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GRUPO DE ESTUDOS: OS CONTRATOS EMPRESARIAIS NA
PERSPECTIVA DA NOVA ECONOMIA INSTITUCIONAL
COORDENADOR: VINÍCIUS KLEIN
FILIAÇÃO INSTITUCIONAL: DIRETOR ACADÊMICO DA ADEPAR, PROFESSOR DE DIREITO EMPRESARIAL DAS UNIVERSIDADES POSITIVO E TUIUTI DO PARANÁ
PARTICIPANTES: ANDRÉ AMBRÓZIO DIAS, ANTÔNIO CLÁUDIO DE
FIGUEIREDO DEMETERCO, DANIELA BALLÃO ERNLUND, DIOGO BUSSE,
LUCIANE CRISTINA BUERGER, MARCUS VINÍCIUS MACHADO, SABRINA
MARIA FADEL BECUE, VANESSA DE MELLO BRITO, VITOR HUGO
DOMINGUES.
RELATÓRIO FINAL APRESENTADO PARA O PRIMEIRO CONGRESSO
BRASILEIRO DE DIREITO EMPRESARIAL
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SUMÁRIO
Introdução.......................................................................................................................3
Os Contratos Empresariais e a Nova Economia Institucional: Aspectos
gerais...............................................................................................................................4
Racionalidade Limitada...................................................................................................7
Incompletude dos Contratos..........................................................................................10
Ordem Privada..............................................................................................................13
Adaptação.....................................................................................................................16
Mecanismos de Governança.........................................................................................20
Oportunismo e Salvaguardas.......................................................................................26
Incentivos......................................................................................................................29
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INTRODUÇÃO
O presente relatório é o resultado de um trabalho coletivo produzido pela
Associação Paranaense de Direito e Economia (ADEPAR), coordenado pelo Diretor
Acadêmico de ADEPAR e com a participação de diversos membros dessa
Associação.
O objetivo perseguido nas reuniões e no posterior redação dos relatórios
parciais, que correspondem aos capítulos aqui apresentados, é a enunciação de
novas alternativas para o direito empresarial brasileiro na seara dos contratos
empresariais. Não se trata da apresentação de uma construção definitiva, mas sim de
um conjunto de questionamentos e respostas parciais.
Cada capítulo que se segue procura fazer de forma sumária e resumida um
primeiro exercício interdisciplinar de direito e economia. Deve-se recordar que a
interdisciplinaridade impõe uma tarefa complexa para o pesquisador. Inicialmente é
necessária a compreensão do problema investigado num ramo de conhecimento, após
tem-se a busca e a eventual identificação de soluções em outro ramo do
conhecimento, com a necessária compreensão da outra área do conhecimento. Por
fim, o pesquisador deve ser capaz de retornar ao ramo de conhecimento original e
construir uma solução interdisciplinar, incorporando o instrumental novo.
No presente relatório realizou-se um exercício interdisciplinar, com a
investigação de algumas construções da economia, mais precisamente da nova
economia institucional (NEI) e análise da aptidão dessas construções para solucionar
alguns dos desafios enfrentados pelos juristas na disciplina dos contratos
empresariais. Até que ponto esses conceitos e instrumentais podem promover uma
melhor compreensão acerca dos contratos empresarias é uma tarefa que permanece
inacabada e foge das possibilidades desse trabalho.
Assim, pode-se afirmar que cada capítulo é, em última análise, uma tentativa
de instigar o leitor a responder a seguinte pergunta: Os conceitos trazidos pela NEI
podem ser incorporados ao direito empresarial brasileiro? Se podem, são idôneos para
promover avanços na visão jurídica acerca dos contratos empresariais?
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OS CONTRATOS EMPRESARIAIS E A NOVA ECONOMIA INSTITUCIONAL:
ASPECTOS GERAIS (VINÍCIUS KLEIN)
Os autores desse relatório, não obstante as eventuais discordâncias em cada
tema específico, compartilham um pensamento comum: a NEI pode ser uma
ferramenta para um avanço significativo no direito empresarial em geral e, em
especial, na disciplina dos contratos empresarias.
Aqui abordamos uma visão geral da NEI e uma indicação da razão pela qual os
conceitos tratados não podem passar desapercebidos pelos estudiosos do direito
empresarial.
A expressão Nova Economia Institucional indica a novidade da perspectiva
dentro da economia institucional. A chamada Economia Institucional comporta ao
menos duas divisões: os velhos institucionalistas e os novos institucionalistas. O
pensamento institucionalista tem suas origens no artigo “Why is Economics not an
Evolutionary Science?”, publicado no Quarterly Journal of Economics por Thorstein
Veblen em 1898, que pode ser denominado de manifesto institucionalista. Nesse
artigo Veblen define o pensamento institucionalista como aquele capaz de levar a
economia a se tornar uma ciência evolucionária, nos seguintes termos: “A partir do
que já foi exposto parece que uma economia evolucionária deve ser a teoria do
desenvolvimento cultural como determinado pelo interesse econômico, a teoria da
seqüência cumulativa das instituições econômicas delineadas em termos do processo
em si.”1 Tem-se, portanto, uma teoria da ação econômica humana, concebida como
um comportamento incrustado no ambiente cultural, ambiente este que molda a ação
individual através das instituições. Portanto, o pensamento institucional - seja ele velho
ou novo institucionalista - inclui na teoria econômica a questão do surgimento e da
evolução das instituições como um conjunto de regras capazes de influenciar o
comportamento humano.
1 Tradução livre do original: “For what has been said it appears that an evolutionary economics
must be the theory of cultural growth as determined by the economic interest, a theory of
cumulative sequence of economic institutions stated in terms of the process itself” (VEBLEN,
Thorstein. Why is economics not an evolutionary science? In: The Quarterly Journal of
Economics, July, 1898, p. 393)
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Dentre desse contexto a NEI tem como uma das suas características centrais o
estudo do papel das instituições nas transações econômicas, vistas a partir da
impossibilidade de um comportamento sempre otimizado. Ainda, a NEI é responsável
pelo crescimento que se observa nos últimos anos na teoria do contrato na economia.
A figura do contrato na teoria econômica nunca teve um papel de destaque, afinal num
mundo em que os contratantes sempre conseguem maximizar a sua utilidade não há
possibilidade de negociação e barganha. Como todos os contratantes sabem o que é
melhor para si e sabem que os demais contratantes irão agir da mesma forma as
cláusulas contratuais nada mais são do que a transcrição das equações de otimização
de cada agente que tem como resultado o equilibro geral. Essa é a construção
microeconômica neoclássica. Mas, não é o que se vê na realidade empírica.
No conjunto teórico trazido pela NEI os agentes são incapazes de maximizar
sempre, afinal os agentes possuem racionalidade limitada, os contratos são
incompletos, a aplicação da norma jurídica pelo Poder Judiciário não é perfeita e gera
custos. O sistema de mercado não funciona de forma suave, mas através de
constantes fricções. Nesse mundo abre-se espaço para o comportamento oportunista,
as salvaguardas, os incentivos e os mecanismos de governança, que procuram
minimizar os custos decorrentes dos inevitáveis conflitos que surgem nas transações.
Cada dos conceitos mencionados nesse parágrafo será analisado posteriormente. Por
enquanto, deve-se trazer o conceito de custos de transação que são definidos como
os custos para o funcionamento do sistema de mercado, o que seria equivalente a
fricção nos sistemas físicos. Os custos de transação são os custos para negociação,
busca de informação, redação de contratos, entre outros. O sistema de mercado pode
gerar um solução eficiente para as partes em uma disputa econômica, mas a
construção dessa solução faz com que o agente incorra diversos custos, que não os
custos de produção, esses são os custos de transação.
Assim, antes de passar a análise específica de cada um dos conceitos
essenciais da NEI faz-se necessária uma última advertência. A NEI pode ser
subdividida em diversas linhas de pensamento. Quanto aos contratos tem-se três
linhas teóricas principais: a teoria dos custos de transação, a teoria dos contratos
incompletos e a teoria dos incentivos. Como não se objetiva aqui um aprofundamento
na discussão teórica econômica a diferenciação entre as teorias não será abordada,
para o leitor que quiser avançar nesse sentido é sugerida a leitura da bibliografia
indicada.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BROSSEAU, Eric; GLACHANT, Jean Michel. The Economics of the contracts:
Theories and applications. Cambridge: University Press, 2002;
VEBLEN, Thorstein. Why is economics not an evolutionary science? In: The Quarterly
Journal of Economics, July, 1898.
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RACIONALIDADE LIMITADA (VICTOR HUGO DOMINGUES)
A racionalidade é por si só um aspecto central de diversas correntes teóricas
que se confrontam no seio da Economia. E por isso mesmo seu significado não
guarda unanimidade junto aos pesquisadores que se dedicam a identificar a causa das
escolhas humanas. A irracionalidade presumida da Economia Cognitiva, o atomismo
racional do Neoclassicismo do pós-guerra, e a racionalidade limitada da Nova
Economia Institucional são apenas alguns referenciais teóricos que gozam, cada qual
com seus dilemas, de significativa coerência metodológica.
Na medida em que a Economia tem fracassado em traduzir perfeitamente as
previsões acerca do comportamento humano, supor a racionalidade como um
predicado constante dos agentes individuais tem se mostrado uma perspectiva
ilusória, rasa e por vezes inadequada ao que se denota da realidade.
No último quarto do século passado, a Economia atravessou um campo há
muitos anos contemplado pelo Direito - o contrato. Como um arranjo entre agentes
econômicos, o contrato, enquanto forma de “azeitar” as relações entre as pessoas,
passa a figurar como um dos mais significativos instrumentos de diminuição dos
custos de transação, a final de contas quanto menor for o custo a envolver o exercício
da atividade, maior a possibilidade deste acerto entre as partes facilitar seus objetivos
econômicos. Para tanto, sempre foi preciso identificar quais contingências afetam o
comportamento humano, seus riscos e suas conseqüências. Neste sentido Herbert
Simon foi essencial ao reconhecer que o modelo baseado nas escolhas racionais, que
posicionava a melhor opção no mais alto grau de otimização, não traduzia com
fidelidade a escolha máxima, mais sim a escolha possível. Segundo Simon, os
agentes não dispunham de toda informação para efetivamente fazer a escolha mais
eficiente, eis que estarão sempre limitados ao contexto do que lhe será facultado
saber no momento da escolha. Oliver Williamson, um dos mais significativos
pesquisadores filiados à Nova Economia Institucional, deu o toque de caixa ao afirmar
que devido às incertezas próprias dos ambientes negociais, bem como da
eventualidade de nos confrontarmos com comportamentos oportunistas, e mesmo pela
própria racionalidade limitada, as informações subjacentes relevantes para
determinada operação podem ser conhecidas por uma ou mais pessoas, mas,
inevitavelmente, não serão conhecidas por todos os envolvidos no processo negocial
sem a incursão em algum custo de transação por uma das partes. Se as partes
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produzissem contratos completos, os chamados termos-padrão como a cláusula penal
seriam desnecessários, uma vez que a totalidade das informações transformaria o
mecanismo de oferta/demanda num locus perfeito da maximização dos benefícios
buscados pelas partes.
A teoria da racionalidade limitada não é acabada e suas diversas variáveis
mostram um quadro complexo que influenciam diretamente a disciplina dos contratos.
Neste sentido, a função do direito pode contemplar instrumentos que tornem a partilha
de informações um mecanismo eficiente de redução dos custos de transação,
sobretudo quando convergirem no sentido de diminuir as possibilidades de lesão ao
interesse de qualquer interessado.
À exceção do Código de Defesa do Consumidor, o sistema público de
resolução de conflitos tem pouco a considerar sobre a limitação das informações nos
ambientes contratuais, impondo às partes medidas chamadas de self-enforcement, ou
seja, a busca de mecanismos privados que amarrem as relações com vistas a evitar
maiores prejuízos decorrentes das imprevisibilidades contingenciais. Para tanto,
alguns modelos que buscam informações produtivas podem integrar as relações
jurídicas contratuais para torná-las mais eficientes: As (i) simple search rules
significam o ajustamento dos contratos passo a passo, na medida em que cada nova
parcela de informação seja adquirida, novas adaptações devem ser realizadas; nas (ii)
simple stopping rules, as relações são interrompidas quando é alcançado o nível de
aspiração desejado, obrigando, de tempos em tempos, novas adaptações às
aspirações renovadas. Por fim, nas (ii) simple decison rules, ao invés de tentar
calcular o peso ideal de todas as contingências do contrato, a busca pela informação é
interrompida quando atingido um nível satisfatório de informações.
Em poucas linhas, o texto ora elaborado faz breves menções acerca da noção
de racionalidade limitada e, por conseqüência, a indispensável análise das instituições
que recortam a disciplina dos contratos, sendo impossível esgotar o assunto em
diversas páginas, muito menos em poucas linhas. Uma abordagem mais completa
demandaria uma análise exaustiva sobre a Teoria dos Contratos Incompletos, a
dimensão da confiança e a partilha da informação, a psicologia cognitiva e os vieses
do superotimismo, além das constrições de grupos, de gêneros e étnicas relacionadas
aos contratos.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ARAÚJO, Fernando. Uma análise econômica dos contratos – a abordagem econômica, a responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais. In Direito & Economia, Luciano Bentti Tim (org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. GIGERENZER, Gerd; REINHARD, Selten. Rethinking Rationality. In Bounded rationality, the adaptative toolbox. Dahlem Workshop Reports, 2001 POSNER, Eric. Análise econômica do direito contratual após três décadas: sucesso o fracasso? In Análise Econômica do Direito Contratual, Bruno Meyrhof Salama (org.). São Paulo: Saraiva, 2010. SIMON, Herbert. A Behavioral Model of Rational Choice. The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, n.º. 1., Feb., 1955. WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. Macmillan, 1985. ZILBERSTAJN, Decio; Sztajn, Rachel (org.). Direito & Economia. São Paulo:Campus, 2005.
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INCOMPLETUDE DOS CONTRATOS (DANIELA BALLÃO ERNLUND)
O instituto do Contrato vem se mostrado ao longo de história da humanidade
como instrumento constante e decisivo de circulação de riqueza. O acordo de vontade
é, sem dúvida, a força propulsora do evento jurídico e econômico contratual, o qual
gera um vínculo obrigacional decorrente da atuação volitiva de seus agentes. Assim, o
exercício da “liberdade de contratar” pelas partes permite a auto-regulamentação das
condições do vínculo contratual que se cria na busca de um resultado eficiente e
satisfatório para todos os envolvidos.
Em matéria contratual, como bem destaca ORLANDO GOMES, as disposições
legais têm, de regra, caráter supletivo ou subsidiário, somente sendo aplicadas em
caso de silêncio ou carência de vontades particulares. Prevalece, desse modo, a
vontade dos contratantes, pois são livres para determinar o conteúdo do Contrato,
desde que a lei assim não proíba.2
Esta visão legal clássica de que os Contratos são completos e de que o Direito
existente é plenamente capaz de resolver, subsidiariamente, qualquer problema
proveniente da execução do Contrato, vem sendo repensada pelos grandes
estudiosos da matéria. Citando o estudo preliminar de KARL LLEWELLYN,
WILLIAMSON afirma que: “the contract as framework approach recognizes thal all
complex contracts are unavoidably incomplete and holds that a contract between the
parties <almost never accurately indicates real working relations, but … affords a rough
indication around which such relations vary, an occasional guide in cases of doubt, and
a norm of ultimate appeal when the relations cease in fact to work>.3
Segundo o estudo de WILLIAMSON, todos os contratos são incompletos em
razão da própria condição do agente, ou seja, da limitação do raciocínio humano, que
não consegue apreender todas as informações e aplicá-las na melhor forma. O
agente, portanto, consegue apenas uma melhor escolha ao exercer a sua liberdade de
contratar, porém não é completa diante de sua racionalidade limitada. 2 GOMES, Orlando. Contratos, p. 26
3 “O contrato como a aproximação da estrutura reconhece todos os contratos complexos são
inevitavelemnte incompleto e assegura que um contrato entre duas parties <indica quase nunca
exatamente as relações de forma real, mas… tem recursos para uma indicação em torno das
quais tais relações variam, um guia ocasional nos casos da dúvida, e uma norma da apelação
final quando as relações cessam de fato o trabalho” (tradução livre). WILLIAMSON OLIVER
E. Contract and Economic Organization. In: Revue d´economie industirelle. Vl. 92. 2e et 3eme
trimesters 2000. Pp 55-56. Tradução livre:
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Citando SIMON, WILLIAMSON reafirma a concepção preconizada pelos
seguidores da chamada Teoria do Custo das Transações, ou seja, enfatiza o estudo
do ser humano nas relações contratuais, considerando assim três características de
seu comportamento: (1) a habilidade cognitiva do ser humano; (2) seu auto-interesse;
e (3) sua capacidade de previsão. Descrevendo os seres humanos como racionais
limitados, isto é, intencionalmente racionais, porém limitados por natureza, derruba a
versão da possibilidade dos contratos serem completos. WILLIAMSON afirma que
todos os contratos são inevitavelmente incompletos, uma vez que contém erros,
omissões e lacunas.
Muito embora as Partes envolvidas na formação do contrato possam ter a
intenção de tornar o Contrato firmado o mais completo, procurando prever qualquer
situação superveniente, ao longo da execução do Contrato, esta completude aparece
como sendo utópica, em razão da própria incapacidade dos seres humanos de
previsão total do futuro. A incompletude é especialmente preocupante quando os
serem humanos são oportunistas em não desejarem auto executar suas promessas e,
de forma diversa, estrategicamente pretendem prejudicar o bom andamento do
negócio. Por esta razão, para minimizar os riscos contratuais decorrentes da
incompletude inerente dos Contratos, a inserção de mecanismos de governanças
tornam-se imperiosos.
Os juízes, quando chamados para auxiliar na interpretação e execução de um
Contrato, também são prisioneiros da racionalidade limitada, podendo cometer erros e
inadequadamente interpretar as normas aplicáveis. Por esta razão, os mecanismos
externos previstos pela teoria tradicional não são mais vistos como meio de garantia
de eficiência. Busca-se, assim, uma nova concepção para garantir a cooperação
recíproca entre as Partes, apesar da incompletude inerente dos Contratos, alertando
os próprios agentes que cabem a eles assegurar o comprometimento das partes, seja
por meio de negociação ou delegando o poder de decisão a uma terceira pessoa
diferente do juiz e capaz de assegurar rapidez, sigilo e conhecimento técnico do
negócio em conflito.
Manter a possibilidade de revisão do Contrato, mesmo após sua celebração,
pode ser uma das formas de manter a eficiência contratual diante de uma execução
contratual continuada. O Direito Brasileiro garante a revisão do Contrato diante de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que possam tornar a prestação de uma
das partes excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, quando o
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artigo 479 do Código Civil, cumulado com o artigo 478, prevê a possibilidade da Parte
que se sentir lesar, postular pela modificação das condições contratuais de forma
equitativa, antes da sua resolução.
Do mesmo modo o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6, inciso
V, dispõe sobre a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas ao consumidor.
Em uma primeira análise, pode-se apreender que o Direito Brasileiro busca a
tutela estatal e a proteção jurídica da Parte que estiver se sentido lesada na relação
contratual. Tal preocupação notoriamente se observa no Direito do Consumidor, onde,
em decorrência de sua hipossuficiência, o consumidor acaba por receber um
tratamento especial da ordem jurídica brasileira. Sob um aspecto econômico, a análise
que se pode fazer é quanto a eficiência do negócio que se pretende e a satisfação das
Partes como um todo, diante da incompletude inerente dos Contratos. Partindo da
premissa que os agentes são incapazes de preverem, no momento da contratação,
toda e qualquer hipótese que possa decorrer ao longo da execução do Contrato, em
decorrência da incompletude sempre presente, deve-se garantir as partes a
possibilidade de revisão na busca da eficiência econômica.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA GOMES, Orlando. Contratos. 26ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007; WILLIAMSON, Oliver E. Contract and Economic Organization. In: Revue d'économie
industrielle. Vol. 92. 2e et 3eme trimestres 2000. pp. 55-66.
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ORDEM PRIVADA (VANESSA DE MELLO BRITO E VINÍCIUS KLEIN)
A abordagem exclusivamente legalista, baseada em uma tradição monista, tem
se demonstrado incapaz de solucionar de forma adequada todos os conflitos
derivados das relações contratuais inter-empresariais. A prática judicial mostra que os
empresários, quando possível, fogem do Poder Judiciário e buscam soluções
amigáveis ou mecanismos privados de solução de controvérsias. Essa realidade pode
conduzir a um questionamento acerca da conveniência da abordagem intitulada por
Williamson como centralismo jurídico, que trata a legalidade quanto como única fonte
normativa capaz de solucionar os conflitos entre os indivíduos e desconsidera as
dificuldades e custos para o acesso a justiça. Além do centralismo jurídico ser uma
abordagem pouco afeta a interdisciplinaridade, ela parte da abstração de que as leis
são sempre claras e impostas sem ambigüidades, bem como o Judiciário sempre irá
aplicar de forma efetiva e consistente as normas jurídicas e as disposições contratuais.
Essa abstração, tal como a abstração neoclássica do funcionamento suave e
sem custos do sistema de mercado, é desmentida pela realidade na atividade
empresarial. Assim não apenas os teóricos, mas sobretudo os próprios empresários
tem procurado meios não judiciais de resolução de conflitos. Como ressalta Williamson
a própria relação entre as partes nos contratos não está adstrita ao preconizado nas
normas jurídicas ou nas cláusulas contratuais: “The main contractual action thus
takes place between the parties in the context of private ordering, to which court
ordering appears late for purposes of ultimate appeal, if at all”4.
Em contratos relacionais ou de longa duração, como a relação entre as partes
e a busca de um ambiente de cooperação ganham grande importância, as normas
legais e contratuais de controle do comportamento dos agentes às vezes refletem
apenas parcialmente as relações reais e efetivas de maior proximidade ou cooperação
ou mesmo de desconfiança e estranheza. Essas normas são obtidas na construção
cotidiana da relação e não por meio da remissão as conseqüências legais da atitude
da outra parte. Aliás, a construção de um ambiente efetivamente cooperativo entre as
partes dificilmente pode ser creditada a ameaça de aplicação de sanções legais. Basta
imaginar um situação na qual dois contratantes constituem uma joint venture para
criação de nova tecnologia, mas desconfiem do outro e demonstrem total antipatia
4 A principal ação contratual, portanto, acontece entre as partes no âmbito do ordenamento
privado, no qual o tribunal se mantém atrasado como resposta, se enfim encontrar uma solução.
(Tradução livre)
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pelo outro contratante. O fracasso da joint venture dificilmente será evitado por meio
da redação de um contrato detalhado ou pela ameaça de sanções legais.
O uso da ordem privada na atividade empresarial não é nenhuma novidade, já
que antes do surgimento do Estado como um terceiro capaz de impor a aplicação da
lei a atividade empresarial dependia exclusivamente desse tipo de mecanismo. Pode-
se citar, dentre outros, o exemplo trazido por Avner Grief em sua obra “Institutions and
the Path to the Modern Economy”. Ao analisar comércio entre a Europa e a norte da
África no século XI GRIEF verifica que os comerciantes conseguiam constituir agentes
além-mar por meio de ordem privada. Dadas as condições específicas da comunidade
de comerciantes estudada (os comerciantes do Maghribi, uma comunidade judaica
localizada próxima a Bagdá) quando um agente de um comerciantes era pego
tentando enganar o seu patrão toda a comunidade se negava a empregá-lo,
promovendo-se uma punição coletiva e os agentes eram avaliados com base na sua
reputação perante toda a comunidade. A eficácia dessa forma de imposição contratual
dependia de diversos fatores e não poderia ser mantida com o avanço da
impessoalidade das transações comerciais típica do capitalismo. Todavia, naquele
contexto os mecanismos de reputação e punição coletivo eram suficientes para
garantir a segurança da atividade comercial.
Mas, atualmente ainda pode-se confiar na ordem privada para a imposição de
contratos comerciais? Sim, em algumas situações e em alguns casos. Um bom
exemplo é o comércio internacional, baseado na cooperação e confiança mútua entre
os agentes. Eric Posner em “The Perils of Global Legalism” defende que num cenário
internacional fragmentado e heterogêneo nada seria mais prejudicial do que o
normalmente indicado pelo senso comum: criar novas instituições e códigos
internacionais com a finalidade de resolução de problemas e segurança jurídica para
as partes. Tal segurança pode ser atingida de forma mais eficiente através da
cooperação internacional, com base na igualdade, lealdade e sanções próprias entre
os agentes, como a reciprocidade, conforme afirma o autor. Ainda, poder-se-ia
mencionar as diversas hipóteses em que a autor-regulação é eficaz.
Para concluir deve-se fazer uma advertência. Apesar da possibilidade dos
mecanismos instituídos pelas partes serem mais eficientes que a busca de uma
solução no Poder Judiciário nem todas as situações são reguladas adequadamente
por meio da criação de normas e mecanismos de governança privados. Dentre as
condições necessárias para que essa solução seja eficaz, que pela limitação de
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espaço não serem exploradas, pode-se destacar duas. Primeiramente a inexistência
de externalidades significativas, por exemplo se a solução privada impactar
negativamente interesses de terceiros a auto-regulação pode não ser adequada. Veja-
se o caso do mercado de capitais, apesar de podermos apontar alguns mecanismos
que podem ser enquadrados na ordem privada, como o Novo Mercado e alguns
códigos de conduta, sem a imposição de padrões pela CVM, visando proteger o
investidor, esses mecanismos não possibilitariam uma regulação adequada do
mercado de capitais. A segunda advertência diz respeito ao ambiente em que a ordem
privada é imposta, apesar dos conflitos faz-se necessário um mínimo de cooperação e
confiança entre as partes envolvidos, caso contrário a imposição de soluções por um
terceiro, em algumas situações estatal, é inevitável.
Concluindo, pode-se afirmar que a visão de que as relações entre os
contratantes no ambiente empresarial ocorrem exclusivamente nos moldes previstos
na lei é míope, já que não percebe a importância da vida não judicial do contrato, ou
seja, das efetivas relações de convivência entre os contratos, da construção da
confiança ou do surgimento de um ambiente de desconfiança. Ainda, a premissa de
que a busca do Poder Judiciário é sempre a solução mais adequada sofre do mesmo
defeito, já que na prática os empresários fogem do Judiciário. Cabe ao direito
contratual assim reconhecer a importância dessa realidade, sem a visão de que a
juridicização é a solução mais adequada sempre, bem como incentivar a auto-
regulação ou mesmo combinar a regulação jurídica com a auto-regulação pelas partes
quando ela for adequada.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BERNSTEIN, Lisa. Opting out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in
the Diamond Industry. In: Journal of Legal Studies, vol. XXI, January. The University
of Chicago, 1992.
GREIF. Institutions and the Path to the Modern Economy. Cambridge University
Press, 2008.
POSNER, Eric A. The Perils of Global Legalism. University of Chicago Press, 2009.
WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. The Free Press,
1995.
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ADAPTAÇÃO (DIOGO BUSSE E ANTÔNIO CLÁUDIO DE FIGUEIREDO DEMETERCO)
A partir dos famosos trabalhos de Ronald Coase, pode-se afirmar que os
economistas sofreram um choque de realidade, na medida em que se viram diante de
influências institucionais que até então passavam ao largo da análise da escola da
Economia Neoclássica.
Comentando os trabalhos do aludido professor, Decio Zilberstajn e Rachel
Sztajn apontam o que reputam ser a principal contribuição de Coase: a identificação
da firma contratual5. Segundo os autores, “as organizações são relações contratuais
coordenadas (governadas) por mecanismos idealizados pelos agentes produtivos”6.
A partir desse momento, quando as organizações foram identificadas como
feixes contratuais, tornou-se necessário para a Economia analisar detidamente os
mecanismos de incentivos ao adimplemento contratual, os problemas de
inadimplemento, a duração e as salvaguardas dos contratos.
O presente trabalho se concentra especificamente no problema dos ajustes
contratuais com vistas à sua continuidade. Economistas e autores da Análise
Econômica do Direito apontam, fundamentalmente, para dois problemas: (1)
assimetria de informações (risco moral e seleção adversa); (2) dependência
econômica das partes e incompletude dos contratos. A idéia principal deste estudo,
a adaptação, se encontra relacionada a este segundo grupo de problemas.
A adaptação, segundo Williamson, é o problema central da organização
econômica7. “Dado que contratos incompletos precisam ser adaptados face aos
obstáculos para os quais as provisões contratuais não foram feitas, ou o foram
incorretamente no momento da contratação, a continuidade pode e será beneficiada a
partir de um espírito de cooperação. Todavia, reside aí o problema: a continuidade
pode ser posta em risco pelo abandono do espírito de cooperação, voltando-se à
5 Zilbersztajn, Decio. Direito e Economia / Decio Zylbersztajn e Rachel Sztajn (orgs.). Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 7. 6 Idem
7 Williamson, Oliver E. The economics of governance. In “The American Economic Review”,
vol. 95, no. 2. Philladelphia: Papers and Proceedings of the One Hundred Seventeenth Annual
Meeting of the American Economic Association, 2005, p. 2
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“estaca zero”. Na má-adaptação às dificuldades é onde residem os principais custos
de governança”8.
Na realidade, a dependência econômica das partes, a incompletude dos
contratos e a racionalidade limitada caminham lado a lado. A incompletude dos
contratos é uma decorrência da racionalidade humana limitada, incapaz de elaborar
contratos completos e que, portanto, pressupõem uma lógica de “eficiência para a
definição dos direitos pós-contratuais”9, ou seja, as lacunas contratuais serão
preenchidas posteriormente seguindo a lógica da eficiência. Tais lacunas, por sua vez,
dão margem à situações de dependência econômica, eis que extremamente
improvável o desenho de um contrato que não se depare com problemas diante de
contingências fáticas inesperadas. À dependência econômica somam-se custos
derivados de transação imprevista.
A idéia de dependência econômica das partes contratantes, ganhou relevância
com a discussão proposta por Oliver Williamson e Benjamin Klein, que introduziram o
conceito de ativos específicos, cuja essência era a constatação de que em
determinadas relações contratuais, muito comuns diga-se de passagem, a consecução
dos resultados visados por uma das partes no contrato dependia de uma ação da
outra parte, fato que, a princípio, não estava previsto na formalização do contrato.
A dependência econômica das partes consiste em uma dificuldade ao
adimplemento contratual, na medida em que pode se tornar extremamente difícil a
identificação das obrigações entre as partes para a consecução dos objetivos
contratuais, ou seja, a parte que cabe a cada uma para que o contrato cumpra com
sua função ou resultado. Isso traz duas implicações fundamentais: primeiro a
dependência econômica torna-se uma “fonte potencial de custos às transações”10;
segundo, em virtude desta dificuldade de prever papéis dentro da relação contratual e
da complexa negociação que a envolve, oportunidades são perdidas. 8 Tradução livre do original: “Given that incomplete contracts need to be adapted to
disturbances for which contractual provision was not made or was incorrectly made at the
outset, continuity can and Will benefit from a spirit of cooperation. But therein lies the rub:
continuity can be put in jeopardy by defecting from de spirit of cooperation and reverting to the
letter. Maladaptation to disturbances is where the main costs of governance reside”. Williamson,
Oliver E. The economics of governance. In “The American Economic Review”, vol. 95, no. 2.
Philladelphia: Papers and Proceedings of the One Hundred Seventeenth Annual Meeting of the
American Economic Association, 2005, p. 2 9 Zilbersztajn, Decio. Direito e Economia / Decio Zylbersztajn e Rachel Sztajn (orgs.). Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 109. 10
Zilbersztajn, Decio. Direito e Economia / Decio Zylbersztajn e Rachel Sztajn (orgs.). Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 128.
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Tendo em vista o freqüente surgimento de obstáculos durante uma relação
contratual, os pesquisadores do Direito e da Economia têm se debruçado cada vez
mais sobre o estudo de mecanismos de governança e adaptação que viabilizem a
continuidade da relação. É nesse contexto que ganha relevância a adaptação. De
acordo com a natureza da relação contratual, o grau de dependência econômica entre
as partes e seus interesses, bem como o ambiente institucional no qual os
contratantes estão inseridos, elaborar-se-ão mecanismos e oportunidades de
adaptação que atualmente se mostram muito mais eficientes para a satisfação dos
interesses e objetivos daqueles que contratam.
A discussão acerca da adaptação ganha relevância no contexto jurídico
brasileiro, uma vez que vige no país um Código Civil repleto de cláusulas gerais, ou
conceitos flexíveis, que podem ser interpretadas justamente como as “brechas” legais
através das quais os contratos poderão ser adaptados. O Código Civil brasileiro
privilegia a adaptação contratual, ainda, na medida em que observa a ótica do contrato
como verdadeiro “processo” (os contratos podem ser visualizados como processo
dinâmico, os quais não se extinguem com o simples adimplemento, ou
inadimplemento).
Da mesma forma que os economistas foram acometidos por um “choque de
realismo”, com os trabalhos pioneiros de Ronald Coase, através dos quais se mitigou
a Economia Neoclássica, os juristas se viram na iminência de aproximar a realidade
jurídica da realidade social.
Assim, esta é mais uma ferramenta da qual os aplicadores do direito e os
agentes econômicos dispõem atualmente para escapar da constrição gerada pelo
positivismo jurídico, bem como da cisão do discurso jurídico, amarrando as
concepções dogmáticas, filosóficas, sociológicas e, modernamente, econômicas (na
medida em que, com essa “brecha” seja criado um ambiente propício ao exercício
hermenêutico, brecha essa, inclusive, através da qual pode incidir a análise econômica
do direito), buscando uma decisão que se coadune com os anseios da justiça e do
desenvolvimento com base na pessoa humana e na continuidade da relação
contratual, nos dizeres de Judith Martins Costa, à “tutela jurídica adequada à
situação.”11
11
Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil, volume V, tomo I: do direito das
obrigações, do adimplemento e da extinção das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 8
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Essa é uma percepção do direito, aliada às contribuições das ciências sociais
que trabalham o desenvolvimento, principalmente a Economia e a Sociologia, que
pode superar os obstáculos que porventura interfiram na consecução dos objetivos
contratuais, colaborando, assim, para a obtenção de melhores níveis de eficiência nas
transações.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil, volume V, tomo I:
do direito das obrigações, do adimplemento e da extinção das obrigações. Rio
de Janeiro: Forense, 2003
WILLIAMSON, Oliver. The Economics of Governance. In: American Economic
Association Review, vol.95, n.2, January 7-9m 2005, pp 1-18.
ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTJAN, Rachel. (org). Direito & Economia- análise
econômica do Direito e das Organizações. 4ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
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MECANISMOS DE GOVERNANÇA (SABRINA MARIA FADEL BECUE)
Os mecanismos de governança visam especialmente à continuidade das
relações contratuais tendo em vista que os contratos são sempre incompletos e,
portanto a existência perene de riscos de desavença entre as partes ou simples
insatisfação quanto aos resultados. A preocupação é, em suma, mitigar os riscos
contratuais através de ferramentas previamente idealizadas pelos contratantes que
sejam capazes de garantir a flexibilidade do acordo pactuado diante da nova situação
e objetivos, garantindo a continuidade da relação e ganhos mútuos aos contratantes.
O estudo dos mecanismos de governança reconhece que as partes não
possuem capacidade para prever todas as futuras situações de distúrbios pelos quais
os contratos podem passar (notadamente aqueles de longo prazo), bem como que o
ambiente institucional é complexo e mutável, contudo os agentes são capazes de
reconhecer riscos potenciais e estão cientes dos comportamentos oportunidades que
a outra parte pode assumir para, deste modo, incorporar ao contrato instrumentos de
mitigação dos mesmos.
De acordo com as lições O. Williamson a análise dos mecanismos de
governança não pode se limitar a uma visão simplista. É preciso considerar a natureza
da relação (especificidades dos ativos, grau de incerteza e dependência econômica
entre os contratantes) e o interesse das partes (contratos complexos e de longa
duração ou simples trocas no mercado). Os resultados serão diferentes para cada
uma destas combinações. O autor pontua que existem três estruturas básicas de
governança: a) arranjos no mercado (spot-market exchange); b) contratos híbridos e c)
hierarquia (internalização através das firmas).
Cada uma dessas estruturas irá se mostrar mais ou menos eficaz em
determinada conjuntura. Para hipótese de ativos não específicos, a contratação pode
ocorrer eficazmente através do mercado. Por sua vez, se a incerteza dos resultados é
muito elevada a estrutura hierárquica, através da firma, mostra-se mais adequada por
ser capaz de tomar decisões rápidas e se adaptar às condições variantes. Já o
contrato híbrido é preferível com nível médio de incerteza, quando a cooperação
mútua dos agentes é a melhor solução para ambas as partes (dada a especificidade
dos ativos e dependência econômica).
A cláusula compromissória nos contratos empresariais adquire importância e
pode ser pensada a partir dos conceitos expostos acima. Williamson aborda em seus
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estudos as desvantagens da utilização do sistema judicial para solução de conflitos
nos contratos híbridos, porque tais arranjos se afastam da interpretação restritiva e
legalista dos contratos concebida pelo ordenamento jurídico e possuem como norte a
preservação do vínculo entre os agentes.
A arbitragem possui esse mesmo escopo, incentiva a cooperação das partes
ao invés do mero desejo de reparação dos danos por descumprimento de cláusulas
contratuais. A cláusula arbitral promove o noção de contrato que para Williamson “was
not to be legalistic but to get the job done”12.
Enquanto o processo judicial invoca a imagem do litígio inconciliável, do qual
apenas uma das partes sairá vencedora e a outra necessariamente vencida; o
processo arbitral reflete o mesmo exercício de vontade manifestado na celebração do
contrato, por meio de uma auto-regulamentação dos interesses. Através da cláusula
arbitral os contratantes podem optar pela arbitragem institucional ou, se assim
desejarem, regras próprias de seleção de árbitros de acordo com a especialidade do
negócio, qual a legislação que pretendem aplicar, sigilo do procedimento, quais as
partes envolvidas e assim por diante. Ademais, a arbitragem pode versar sobre a
interpretação das regras contratuais, com uma função preventiva de litígio.
O poder judiciário carece de especialização de seus julgadores para conhecer
e corretamente analisar os conflitos empresariais. Por mais das vezes, o ordenamento
jurídico visa à atribuição de culpa pelo descumprimento e o dever de reparação, sem
demonstrar preocupação com o cunho econômico de todos os contratos empresariais
e que a avença garantiu ganhos mútuos do contrário nunca teria sido pactuada. Na
seara empresarial, portanto, a cláusula arbitral tem êxito no incentivo à preservação do
pacto através de procedimento especializado, célere, muitas vezes sigilosos e,
principalmente, que tem por objetivo a satisfação de todos os envolvidos.
A cláusula arbitral é um exemplo claro de mecanismo de governança
justamente porque exalta o propósito de restabelecimento da ordem e conservação
das relações contratuais, por intermédio da cooperação entre as partes, bem como a
impossibilidade do contrato prever ex ante a solução para todos os riscos aos quais as
partes estão sujeitas durante a transação. Todavia, a opção pelo procedimento
arbitral, em detrimento do processo judicial, depende da estrutura de governança e da
natureza do acordo. Nos contratos híbridos ela mostra-se adequada tendo em vista
12
WILLIAMSON, Oliver. The Economics of Governance. p.9
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
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que os pactos são de longa duração, existe um grau significativo de dependência
econômica entre as partes (especificidade dos ativos) e diante da falta de
especialização do Poder Judiciário para corretamente compreender a natureza do
contrato e objetivos das partes.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
PESSALI, Huáscar Fialho. Teoria dos Custos de Transação: Hibridismo teórico? Uma
apresentação aos principais conceitos e à literatura crítica. In: Economia em Revista,
volume 8, 1999, pp 41-65.
SILVA, Eduarda da Silva. Arbitragem e Direito da Empresa. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
WILLIANSOM, Oliver. Por que Direito, Economia e Organizações?. In: Direito &
Economia- análise econômica do Direito e das Organizações. Org. Decio
Zylbersztajn e Rachel Sztajn. 4 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
WILLIAMSON, Oliver. The Economics of Governance. In: American Economic
Association Review, vol.95, n.2, January 7-9m 2005, pp 1-18.
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
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MECANISMOS DE GOVERNANÇA (MARCUS VINÍCIUS MACHADO)
Ao partir de um enfoque microanalítico que concentra suas preocupações
especificamente nos contratos, em contraste com teorias econômicas que observam
os agregados econômicos como demanda e produção, a Nova Economia Institucional
apresenta aos juristas uma nova perspectiva de estudo dos contratos.
Seguindo a premissa da NEI de trazer estudos empíricos é que se propõe a
analisar o conceito de governança, tido como um dos pilares da teoria de Oliver E.
Williamson, à luz dos contratos de câmbio que se valem dos chamados hedges,
notadamente após os prejuízos suportados por grandes empresários nacionais nos
anos de 2008 e 2009.
Justamente por gozar de um enfoque microanalítico, a Nova Economia
Institucional preocupa-se com a dinâmica das relações contratuais, haja vista que ante
a imperfeita previsibilidade por parte dos agentes econômicos, os contratos são
suscetíveis a variáveis que podem ensejar seu término ou desequilíbrios temporários.
E é no intuito de devolver a ordem a determinado contrato afetado por variáveis
imprevisíveis que se localiza a relevância do conceito de governança, mais
especificamente definido como o meio de se infundir a ordem para que os conflitos
sejam mitigados e os ganhos mútuos restabelecidos.
Embora pareça basilar, o estudo da governança pode alterar radicalmente a
sorte de determinado contrato, como efetivamente ocorreu com os contratos de
câmbio atrelados a operações financeiras inversas denominadas genericamente como
hedge.
Elaborado com o intuito de resguardar o agente econômico de futuras
flutuações prejudiciais, o hedge nos contratos cambiais consiste na operação cambial
inversa a fim de evitar que a flutuação do câmbio cause prejuízos não previstos
inicialmente. A ausência de riscos na utilização deste instrumento está atrelada a
identidade de valores entre a operação de compra de câmbio (exportação), por
exemplo, com a operação inversa de venda de câmbio (hedge).
No entanto a expectativa dos exportadores de maximizar seus lucros acabou
por desvirtuar os hedges, que passaram a ser utilizados como instrumento de
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especulação cambial. E se até a metade de 2008 os exportadores posicionavam-se
vendidos e lucravam mais com a queda do câmbio do que com sua própria atividade
operacional, a abrupta elevação do câmbio a partir de julho de 2008 causou-lhes
prejuízos incalculáveis.
Neste cenário, evidente que o rompimento ou o desequilíbrio dos contratos
celebrados entre o exportador e as Instituições Financeiras (intermediárias da
operação de hedge perante a BM&F) foi a tônica do período. Grandes players
nacionais como Sadia (prejuízos da ordem de 4 bi) e Aracruz viram seu patrimônio
esfacelar-se diariamente para cobrir as margens dos hedges, situação que se alastrou
a todos os setores vinculados ao mercado externo.
Tal estresse na relação comercial culminou com a propositura de diversas
ações judiciais que passaram a contestar a forma de contratação dos derivativos, sob
a alegação central de que os consumidores não eram adequadamente informados dos
riscos da operação. Evidentemente que esta situação não poderia permanecer
indefinida e delegada ao alvedrio do Poder Judiciário.
Por esta razão, a partir destes precedentes as instituições financeiras, a fim de
restabelecer a ordem em tal modalidade contratual, criaram Comitês específicos para
estabelecer políticas de hedges, além de prever a obrigatoriedade da cláusula
compromissória. A seu turno, o Banco Central passou a controlar as posições
cambiais dos empresários e das Instituições Bancárias, os quais agora estão
obrigados a marcar suas posições a mercado e posteriormente informar ao órgão
central.
Os Comitês criados pelas Instituições Financeiras, como medida de
governança, criaram diferentes alçadas de aprovação das operações de hedge, a
depender do “produto” e da forma de execução do mesmo. Ainda, emanaram-se
diretivas no sentido de registrar atos inerentes a fase pré-contratual a fim de que caso
necessário se municie o árbitro com as informações adequadas para a análise
aprofundada e especializada do caso.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
BROSSEAU, Eric; GLACHANT, Jean Michel. The Economics of the contracts:
Theories and applications. Cambridge: University Press, 2002.
FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro: Produtos e Serviços. 17ª ed. rev. e
atual. – Rio de Janeiro: Qualitymark, 2008.
FRANCO, Vera Helena de Mello. Contratos no direito privado: direito civil e
empresarial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
PINDYCK, Robert S. Microeconomia. 6ª ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006.
WILLIAMSON, Oliver E. Contract and Economic Organization. In: Revue d’economie
industrielle. Vol. 92. 2e et 3eme trimestres 2000. pp. 55-66.
_______. The Economics of Governance. In: The American Economic Review, vol
95, n. 2, papers and proceedins of the one hundred seventeeth annual meeting of the
American Economic Association, Philadelphia, PA, January 7-9 (May, 2005), pp. 1-18.
_______. Transcation-cost Economics: The Governance of contractual relations. In:
Journal of Law and Economics, vol. 22, nº 2 (Oct, 1979), pp. 233-261.
ZILBESZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (orgs). Direito e Economia. São Paulo:
Campus,2005.
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
WWW.ADEPAR.WORDPRESS.COM Página 26
OPORTUNISMO E SALVAGUARDAS (LUCIANE CRISTINA BUERGER)
Antes da publicação dos trabalhos de Ronald Coase, em 1937, a teoria
econômica debruçava-se apenas sobre os custos da produção, sendo os demais,
entre eles o da transação, desconsiderados, tendo o referido autor defendido que o
funcionamento do sistema econômico envolve também custos de transação, como os
de coleta de informações, custo de negociação e estabelecimento do contrato. A partir
de então, surgiram várias teorias desbordando na corrente de pesquisa formada por
vários autores conhecida como Nova Economia das Instituições (NEI), com destaque
para Oliver Williamsom, que criou a expressão supracitada e desenvolveu a Teoria de
Custos de Transação e Herbert Simon, que trabalha com a limitada racionalidade dos
agentes econômicos. Passou-se então a analisar a questão do contrato e a assimetria
de informações.
O oportunismo, junto com a racionalidade limitada, complexidade, incerteza, e
especificidades de ativos, geram dificuldades no momento de negociar e redigir um
contrato, tendo reflexos também em sua execução, sendo considerado fator
determinante de custos de transação.
A racionalidade limitada está calcada na constatação de que como o meio onde
se processa as decisões econômicas é absolutamente imprevisível e complexo, e
considerando que os seres humanos atuam racionalmente, mas possuem limites de
capacidade cognitiva tanto para acumular, processar e transmitir o grande número de
informações que lhes é acessível, quanto para prever eventos futuros, não possuem
os mesmos capacidade para elaborar contratos prevendo todas as situações possíveis
de ocorrer no futuro (incerteza).
Racionalidade limitada, complexidade e incerteza têm como conseqüência a
assimetria de informação, criando o ambiente propício para os agentes adotarem
iniciativas oportunistas. É uma característica humana que indica a busca do interesse
próprio. Segundo Fiani, o oportunismo pode ser entendido como transmissão de
informação seletiva, distorcida e promessas “autodesacretidatas” sobre o
comportamento futuro do agente, ou seja, o próprio agente estabelece compromissos
que sabe que, a priori, não cumprirá, visando apropriação de lucros. Como não se
pode auferir de antemão a sinceridade do agente, haverá problemas na execução e
renovação do contrato e até mesmo quebra contratual.
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
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O oportunismo pode se verificar, portanto, ex ante, ou seja, antes da transação
ocorrer, pela assimetria de informações e onde o agente sabe previamente que não
cumprirá o pactuado da forma como se comprometeu, o que gera custos para
verificação da credibilidade das partes envolvidas, ou ex post, depois de realizada a
transação, na vigência do contrato, comportamento igualmente decorrente da
assimetria de informações e da divergência de interesses, o que acarreta custos de
monitoramento.
Para proteger as partes do contrato de eventual comportamento oportunista e
consequentemente diminuir o custo das transações, utiliza-se o mecanismo de
salvaguardas ou precauções, entre outros, que podem ser encaradas como práticas
institucionais, onde os agentes se comprometerão de forma confiável, sabendo-se que
a confiança é elemento chave das parcerias, pois crescendo a confiança, diminuem-se
os custos da transação.
Verifica-se assim que a finalidade da salvaguarda é fornecer a um custo
mínimo o controle e a confiança necessária para que as pessoas envolvidas na
transação acreditem que é melhor o envolvimento nas trocas, do que não se
envolverem.
Os mecanismos de salvaguarda podem aparecer nos contratos de diversas
formas, dependendo do fim colimado pelas partes e da atividade em questão,
apresentando diferentes custos, o que significa custos de transação diferenciados em
diferentes períodos de tempo.
Para ilustrar o afirmado, citam-se dois exemplos: no setor de compra e venda
da cadeia produtiva de fumo no Sul do Brasil, retirado dos trabalhos de Begnis,
Estivalete e Pedrozo, identificou-se cláusula proibitiva de venda de parcela do produto
a terceiros, assegurando exclusividade de compra. Também há cláusula obrigatória da
adoção de orientações técnicas previamente estabelecidas, sendo uma forma de
assegurar a competitividade do produto no mercado internacional. Outra salvaguarda
contratual exime a empresa integradora de possíveis efeitos ao meio ambiente,
oriundos da manipulação incorreta de produtos agroquímicos ou qualquer prática
agressiva ao ambiente natural. Ainda, existem salvaguardas de preservação da
imagem da cadeia produtiva, como por exemplo, proibição do emprego de mão de
obra infantil.
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No setor de cadeia de suprimento de uma determinada montadora de motores,
foi verificado em estudo de Maia e Cerra a presença de salvaguardas pela
possibilidade de, na presença de comportamento oportunista dos fornecedores atuais,
optar-se pelo fornecimento de fornecedores desenvolvidos mas não em fornecimento
ativo; outra salvaguarda, esta implícita, foi identificada pelo fato de existir outras
empresas em condições de assumir o fornecimento de outros itens, oportunizando o
poder de barganha para inibir oportunismo de fornecedores que eventualmente exijam
aumento de preços ou alterações de condições de fornecimento pactuadas.
O texto elaborado traz a lume apenas noções de oportunismo e salvaguardas e
de custos de transação, não sendo possível, por óbvio, uma análise aprofundada do
tema em tão poucas linhas, mas tem por finalidade dar uma amostra do relevante
assunto de interesse não só da Economia e do Direito, mas de toda a sociedade.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
BEGNIS, Heron Sergio Moreira; ESTIVALETE, Vania de Fátima Barros; PEDROZO,
Eugênio Ávila. Confiança. Comportamento oportunista e quebra de contratos na
cadeia produtiva do fumo do sul do Brasil. Artigo. Gestão de Produção, São Carlos,
v.14, n.2, p.322-322, maio-ago. 2007.
CERRA, Aline Lamon; MAIA, Jonas Lucio. Relacionamentos entre empresas na
cadeia de suprimentos de uma montadora de motores – uma discussão a partir
dos elementos da Teoria de Custos de Transação. Revista de Economia, v.34, n.1
9ano 32), p.51-75, jan./abr. 2008. Curitiba : Editora UFPR
COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito e Economia. Porto Alegre : Bookman,
2010.
PESSALI, Huáscar Fialho. Teoria dos Custos de Transação: Hibridismo teórico?
Uma apresentação aos principais conceitos e à literatura crítica. Economia em
Revista, volume 8, 1999.
WILLIANSON, Oliver. The Economic Institutions of Capitalism. Nova Iorque : The
Free Press, 1985.
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
WWW.ADEPAR.WORDPRESS.COM Página 29
INCENTIVOS (ANDRÉ AMBRÓZIO DIAS)
O Value Engineering (VE)13 foi desenvolvido pela General Eletric Corp. durante
a Segunda Guerra Mundial tendo importante aplicação na industria e governo estado-
unidense, particularmente em áreas como defesa, transporte, construção e saúde.
Desde o início da década de 60 tem sido utilizado pelo Departamento de
Defesa Estado-Unidense (DDEU), para incentivar novos contratados a utilizarem o VE
para fazer com que obtenham parte das economias originadas de sua prática, além de
fornecedores (suppliers) que participem do processo produtivo. Para sua
implementação, não é necessário qualquer esforço de engenharia, mas apenas a
apresentação prévia de uma proposta ( Value Engineering Change Proposals- VECPs)
que deve atender a duas premissas básicas: a) alteração no contrato sobre o qual tal
prática será implementada; b) a promoção de redução global nos custos para o outro
parceiro contratual, no caso em tela o DDEU.
Esta redução pode tratar da otimização na realização de determinada
tecnologia, simplificar ou eliminar a utilização de certos materiais para a criação de
algum produto ou ainda reduzir a lista de itens inicialmente contratados (Contract Data
Requirements List) para a consecução de certo produto ou serviço.
Inegável que a prática do VE, tem sido uma ferramenta fundamental para a
redução de custos na realização de certos produtos, como também para aumentar a
performance na realização dos próprios processos de produção, que não estariam a
disposição do DDEU de outra maneira. Destaque-se que segundo dados do próprio
DDEU, nos últimos 29 anos esta prática resultou em uma economia de
aproximadamente 40 bilhões de dólares.
Deve ser primordial a compreensão de que a prática do VE, não é restrita as
relações e parcerias travadas entre entes públicos e privados, pois já vem sendo
objeto de relações contratuais travadas entre sociedades empresárias que tem sua
atuação em nichos mercadológicos análogos ou complementares. O caso aqui
exposto, foi utilizado por deter grande valor acadêmico para juristas, economistas ou
13
Evitar‐se‐á a tradução direta do termo para não deturpar sua adequada interpretação dentro do
contexto no qual está inserido.
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estudiosos de ciências correlatas, já que pautado por dados concretos, objeto de
estudos previamente realizados.
O entendimento tanto do funcionamento, como dos conseqüentes resultados
do VE, passa por um entendimento da cláusula contratual que lhe ampara e constitui
verdadeiramente um incentivo, nos termos do que Oliver WILLIAMSON realizou em
seus estudos acerca da Nova Economia Institucional. O contrato aqui tem
notadamente uma essência supralegal, já que ao agasalhar uma transação, constitui a
unidade de análise da Teoria dos Custos de Transação (TCT) e assim sendo faz com
que seus intérpretes e partes deixem de entendê-lo como algo estanque e alheio à
realidade que lhe perpassa, fazendo-se necessário que ele tenha uma estrutura
(framework) híbrida, mais flexível e adaptável as relações que dele emanam,
fundamentalmente as de importância econômica.
O incentivo aqui exposto, retrata mais do que o reconhecimento da
racionalidade limitada, mas também da dependência bilateral entre os contratantes e a
necessidade de novos métodos de governança para gerir as suas relações. A
existência dos incentivos contratuais, como o aqui explanado, redunda no
entendimento de que os contratos tem uma essência incompleta e com variáveis
imprevisíveis no momento da consolidação da relação contratual, sendo
imprescindível que existam meios de garantir a execução de compromissos mútuos,
pactuados entre os contratantes para assegurar uma “ordem privada” apta a garantir a
cooperação e os resultados pelos investimentos efetuados, em caráter ex post.
A utilização prática do VE, explicitada contratualmente, demonstra o
reconhecimento da assimetria informacional entre os contratantes, pressupondo-se
que uma parte pode otimizar o resultado da outra mediante reestruturações no
processo de elaboração de determinado produto ou prestação de certo serviço, sendo
fundamental que os resultados da negociação, obtidos ex post, venham a ser objeto
de um comprometimento ex ante, qual seja a adesão e comprometimento a cláusula
contratual que estimule a efetivação do VE.
ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DIREITO E ECONOMIA ADEPAR
WWW.ADEPAR.WORDPRESS.COM Página 31
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
BROSSEAU, Eric; GLACHANT, Jean Michel. The Economics of the Contracts:
Theories and Aplicattions. Cambridge: University Press, 2002.
MATTOS, Aldo Dórea. Obras Públicas nos Estados Unidos. In: Construção Mercado.
2006. disponível em: htttp://revista.construcaomercado.com.br/negocios-
incorporacaoconstrucao/
64/imprime121368.asp
UNITED STATES. Department of Defense Contractor’s Guide to Value
Engineering. 2010. disponível em:
http://ve.ida.org/ve/documents/ContractorsGuidetoValueEngineeringJun2010-
4.pdf Acesso em 17. 01. 2011.
WILLIAMSON, Oliver E. Contract and Economic Organization. In: Revue d’economie
industrielle. vol. 92. 2e et 3eme trimestres 2000. pp. 55-66.
_______. The Economics of Governance. In: The American Economic Review, Vol.
95, No. 2, Papers and Proceedings of the One Hundred Seventeenth Annual Meeting
of the American Economic Association, Philadelphia,PA, January 7-9, 2005 (May,
2005), pp. 1-18.
_______. Transaction cost economics: how it works; where it is headed. In: De
Economist, Vol. 146, 23–58, 1998.
_______. The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Marketing, Relational
Contracting. New York: McMillan, 1985.
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ANEXOS OBJETIVOS E RESULTADOS ESTATÍSTICOS DA PRÁTICA DO VALUE ENGINEERING NO DEPARTAMENTO DE DEFESA ESTADO UNIDENSE (DDEU)