Post on 10-Nov-2018
LEGALE – PÓS GRADUAÇÃO DIREITO
DO TRABALHO
Defesa Trabalhista – Pregão - Conciliação
Professor: Rogério Martir
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor, Consultor da Revista Filantropia e Autor de Diversas Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. 1
MOMENTO PARA APRESENTAR A CONTESTAÇÃO
MOMENTO PARA APRESENTAR A CONTESTAÇÃO
MOMENTO PARA APRESENTAR A CONTESTAÇÃO
• Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.
• Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.
MOMENTO PARA APRESENTAR A CONTESTAÇÃO
• “Art. 841. ...
• 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.”
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
- PREGÃO -
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
• Diante do que aprendemos no tocante ao momento para apresentar a contestação, veremos que a figura do arquivamento, revelia e confissão devem ser relativizados no processo do trabalho.
• O legislador criou nova legislação, mas esta poderá não ser aplicada.
• Vamos ao texto legal:
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
• Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
• § 1o Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
• § 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.
• § 3o O pagamento das custas a que se refere o §2o é condição para a propositura de nova demanda.
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
• Efeitos da Revelia
• § 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:
• I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;
• II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
• III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;
• IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.
ARQUIVAMENTO, REVELIA E CONFISSÃO
• Alteração do entendimento
• § 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.
DEFESA TRABALHISTA
DEFESA TRABALHISTA
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Introdução – Contestação / Defesa
• A contestação ou defesa representa a resposta do réu, meio
pelo qual o mesmo se defende dentro do processo trabalhista.
• A defesa embora na prática seja apresentada por escrito, por
força de lei tem indicação de ser apresentada verbalmente em
audiência, no prazo de 20 minutos, inclusive este é o teor do
art. 847 da CLT.
Art. 847- Não havendo acordo, o reclamado terá vinte
minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da
reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as
partes.
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Introdução – Contestação / Defesa
• Nos termos da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) se for
apresentada por escrito deverá ser no sistema eletrônico /
digital (PJE), valendo a seguinte regra:
• “Art. 847 ...
• Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita
pelo sistema de processo judicial eletrônico até a
audiência.”
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Introdução – Contestação / Defesa
• Quanto a possibilidade de desistência do Reclamante, emenda
ou aditamento:
• “Art. 841 ...
• § 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o
reclamante não poderá, sem o consentimento do
reclamado, desistir da ação.”
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Introdução – Contestação / Defesa
• A CLT é extremamente omissa quanto a real formatação da Contestação / Defesa, por isso por aplicação subsidiária (art. 769 da CLT e art. 15 do NCPC) utiliza-se o art. 336 do NCPC, assim como outros dispositivos deste mesmo codex.
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
• Assim como no caso da Petição Inicial, não obstante existirem os requisitos legais não existe um modelo padrão para se confeccionar uma Contestação tudo dependerá do estilo do profissional do direito e impacto que pretende causar em Juízo.
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Introdução – Contestação / Defesa
• Por outro lado, para que exista um ponto de apoio na
confecção desta peça processual podemos dividi-la em 7 partes
ou ainda mandamentos:
1- Endereçamento;
2- Qualificação;
3- Resumo ou Síntese da Inicial;
4- Preliminar (matéria processual);
5- Mérito (por tópicos fatos e fundamentos);
6- Pedido (Improcedência);
7- Provas.
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Defesa Processual (Preliminar)
• O art. 337 do NCPC relata que antes de discutir o mérito, será possível alegar as seguintes matérias estritamente processuais:
• I - inexistência ou nulidade da citação;
• II - incompetência absoluta e relativa (Reforma);
• III - incorreção do valor da causa;
• IV - inépcia da petição inicial;
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Defesa Processual (Preliminar)
• V - perempção;
• VI - litispendência;
• VII - coisa julgada;
• VIII - conexão;
• IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou
falta de autorização;
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Defesa Processual (Preliminar)
• X - convenção de arbitragem;
• XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
• XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige
como preliminar;
• XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de
justiça.
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Defesa Processual (Preliminar)
• Litispendência. Coisa julgada. Conceito:
• § 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se
reproduz ação anteriormente ajuizada.
• Ação idêntica. Conceito:
• § 2º - Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
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Defesa Processual (Preliminar)
• Litispendência. Conceito:
• § 3º - Há litispendência quando se repete ação que está em
curso.
• Coisa julgada. Conceito:
• § 4º - Há coisa julgada quando se repete ação que já foi
decidida por decisão transitada em julgado.
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Defesa Processual (Preliminar)
• § 5º - Excetuadas a convenção de arbitragem e a
incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias
enumeradas neste artigo.
• § 6º - A ausência de alegação da existência de convenção de
arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação
da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Exceção De Incompetência
Territorial
• “Art. 800. Apresentada exceção de incompetência
territorial no prazo de cinco dias a contar da
notificação, antes da audiência e em peça que sinalize
a existência desta exceção, seguir-se-á o
procedimento estabelecido neste artigo.
• § 1o Protocolada a petição, será suspenso o processo
e não se realizará a audiência a que se refere o art.
843 desta Consolidação até que se decida a exceção.
• § 2o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz,
que intimará o reclamante e, se existentes, os
litisconsortes, para manifestação no prazo comum de
cinco dias.
• § 3o Se entender necessária a produção de prova oral,
o juízo designará audiência, garantindo o direito de o
excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por
carta precatória, no juízo que este houver indicado
como competente.
• § 4o Decidida a exceção de incompetência territorial,
o processo retomará seu curso, com a designação de
audiência, a apresentação de defesa e a instrução
processual perante o juízo competente.” (NR)
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Prescrição Bienal e Qüinqüenal
• Tratando-se de matéria oriunda de preliminar (prejudicial) de mérito, encontramos na Justiça do Trabalho duas espécies de prescrição, a chamada bienal (perda do direito de ação) e a qüinqüenal (perda do direito propriamente dito);
• PRESCRIÇÃO BIENAL: Somente é possível propor a ação trabalhista dentro do prazo de dois anos contados da rescisão contratual;
• PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL: somente é possível postular os direitos referentes aos últimos 5 anos contados da data da distribuição da reclamação trabalhista;
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Defesa de Mérito
• No tocante ao mérito propriamente dito cabe ao advogado na
confecção da defesa sustentar contrariedade aos fatos (o
relatado na inicial não ocorreu!!) ou ainda contrariedade
quanto a aplicação da legislação sustentada na peça
prefacial.
• Conforme relatado anteriormente a melhor técnica é dividir
os assuntos (causas / pedidos) por tópicos e desenvolver a
respectiva impugnação sempre com começo meio e fim,
tudo devidamente fundamentado.
• A seguir passamos a referenciar os necessários e
importantes princípios desta esfera da defesa:
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Princípio da Impugnação Específica
• A impugnação específica de cada pedido da Petição Inicial é imprescindível em uma defesa trabalhista, inteligência e lógica processual extraída dos artigos 341 e 342 do NCPC (fonte subsidiária), sob pena de serem considerados verdadeiros aqueles não referenciados na defesa ou ainda confessos na sustentação:
• Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se
precisamente sobre as alegações de fato constantes da
petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não
impugnadas, salvo se:
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Princípio da Impugnação Específica
• I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;
• II - a petição inicial não estiver acompanhada de
instrumento que a lei considerar da substância do ato;
• III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em
seu conjunto.
• Parágrafo único - O ônus da impugnação especificada dos
fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e
ao curador especial.
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Princípio da Impugnação Específica
Imprescindível também impugnar de forma clara e objetiva todos os documentos juntados com a inicial sob pena dos mesmos serem reconhecidos como verdadeiros e validos como prova do sustentado.
• Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir
novas alegações quando:
• I - relativas a direito ou a fato superveniente;
• II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
• III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas
em qualquer tempo e grau de jurisdição.
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Princípio da Eventualidade (Teses
Subsidiárias)
• O momento da defesa é um momento único e não pode ser
desperdiçado, por isso uma boa contestação, não obstante a
tese principal, também traz impugnações em teses subsidiárias.
• Muitos operadores do direito, no que tange a esfera trabalhista,
não se sentem à vontade para sustentar as teses subsidiárias ou
ainda não conseguem vislumbrar as mesmas às margens do
objeto principal da defesa.
• O grande segredo é invocar o princípio da eventualidade, ou
seja, não acolhido o argumento principal ainda assim o pedido
não pode ser procedente.
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Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias)
• Importante deixar clara a tese subsidiária para que a mesma
não enfraqueça a tese principal, para tanto, nada melhor que
uma frase de efeito:
“Não obstante a absoluta certeza de que não estão presentes
os requisitos do artigo 3.º da CLT o que leva sem qualquer
sombra de dúvida a improcedência total da reclamatória,
ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade e pelo
mais puro amor ao debate, não há que se falar em horas
extras, pois jamais houve qualquer serviço autônomo
prestado após as 17h, ou seja, mesmo que reconhecido
absurdamente o vínculo improcedente o pedido de horas
extras”
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Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias)
• Como exemplos podemos referenciar ainda os seguintes casos:
• Negativa de vínculo com tese subsidiária de justa causa,
abandono de emprego, pedido de demissão ou ainda culpa
recíproca dentre outros (sempre com base no que está sendo
postulado na Inicial);
• Inexistência de labor extraordinário (8h diárias e 44h
semanais) com tese subsidiária quanto as exceções do art. 62
da CLT.
• Todos os outros possíveis dentro do desenvolvimento do
raciocínio jurídico.
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Provas Documentais
• Todas as provas documentais devem ser juntadas com a
contestação sob pena de preclusão, mesmo porque as
audiências normalmente possuem característica de instrução e
julgamento, podendo ser oferecida a Sentença naquele mesmo
momento.
• As provas documentais quando não impugnadas ou mesmo
descaracterizadas pela prova testemunhal possuem real valor
para o cumprimento do ônus probatório.
• Como exemplo temos a prova do pagamento e pedido de
demissão, classicamente documentais.
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Provas Documentais
• A juntada de documentos novos apenas com a autorização do
Juiz mediante pertinente requerimento e fundamentação e no
caso de fatos novos:
• - Documento Novo – Cronologicamente Novo
• - Documento Novo – Cronologicamente Velho
• As respectivas respostas a expedição de ofícios (órgãos
públicos, bancos e outros...) também podem ser consideradas
provas documentais produzidas após a entrega da contestação.
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Compensação
• A compensação ou ainda retenção que consiste no abatimento
dos valores já pagos ao Reclamante sob o mesmo título dos
pedidos formulados na inicial deverá ser requerida em sede de
defesa, mais precisamente na contestação, inteligência do
artigo 767 da CLT.
“Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser
argüida como matéria de defesa”
• A compensação difere da Reconvenção, uma vez que está
última é a busca do reconhecimento de um direito futuro e a
compensação o abatimento de valores já pagos.
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Reconvenção
• A Reconvenção trata-se de um contra ataque, é a ação do réu contra o autor dentro do mesmo processo, não prevista na CLT, aplicável de forma subsidiária ao Processo do Trabalho, conforme previsão do art. 769 da CLT c/c 343 do CPC.
• É pressuposto que as partes sejam as mesmas e a Justiça do Trabalho competente para julgar a demanda, sendo que Tanto a reclamação trabalhista quanto a reconvenção serão decididas na mesma oportunidade:
• Art. 343 Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção
para manifestar pretensão própria, conexa com a ação
principal ou com o fundamento da defesa.
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Reconvenção
• § 1º - Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na
pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo
de 15 (quinze) dias.
• § 2º - A desistência da ação ou a ocorrência de causa
extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao
prosseguimento do processo quanto à reconvenção.
• § 3º - A reconvenção pode ser proposta contra o autor e
terceiro.
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Reconvenção
• § 4º - A reconvenção pode ser proposta pelo réu em
litisconsórcio com terceiro.
• § 5º - Se o autor for substituto processual, o reconvinte
deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e
a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também
na qualidade de substituto processual.
• § 6º - O réu pode propor reconvenção independentemente de
oferecer contestação.
• IMPORTANTE: Não se admiti reconvenção nas causas de
procedimento sumaríssimo.