o resultado da fusão
dos gametas masculino e feminino até 14 dias após a fertilização, in vivo (no útero) ou “in
vitro” (em laboratório), porque, a partir dessa data, terá início a formação da estrutura que
dará origem ao sistema nervoso.
Com o avanço da medicina e da biomedicina, muitos problemas de infertilidade
podem ser resolvidos. Existem inúmeras possibilidades para os casais ou pessoas solteiras que
não podem ter filhos, mas desejam.
As técnicas de reprodução humana assistida (RHA) têm o papel de auxiliar na
resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando
as formas naturais se revelaram ineficazes ou inapropriadas. Entre essas possibilidades,
destaca-se o congelamento das células reprodutivas para uso posterior, a chamada
criopreservação.
Douglas Cavallini de Sousa e Lucas Rodrigues Volpi13
(apud FRANÇA, 2001, p. 225)
conceitua reprodução humana assistida:
Genival Veloso de França define a reprodução humana assistida como o
“conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos
problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação
13
CAVALLINI DE SOUZA, Douglas; VOLPIM, Lucas Rodrigues. A responsabilidade civil no tocante à
relação médico-paciente diante as técnicas de reprodução humana assistida. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5152>. Acesso
em 03 de fev. 2012.
28
quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a
solução e obtenção da gravidez desejada.
A fertilização “in vitro” (FIV) é outra espécie de reprodução humana assistida. Ao
contrário da Inseminação Artificial, a junção dos espermatozóides e do óvulo será fora do
útero, é um método laboratorial, por isso a expressão “in vitro”. Marcílio José da Cunha
Neto14
explica detalhadamente esse método:
A FIV tenta reproduzir em laboratório, as condições necessárias para que
ocorra a fecundação e as primeiras etapas do desenvolvimento embrionário.
A duração da etapa realizada “in vitro”, isto é, fora do organismo, é de
aproximadamente 48 horas. Os espermatozóides e os óvulos são colocados
dentro de um meio de cultura especial e cultivados a 37º C. Então, irá
acontecer a fertilização e o desenvolvimento embrionário inicial. Após esse
período, o embrião ou os embriões formados serão transferidos para a
cavidade uterina através de um catéter especial durante um exame
ginecológico normal.
Outra espécie de reprodução humana assistida é a injeção intra-citoplasmática de
espermatozides (ICSI). Ela é indicada para o tratamento de infertilidade masculina, pois
através dela será selecionado um espermatozóide eficaz e introduzido no óvulo. Marcílio José
da Cunha Neto sintetiza esse método:
através do ICSI, é possível coletar um único espermatozóide e colocá-lo
diretamente dentro do óvulo. O procedimento é o mesmo que o da FIV, só
que ao invés de se deixar milhares de espermatozóides nadando em volta do
óvulo, para que somente um penetre e fertilize esse óvulo, uma micropipeta
perfura a parede do óvulo e deposita o espermatozóide lá dentro. Com essa
técnica 50 a 60 % dos óvulos micro-injetados irão apresentar fertilização
com formação de embriões em 80% das vezes. A taxa de gravidez inicial
com o ICSI pode variar de 20 a 35 % nos casos bem selecionados, uma vez
que outros fatores tais como a idade da parceira e a qualidade dos óvulos
obtidos podem diminuir estas taxas de sucesso.
14
NETO, Marcilio José da Cunha. Considerações Legais Sobre Biodireito: A Reprodução Assistida à Luz do
Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9564-9563-1-
PB.pdf>. Acesso em 03 de fev. 2012.
29
Douglas Cavallini de Souza e Lucas Rodrigues Volpim15
(apud CUNHA, 2005, p.
43), diz em seu artigo que segundo os autores:
A reprodução humana subdivide-se em técnicas de baixa e técnicas de alta
complexidade. Engloba entre as técnicas de baixa complexidade: Relação
Programada, Inseminação Intra-Uterina, ou seja, são técnicas mais fáceis de
serem aplicadas que podem ocorrer no próprio corpo da mulher sem precisar
de serem realizadas em centros de reprodução assistida, mas estatisticamente
as chances de sucessos são poucas em relação as técnicas de alta
complexidade.
Já as técnicas de alta complexidade compreendem: Fertilização “in vitro”
(FIV), e as Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI), sendo este
último um método complementar ao FIV. Nesses dois últimos métodos de
alta de complexidade, a fecundação ocorre fora do corpo da mulher, sendo
necessária a coleta de óvulos através da indução da ovulação.
Através da inseminação artificial e da fertilização “in vitro” podem ser criados
material genético para congelamento, a chamada criopreservação, que podem de gametas
masculinos e femininos, ou de pré-embriões. Essas são as técnicas possíveis para a
inseminação feita após morte de um dos doadores.
Fernando David de Melo Gonçalves16
explica o procedimento da inseminação
artificial:
Esta técnica consiste no recolhimento do sêmen do cônjuge, companheiro ou
terceiro doador. Para tanto, é utilizado instrumental adequado de modo que a
informação genética contida no sêmen seja preservada. Posteriormente a
isso, o mesmo sêmen é injetado no aparelho genital feminino (de modo
artificial, portanto.
15
CAVALLINI DE SOUZA, Douglas; VOLPIM, Lucas Rodrigues. A responsabilidade civil no tocante à
relação médico-paciente diante as técnicas de reprodução humana assistida. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5152>. Acesso
em 03 de fev. 2012.
16 GONÇALVES. Fernando David de Melo. As técnicas de reprodução humana assistida. 2009. Disponível
em: < http://www.revistaautor.com/index.php?option=com_content&task=view&id=468&Itemaiid=38>. Acesso
em 15 de mar. 2012.
30
Ao realizar doações de material genético, os doadores procuram clínicas
especializadas em reprodução assistida, nas quais espermatozóides ou óvulos serão
preservados em bancos de células.
Atualmente, não existe legalização brasileira sobre a disposição do material biológico
humano e nem sobre a aplicação das técnicas de reprodução humana assistida. São aplicados
princípios, tratados internacionais, e resoluções, como, por exemplo, a Resolução nº
1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, e Resolução da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária (ANVISA). Apesar de não haver legislação existem orientações dos
Tribunais Superiores.
A criopreservação é o congelamento de gametas ou embriões para uso posterior. Ela é
realizada como complementação à fertilização “in vitro” (FIV) quando existem embriões
excedentários, ou seja, que não foram inseminados no útero. Estes são congelados para uso
posterior, como por exemplo, até a confirmação do sucesso da gravidez.
O uso posterior destes embriões criopreservados, chamados também de pré-embriões,
ou embriões pré-implantatórios exigem autorização expressa dos doadores, embora, muitas
clínicas burlem essa regra utilizando de forma irregular esses pré-embriões. Possuem essa
denominação, pois ainda não foram inseminados no útero, e não têm a capacidade natural de
se desenvolverem e consequentemente se tornarem seres humanos.
A resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.957/2010 regra a criopreservação:
“1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides,
óvulos e embriões.
2 - Do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes,
viáveis, serão criopreservados.
3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem
expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-
embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los”.
Segundo a resolução o casal, no momento da doação e posterior criopreservação deve
expressamente informar o destino do material genético para depois do falecimento de
qualquer deles. A resolução dispõe ainda sobre a inseminação “post mortem”17
: “Não
17
Post mortem: após a morte.
31
constitui ilícito ético a reprodução assistida “post mortem” desde que haja autorização prévia
específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a
legislação vigente.”
A resolução fala em legislação vigente. Entretanto, não existe nenhuma legislação
brasileira que aborde o tema. O artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro dispõe sobre
inseminação artificial, inclusive “post mortem”, mas é vago, confuso, e insuficiente, dando
margens a interpretações e não debatendo sobre todo o tema.
32
3. LEGISLAÇÃO E ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO A CERCA
DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E DIREITOS DO
NASCITURO
3.1 Legislações relativas à Reprodução Humana Assistida e a inseminação após a morte
do pai
Não existe lei regulando a reprodução humana assistida. Os poucos casos são
embasados por decretos e resoluções específicos. Alejandra Ana Rotania18
constata esse fato:
Deve-se constatar, no Brasil, a inexistência de legislação específica quanto à
questão da reprodução assistida [...] As técnicas de RHA constituem matéria
de normatização pelas associações profissionais, pelas instâncias de ciência e
tecnologia, de políticas de saúde, de várias comissões (biossegurança,
biotecnologia, ética em pesquisa) da vigilância sanitária, de diversas
secretarias nacionais que apresentam um quadro fragmentado e pouco claro,
em termos de a quem compete a regulamentação e a normatização, e em qual
universo éticopolítico de decisão.
A resolução nº 33/2006 da ANVISA dispõe sobre bancos de células e seu uso na
reprodução humana assistida. Regra que o doador para uso do próprio material genético deve
expressamente autorizar o descarte das amostras, exceto para as amostras pré-embrionárias.
A resolução CFM (Conselho Federal de Medicina) nº 1.957/2010 dispõe sobre vários
aspectos, como a infertilidade humana e o uso das técnicas de reprodução humana assistida
18
ROTANIA, Alejandra Ana. Dossiê Reprodução Humana Assistida, 2003, p.10. Disponível
em:<http://www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7%E3o%20Humana%20
Assistida.pdf>. Acesso em 26 de mar. 2012.
33
para solucionar esses problemas, e, principalmente, a necessidade desse uso ser equivalente
aos princípios da ética médica e legal.
Tratando-se de embriões criopreservados, será necessário um espermatozoide e um
óvulo. Assim, atendendo ao disposto na citada resolução, ao comparecer à clínica, com sua
esposa, ou sua companheira, o homem, após serem submetidos à técnica, deverá
expressamente indicar o destino dos pré-embriões criopreservados.
O homem pode comparecer sozinho a uma clínica com a intenção de criopreservar
seus gametas reprodutivos para uso futuro. Esse caso não é regulado pela resolução, mas por
analogia, ele deverá expressamente determinar a finalidade desse material genético. Por isso,
se autorizou o uso dos gametas para após sua morte, deverá expressamente indicar a mulher a
ser inseminada, na própria clínica de reprodução humana assistida ou através de testamento.
A citada resolução dispõe sobre a criopreservação: “1- As clínicas, centros ou serviços
podem criopreservar espermatozoides, óvulos e embriões. 2- Do número total de embriões
produzidos em laboratório, os excedentes, viáveis, serão criopreservados”.
Como já foi dito quanto a utilização da reprodução humana assistida após a morte:
“Não constitui ilícito ético a reprodução assistida “post mortem” desde que haja autorização
prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo
com a legislação vigente.”
Inexiste legislação vigente, e por isso, existem divergências quanto a legalidade da
utilização desse material, e quanto aos direitos desse futuro nascituro.
3.2 Projetos de Lei
Apesar de não existir nenhuma legislação vigente, existem vários projetos de lei com o
objetivo de regular essa situação.
34
O senador Blairo Maggi do partido PR-MT, através do projeto PLS 749/1119
:
“A mulher que desejar ser inseminada com o sêmen do marido ou
companheiro que já se encontre morto só poderá recorrer a esse
procedimento no prazo de até 12 meses após o óbito. Além disso, será
necessária a existência de autorização feita em vida pelo falecido para que a
fertilização possa ocorrer pós-morte.”
Alejandra Ana Rotânia20
aponta de forma objetiva e completa os principais projetos de
lei:
O projeto de lei (PLC 54/02, PL 3.638/93 na origem), que institui normas
para a utilização de técnicas de RHA, tramitou na Câmara dos Deputados e
foi encaminhado ao Senado, onde aguarda o parecer da Comissão de
Assuntos Sociais (CAS).
Os projetos de lei em tramitação, em geral, prevêem a implantação de no
máximo quatro embriões (...) Todas as propostas permitem que as técnicas
sejam utilizadas apenas por mulheres inférteis, depois de esgotados os outros
métodos.
Há, na maioria dos projetos, um silêncio quanto à clonagem, seja devido ao
fato de que esse tema ainda não tinha sido mencionado, pelo menos não com
seres humanos, à época da maioria dos projetos, ou ainda devido à
dissociação feita entre clonagem e reprodução assistida. Uma exceção é o PL
5.704/2001, de autoria do deputado Givaldo Garimbão (PSB – AL), que fixa
pena de reclusão e de cassação de registros profissionais para quem realizar
experiências de clonagem com seres humanos. Outra possibilidade de
proibição é o PL 00285/1999, do senador Sebastião Rocha (PDT – AP).
O PL 00054/2002, apresentado pelo deputado Luiz Moreira (PTB – AL),
visa a transformar a resolução do CFM em lei (...).
O PL 2.855/1997, do deputado Confúcio Moura (PMDB – RO), veda o uso
de RHA para fins de clonagem e não inclui como necessária a autorização do
cônjuge ou companheiro. Permite a criopreservação de embriões por um
período de 5 anos, após os quais os mesmos poderão ser descartados ou
utilizados para fins científicos. Os embriões também poderão ser utilizados
para pesquisas e finalidades farmacêuticas, sob aprovação da Comissão
Nacional de RHA, criada pelo próprio projeto. (...)
O PL PLS90/1999, do senador Lúcio Alcântara (PSDB – CE), previa que as
técnicas fossem utilizadas também em mulheres solteiras, porém, após o
substitutivo do senador Roberto Requião, os procedimentos ficaram
destinados apenas às mulheres casadas ou em união estável, sendo exigido o
consentimento do cônjuge ou companheiro, o que muitos consideram um
19
AGÊNCIA SENADO. Proposição regula uso de sêmen de marido ou companheiro morto em
inseminação artificial. 2011. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/noticias/proposicao-regula-uso-de-
semen-de-marido-ou-companheiro-morto-em-inseminacao-artificial.aspx>. Acesso em 10 de abr. 2012.
20 ROTANIA, Alejandra Ana. Dossiê Reprodução Humana Assistida, 2003, p.10. Disponível
em:<http://www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7%E3o%20Humana%20Assistida.pdf>. Acesso em 26 de mar. 2012.
35
retrocesso. Este projeto ainda permitia o descarte de embriões e não
estabelecia prazos para a conservação. Após o substitutivo, fica proibida a
criopreservação e o congelamento de embriões. O substitutivo também
permite a seleção terapêutica e inova, ao propor que o filho conheça a
identidade do pai após a maioridade. O substitutivo estabelece que o doador
deve ser pai de apenas um beneficiário. Permite a doação temporária do
útero entre mulheres com parentesco até o segundo grau.”
3.3 Código Civil Brasileiro e entendimento doutrinário relativos à inseminação após a
morte do pai e direitos sucessórios do nascituro
O código civil brasileiro não regula de forma completa os direitos sucessórios do
nascituro concebido após a morte do pai. Entretanto, vários artigos do código citam os direitos
sucessórios do nascituro, aquele que vai nascer.
O artigo 1.798, regra que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas no momento da abertura da sucessão”. Como já explicado anteriormente, é o
Princípio de Saisine, legitimando a sucessão apenas a pessoas nascidas ou já concebidas no
momento da morte do “de cujus”.
Com a inseminação após a morte do pai, é lógico afirmar que esse futuro filho não foi
inseminado e nem concebido antes da morte do autor da herança. Friso que a doutrina
majoritária não considera os pré-embriões ou os gametas criopreservados seres humanos
concebidos, e sim, material genético. E este material genético só será considerado nascituro
quando for inseminado no útero da mãe, através de técnica de reprodução humana assistida.
O artigo 1.799 do Código Civil prescreve exceções ao Princípio de Saisine, regulando
a sucessão testamentária, que é aquela que o falecido deixa por escrito disposições de última
vontade, indicando sucessores. De acordo com o artigo, no inciso I, podem ser chamados a
suceder “os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas
estas ao abrir-se a sucessão”.
Pelo citado artigo, uma pessoa deveria ser indicada por testamento, e, se esta pessoa,
posteriormente tivesse um filho, esta criança seria herdeira testamentária do “de cujus”.
Fazendo analogia, e considerando que o autor da herança poderia dispor por testamento, ele
concederia ao seu futuro filho inseminado o status de prole eventual do artigo 1.799, inciso I,
36
do Código Civil. Entretanto, ao estabelecer essa sucessão testamentária, a criança não teria os
mesmos direitos que seus irmãos já concebidos ou nascidos ao tempo da morte do pai, pois ao
testar, o falecido não poderia incluir o valor da legítima, que é garantida legalmente aos
herdeiros necessários.
Se o testador deixar herança para a prole eventual, nesse caso, para os filhos ainda não
concebidos, este patrimônio será resguardado depois do processo de inventário e partilha. Mas
a concepção dessa criança não é por tempo indeterminado. Igualmente à prole eventual, se
após dois anos da abertura da sucessão, o sucessor não for concebido, os bens patrimoniais
reservados a ele serão redistribuídos aos herdeiros legítimos.
Um filho não é o mesmo que um sucessor testamentário, pois é descendente de 1º
grau, herdeiro necessário, e possui vários direitos regulados pela legislação brasileira. O
Código Civil, no artigo 1.845 dispõe: “são herdeiros necessários os descendentes, os
ascendentes, e o cônjuge”.
A Constituição da República Federativa do Brasil, a Lei Maior, garante
constitucionalmente o direito à herança (art. 5º, XXX) a proteção à família, e a igualdade
entre filhos, independentemente da origem destes. É a regra do artigo 227, parágrafo 6º: “Os
filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Esta
mesma norma é reproduzida no artigo 1.596 do Código Civil Brasileiro.
A CRFB/88 proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, por
isso, restringir os direitos sucessórios a um filho, independentemente da época do nascimento,
e da forma de sua origem é claramente contrário às previsões constitucionais, que almejou
resguardar a igualdade entre os filhos.
O Código Civil ao regulamentar a filiação dita alguns casos de presunção de
paternidade, ou seja, salvo prova em contrário, nesses casos, o cônjuge será considerado pai
dos filhos gerados por sua esposa.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
37
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
Os incisos III e IV não possuem uma grafia inteligente, dando margens à
interpretações.
São considerados filhos aqueles havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo
que falecido o marido. Como já explicado, após a fecundação “in vitro”, o pré-embrião pode
sobreviver até quatorze dias antes de ser inseminado no útero da receptora ou ser
criopreservado. O artigo é omisso, podendo-se interpretá-lo de duas formas. Se o pré-embrião
sobrevive somente 14 (quatorze) dias até a inseminação no útero, entende-se que marido
faleceu nesse intervalo de tempo, e, com a possibilidade do artigo, a esposa poderia ser
inseminada. Em uma interpretação ampla, entende-se que o material genético pode ser
criopreservado e a receptora inseminada com esses pré-embriões. Nos dois casos, a técnica
será realizada na clínica de RHA, se o dono desse material genético tiver expressamente
consentido o uso após sua morte.
São considerados filhos aqueles havidos por concepção artificial homóloga,
independentemente do tempo, tratando-se de embriões excedentários. Neste inciso, não existe
a expressão “mesmo que falecido o marido”. Considerando duas interpretações pode-se
entender que seria considerado filho se o pré-embrião fosse inseminado após o falecimento do
marido, ou então, que o marido deveria estar vivo no momento da inseminação, pois o artigo é
omisso.
Alguns doutrinadores entendem que o inciso IV inclui a possibilidade de falecimento
do marido antes da inseminação do pré-embrião no útero de sua esposa. Ressalto que o
presente artigo regra somente as situações de pessoas casadas, sendo omisso a respeito da
união estável e também de pessoas que não possuem vínculo.
O STJ decidiu que para se presumir a paternidade no caso do inciso III a mulher, ao se
submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido,
deve ser viúva, e existir autorização escrita e prévia para o uso desse material pelo falecido.
38
Os doutrinadores divergem sobre o tema. Inexistindo legislação específica sobre
reprodução humana assistida relacionada à inseminação dos pré-embriões ou gametas
criopreservados na mulher após o proprietário desse material genético ter falecido. As leis
brasileiras não preveem sobre os direitos de um filho inseminado após a morte do pai.
Existem três correntes doutrinárias principais a respeito do tema: a restritiva, a
parcialmente restritiva, e a permissiva, que se divide em duas: permissiva parcial e permissiva
integral.
Rodolfo, citado por Daniele Reis21
explica sucintamente esses três correntes:
O tema não comporta unanimidade e três correntes discutem a
impossibilidade ou a possibilidade de direitos sucessórios a essa espécie de
filiação. A primeira corrente chamada de restritiva não concede nenhum
direito a essa filiação, nem mesmo direito ao reconhecimento da paternidade.
A segunda corrente chamada de parcialmente restritiva reconhece o direito
ao reconhecimento da paternidade, mas não vê possibilidade de sucessão por
tal procedimento ser vedado pelo próprio código civil. A terceira corrente na
verdade se divide em duas, quais sejam: a que concede direito a paternidade
e direito a sucessão via testamento desde que a inseminação tenha sido
autorizada em vida e confirmada em testamento, que a mulher continue
viúva e o nascimento aconteça no prazo de 2 anos da abertura da sucessão; a
outra subcorrente diz que há o direito de reconhecer à paternidade e também
o direito a sucessão legal, já que constitucionalmente é proibida a distinção
entre filhos.
3.3.1 Corrente Restritiva
A corrente restritiva não reconhece o nascituro inseminado após a morte do pai como
filho daquele por dois motivos principais.
O primeiro motivo alegado pela corrente é que, seguindo o artigo 1.597 do Código
Civil esta criança não poderá ser presumidamente considerada concebida na constância do
casamento, pois, com a morte do cônjuge, é desfeita a sociedade conjugal.
21
REIS, Daniele. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito à Sucessão Legítima, 2010,
IESB. Disponível em: <http://amigonerd.net/trabalho/46507-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem>.
Acesso em 28 de mar. 2012.
39
O artigo 1.571 do Código Civil dispõe:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Maria Helena Diniz citada por Daniela Reis de Morais22
explica:
Não há como aplicar a presunção de paternidade, uma vez que o casamento
se extingue com a morte, nem como conferir direitos sucessórios ao que
nasce por inseminação artificial post mortem, já que não estava gerado por
ocasião da morte de seu pai genético (CC, art. 1.798). O “filho” póstumo não
possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu
“pai” genético e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestato.
Outra questão trazida pela corrente restritiva é que de acordo com o princípio de
Saisine, só são considerados herdeiros aqueles concebidos ou já nascidos no momento da
abertura da sucessão. E os doutrinadores adeptos a corrente não consideram seres vivos já
concebidos os pré-embriões e muito menos os espermatozoides criopreservados.
De acordo com Caio Mário citado por Ana Claudia Brandão de Barros Correia23
:
Neste aspecto, adverte Caio Mario que não se pode falar em direitos
sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post
mortem, uma vez que a transmissão da herança se dá em consequência da
morte e dela participam as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da
abertura da sucessão (art. 1798). 17 O Código Civil em vigor silenciou o
estado civil da mulher que desejasse utilizar o material genético de seu
falecido marido. O enunciado 106 do Centro de Estudos Judiciários do
Conselho de Justiça Federal, editado em 2002, na Jornada de Direito Civil e
confirmado na Jornada ocorrida em 2006 estabelece, para que seja
presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher,
ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material
genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda,
que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material
genético após a sua morte. Assim, se não reconhece o nascituro como filho
22
MORAIS, Daniele Reis de. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito à Sucessão
Legítima. IESB. 2010. Disponível em: <http://amigonerd.net/trabalho/46507-inseminacao-artificial-homologa-
post-mortem>. Acesso em 30 de mar.2012.
23 CORREIA, Ana Claudia Brandão de Barros. Reprodução Humana Assistida e Filiação. Disponível em: <
http://www.tjpe.jus.br/>. Acesso em 10 de mai. 2012.
40
do autor da herança, logicamente, esta criança não possuirá nenhum direito
sucessório.
Ao comentar sobre as consequências da inseminação artificial “post mortem” Carlos
María Romeo Casabona citado por Maria Claudia Brauner24
:
em primeiro lugar, se sabe que antes de realizar a fecundação que a criança
vai carecer de pai, que é a principal objeção, dificilmente superável a partir
de uma perspectiva constitucional; em segundo lugar, os problemas
sucessórios da criança, reconhecendo-se seus direitos de herdeiro do pai,
podem os demais herdeiros se sentir prejudicados, em especial, se a
concepção e o nascimento tiverem ocorrido muito depois do falecimento do
pai.[4]
3.3.2 Corrente Parcialmente Restritiva
Os aderentes a essa corrente, defendem que o nascituro inseminado após a morte do
pai é filho deste, entretanto, não possui nenhum direito sucessório.
Ela embasa o direito à filiação no artigo 1.597 do Código Civil. Os incisos III e IV
tratam da inseminação artificial homóloga, esteja o marido vivo ou falecido.
Interpretando literalmente o artigo, a mulher que através das técnicas de fertilização
artificial homóloga, estando o marido vivo ou falecido, der à luz uma criança, este filho será
presumidamente considerado filho do cônjuge falecido de sua mãe, se esta não se casar nos
próximos 300 dias após o falecimento de seu marido.
Daniela Morais (apud GAMA, 2005, p. 396):
Nos casos de reprodução assistida post mortem, pressupondo a utilização de
material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido, deve-se
considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de
família à criança, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao
espólio ou aos herdeiros do de cujus.
24
BRAUNER, Maria Claudia Brauner. Novas tecnologias reprodutivas e projeto parental: Contribuição
para o debate no Direito brasileiro. 2003. Disponível em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/repbrau.htm>. Acesso
em 08 de mai. 2012.
41
Mesmo possibilitando o direito de filiação a essa criança, a corrente não vislumbra a
possibilidade de ser herdeiro necessário, em concorrência com os outros filhos do “de cujus”.
Entretanto, admitem a possibilidade dele ser herdeiro testamentário, por analogia à prole
eventual do art. 1.799, I, do Código Civil.
Conceder direitos sucessórios ao filho inseminado “post mortem” traria problemas ao
inventário e partilha, e os herdeiros do “de cujus” não disporiam de segurança jurídica a
respeito de seus quinhões hereditários. De acordo com PEREIRA citado por Francieli
Pisetta25
Toda a dinâmica da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace
da situação a curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas
situações nunca seria praticamente possível a fixação do mapa dos herdeiros
e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha que porventura se
fizesse hoje estaria indefinidamente sujeita a ser alterada. [296]
3.3.3 Corrente Permissiva ou Concessiva
Como já exposto, a corrente permissiva se divide em duas.
A primeira subcorrente defende que os filhos concebidos “post mortem” possuem
direito à filiação e também à sucessão se cumpridos alguns requisitos: autorização em vida e
confirmação em testamento pelo “de cujus”, que a mulher continue viúva e a inseminação
ocorra em até dois anos após a abertura da sucessão.
O Enunciado 106 do CJF26
(Conselho da Justiça Federal) ao explicar a presunção de
paternidade, dita:
106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido
falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de
reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição
25
PISETTA, Francieli. A filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e
fecundação in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil brasileiro de 2002. Jus Navigandi,
Teresina, ano 16, n. 3000, 18 set. 2011. Página 68. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20022>.
Acesso em 29 de mar. 2012.
26 SALOMÃO, Lídia. Enunciados das Jornadas de Direito Civil da CJF, 2006. Disponível em:
<http://www.jurisway.org.br/>. Acesso em 31 de mar. 2012.
42
de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido
para que se utilize seu material genético após sua morte.
Ressalto que os Enunciados não são leis, não possuindo status impositivo, são
interpretações de regras, principalmente as que deixam lacunas nas leis.
Cesar Fiuza e Castro são doutrinadores defensores da determinação de um prazo
máximo para inseminação do material genético deixado pelo “de cujus”. Em seu trabalho,
Daniela Reis Morais27
trás a opinião desses autores:
Para Cesar Fiuza (2009, p. 1059), o fundamento legal do prazo é a segurança
jurídica, a operabilidade e a função social da propriedade. Diante disso,
Castro (2008, p. 352), ao posicionar-se sobre inseminação artificial post
mortem, mencionou que “a vocação hereditária deve ser reconhecida [...]
apenas se o nascimento vier a ocorrer no prazo de dois anos desde o
falecimento (de modo a gerar sistema compatível com a passagem imediata
dos bens e o art. 1.800, § 4°, do CC)”.
A segunda subcorrente, diferindo da primeira, defende que os filhos concebidos “post
mortem” também possuem direito à filiação e à sucessão, pois é inconstitucional a distinção
entre filhos, ou seja, não exige nenhum requisito.
Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, citado por Maria Berenice Dias (2009, p.
334) é adepto da corrente permissiva. Ele defende que os filhos inseminados após a morte de
pai possuem direitos sucessórios. Nas palavras da autora:
Cabe lembrar que a legislação não proíbe a inseminação post mortem e a
Constituição consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode, portanto,
admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho assim
concebido. Está é a posição de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, que
invoca ainda o princípio da liberdade e o direito ao planejamento familiar,
ambos consagrados em sede constitucional. Com isso reconhece plenos
efeitos à inseminação artificial homóloga post mortem e amplos direitos
sucessórios, não se restringindo à sucessão testamentária. A possibilidade de
não se reconhecerem direitos à criança concebida mediante fecundação
artificial post mortem pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um
27
MORAIS, Daniele Reis de. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito à Sucessão Legítima. IESB. 2010. Disponível em: <http://amigonerd.net/trabalho/46507-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem>. Acesso em 30 de mar. 2012.
43
filho com a pessoa amada, embora eventualmente afastada do convívio
terreno. 58
Daniela Reis Morais28
(apud Maria Berenice Dias) explana:
[...] Determinando a lei a transmissão da herança aos herdeiros (CC 1784),
mesmo que não nascidos (CC 1798) e até a pessoas ainda não concebidas
(CC 1799, I), nada justifica excluir o direito sucessório do herdeiro por ter
sido concebido post mortem. Sob qualquer ângulo que se enfoque a questão,
descabido afastar da sucessão quem é filho e foi concebido pelo desejo do
genitor. Como bem observa Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, existe
uma interpretação equivocada em que se observam direitos de terceiros e se
olvida o direito da criança engendrada nessas circunstâncias, em que é
assegurado o reconhecimento da filiação.
Dias explica:
“norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer
exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido
depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira
classe dos herdeiros necessários”.
E conclui explicando que a ideia da primeira subcorrente não deve prevalecer, sendo
sempre garantidos constitucionalmente os direitos iguais aos filhos:
Mesmo quem reconhece o direito sucessório ao filho concebido mediante
fecundação artificial póstuma se inclina em estabelecer o prazo de dois anos
para que ocorra a concepção, fazendo analogia ao prazo para a concepção da
filiação eventual (CC 1800 § 4°). Esta limitação não tem qualquer
justificativa. Não se pode descriminar o filho havido post mortem concebido
com sêmen do pai pré-morto, depois do prazo de dois anos. A tentativa de
emprestar segurança aos demais sucessores não deve prevalecer sobre o
direito hereditário do filho que vem a nascer, ainda que depois de alguns
anos.
Janaína Farias29
conclui seu artigo com as palavras da doutrinadora Maria Berenice
Dias:
28
Ibidem.
44
O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental,
consequência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio
da liberdade. Impensável cercar esse direito pelo advento da morte de quem
manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter à técnicas de reprodução
assistida. Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer
que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do
material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se
durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem. A
norma constitucional que consagra a igualdade de filiação não traz qualquer
exceção. Assim presume-se a paternidade do filho biológico concebido
depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira
classe dos herdeiros necessários.
Resumo das correntes doutrinárias:
Correntes O que defende Prós Contras
Restritiva Não reconhece o
filho
Desenlace em curto
prazo. Protege
totalmente os bens e
direitos recebidos pelos
herdeiros.
Não reconhece o
nascituro com filho do
“de cujus”. A criança é
totalmente
desamparada
legalmente.
Parcialmente
restritiva
Reconhece o filho,
mas não os direitos
sucessórios.
Desenlace em curto
prazo. Protege
totalmente os bens
recebidos pelos
herdeiros, garantindo a
segurança jurídica.
O nascituro não é
totalmente
desamparado. Só não
possui direitos
sucessórios.
Permissiva Parcial Reconhece o direito
de filiação e de
sucessão com
Desenlace em médio
prazo, não desampara o
nascituro e nem os outros
herdeiros. Segurança
O nascituro só é
amparado se houver
prova expressa (os
requisitos) de que o
29
FARIAS, Janaína. O Direito Sucessório Do Filho Concebido Por Inseminação Artificial Homóloga Post
Mortem. 2011. Disponível em: <http://www.forumjuridico.org/topic/13955-o-direito-sucessorio-do-filho-
concebido-por-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem/>. Acesso em 07 de mai. 2012.
45
requisitos. jurídica aos herdeiros, pois
a inseminação deve
ocorrer em até 2 (dois)
anos após a morte do de
cujus
“de cujus” desejava
essa criança e agiu
conforme a lei. Caso
contrário, é totalmente
desamparado.
Permissiva Integral Reconhece o direito
de filiação e
sucessão sem
requisitos.
Protege o nascituro com
direitos iguais aos outros
herdeiros.
Desenlace a longo
prazo. Não existe
prazo para a
inseminação. Os
outros herdeiros nunca
possuem segurança,
mesmo após a partilha
dos bens.
3.4 Princípios Constitucionais sobre a inseminação após a morte do pai e direitos
sucessórios do nascituro
Tratados Internacionais, a Carta Magna através de vários princípios, e ainda leis
infraconstitucionais defendem a dignidade da pessoa humana, o livre direito de planejamento
familiar, a igualdade entre os filhos, o direito de filiação e reconhecimento a paternidade, e o
melhor interesse da criança.
O artigo 1º da CRFB/88, em seu inciso III, regula:
Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III- a dignidade da pessoa humana;
46
O assunto é tão importante que é regulado no primeiro artigo da Lei Maior e é
compatível com a dignidade da pessoa considerar um ser humano pleno em seus direitos
independentemente do momento de sua concepção e de seu nascimento.
VASCONCELLOS citado por Gabriella Bresciani Rigo30
conceitua a dignidade da
pessoa humana:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo
de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos direitos da
própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
[41]
O art. 5º da CRFB/88 dispõe:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
A igualdade é outro princípio garantido constitucionalmente, significando que todo ser
humano deve ser tratado igualmente perante a lei. Esse princípio é relativo, sendo que vários
dispositivos legais regram tratamento diferentes às pessoas, visando o melhor interesse social
e proteção a classes. Essa aplicação é expressa na frase: “devemos tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.
Ao se aplicar a igualdade entre filhos, o princípio não pode estar relativizado, pois não
estaria protegendo ninguém, só prejudicando o nascituro.
30
RIGO, Gabriella Bresciani. O Status de filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessório na
Legislação Vigente. Disponível em: <http://nalei.com.br/blog/alta-tensao-inseminacao-artificial-apos-a-morte-
1897/>. Acesso em 31 de ago. 2011.
47
A partir da CRFB/88 conceitos familiares se modificaram. Com a mudança de
comportamento e o avanço tecnológico, esses conceitos precisaram se adaptar. O artigo 226,
parágrafo 4º determina que: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Assim, a criança inseminada após a morte do pai não terá uma entidade familiar
classicamente entendida como completa e normal, entretanto, ela possuirá a proteção
constitucional do artigo 226, parágrafo 4º.
Outro princípio regrado pela CRFB/88 é o livre planejamento familiar. O artigo 226,
parágrafo 7º:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse
direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.
Seguindo o princípio do planejamento familiar o casal é livre para planejar quando e
quantos filhos possuirão e como será a educação destes, ou seja, eles são livres para
determinar como exercerão o poder familiar sobre seus filhos.
Se um casal ou então uma pessoa comparecer a uma clínica de Reprodução Humana
Assistida para armazenamento e criopreservação de pré-embriões ou de genes reprodutivos,
logicamente, é porque deseja possuir filhos, se não no presente momento, no futuro.
Ao fazer isso, eles exercem o direito do livre planejamento familiar, decidindo quando
terão filhos. Se um homem deixou sêmen em bancos de células ou pré-embriões, é porque
deseja ter filhos. Com a sua morte, impossível e irrelevante conhecer o desejo íntimo de sua
alma, pois, quando estava vivo, o expressou claramente ao deixar material genético para uma
futura inseminação artificial e consequentemente o nascimento de uma criança.
O parágrafo 6º do mesmo artigo, disciplina: “Os filhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”.
48
O direito a filiação e o reconhecimento da paternidade são direitos garantidos a todas
as pessoas. Esse direito pode ser exercido a qualquer tempo, ele não pode ser negociado,
anulado ou cancelado; ele é indisponível e único de cada ser humano. É o que preceitua o
artigo 27 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente): “O reconhecimento do
estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de
justiça”.
A Súmula 149 do STF dispõe: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade,
mas não o é a da petição de herança”.
Por isso, observando a Carta Magna, uma pessoa inseminada artificialmente após a
morte do pai, e que através dos requisitos do artigo 1.597 do Código Civil ou através de
exame de “DNA” comprove ser filho daquele falecido, terá seus direitos garantidos, pois o
reconhecimento da paternidade é personalíssimo, indisponível e imprescritível.
A legislação, especialmente a CRFB/88 e o ECA (Estatuto da Criança e do
Adolescente lei 8.069/1990) e os Tribunais brasileiros defendem o princípio do melhor
interesse da criança, que possui proteção especial pela sua condição de fragilidade, por estar
em fase de desenvolvimento, psíquico e físico.
O artigo 227 da CRFB/88 dispõe:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em
consideração o disposto no art. 204.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação
das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
49
Nas palavras de SILVA, citado por Gabriella Bresciani Rigo31
:
A Constituição é minuciosa e redundante na precisão de direitos e situações
subjetivas de vantagens das crianças e adolescentes, especificando em
relação a eles direitos já consignados para todos em geral, como os direitos
previdenciários e trabalhistas, mas estatui importantes normas tutelares dos
menores, especialmente dos órfãos e abandonados e dos dependentes de
drogas e entorpecentes (art. 227, §3º). Postula punição severa ao abuso,
violência e exploração sexual da criança e do adolescente.
3.5 Notícias e Casos Concretos
Em maio de 2010, foi concedida liminarmente autorização da 13ª Vara Cível da
Comarca de Curitiba para a professora K.L utilizar o sêmen de seu falecido marido com o
intuito de inseminação artificial. No processo judicial foi discutido somente o direito da
professora de utilizar o sêmen, não debateram os futuros direitos da criança. Ressalto que o
marido, que faleceu de câncer não deixou por escrito sua vontade, exigência do CFM
(Conselho Federal de Medicina)32
.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais33
atento aos avanços sociais promove no
programa Justiça em Questão debate sobre o tema reprodução humana assitida.
Kátia Lenerneier curte os primeiros anos de sua filha, Luisa Roberta. A
criança nasceu em 2010, por meio da inseminação artificial. A gestação,
entretanto, só foi realizada algum tempo depois da morte do pai. A história
dessa paranaense e informações sobre como funciona a reprodução post
mortem você encontra no Justiça em Questão, que estreia no próximo
sábado. Como a justiça brasileira trata a questão da reprodução assistida? O
convidado de estúdio do JQ, o juiz de direito aposentado Sérgio Abdalla
Semião, defende a necessidade do avanço da legislação que trata do assunto.
31
Ibidem.
32ASSESSORIA DE IMPRENSA. Notícias, 2010. Disponível em: <http://arpen-
sp.jusbrasil.com.br/noticias/2206377/juiz-autoriza-inseminacao-com-semen-de-marido-morto>. Acesso em 10
de abr. 2012.
33 Assessoria de Comunicação Institucional - Ascom TJMG. A reprodução assistida é tema do JQ, 19/04/2012.
Disponível em: < http://tj-mg.jusbrasil.com.br/noticias/3092744/a-reproducao-assistida-e-tema-do-jq>. Acesso
em 25 de abr. 2012.
50
O jornal O Globo34
publicou a reportagem:
A nova resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) expôs um país
de contradições. O Brasil é um dos primeiros a permitir o uso de sêmen e
óvulos no caso de morte de um dos parceiros, mas resiste há décadas a
regulamentar o aborto. Convive com a fertilização artificial há 26 anos,
embora não conte com uma lei sobre reprodução assistida. Determina a
quantidade de embriões que podem ser transferidos para uma mulher, mas o
governo ignora o número de clínicas de reprodução em funcionamento.
Especialistas em bioética aplaudem a iniciativa do CFM, mas reconhecem
que o avanço é incompleto: faltam leis que amparem suas decisões.
"Há um vazio legislativo criminoso relacionado à essa área", lamenta Volnei
Garrafa, coordenador do Programa de Pós-Graduação em Bioética da UnB e
do integrante do Comitê Internacional de Bioética da Unesco. - O CFM está
forçando o Legislativo e o Judiciário a se mexerem. É uma pena que o
Congresso, muitas vezes, trabalhe considerando apenas visões individuais,
não raro influenciadas pela religião. Por isso estamos tão atrasados em
nossas resoluções sobre reprodução assistida.
Presidente da Sociedade Brasileira de Bioética (SBB), Paulo Antonio Fortes
acredita que as medidas anunciadas pelo CFM podem ser fragilizadas por
medidas judiciais.
É uma pergunta em aberto: se o meio jurídico pode dar uma contribuição" ,
destaca. "Acredito, e aqui não falo pela SBB, que ética e direito têm de se
adaptar à mudança da sociedade. O CFM tentou preencher uma lacuna na
lei. Agora, pode receber uma resposta, e ela vai prevalecer.
O Conselho de Medicina surpreendeu ao permitir o uso de sêmen, óvulo e
embriões de parceiros mortos"é preciso, no entanto, autorização prévia do
(a) falecido (a). A medida é proibida na maioria dos países desenvolvidos,
como Alemanha, Canadá, Dinamarca, Espanha, França e Noruega. A prática
é permitida, e só após ordem judicial, na Austrália e em Israel. Nos EUA, é
livre.
Foi publicada a notícia35
:
Austrália autoriza viúva a ter filho usando sêmen de marido morto:
A Suprema Corte do Estado de Nova Gales do Sul, na Austrália, autorizou a
viúva Jocelyn Edwards a tentar ter um bebê a partir do sêmen congelado do
marido Mark, que morreu em um acidente no ano passado.
Jocelyn e o marido, que se casaram em 2005 e já tinham um filho cada de
relacionamentos anteriores, vinham sendo assistidos por um médico para
34
O GLOBO. Brasil ainda sem lei sobre reprodução. Extraído de OAB - Rio de Janeiro, 07 Jan.
2011.Disponível em: http://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/2527475/brasil-ainda-sem-lei-sobre-reproducao.
Acesso em 05 de abr. 2012.
35 G1 MUNDO. Austrália autoriza viúva a ter filho usando sêmen de marido morto, extraído de BBC. Disponível
em: http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/05/australia-autoriza-viuva-a-ter-filho-usando-semen-de-marido-
morto.html. Acesso em 25 de abr. 2012.
51
tentar ter um filho após várias tentativas mal sucedidas de gerar um embrião
naturalmente. No dia 6 de agosto do ano passado, com todos os testes
realizados e um dia antes da data na qual seria realizada a inseminação
artificial, Mark sofreu um acidente no trabalho e acabou morrendo.
Eles estavam sendo tratados em uma clínica especializada em reprodução
humana, em Sydney. Desesperada, Jocelyn conseguiu uma liminar na Justiça
para extrair, congelar e manter no mesmo laboratório o sêmen do marido
morto, o que foi feito na manhã do próprio dia 6.
Em seguida, a viúva entrou com um pedido na Suprema Corte para utilizar o
sêmen. Processo longo. Com a decisão, o juiz Robert Allan Hulme autorizou
Jocelyn a continuar o tratamento de reprodução assistida usando o sêmen de
Mark. Para o juiz, "fica clara a conclusão de que Jocelyn deseja ter um filho
através de reprodução assistida.
Segundo o magistrado, entretanto, a inseminação não poderá ser feita no
estado da Nova Gales do Sul porque uma lei local proíbe este tipo de
procedimento. Na saída do Tribunal, Jocelyn disse que está muito satisfeita
com a decisão. "Foi uma longa, longa batalha, mas com a decisão correta no
final", disse. Um estudo científico publicado em 2006 pela revista
especializada Human Reproduction analisou vários métodos para a retirada
de sêmen de pacientes mortos e concluiu que é possível retirar
espermatozoides capazes de serem usados em inseminação artificial em até
36 horas após a morte do homem. BBC Brasil - Todos os direitos reservados.
É proibido todo tipo de reprodução sem autorização por escrito da BBC.
3.6 Direito Comparado
O direito brasileiro não legisla especificamente o assunto. A jurisprudência é parca,
quase inexistente. Enquanto perdurarem as lacunas na lei, os magistrados poderão se embasar
no direito comparado para resolverem as lides.
Cada país possui seus próprios princípios, costumes e por isso, divergem em suas
opiniões. Carlos Alberto Ferreira Pinto36
sintetiza as regras dos principais países europeus:
a) Alemanha e Suécia, vedam a inseminação “post mortem”.
b) França: Veda inseminação após a morte e dispõe que o consentimento
externado em vida perde o efeito.
c) Espanha: Veda a inseminação “post mortem”, mas garante direitos ao
nascituro quando houver declaração escrita por escritura pública ou
testamento.
d) Inglaterra: Permite-se a inseminação após a morte, mas não garante
36
PINTO, Carlos Alberto Ferreira Pinto. Reprodução Assistida: Inseminação Artificial Homóloga Post
Mortem e o Direito Sucessório. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/879805>.
Acesso em 07 mai. 2012.
52
direitos sucessórios, a não ser que haja documento expresso neste sentido.
Os Estados Unidos, precursor da inseminação artificial heteróloga, e a Bélgica
permitem a inseminação “post mortem”, mesmo sem o consentimento do homem.
Em seu trabalho acadêmico, Janaína Farias37
explica as regras adotadas em Portugal:
Portugal veda a inseminação artificial post mortem, ainda que haja
declaração expressa do falecido, e destrói o sêmen armazenado quando
morre o doador, porém permite a transferência do embrião que já estiver
concebido in vitro para a inseminação post mortem, desde que haja um
projeto parental claramente estabelecido por escrito pelo falecido pai.
Paula Mallmann Leal38
explica detalhadamente as regras adotadas em vários países,
como Argentina, Espanha, Itália, França, Alemanha e Inglaterra.
Em se tratando de fecundação post mortem, o sistema jurídico argentino
entende ser inadmissível a produção de órfãos artificiais através da
fecundação assistida, pois para a procriação exige-se que dois seres humanos
com potenciais físicos, psíquicos e sociais o façam possível.36
(...) Pela lei
espanhola, não poderá ser reconhecida a filiação ou relação jurídica entre o
filho concebido por inseminação post mortem e o pai falecido.42 No entanto,
havendo prévia aceitação escrita do marido em escritura pública ou
testamento, ou tendo o processo de reprodução já se iniciado quando da
morte do cônjuge, seu material genético poderá ser utilizado após seu
falecimento.43
A lei italiana, por sua forte influência da Igreja Católica, é a
mais restritiva de todas as legislações da Europa Continental. Prova disso é a
proibição de doação de esperma, de óvulos, o uso de barriga de aluguel e
pesquisa com embriões, autorizando tãosomente casais legalmente casados
ou em união estável, sendo vedada a inseminação heteróloga.44
O Direito
francês segue o viés do Direito italiano, restringindo sua utilização a casais
que resolverem realizar a inseminação de forma consensual, devendo os
mesmos ter vínculo marital formal ou união estável por no mínimo dois
anos. (...) o procedimento post mortem46 é vedado legalmente, por não
haver projeto em comum e sim um plano individual da viúva. (...) A respeito
da inseminação homóloga, só será autorizada no Direito alemão se existir
consulta médica obrigatória, seguida de recomendação médica e autorização
37
FARIAS, Janaína. O Direito Sucessório Do Filho Concebido Por Inseminação Artificial Homóloga Post
Mortem. 2011. Disponível em: <http://www.forumjuridico.org/topic/13955-o-direito-sucessorio-do-filho-
concebido-por-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem/>. Acesso em 07 mai. 2012.
38 LEAL, Paula Mallmann. Os Reflexos Sucessórios na Inseminação Post Mortem. 2011. Disponível em
<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_1/paula_leal.pdf>. Acesso
em 08 de mai. 2012.
53
por escrito pelo marido. A inseminação homóloga post mortem é
terminantemente proibida.48 (...) A legislação inglesa, em relação à
inseminação heteróloga entende que o marido, ao consentir a inseminação de
sua esposa, passa a ser considerado pai. Entretanto, sendo homóloga e post
mortem, não será possível estabelecer a paternidade do falecido sobre a
criança gerada, mesmo não havendo proibição expressa na lei.53
.
54
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A sucessão e todo o processo de inventário, inclusive seus princípios são regras do
Código Civil e Código de Processo Civil. São procedimentos burocráticos e
consequentemente demorados. Apesar do prazo legal entre abertura e homologação de
partilha ser curto, isso é praticamente impossível de ser cumprido na prática.
Com o avanço das técnicas de reprodução humana assistida, ficando mais acessível à
população; com a decisão do casal, e principalmente das mulheres, de terem filhos quando
estiverem mais velhos, essencial se faz uma regulamentação sobre a reprodução humana
assistida, inclusive regrando de modo mais completo a inseminação “post mortem”.
Como discorrido durante todo o trabalho, a legislação brasileira põe a salvo os direitos
do nascituro desde a concepção. Entretanto, não existe lei definindo os direitos desse
nascituro se a sua concepção e sua inseminação ocorrerem após a morte do pai.
Existem três posições doutrinárias, e todas possuem pontos fortes, os prós e os contras
de possibilitar o direito à filiação e o direito à sucessão. Não há posição dominante, e tão
pouco incontroversa.
Depois de finalizado o processo de inventário o herdeiro pode através da petição de
herança demandar o seu direito sucessório em até dez anos. A partilha pode ser anulada em
um ano quando algum herdeiro não foi incluído; se esse herdeiro for incapaz, o prazo conta-se
da sua maioridade.
Se o Código Civil prevê que um herdeiro, vamos supor um filho desconhecido do
autor da herança, poderá propor ação de petição de herança em 10 anos e anulação da partilha
em 19 anos após seu nascimento, ilógica a alegação de algumas correntes doutrinárias de que
a concessão de direitos sucessórios ao nascituro é contrária à segurança jurídica patrimonial
dos herdeiros do “de cujus”.
55
Se for considerado filho do “de cujus”, o nascituro, com o apoio do Código Civil, terá
status de herdeiro que não foi incluído na herança e poderá propor ação de petição de herança
em dez anos ou anulação da partilha em até dezenove anos de seu nascimento.
A jurisprudência, embora parca, tem entendimento de que mesmo sem legislação
concedendo direitos sucessórios, esses nascituros possuem todos os seus direitos sucessórios
garantidos, atendendo ao princípio constitucional da não discriminação de filhos. Sem
legislação, o juiz se baseará em seus próprios princípios para julgar a lide. Existem lacunas na
lei que devem ser preenchidas para o bem social.
É urgente e necessária uma legislação específica e completa. A maior dificuldade para
os legisladores será definir os direitos do nascituro. Se ele nem for reconhecido como filho,
será uma decisão arbitrária, pois o direito de filiação é imprescritível, é defendido
constitucionalmente.
Além disso, com a ciência é fácil constatar a filiação sem precisar utilizar as regras da
presunção de paternidade. A afirmação da clínica que realizou o método de inseminação seria
suficiente para comprovar que o material genético era realmente do “de cujus”. Sem contar
que exame de “DNA” pode ser feito com a exumação do corpo do suposto pai para também
comprovar a filiação.
Por outro lado, se além de reconhecida a paternidade, for também os direitos
sucessórios, a situação é mais complexa. Se a inseminação ocorresse vários anos após a morte
do “de cujus” essa herança provavelmente não mais existiria. Os herdeiros deveriam devolver
os bens já partilhados a essa criança. Sem um prazo definido em lei, não haveria segurança
jurídica nenhuma em relação aos bens recebidos pelos sucessores, e inclusive para terceiros
de boa-fé que comprassem esses bens.
Na verdade, é um combate de vários princípios: dignidade da pessoa humana, direito à
filiação, igualdade entre filhos, melhor interesse da criança, segurança jurídica, livre
planejamento familiar, direito à conviver entre familiares, entre vários outros.
A proibição da técnica após o falecimento é uma atitude drástica e injusta. A defesa de
psicólogos de que uma criança não deve crescer sem pai não condiz com a realidade.
Inúmeras crianças no país foram criadas sem pais, ou distantes destes. Elas não são mais
56
infelizes ou piores por isso. Elas necessitam de atenção, assistência e amor, e isso pode advir
somente de um dos pais, no caso, a mãe.
Um homem que deixa seus espermatozoides congelados pretende no futuro ter filhos.
Se ele indicar uma mulher, ela será a mãe de sua prole. Se não indicar, presume-se que a
companheira ou esposa na data do falecimento seriam as mães de seus filhos. Ressalto que
elas, ao comparecerem à clínica e se submeterem à técnica, mesmo após o falecimento do
companheiro ou marido, comprovam o desejo de ter um filho com aquela pessoa.
Com todas as ponderações feitas no trabalho, é essencial a criação urgente de
legislação, pois envolvem casos de pessoas frágeis, defendidas constitucionalmente. Além
disso, não se trata somente de bens patrimoniais; serão trazidos à tona direitos morais,
afetivos e de personalidade.
O trabalho desses legisladores será árduo. A maioria dos países proíbe a técnica de
inseminação artificial “post mortem”. Embora seja uma medida dura, impede problemas e
discussões futuras sobre os direitos, inclusive sucessórios desse nascituro. A doutrina não é
pacífica, e cada corrente defende posições fortes, que podem influenciar na decisão dos
legisladores. Primordialmente, eles devem atender aos princípios, que são os pilares, as bases
do Direito.
Essa lei deverá tentar ao máximo ser justa, protegendo os interesses desses nascituros
concebidos após a morte do pai, pois, seria um absurdo legal uma criança não ser reconhecida
como filha do próprio pai e ser diminuída perante os outros filhos do “de cujus”. Em algumas
situações os princípios opõem-se, e então, atendendo aos costumes, à moralidade, ao bem
social, e à justiça, deve-se chegar a um consenso. Assim, essa futura legislação deve regular
direitos do nascituro e contrabalancear com os direitos dos herdeiros que já receberam a
herança.
57
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