A RELEVÂNCIA DO CASO CONCRETO PARA A DETERMINAÇÃO DO

CONTEÚDO DA NORMA (INCLUSIVE JURISPRUDENCIAL): UMA HIPÓTESE DE

CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JURISDICIONAL

Hugo de Brito Machado SegundoAdvogado em Fortaleza, Mestre em Direito pela UFC

Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor)Membro do ICET – Instituto Cearense de Estudos TributáriosProfessor de Processo Tributário da pós-graduação da Unifor

Professor de Direito Tributário da Faculdade Christus, e da Faculdade Farias Brito

1. Introdução

Sabe-se que, em regra, não é cabível mandado de segurança contra ato jurisdicional. A menos que o ato não possa ser atacado por recurso próprio. É o que consta da Súmula 267 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”

Os Tribunais têm admitido o uso do mandado de segurança, também, quando o ato judicial é absurdo, teratológico, e os recursos contra ele existentes não tenham ou possam não ter efeito suspensivo. Admite-se, nesses casos, “que a parte se utilize do mandamus, levando-se em conta, ainda, que a garantia magna – art. 5º, inc. LXIX, da CF – não faz restrição quanto a seu uso, desde que presentes os seus pressupostos. O caso concreto, todavia, é que revelará, bem ponderados os seus contornos, se deve prevalecer tal regra ou a sua exceção.”1

Neste artigo, tratar-se-á de situação possivelmente enquadrada nessa exceção, relativa ao ato absurdo contra o qual não existem recursos úteis. O propósito desse exame, contudo, não é apenas o de contribuir para a compreensão do sentido e do alcance da Súmula 267 do STF, e, por conseguinte, do próprio cabimento de mandado de segurança contra ato jurisdicional. Mais que isso, pretende-se, com este texto, demonstrar a importância do caso concreto para a interpretação não só de normas oriundas do Poder Legislativo, mas também da jurisprudência, sobretudo das Súmulas, assunto que ganha relevância diante do prestígio cada vez maior que as manifestações dos Tribunais assumem como forma de expressão do Direito.

2. A jurisprudência como forma de expressão do Direito

Atualmente, em suas decisões, o Judiciário não só resolve os conflitos suscitados pelas partes do processo, mas fixa parâmetros que orientam as condutas de todos os que lidam com questões semelhantes, seja no plano pragmático, seja no plano teórico. Isso se verifica no conteúdo de provas de concursos para provimento de cargos públicos, na força que precedentes têm, mesmo quando não formalmente vinculantes, sobre o convencimento de juízes e dos próprios tribunais que os proferiram etc.

Tanto a jurisprudência tem crescido em densidade normativa que um dos assuntos mais discutidos, na atualidade, diz respeito à sua irretroatividade e às relações entre as mudanças no entendimento dos tribunais e a segurança jurídica.

1 STJ, 5.ª T, RMS 23.103/AM, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 16/8/2007, DJ de 1/10/2007. A transcrição é de trecho do voto do relator, obtido em www.stj.gov.br.

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Sobre essa tendência a um sincretismo entre o sistema do direito do caso, anglo-americano, e o sistema do direito legislado, romano-germânico, Hugo de Brito Machado já observou que

“um estudo atento de nosso sistema jurídico, que é nitidamente um sistema de direito legislado, porém, nos mostra certa tendência para o prestígio dos precedentes, que aos poucos se vão consubstanciando em súmulas dos tribunais.

Os precedentes, assim, podem funcionar e na verdade funcionam, como verdadeiros instrumentos de alteração da ordem normativa. Não é outra a explicação que se pode dar para decisões do nosso Supremo Tribunal Federal que implicam claras modificações nos textos legislados, especialmente de textos produzidos pelo legislador máximo, que é o constituinte.

(...)

Também no sistema do direito do caso um estudo atento demonstra que há uma evolução no sentido do incremento da atividade legislativa.

Nos Estados Unidos, por exemplo, há forte pressão dos Estados para que as vendas feitas a compradores em outros Estados fiquem sujeitas à incidência do imposto sobre vendas, o Sales tax, e a Corte Suprema, provocada pelo Estado de Dakota do Norte, decidiu que a exigência do imposto não é possível, salvo se o Congresso legislar nesse sentido.

Isto demonstra que a Corte Suprema, que podia, se quisesse, ter resolvido o problema pela via do precedente, preferiu deixar fluir a produção normativa para que, por via desta, seja equacionado o conflito.”2

O mesmo fenômeno é registrado por Rachel Sztajn e Érica Gorga, quando observam que a codificação e a legislação são crescentemente utilizadas por países como os Estados Unidos, e que, “por outro lado, os países de direito romano germânico também têm crescentemente utilizado a jurisprudência como forma de precedente, tal como entendido nos países de tradição de direito consuetudinário.”3

Daí porque devem ser submetidas aos métodos e critérios da hermenêutica jurídica, e ao que seus teóricos contemporâneos defendem, não apenas os textos normativos produzidos pelo Poder Legislativo, ou, atipicamente, pelo Poder Executivo. Também as manifestações dos Tribunais devem ser objeto de cuidadosa interpretação, atenta à realidade e aos valores subjacentes à formação do precedente, e à nova realidade ao qual o mesmo será aplicado. Essa necessidade pode parecer evidente – e de fato é – mas nem sempre é observada pelos que se guiam por súmulas ou acórdãos dos Tribunais superiores.

3. O papel do intérprete na determinação do conteúdo da norma e o caso concreto

3.1. Noções gerais

Os teóricos do direito acentuam, a cada dia, a importância do caso concreto na determinação do sentido da norma jurídica a ser nele aplicada.4 Sendo a norma o sentido de um ato de vontade, ou o sentido de um enunciado lingüístico, será evidentemente o intérprete quem lhe determinará o conteúdo, pois será ele – e não o legislativo – quem atribuirá esse sentido. Partirá, é certo, do trabalho iniciado pelo legislativo, mas as suas conclusões não têm como deixar de considerar as circunstâncias do caso ao qual a norma será aplicada. 2 Hugo de Brito Machado, Uma introdução ao estudo do direito, São Paulo: Dialética, 2000, p. 50 e ss.3 Rachel Sztajn e Érica Gorga, “Tradições do Direito”, in Direito e Economia – Análise econômica do direito e das organizações.Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, São Paulo: Elsevier, 2005, p. 181.4 Neil MacCormick. Argumentação jurídica e teoria do direito, tradução de Waldéa Barcellos, São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 85; Friedrich Muller, Métodos de Trabalho do Direito Constitucional, 3.ed., tradução de Peter Naumann, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 48.

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Kelsen, não obstante criticado5 por outros aspectos de sua obra, neste ponto fornececontribuição valiosíssima. Mesmo com as limitações impostas pelo seu próprio método, reconhece que a ciência do direito, com sua pureza e neutralidade, dá ao intérprete de textos legais apenas um quadro ou moldura de vários significados possíveis. A escolha de um desses significados é feita à luz do caso concreto, por critérios políticos, não-científicos e não-jurídicos.6 Como se vê, embora limitado por seu método, Kelsen termina por reconhecer: i) o papel criador do intérprete; ii) a insuficiência de uma visão do direito apenas no plano da abstração, sobretudo quando alheia às demais dimensões do fenômeno jurídico (fato e valor); iii) a relevância do caso concreto para a determinação do conteúdo da norma jurídica.

Dessas conclusões de Kelsen, cabe censura, aqui, à afirmação de que a escolha de um dos significados contidos na moldura seria um “ato de vontade” guiado por critérios não-científicos. Essa sua conclusão, aliás, levou Karl Larenz a ironizá-lo, afirmando que destruía a segurança e a certeza buscadas pelo positivismo e usadas como justificativa para toda a crítica à metafísica. Kelsen teria, com isso, deitado fora a criança com a água do banho.7 Mas o mérito de mostrar8 o papel do intérprete e do caso concreto na determinação do conteúdo das prescrições jurídica não pode ser desprezado, ainda que o próprio Kelsen não tenha – pela fascinação pela pureza – tirado daí as devidas conclusões.9

Exemplos os mais simples demonstram o acerto dessa afirmação.

Fazendo uso do clássico, imagine-se a estação de trem na qual se fixa placa com os dizeres: é proibida a entrada de cães e gatos. Seu sentido parecerá claro, se o intérprete imaginar uma senhora que insiste em embarcar com seus diversos cachorrinhos, a latir, lamber outros passageiros e sujar o trem. Está proibido! Mas se o intérprete imaginar (e sempre é necessário um caso concreto;ainda que imaginário quando se tratar de interpretação “em tese”...) o deficiente visual, acompanhado de um discreto e treinado cão guia, o alcance da proibição já se torna problemático. Abrange o guia, que a ninguém incomoda, e que é condição necessária a que o portador da necessidade especial também use o transporte coletivo?

Por isso mesmo, para Chaïm Perelman, a clareza de um texto legal é quase sempre fruto da falta de imaginação de seu intérprete (para pensar em casos – tais como o do cão-guia na estação de trem - nos quais a “clareza” poderia ser posta em dúvida).10

5 Críticas muitas vezes procedentes, mas, em outras, reveladoras tão somente da falta de leitura, ou da falta de compreensão da obra do autor criticado.6 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, tradução de João Baptista Machado, 6.ª ed., 4.ª tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 369.7 “Porém, quando Kelsen, para se manter longe de tais juízos de valor, declara que a ciência do Direito é incapaz de atingir, através da ‘interpretação’ de uma norma, juízos ‘corretos’, ‘deita a criança fora com a água do banho’” (Metodologia da Ciência do Direito, 3.ª ed., tradução de José Lamego, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 107).8 Ou relembrar, ou mesmo admitir, pois esse papel não foi originalmente frisado por Kelsen. Para que se veja que o problema é muito mais antigo do que se imagina, basta que se lembre do clássico diálogo entre Sócrates e Eutidemo em torno da justiça, que chegou à contemporaneidade pelas palavras de Xenofonte. Tendo sido estabelecido por Eutidemo que a mentira e a apropriação seria ações injustas, e não justas, Sócrates o faz reconhecer a justiça de tais atitudes, em certas circunstâncias: “- Pois bem –prosseguiu Sócrates -, se, vendo suas tropas desanimadas, anuncia-lhe falsamente um general que lhes chegam auxílios e dessa forma consegue devolver-lhes a coragem, de que lado colocaremos essa mentira? – Do lado da justiça, acredito. – E se precisando uma criança de remédio e não querendo tomá-lo, seus pais a enganam, impingindo-lhe o remédio mesclado com alimentos, e assim lhe restituem a saúde, onde poremos este engano? – Do mesmo lado. – Enfim, se vejo um amigo presa do desespero e por temer que atente contra a vida, tomo-lhe a espada e todas as demais armas, de que lado colocas tal atitude? – Por Zeus! Claro que do lado da justiça.” (Xenofonte, “Ditos e feitos memoráveis de Sócrates”, in Sócrates – Coleção Os Pensadores, tradução de Enrico Corvisieri e Mirtes Coscodai, São Paulo: Nova Cultural, 2000, p. 230)9 Não estamos, aliás, fazendo interpretação pessoal da obra de Kelsen. Também Perelman a respeito dela escreveu que “Kelsen reconhecia, sem dúvida, que o juiz não é um mero autômato, na medida em que as leis que aplica, permitindo diversas interpretações, dão-lhe certa latitude, mas a escolha entre essas interpretações depende, não da ciência do direito nem do conhecimento, mas da vontade livre e arbitrária ...” (Lógica jurídica, tradução de Vergínia K. Pupi, 1.ed., 3.ª tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 93)10 Lógica Jurídica, tradução de Vergínia K. Pupi, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 51.

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3.2. Relevância do intérprete, e do caso, também em relação às regras

O que foi dito aplica-se não apenas aos princípios, normas por natureza ponderáveis à luz de cada caso, mas também às regras, as quais consubstanciam a consagração, ou a concretização, de certos princípios. Na generalidade dos casos, aplicação de uma regra realiza princípios (nela consagrados ou desdobrados), e em nome da segurança – outro princípio, que justifica a criação da regra e a sua observância – não se pode, por qualquer razão, desrespeitar seus preceitos. Entretanto, há casos, particulares, nos quais a observância da regra – tal como até então compreendida – será meio completamente desproporcional para realizar o princípio que lhe é subjacente, mesmo que de seu lado da balança se acrescente, ao lado dos princípios conciliados pela disposição que veicula a regra, a segurança jurídica, que exige o cumprimento das regras em geral.

Por isso, mesmo os textos legais que veiculam regras são passíveis de ponderação. Osprincípios da insignificância e da inexigibilidade de conduta diversa, que temperam regras de direito penal – para ficar em apenas dois exemplos – são demonstração eloqüente disso.

Não entraremos, aqui, na polêmica em torno de saber se as regras, em tais circunstâncias são realmente ponderadas, ou se a ponderação ocorre antes, em face do texto, para determinar o conteúdo da norma (definindo sua hipótese de incidência e sua prescrição já com as exceções decorrentes da ponderação).11 Isso porque, seja qual for a conclusão a que se chegue, os efeitos, para os propósitos deste trabalho, serão os mesmos.

3.3. A questão da segurança jurídica

Nem se diga, em oposição ao que até aqui foi dito, que essas idéias conduziriam a um casuísmo, ou à total ausência de segurança jurídica. É o caso de recordar Kelsen. Mesmo neutra, pura e objetiva, a sua ciência dá ao intérprete um quadro ou moldura. A escolha é política, voluntária e, por que não dizer, arbitrária. Onde a segurança? Quando se admite o papel criador do intérprete, e a influência do caso concreto nessa criação, dá-se o primeiro passo para que se estabeleçam parâmetros de controle dessa criação (sempre presente, embora nem sempre admitida), e indiquem-se quais peculiaridades do caso devem ser consideradas relevantes, e quais não devem. É precisamente o que se faz, atualmente, quando se aplica a proporcionalidade e se exige o cumprimento do dever de fundamentação por parte do julgador.

3.4. Aplicabilidade à norma jurisprudencial

Releva notar, aqui, que essas idéias, explicitadas nos itens anteriores deste texto, evidentemente aplicam-se também ao entendimento da norma jurisprudencial. Sobretudo de súmulas. Afinal, nelas se têm signos de linguagem em torno dos quais se pode extrair um sentidopara influir – ou mesmo decidir – situações concretas. Através delas, em outros termos, o Direito também se exprime.

É o caso da Súmula 267 do STF – e aqui retomamos o fio condutor deste artigo – que não pode ser entendida de forma a deixar irremediáveis violações aos princípios do devido processo legal substantivo e da efetividade da tutela jurisdicional, em situações em que isso não seja adequado, necessário nem proporcional em sentido estrito para realizar os princípios que lhe são subjacentes.

11 Para aprofundamento nessa discussão, confiram-se as posições divergentes de Virgílio Afonso da Silva (“Princípios e Regras. Mitos e equívocos acerca de uma distinção”, in Revista Ibero-Americana de Direito Constitucional, dir. Paulo Bonavides, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 607 e ss.) e Humberto Ávila (Teoria dos Princípios, 4.ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 131).

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4. Os princípios subjacentes à regra veiculada na Súmula 267/STF

Para que se possa proceder à determinação do sentido de um texto normativo, à luz de um caso concreto, aferindo quais particularidades são pertinentes para a interpretação, e quais não são, é relevante compreender a razão de ser desse texto normativo. Ou, por outras palavras, os princípiossubjacentes à norma que ali se pretendeu veicular.

No caso da Súmula 267 do STF, nela se determina – apesar de o texto constitucional não fazer qualquer ressalva nesse sentido – que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.”

Veja-se: o próprio enunciado da Súmula parte de interpretação do dispositivo constitucional que trata do mandado de segurança, e nessa interpretação chega a uma conclusão não literalmente autorizada pelo texto, pois constrói uma hipótese de não-cabimento do mandado de segurança que a Constituição não prevê. Aliás, no caso do habeas corpus, aludido em dispositivo constitucional análogo, a jurisprudência não faz essa restrição ao cabimento do remédio, fazendo-o entretanto no que diz respeito ao mandado de segurança, o que também é fruto de uma ponderação (considera-se mais importante a liberdade).

Seja como for, parecem estar subjacentes à súmula as seguintes idéias:

a) evitar que o mandado de segurança converta-se em um substituto de todo e qualquer recurso, com o prazo dilatado de 120 dias, destruindo ou tornando inócuas as normas de processo civil relativas aos pressupostos recursais, às hipóteses de cabimento e aos prazos para interposição de recursos;

b) evitar que o uso excessivo do mandado de segurança multiplique desnecessariamente o número de processos nos tribunais, comprometendo o funcionamento destes;

c) evitar que seja banalizado o uso do mandado de segurança, em prejuízo daqueles que efetivamente precisam do remédio e o utilizam nas hipóteses ordinárias de cabimento em relação às quais não há outro instrumento para remediar eficazmente a lesão.

Pode-se dizer, então, que a Súmula 267/STF procura prestigiar os princípios do devido processo legal (higidez da sistemática recursal legalmente prevista e viabilidade dos tribunais) e a própria garantia ao mandado de segurança, que assiste aos que o utilizam em situações normais, nas quais ele é necessário, e que seriam prejudicados com sua banalização.

Na generalidade dos casos, o enunciado da Súmula veicula norma proporcional para realizar tais fins, que são também legítimos, na medida em que o interessado no uso do writ dispõe de outros meios – adequados e eficazes – para remediar o mal que os aflige: o recurso ou a correição.

Pois bem. Nesse ponto podem estar, no caso concreto, presentes peculiaridades que autorizem a que se faça um outro juízo de proporcionalidade, levando a balança a pender para o lado oposto, e permitindo o uso do mandado de segurança.

5. Situação concreta

5.1. Deferimento de liminar em agravo

Considere-se que determinada pessoa jurídica de direito privado teve apreendido, por autoridades administrativas, carregamento de produto importado, altamente perecível. Não vem ao caso, aqui, o motivo da apreensão, nem as razões pelas quais ela foi considerada abusiva pela

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pessoa jurídica importadora. O relevante é que foi impetrado mandado de segurança contra o ato administrativo de apreensão, obtendo-se, em sede de agravo de instrumento, a liminar determinando sua liberação.

5.2. Suspensão da liminar, pelo Presidente do TRF

Contra essa decisão do relator, concessiva da liminar no agravo de instrumento, a Fazenda manejou suspensão de liminar, dirigida ao Presidente do Tribunal, que a concedeu, suspendendo os efeitos da decisão. Não é o caso, aqui, de se discutir em torno da suspensão, pelo Presidente do Tribunal, de uma decisão proferida não por um juiz singular, mas sim por um de seus pares.12 É relevante saber, apenas, que a suspensão ocorreu, e as mercadorias não foram liberadas.

Contra essa decisão, de suspensão de liminar (SL), foi interposto, pela importadora, agravo regimental para o Plenário do Tribunal. Como se sabe, porém, esse agravo depende da iniciativa do prolator da decisão agravada para ser levado a julgamento, o que, no caso, não aconteceu.

5.3. Julgamento do agravo, pela Turma

Algum tempo depois, o relator do agravo de instrumento, prolator da liminar suspendida,submeteu-o à Turma. Na oportunidade, foi suscitado, pelos membros da Turma, o problema relacionado à suspensão da liminar: a decisão da Presidência, que suspendeu os efeitos da liminar, prevaleceria também sobre a decisão da Turma? Ou a Turma, caso decidisse pela ratificação da liminar, não estaria submissa à decisão da Presidência, podendo determinar a liberação das mercadorias?

Em torno da questão, após algum debate, a Turma decidiu, por unanimidade, que a decisão proferida na Suspensão de Liminar

“(...) não prejudica o agravo de instrumento já interposto. Isso porque em se tratando de juízo político, exercido pelo Presidente do Tribunal, não pode ser prejudicial – no exato sentido de configurar um pre iudicium – do juízo de legalidade pelos órgãos que integram o Tribunal: Turmas ou o Plenário.”13

Não é o caso, mais uma vez, de se questionar o mérito dessa decisão, o qual, de resto, poderia ser questionado pela Fazenda em sede de Recurso Especial, ou de Recurso Extraordinário. O relevante é que, com ela, o órgão colegiado decidiu, de forma expressa, pela prevalência do acórdão do agravo sobre a decisão suspensiva da liminar, e determinou a liberação das mercadorias.

Foi quando algo surpreendente e inusitado ocorreu.

5.4. O fim do mandato do Presidente e a prolação do “ato coator”

Poucos dias depois do julgamento do agravo, terminou o mandato do então Presidente do Tribunal. Deixando as funções da Presidência, o ilustre julgador passa a fazer parte de uma das Turmas do Tribunal, justamente da que havia julgado o agravo, ocupando, coincidentemente, a posição de relator do referido agravo de instrumento.

12 Embora a suspensão de liminar ou de segurança seja dirigida ao Presidente do Tribunal ao qual cabe recurso contra a decisão a ser suspendida, e não exista mais agravo regimental contra a decisão do relator que concede ou denega liminar em agravo, o exame do descabimento do pedido de suspensão, e da incorreção de seu deferimento não se comportariam nos limites deste estudo, dedicado ao problema que ocorreu, nesse mesmo processo, um pouco depois, e ao cabimento do writ em face dele.13 TRF 5.ª R, AGTR 73.646/CE.

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Em outros termos, o mesmo Desembargador que antes era o Presidente da Corte, autor da decisão suspensiva da liminar, passa a ser o relator do agravo, no qual fora concedida a liminar suspendida (mas depois ratificada).

Aproveitando-se da situação, a Fazenda maneja embargos de declaração, pedindo à Turma que “esclareça” se o acórdão proferido no agravo, determinando a concessão da liminar e a liberação das mercadorias, deveria mesmo prevalecer sobre a decisão proferida na Suspensão da Liminar. Foi quando o novo relator do feito – o Desembargador Federal anteriormente Presidente do Tribunal, e subscritor da decisão suspensiva dos efeitos da liminar – decidiu monocraticamente, à revelia da Turma e contra o que fora deliberado no julgamento do agravo, pela subsistência da decisão proferida na Suspensão de Liminar. Com isso, as mercadorias, que ainda não haviam sido efetivamente liberadas por resistência da autoridade coatora em cumprir a decisão anterior, concessiva da liminar, continuaram retidas.

O impetrante interpôs agravo regimental, para a Turma, contra a decisão monocrática que “reformou” o acórdão e fez prevalecer a Suspensão de Liminar. Procurou mostrar que o acórdão da Turma não tinha omissão alguma, tendo enfrentado expressamente a questão, e que, de qualquer modo, só a própria Turma poderia revê-lo. Entretanto, esse agravo, como se sabe, depende da iniciativa do prolator da decisão agravada para ser levado a julgamento, o que, no caso, também não aconteceu.

Foi diante desse quadro que a importadora impetrou, perante o Plenário do Tribunal,mandado de segurança (MSPL) contra a decisão do relator do agravo que reformoumonocraticamente acórdão já proferido pela Turma. Mas é o caso de perguntar-se: seria cabível esse mandado de segurança?

6. Temperamentos ao disposto na Súmula 267 do STF, no caso

Havendo a possibilidade de interposição de agravo regimental contra o ato jurisdicional apontado como coator, não poderia ele, em princípio, ser objeto de mandado de segurança, a teor do que literalmente dispõe a Súmula 267 do STF.

Esse foi o entendimento do Desembargador Federal ao qual coube a relatoria desse mandado de segurança (MSPL), perante o Plenário do TRF. Decidindo pelo indeferimento do mandado de segurança, consignou ele que...

“... o manejo do mandado de segurança em casos que tais – contra ato judicial de que cabe recurso – encontra óbice no art. 5º, II, da Lei 1.533/51. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a matéria encontra-se inclusive sumulada: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição...

(...)

Também a jurisprudência, desta e. Corte e do Superior Tribunal de Justiça, assentam no mesmo sentido, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE CONCEDE DIREITO DE RESPOSTA. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO. CABIMENTO DE APELAÇÃO. SÚMULA Nº 267/STF.

I – A decisão judicial que concede direito de resposta está sujeira ao recurso de apelação (art. 32 7º, da Lei de Imprensa).

II – Descabida, portanto, a utilização do mandado de segurança, tendo em vista a existência de recurso próprio, ex vi da Súmula nº 267 do c. Pretório Excelso (“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”).

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Recurso desprovido.

(STJ – ROMS nº 21888/PR, Relator Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Publicado no DJ de 14/05/2007, p. 335)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 267/STJ. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ART. 8º DA LEI Nº 1.533/51

I. Agravo regimental contra decisão que indeferiu petição inicial de mandado de segurança originário, com base art. 8º da Lei nº 1.533/51. Caso em que ação foi proposta no Tribunal contra decisão denegatória de liminar em ação cautelar proposta no 1º grau, da qual caberia recurso de agravo.

II. Para que seja possível o manejo de mandado de segurança contra a decisão judicial, é necessária a configuração de ato teratológico ou irrecorrível. Se o magistrado de 1º grau indeferiu a liminar por não considerar suficiente a prova apresentada e o impetrante julga presente o risco de dano grave, caberia tão-somente a interposição de agravo de instrumento ao Tribunal, pelas vias ordinárias. Aplicação da Súmula nº 267/STF.

III. Precedentes do STJ: ROMSA nº 18938/SP, Segunda Turma, Rel. Castro Meira, DJ 06/02/2006, p. 231; ROMS nº 13490/SP, Sexta Turma, Rel. Paulo Medina, DJ 05/12/2005, p. 377. Precedente do TRF/5ª: AgrMSPL nº 90536/CE, Pleno, Rel. Ubaldo Ataíde Cavalcante, DJ 13/09/2005. p. 446.

IV. Agravo regimental improvido.

(TRF 5ª Região – AGMS nº 96242/01/PB, Rel. Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, Quarta Turma, Publicado no DJ de 25/01/2007, p. 284, nº 18)

(...)

Por outro lado, quando impetrado originariamente nos Tribunais, sobretudo como no caso, em que a decisão judicial atacada é da lavra do Relator do feito, o remédio heróico não apresenta feições simpáticas tendo o rigorismo quanto ao seu cabimento se intensificado expressivamente.

A tendência se justifica em razão dos eficazes recursos previstos no ordenamento para atacar decisões judiciais de relator, de presidentes dos órgãos colegiados ou do próprio presidente dos tribunais, como o agravo previsto no art. 228 do Regimento Interno desta e. Corte.

Ora, admitir-se o mandado de segurança em situações que tais é não só dar a ele a feição de um super recurso, com prazo de 120 (cento e vinte) dias, como possibilitar que, em sede liminar, um Desembargador possa reformar a decisão tomada por um igual, que atuara em feito de sua própria relatoria.

De fato, o uso de writ of mandamus daria ensejo a que os jurisdicionados, crentes de violação aos seus direitos, manejassem indiscriminadamente o remédio heróico, em total desprestígio da elaboração científica do sistema recursal brasileiro, do princípio da preclusão dos atos processuais e, alfim, desvirtuando a natureza excepcional do próprio mandado de segurança.”14

Poderia ser acrescentado a essas razões o fato de que, a prevalecer o uso do mandado de segurança contra ato de relator, o Plenário dos Tribunais seria inundado com mandados de segurança impetrados contra atos jurisdicionais de seus membros. Bastaria que estes concedessem ou denegassem liminares em agravos, pois contra tais despachos nem cabe mais agravo regimental.

14 Decisão proferida pelo Desembargador Federal José Maria Lucena, no MSPL 98.783/Ce (Processo 2007.05.00.047240-0 - DJ de 6/7/2007, p. 682/683).

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E, nos casos em que o regimental fosse cabível, bastaria que o relator demorasse um pouco para levá-lo à Turma para que o writ fosse cabível.

Há, contudo, peculiaridades que recomendam, nesse caso específico, alguma reflexão adicional. A primeira é a data do vencimento do produto apreendido, que, no caso, se avizinhava. E, a segunda, o fato de que a Turma já havia dado provimento ao agravo de instrumento, e o relator, depois disso, e sozinho, revogou o acórdão do órgão colegiado, sendo dele a livre escolha em torno de quando submeter à Turma o agravo regimental manejado contra essa sua inusitada decisão.

7. A decisão do Plenário do TRF da 5.ª Região

Ponderando as duas peculiaridades anteriormente apontadas, em sede de agravo regimental interposto contra a decisão do relator do mandado de segurança (MSPL), o Plenário do TRF da 5.ª Região decidiu pela concessão da segurança, em acórdão que porta a seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. INCABIMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. PREVISÃO DE RECURSO NO SISTEMA PROCESSUAL. OMISSÃO QUANTO AO JULGAMENTO DESSE RECURSO. PERECIMENTO DO DIREITO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.- Segue firme a jurisprudência desta e. Corte no sentido de que é incabível o mandado de segurança para impugnar ato de Relator, do qual cabe recurso. Agravo regimental contra decisão que indeferiu a inicial de mandado de segurança interposto contra ato judicial.- Caso peculiar em que não fora trazido ao exame da Turma o agravo regimental interposto contra o ato tido por coator, levando à iminência do perecimento do direito, em face do exíguo prazo de validade da mercadoria apreendida pela Alfândega.- Esta Corte firmou posição no sentido de que o julgamento do agravo de instrumento prevalece sobre a decisão da Presidência que determina as suspensões previstas nas Leis nº 4.348/64 e 8.437/92.- É teratológico o ato de Relator que, cassando os efeitos de acórdão da Turma a que pertence, faz prevalecer a decisão da Presidência do Tribunal em sede de suspensão de limiar, sobremaneira quando a própria Turma havia deliberado sobre os efeitos de sua decisão.- Agravo regimental provido”

Em seu voto, o Desembargador Federal relator consignou não estar o Tribunal alterando sua jurisprudência, mas apenas reconhecendo a inaplicabilidade do entendimento nela firmado ao caso analisado, em função de suas peculiaridades. E, ao fazê-lo, acertou inteiramente. Em suas palavras,

“...não há reparos a proceder em relação à tese do incabimento de mandado de segurança contra ato jurisdicional de Relator.

A decisão agravada, a de indeferir liminarmente a inicial deste mandado de segurança, portanto, não merecia reparos à época em que a preferi.

Por outro lado, como julgador, não posso fechar os olhos às peculiaridades que o presente caso ostenta, sobretudo quanto ao agravamento da situação com correr do tempo que medeia entre aquela decisão (ora agravada) e este julgamento.

É que, embora o ato judicial atacado tenha sido combatido com o recurso próprio, a dizer, agravo regimental, e mesmo reconhecendo que a tutela jurisdicional pleiteada neste remédio constitucional poderia ser alcançada com o julgamento daquela irresignação, observo que aquele agravo regimental não fora levado ao exame da Primeira Turma, isto tornando previsível o perecimento do próprio direito aqui defendido.

Quanto a tal aspecto, observo que o recurso fora protocolado nesta Corte em 06.06.2007 e ainda não foi levado a julgamento.

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Em face dessas particularidades, conheço do presente mandado de segurança para examinar-lhe o pedido liminar.

Neste passo, quanto à fumaça do bom direito, observo que esta e. Corte firmou, em algumas ocasiões, posição no sentido de que o julgamento do agravo de instrumento prevalece sobre a decisão da Presidência que determina as suspensões previstas nas Leis nº 4.348/64 e 8.437/92.

Mais a mais, própria Primeira Turma, ao julgar o agravo de instrumento nº 73.646/CE, quanto à prevalência de sua decisão, que o acatamento do pedido de suspensão não torna sem efeito a decisão da Turma a ser proferida em agravo de instrumento, já que a Presidência exerce mero juízo político, não se prestando a resolver o mérito da demanda levada ao Judiciário.

Por essas razões, afigura-se-me flagrantemente teratológico o ato judicial do Relator que, na realidade, cassou a eficácia da decisão da Primeira Turma ao reconsiderar a ordem de cumprimento daquele decisório, da lavra do eminente Desembargador Federal Francisco Wildo.

No concernente ao perigo da demora, impressiona-me o prazo exíguo de validade que ainda resta ao produto apreendido, a perecer no dia 19 do corrente mês.

Em face de todo o exposto, dou provimento ao agravo regimental para, reconsiderando a decisão de indeferimento do mandamus, conhecê-lo e conceder a liminar pretendida para restabelecer a decisão do Desembargador Federal Francisco Wildo, que deu cumprimento ao acórdão de egrégia Primeira Turma, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento nº 73. 646/CE.

Consigno, outrossim, conforme explicitamente asseverou o Pleno desta Corte, que a presente decisão não contraria a firme posição deste Tribunal segundo a qual é incabível o manejo do mandado de segurança para combater ato judicial de Relator, o qual restou aqui admitido apenas em face das peculiaridades do caso.”15

É curioso notar que, nessa situação concreta, o conhecimento do mandado de segurança não prejudicaria os objetivos enunciados no item 3, supra, dada a singularidade do caso. A situação assaz peculiar de o Presidente do Tribunal tornar-se relator, e revogar monocraticamente um acórdão da Turma não se repete com freqüência tal a ponto de inviabilizar os Tribunais com a repetição de mandados de segurança análogos ao aqui examinado. Aliás, nesse caso, a existência de “recurso”, que formalmente atrairia a aplicação da Súmula, é meramente ornamental, pois tal recurso – a ser levado à Turma pela própria autoridade coatora – e nada equivaliam rigorosamente à mesma coisa. Por seu turno, o aproximar-se da data de vencimento do produto perecível de cuja liberação se cogitava completou o quadro de desproporcionalidade da vedação ao uso do mandado de segurança, no caso.

Finalmente, a reforçar a mencionada desproporcionalidade, o não-conhecimento do mandado de segurança, além de em nada colaborar para prestigiar os tais objetivos (inadequação), implicaria o desnecessário amesquinhamento de diversos princípios constitucionais, dos quais ressalta com a maior importância a garantia da efetividade da tutela jurisdicional, sobre a qual repousa a efetividade dos demais direitos e garantias.

15 Trecho do voto proferido pelo Desembargador Federal José Maria Lucena, no julgamento do agravo regimental interposto contra adecisão mencionada na nota de rodapé anterior, no MSPL 98.783/Ce (Processo 2007.05.00.047240-0 - DJ de 23/7/2007, p. 370).

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Esse exame de aplicação da proporcionalidade, sobretudo da proporcionalidade sem sentido estrito (fórmula do peso), não tem como ser feito senão com atenção ao caso concreto e às suas possíveis peculiaridades. Daí a preocupação do relator em frisar a singularidade do caso e a subsistência do entendimento jurisprudencial firmado.

Como se vê, parece cada vez mais acertada a lição dos teóricos do Direito que dizem não ser a norma construção apenas do legislador, mas sobretudo do intérprete, que a reconstrói à luz do caso, pelo que sua clareza não depende apenas do texto em que está veiculada, mas do contexto no qual é invocada. Será à luz do caso, e das conseqüências que a aplicação da norma nele podem ter, que se há de proceder à sua reconstrução, de sorte a que se realizam, da maneira mais equilibrada possível, os princípios que orientam o funcionamento do sistema jurídico.

Por isso mesmo, não só princípios – normas ponderáveis por definição – mas também regras – ou os textos que as veiculam – podem ser objeto de ponderação, até porque estas, suporte de um fato valorado, consubstanciam meio de concretização de princípios. O mesmo pode ser dito da jurisprudência, sobretudo dos enunciados de súmulas que, a exemplo da Súmula 267 do STF, não podem ser entendidos de forma a conduzir a resultados inteiramente desproporcionais, que levam às últimas conseqüências os valores consagrados na Súmula, sem agregar-lhes maior efetividadeprática, ao preço do desnecessário amesquinhamento de outros igualmente caros à ordem jurídica.