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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA
CAMPUS PROFESSOR FRANCISCO GONÇALVES QUILES
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO
OLILIANE BATISTA DE LIMA
DESAPOSENTAÇÃO E A DESNECESSIDADE DO SEGURADO DEVOLVER OS
VALORES RECEBIDOS EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
MONOGRAFIA
CACOAL – RO
2015
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OLILIANE BATISTA DE LIMA
DESAPOSENTAÇÃO E A DESNECESSIDADE DO SEGURADO DEVOLVER OS
VALORES RECEBIDOS EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
Monografia apresentada ao Curso de Direito, Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, elaborada sob orientação da Prof.ª M.ª Kaiomi de Souza Oliveira Cavalli.
CACOAL – RO
2015
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DESAPOSENTAÇÃO E A DESNECESSIDADE DO SEGURADO DEVOLVER OS
VALORES RECEBIDOS EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
OLILIANE BATISTA DE LIMA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Fundação Universidade
Federal de Rondônia – Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles, para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, mediante a Banca Examinadora formada
por:
_______________________________________________________
Profª M.ª Kaiomi de Souza Oliveira Cavalli - UNIR - Presidente
______________________________________________________
Prof. M.e Gilson Tetsuo Myiakava - UNIR - Membro
______________________________________________________
Profª Esp. Graciela Flávia Hack- UNIR - Membro
Conceito: _______
Cacoal, 03 de julho de 2015.
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Dedico primeiramente a Deus, à minha
família, sobretudo meus pais e irmãos,
personalizando o carinho e todos os
esforços empreendidos em minha
educação e formação de caráter. Dedico
também ao meu esposo, pelo carinho,
compreensão e apoio.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha família. Meus pais Olívia e Francisco, irmãos e esposo
Magno, que tanto compartilham da intensidade de amor que sinto, e são meu
alicerce para o enfrentamento das maiores adversidades. Minha graduação não teria
sido tão compensadora sem vocês!
Agradeço aos meus amigos Adinéia, Nédia, Renata e Nelson. Estes, por me
terem permitido compartilhar momentos tão especiais e tão construtivos em minha
trajetória acadêmica. Aos colegas Edson e Gilson, pelas inúmeras "caronas". Muito
obrigado por me proporcionar momentos únicos.
Agradeço a minha querida Ledinety, por ser tão presente na maioria desses
momentos, ajudando a carregar esse "fardo" tantas vezes pesado demais. Suas
orações me ajudaram a chegar até aqui.
Às minhas diretoras e colegas de trabalho ao longo destes cinco anos, Joni,
Rosana, Alice, Wilma, Édima e Daniel, pela compreensão.
Agradeço aos docentes, na pessoa da professora Kaiomi, linda, meiga, e
muito querida sempre presente e disponível a orientar, sendo motivo de minha
admiração e estima. Ao professor Bruno pela compreensão frente as minhas
particularidades. As professoras Neiva e Ozana as quais posso dizem sem dúvidas
que foram fundamentais na minha trajetória acadêmica. Não deixando de mencionar
a professora Daeane, a quem tanto aprecio pela paciência e disponibilidade em
transmitir seus conhecimentos.
Agradeço a Deus pela vida e por ser tão abençoada e rodeada de pessoas
iluminadas.
Agradeço.
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“... uma coisa é falar dos direitos humanos, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificá-los com argumentos cada vez mais convincentes; outra coisa é garantir-lhes uma proteção efetiva...”. NORBERTO BOBBIO
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RESUMO
A desaposentação é a necessidade do segurado renunciar a aposentadoria e
computar o relativo tempo de contribuição para outra aposentadoria que seja mais
favorável, no mesmo ou em outro regime. Para isso, é imprescindível que, após
aposentado, continue trabalhando e contribuindo para a previdência social, o que
possibilita, no caso concreto, utilizar o fator previdenciário em favor dos segurados.
Esse tempo de contribuição após a aposentadoria poderá ser somado ao tempo que
já foi usado para uma nova aposentadoria mais vantajosa. Atualmente, a
aposentadoria não representa apenas a garantia de subsistência familiar, mas a
dignidade às pessoas idosas em sua velhice, assim como a satisfação de suas
necessidades básicas, tendo como escopo a garantia do mínimo de subsistência.
Nesse contexto, e por inexistir lei no ordenamento pátrio que regule este fato, surgiu
a figura doutrinária em questão e a possibilidade de sua aplicação no ordenamento
jurídico brasileiro que tem sido amplamente debatida na doutrina e jurisprudência.
Dessa forma, restou uma lacuna legislativa do aproveitamento das contribuições
efetuadas pelos segurados que não deixaram a atividade laboral. Este trabalho visa
apresentar o conceito e objetivos da desaposentação, traçando seus efeitos no
mundo jurídico e a forma como se operacionaliza para, ao final, averiguar a
(des)necessidade de restituição dos valores recebidos pelo beneficiário enquanto
renuncia a aposentadoria em razão da dignidade da pessoa humana.
Palavras-Chave: Desaposentação. Restituição. Dignidade. Humano.
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ABSTRACT
The out retirrement is the need of the insured of the General Social Security Scheme, being retired, forgo retirement and count their contribution period to a more advantageous retirement, in the same or another system. This requires that the insured, after retired, continue working and contributing to social security, providing, in this case, use the security factor in favor of the insured. This contribution of time after retirement may be added to the time that has already been used to a new more advantageous retirement. Taking notice of the matter is that it is proposed that this matter is of great importance for the Brazilians, so much so that the population is questioned in relation to the salary of his retirement. With the enactment of Law, which included the social security factor for calculation of pensions for length of service / contribution, there was a significant reduction in monthly income on the benefits of a considerable portion of social security beneficiaries. Currently, retirement is not just family subsistence guarantee, but the dignity of older people in their old age, and to meet their basic needs, with the scope to guarantee the subsistence minimum. In this context came the doctrinal figure in question and the possibility of its application in the Brazilian legal system that has been widely debated in the doctrine and jurisprudence. Thus, a legislative gap left by harnessing the contributions made by the insured that left no labor activity. This paper presents the concept and objectives of desaposentação, tracing their effects in the legal world and the way made operational for the end ascertaining the (un) need for restitution of the amounts received by the beneficiary while disclaims retirement on grounds of human dignity human. Keywords: Out retirement. Return. Dignity. Human.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF - Constituição Federal
INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
PL - Projeto de Lei
RGPS - Regime Geral de Previdência Social
RPPS - Regime Próprio de Previdência Social
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TRF - Tribunal Regional Federal
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11
1 PREVIDÊNCIA SOCIAL E SEGURIDADE SOCIAL NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL .................................................................................................. 13 1.1 SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ............................................................. 17 1.1.1 Regime Geral de Previdência Social............................................................. 17 1.1.2 Regimes Próprios de Previdência Social ..................................................... 18 1.1.3 Regimes de Previdência Complementar ...................................................... 19 1.2 A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO SOCIAL ......................................... 20
2 APOSENTADORIA E DESAPOSENTAÇÃO.......................................................... 25 2.1 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL .................................................... 27 2.2 MODALIDADES DE APOSENTADORIA............................................................. 28 2.2.1 Aposentadoria por invalidez ......................................................................... 28 2.2.2 Aposentadoria por idade ............................................................................... 29 2.2.3 Aposentadoria por tempo de contribuição .................................................. 30 2.2.4 Aposentadoria especial ................................................................................. 32 2.3 REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ............................................... 32 2.4 NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONSECUTIVO DA APOSENTADORIA ........ 33 2.5 RETORNO DO APOSENTADO À ATIVIDADE LABORATIVA REMUNERADA . 34 2.6 DESAPOSENTAÇÃO: CONCEITO E APLICABILIDADE.................................... 35 2.7 DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL .............................................................. 36 2.7.1 Projetos de lei sobre o tema .......................................................................... 36 2.7.2 PL nº. 7.154/2002 ............................................................................................ 37 2.7.3 PL nº. 91/2010 ................................................................................................. 38 2.7.4 Direito comparado .......................................................................................... 38 3 A REVERSIBILIDADE DO ATO JURÍDICO DA APOSENTADORIA .................... 40 3.1 DO DIREITO À RENÚNCIA ................................................................................ 41 3.2 IMPLICAÇÕES DA APOSENTADORIA NO CONTRATO DE TRABALHO......... 44 3.3 REVISÃO X DESAPOSENTAÇÃO ..................................................................... 45 3.4 ANÁLISE JURISPRIDENCIAL DA DESAPOSENTAÇÃO ................................... 46 3.4.1 Ausência de decadência e prescrição do direito à desaposentação ........ 46 3.4.2 Decisões concessórias .................................................................................. 49 3.4.3 Necessidade de devolução dos valores ....................................................... 50 3.4.4 Desnecessidade de devolução dos valores ................................................. 52
4 DESAPOSENTAÇÃO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 56
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4.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ORÇAMENTO ............................................... 57 4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ......................................... 58 4.3 BENEFÍCIOS ALCANÇÁVEIS PELA DESAPOSENTAÇÃO ............................... 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 61
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 63
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INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por escopo analisar a desaposentação em um
aspecto doutrinário e jurisprudencial. Trata o instituto jurídico da necessidade do
segurado, estando aposentado, renunciar a aposentadoria e contar o respectivo
tempo de contribuição para outra aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em
outro regime. Como resultado esse tempo de contribuição, após a aposentadoria,
poderia ser somado ao tempo que já foi usado para uma nova aposentadoria mais
vantajosa.
Por inexistir regulamentação, no ordenamento jurídico pátrio, sobre o tema,
não há unanimidade nas decisões dos tribunais brasileiros quanto à possibilidade de
haver ou não a restituição dos valores já recebidos após se desaposentar.
Ademais, será demonstrada a possibilidade da modificação do benefício, com
intuito de majorar a renda mensal da aposentadoria dos segurados da Previdência
Social, por meio da desaposentação. Assim como, analisado os antagônicos
posicionamentos de interpretação jurídica, com relação à restituição dos valores
recebidos em face do princípio da dignidade da pessoa humana.
Inicialmente, o presente estudo abordará a previsão constitucional da
seguridade e previdência social como um direito social. No segundo capítulo serão
analisadas as espécies de aposentadoria e o que se compreende por
desaposentação tendo em vista que a legalidade deste instituto é discutida e há
muita controvérsia sobre o tema. Após, o terceiro capítulo, analisará aspectos
relevantes sobre a reversibilidade do ato jurídico da aposentadoria e a restituição
dos valores recebidos anteriormente à desaposentação (tal como a desnecessidade
dessa previsão). Ademais, trazendo questões processuais relativas à mesma,
traçando seus efeitos no mundo jurídico e a forma como se operacionaliza. Por fim,
o último capítulo está reservado para a verificação da desnecessidade da restituição
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dos valores recebidos, enquanto aposentado frente o princípio da dignidade da
pessoa humana. Para tanto, apresentará entendimentos doutrinários sobre a
questão, formas de solução adotada por aqueles e pelos magistrados.
Nesse sentido, versar sobre a figura doutrinária em questão e a possibilidade
de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro depreende-se de um estudo
teórico e uma análise jurisprudencial. Para tanto, o processo de raciocínio utilizado
foi o hipotético-dedutivo com a linha de pensamento conduzida pela pesquisa com
base no método dogmático de análise jurídica. No mais, o procedimento técnico
aplicado foi de pesquisa bibliográfica a partir de material já publicado, constituído
principalmente de livros doutrinários, jurisprudências pátrias, e artigos científicos
atinentes ao tema.
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1 PREVIDÊNCIA SOCIAL E SEGURIDADE SOCIAL NO CONTEXTO
CONSTITUCIONAL
A expressão “previdência social” foi inicialmente introduzida em nosso
ordenamento jurídico de 1988 encontrando respaldo no art.6º, encabeçando o
capítulo dos direitos sociais o qual dispõe:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Revela este dispositivo as prestações positivas exigíveis do Estado,
compreendidas como necessidades fundamentais da pessoa humana denominados
direitos sociais, segundo Silva (1997).
A previdência é seguro coletivo, público, compulsório, destinado a estabelecer
um sistema de proteção social, mediante contribuição a qual proporciona meios de
subsistência ao segurado e sua família, quando ocorrer contingências previstas em
lei. Castro e Lazzari (2006, p.49) explicitam que:
A previdência social é, portanto, o ramo de atuação estatal que visa à proteção de todo indivíduo ocupado numa atividade laborativa remunerada, para a proteção dos riscos recorrentes da perda ou reducão, permanente ou temporária, das condições de obter seu próprio sustento.
Sendo o bem-estar a marca registrada do estado contemporâneo, o Sistema
de Seguridade Social foi criado para realizar a proteção social que, na concepção
atribuída pelo artigo 194 da Constituição de 1988, compreende ações não restritas à
atividade estatal do seguro social, mas ações integradas de iniciativa dos poderes
públicos e da sociedade. Tratou-se de uma inovação da Constituição-cidadã, pois é
considerado o primeiro registro do regime de seguridade positivado em um texto
constitucional brasileiro.
Nesta perspectiva, Ibrahim (2009, p. 3-4) apresenta o seguinte entendimento:
Assim surgiu no Brasil a Seguridade Social, expressão adotada pela Constituinte de 1988, cuja intenção foi criar um sistema protetivo até então inexistente em nosso país, já que o Estado, pelo novo conceito, seria responsável pela criação de uma rede de proteção capaz de atender aos anseios de todos na área social.
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Com efeito, tendo em vista constantes transformações sociais ocorridas no
país, tal regime tende a acompanhar as alterações das condições econômicas,
políticas, sociais e jurídicas, buscando salvaguardar os interesses nacionais. Assim,
como exemplo, em razão de alteração das condições econômicas do sistema, o
legislador brasileiro houve por bem criar, em 1999, o denominado “fator
previdenciário” – definido como fator de redução do valor da aposentadoria conforme
a idade, expectativa de vida e tempo de contribuição do segurado.
De acordo com o que preceitua Balera (1994): "deve o legislador não só
evidenciar todas as contingências que carecem de amparo estatal, como esculpir a
proteção da norma legal. "Resta evidenciada, desta forma, que a proteção social não
pode desenvolver-se à margem das chamadas questões econômicas fundamentais.
A dicotomia da relação entre a capacidade econômico-financeira do Estado
em atender todas as contingências sociais e a quantidade de pessoas residentes no
território nacional carentes de amparo social estabelece estágio fundamental no
desenvolvimento econômico do país.
Segundo Alencar (2011, p.23), é bem verdade que essa afirmativa é
"Inversamente proporcional ás necessidades, uma vez que países de diminuto desenvolvimento econômico têm maiores, e sérias, necessidades sociais em comparação aos desenvolvidos, segundo o qual os países mais desenvolvidos gastam menos, proporcionalmente, nas questões sociais, quando confrontados com países pobres".
É importante ressaltar que a proteção social não pode se desenvolver de
maneira efetiva à margem das questões econômicas fundamentais.
A disponibilidade orçamentária do Estado marca o grau de prestações sociais
disponíveis à sociedade. Por esse motivo, em atenção ao princípio da reserva do
possível, conforme disposição legal prevista no art. 194, parágrafo único, inc. III, da
CF/88, é fundamentado outro objetivo constitucional: o da seletividade e
distributividade na prestação dos benefícios e serviços. O referido princípio atua
como fator fundamental no sistema de freios e contrapesos, conforme disposto no
inciso I do mesmo parágrafo:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
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A seletividade e a distributividade funcionam como primado relativizador da
universalidade, sendo considerado, portanto, o contraponto do princípio da
universalidade da cobertura do atendimento. Ainda nesta temática, Alencar (2011, p.
26) preconiza que:
A universalidade é um dever-ser, objetivo a ser buscado pelo legislador ordinário de modo incansável. Todavia, enquanto não houver condições materiais de atender a todos de forma plena, o princípio da seletividade e da distributividade atua priorizando os benefícios e serviços que garantam cobertura mais eficaz aos anseios atuais da sociedade. De qualquer modo, estão a seletividade e a distributividade consignadas na Constituição Federal, permitindo, entre as opções de cobertura existentes, e diante da impossibilidade momentânea de o país atender a todos os carentes de proteção, que haja eleição das contingências sociais e dos cidadãos a serem contemplados, priorizados.
Neste entendimento, deve ser este o caminhar da Seguridade Social:
progresso social mediante ampliação incessante do rol de benefícios e serviços de
maneira a contemplar o número máximo de beneficiários, até a efetiva consagração
do princípio da universalidade da cobertura do atendimento.
Também Ibrahim (2010, p. 5) assegura ser a seguridade social:
A rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuição de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.
.
Ainda em relação à temática apresentada, Martins (2014, p. 21) assevera
que:
A ideia essencial da Seguridade Social é dar aos indivíduos e as suas famílias tranquilidade no sentido de que, na ocorrência de uma contingência (invalidez, morte etc.), a qualidade de vida não seja significativamente diminuída, proporcionando meios para a manutenção das necessidades básicas dessas pessoas. Logo, a Seguridade Social deve garantir os meios de subsistência básicos do indivíduo, não só, mas principalmente para o futuro, inclusive para o presente, independentemente de contribuições para tanto. Verifica-se, assim, que é uma forma de distribuição de renda aos mais necessitados, que não tenham condição de manter a própria subsistência.
Retornando ao conceito da Previdência, este se encontra designado, no
âmbito constitucional, em uma das ramificações da Seguridade Social (Capitulo II,
do Título VIII da CF/88) ao lado da Saúde e da Assistência Social. A previdência
social, como elemento integrante do conjunto seguridade social, é de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, para oferecer uma espécie de seguro ao seu
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filiado contra as contingências sociais, tais como doença, morte, invalidez e idade
avançada, dentre outros.
A previdência social é um direito social constitucional e, para sua
funcionalidade, encontra-se dividida em regimes previdenciários. Por Regime
previdenciário entende-se o “conjunto de normas e princípios harmônicos que
informam e regem a disciplina previdenciária de determinado grupo de pessoas”
(BRIGUET; VICTORINO; HORVARTH JUNIOR, 2007, p.13).
No Brasil, a Carta Magna explicita quais os regimes previdenciários
existentes. Descreve o art. 40 da Constituição Federal (CF) sobre o Regime Próprio
de Previdência Social (RPPS), o qual deve ser estabelecido no âmbito de cada Ente
Federativo, assegurando por dispositivo legal, aos servidores de cargo efetivo, no
mínimo os benefícios de aposentadoria e de pensão por morte. Por sua vez, aos
trabalhadores da iniciativa privada, aos que não exercem atividade remunerada
(segurados facultativos) e aos que não estão amparados pelo RPPS está prevista
sua inclusão no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Desta maneira, o art.
201 da Lei Suprema dispõe sobre o RGPS.
Além destes dois regimes mencionados, consta o chamado Regime de
Previdência Complementar (RPC), de caráter complementar e de contribuição
facultativa, disposto no art. 202 da Lei Maior e regulado pelas Leis Complementares
108/91 e 109/91.
Feita esta diferenciação, dentre as prestações previdenciárias, é certo que o
evento aposentadoria pode ser considerado como a proteção máxima e a mais
almejada pelo segurado, após o cumprimento dos requisitos legais estabelecidos,
seja no regime próprio ou no geral.
Assim, ainda citando Ibrahim (2009, p. 3), dispõe o mesmo que:
Felizmente, com a evolução do sistema protetivo estatal, deixou o trabalhador de ser o único responsável por sua manutenção, podendo e devendo o Estado intervir em momento de dificuldade, patrocinando o sustento daquele excluído, mantendo-se, assim, a dignidade da pessoa humana, alçada à categoria de princípio constitucional pela Carta de 1988.
De tudo quanto exposto, resta confirmado ser a Previdência Social o ramo de
atuação que visa à proteção de todo indivíduo ocupado em uma atividade laborativa
remunerada, para a proteção dos riscos recorrentes da perda ou redução das
condições de obter seu próprio sustento. Outrossim, a Seguridade Social é
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instrumento jurídico destinado a ações de dignificação da pessoa humana e à
erradicação da miséria dos limites territoriais brasileiros, tendo por escopo a garantia
do mínimo de subsistência. Procurou o legislador assegurar ao cidadão o direito à
saúde, bem como previdência social e assistência social.
1.1 SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social é um direito social constitucionalmente estabelecido e,
para sua funcionalidade, encontra-se atualmente dividida em regimes
previdenciários distintos: público e privado, de acordo com previsão legal presente
nos artigos 201 e 202, da Carta Magna de 1988.
O serviço público é atendido através do Regime Geral de Previdência social
(RGPS) e/ou do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), dentro de suas
especificidades e de acordo com o cargo exercido pelo servidor público. Ainda pode
ser contemplado com a utilização do Regime de Previdência Complementar (RPC),
conforme dispositivo legal.
A Carta Magna elenca explicitamente quais são os regimes previdenciários
existentes. Em seu art. 40, descreve sobre o Regime Próprio de Previdência Social
(RPPS), no qual é estabelecido o âmbito de cada Ente Federativo, assegurando por
lei, aos servidores de cargo efetivo, no mínimo, os benefícios de aposentadoria e de
pensão por morte. Além disso, aos trabalhadores da iniciativa privada, aos que não
exercem atividade remunerada (segurados facultativos) e aos que não estão
amparados pelo RPPS foi instituído o Regime Geral de Previdência Social (RGPS),
conforme dispositivo legal previsto no art. 201 da Lei Suprema.
Além destes dois regimes mencionados, foi positivado o Regime de
Previdência Complementar, de caráter complementar e de contribuição facultativa,
previsto no art. 202 da Lei Maior e regulado pelas Leis Complementares N.º 108/91
e 109/91.
1.1.1 Regime Geral de Previdência Social
O Regime Geral de Previdência Social é considerado o mais amplo dentre os
existentes e abrange todos os trabalhadores da iniciativa privada, ou seja, aqueles
que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho
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(CLT). Além disso, contempla os empregados domésticos, empregados rurais,
trabalhadores autônomos, empresários, avulsos, servidores públicos não amparados
por Regime Próprio de Previdência Social, entre outros expressos no artigo 201 da
Carta Magna.
O RGPS é regulado por um conjunto de leis esparsas, sendo as principais:
Constituição Federal, (contém as normas gerais e os princípios específicos do
Direito Previdenciário); Lei n.º 8.212/91, (trata da organização da Seguridade Social
e do Plano de Custeio); Lei n.º 8.213/91, (dispõe sobre os Planos de Benefícios da
Previdência Social); Lei n.º9.796/99, (regulamenta a averbação de tempo de serviço
e as compensações financeiras); Lei n.º10.666/03, (versa sobre a concessão de
aposentadoria especial), bem como Decreto n.º 3.048/99, que abrange o
Regulamento da Previdência Social.
Assim sendo, de acordo com o artigo 1º, da Lei n.º 8.213/91, as contingências
cobertas pelo RGPS são: “incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada,
tempo de serviço, encargos familiares, prisão ou morte daqueles de quem
dependiam economicamente”. Desta maneira, para cada uma das contingências
elencadas existe a correspondente prestação previdenciária.
1.1.2 Regimes Próprios de Previdência Social
Os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) são mantidos pela União,
Entes Federados ou Municípios em favor dos seus servidores públicos e militares,
conforme discorre o artigo 40 da Constituição Federal, cuja redação foi dada pela
Emenda Constitucional n.º 41/2003:
Art. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Nesta perspectiva, destaca Ibrahim (2010, p. 36):
Os servidores ocupantes de cargos públicos efetivos nesses entes federativos estarão subordinados ao seu regime próprio, desde que exista um regime específico disposto em lei. Caso não haja essa disposição, como ocorre em muitos municípios brasileiros, os servidores estarão vinculados ao RGPS.
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A Regulamentação do RPPS foi estabelecida pela Lei n.º 9.717/98, a qual se
refere às regras gerais de funcionamento dos regimes, dentre os quais se destaca o
Regime Próprio dos Servidores Públicos Federal Civis, instituído e regulado pela Lei
n.º 8.112/90. Nesta concepção, destaca ainda Balera (2011) que, embora haja
regulamentação específica para tal regime, haverá aplicação subsidiária das regras
do RGPS, quando não houver previsão legal específica.
Em síntese, participam compulsoriamente do RPPS os militares e os
servidores públicos de cargo efetivo que não estão vinculados ao RGPS.
Atualmente, o RPPS é responsável pela previdência dos servidores titulares de
cargos efetivos que estejam em atividade e também pelos inativos e pensionistas.
Afirma Balera (2011, p. 211) que, antes da reforma previdenciária iniciada em 1998
pela Emenda Constitucional n.º 20/98, também se filiavam a este regime os demais
servidores, como os temporários e comissionados.
1.1.3 Regimes de Previdência Complementar
O Regime de Previdência Complementar está previsto no artigo 202, da Lei
Maior e encontra-se regulamentado pelas Leis Complementares n.º 108 e 109, de
2001. Sendo assim, dispõe o texto constitucional:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. § 1° A lei complementar de que trata este artigo as segurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. § 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. § 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. § 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. § 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de
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prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. § 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.
Aderir a esse regime é uma faculdade concedida aos participantes, aos quais
poderão contratar planos de benefícios de caráter previdenciário fornecidos por
entes privados, quando julgarem-no útil ou necessário.
Citando Ibrahim (2010, p. 461), o mesmo destaca as características da
relação jurídica na previdência privada:
A relação jurídica na Previdência Privada Complementar é (a) de trato sucessivo, em razão de que perdura no tempo, não se esgotando numa única prestação; (b) onerosa: há necessidade de contribuição para o segurado fazer jus ao benefício; (c) sinalagmática, pois compreende direitos e obrigações em relação aos envolvidos; (d) aleatória, pois há incerteza quanto às prestações.
Vale destacar que, em relação à estrutura organizacional, existem planos de
entidades abertas (acessíveis ao público em geral). Assim como planos de entidades
fechadas também, cujo acesso é exclusivo aos empregados e associados de
determinado patrocinador – estes últimos podem ser constituídos por empresa única
ou grupo de empresas.
1.2 A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO SOCIAL
A Carta Cidadã de 1988 elencou em seus dispositivos diversos e
imprescindíveis direitos sociais supremamente tutelados, dentre os quais merece
referência a Previdência Social, que se encontra inserida na dimensão constitucional
através do artigo 6º, da Lei das Leis.
Por este ângulo constitucional, qualquer instituto previdenciário, o qual
especifica a Previdência Social como um todo, deve ser compreendido dentro do
conceito sistêmico e importante do direito social, tal qual inserido e garantido na Lex
Fundamentallis com tratamento ímpar de fundamento republicano.
Com efeito, fácil aferir que, através da Previdência Social, a proteção social
constitucionalmente inserida, ganha condensado formato, com instrumentos jurídicos
relevantes a esta singular e mui destacada adjetivação jurídica.
21
O direito previdenciário revela-se assim como a modalidade basal de
efetivação das concretudes constitucionais, pois, através de seus vários institutos
jurídicos, a essência desse imprescindível direito social é regulada e constantemente
aprimorada com a finalidade de adequação do plano legal hipotético (vontade
constituinte almejada) ao plano fenomênico (vontade constituinte concretizada).
Em termos de massa protegida, por certo que a amplitude da previdência
social, na qual vários e diversos atores sociais estão inseridos (tais como:
trabalhadores, empresas e governos, dentre outros,) por si só já demonstra sua
importância como efetivo instrumento de sedimentação de direitos sociais.
Sob este prisma, de resguardo e tutela dos direitos sociais como valores e
pilastras fundamentais de qualquer sociedade organizada, Celso Barroso Leite
(1993, p. 83) aponta nesta direção, especificamente, no tocante a um almejado
plano protetivo, afirmando que:
“(...) a proteção social tem como objetivo básico garantir ao ser humano a capacidade de consumo, a satisfação de suas necessidades essenciais, que não se esgotam na simples subsistência”.
Também Maria Helena Diniz (2002, p. 37) qualifica este direito social regulado
constitucionalmente como:
“Complexo de normas que têm por finalidade atingir o bem comum, auxiliando as pessoas físicas, que dependem do produto de seu trabalho para garantir a subsistência própria e de sua família, a satisfazerem convenientemente suas necessidades vitais e a terem acesso à propriedade privada”.
Tavares (2003, p. 66), com singular lição, assevera nesta análise conceitual:
“Os direitos sociais são um conjunto de direitos que possibilitam a participação no bem-estar social e englobam ordinariamente não só direitos a uma prestação material do Estado destinada a garantir o desenvolvimento individual, mas também as chamadas liberdades sociais, direitos que se aproximam dos direitos civis de liberdade pela prevalência do aspecto negativo de abstenção estatal, como a liberdade de sindicalização e o direito de greve”.
Com efeito, os direitos sociais constitucionalmente estratificados, dentre os
quais destaca-se a Previdência Social, na verdade são um conjunto de prerrogativas
sociais e instrumentais nas quais o aparato estatal tem o dever de garantir e efetivar
um nível de vida adequado, como constitucionalmente planejado.
Lado outro, este específico direito social de posição constitucional,
associados a outros direitos (como educação, lazer, moradia), prescinde de um
22
arcabouço sistemático, de forma a coordenar sua viabilização dentro do contexto
social.
De fato, a Previdência Social, como ideário axiológico e, por excelência,
instrumental de direito social, englobou-se, pela deliberação constitucional, em um
sistema jurídico, quer seja, o Sistema de Seguridade Social. Conceitua Berbel (2005,
p. 19) que o aludido Sistema de Seguridade Social sucede da seguinte forma:
“Desta forma, pode-se dizer, em princípio, que Sistema de Seguridade Social é o conjunto de regras e princípios estruturalmente alocados, com escopo de realizar a Seguridade Social que, a partir de uma visão meramente política, seria a proteção plena do indivíduo frente aos infortúnios da vida capazes de levá-lo à indigência, ou seja, a proteção social da infelicidade individual”.
De fato, o ideário da justiça social e a promoção do bem de todos os
integrantes de uma coletividade politicamente organizada, em que se alocou os
direitos sociais, encontrou no Sistema de Seguridade Social um verdadeiro
instrumento para esta magna concretude.
A Lei Suprema dispôs o citado Sistema dentro do arcabouço constitucional,
revelando, pois, total imprescindibilidade e válida importância dentro do cenário
jurídico vigente. Deste modo, o comando do artigo 194 da Lei das Leis em seu caput
definiu a extensão do Sistema de Seguridade Social, bem como o colocou
constitucionalmente no Título “Ordem Social”, confirmando sua indispensabilidade
como meio para o alcance dos objetivos axiológicos oriundos da fixação dos direitos
sociais.
Neste sentido, Balera (2009, p.15) aborda a extensão deste Sistema,
dispondo que:
“Queremos dizer, quando afirmamos que o objetivo do Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde com o objetivo da Ordem Social (e, diga-se, igualmente, com o objetivo da Ordem Econômica, na voz do caput do art.170), que esse valor – a justiça social – uma vez concretizado, representa o modelo ideal de comunidade para a qual tende toda a concretização constitucional do sistema”.
Ibrahim (2011, p. 6) conceitua o referido Sistema do seguinte modo:
“Na verdade, a seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida”.
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De regra, fácil aferir que o Sistema de Seguridade Social, englobante da
Previdência Social como um dos direitos sociais, mostra-se como um necessário
mecanismo de fixação constitucional para a concretização dos propósitos da
República. Dentre eles, a Justiça Social e o Bem-Estar de toda a coletividade, na
qual, como já demonstrado, os direitos sociais se abalizam.
Importante destacar que aludido Sistema se ramifica em três vertentes a
justificar sua existência. Tal instituto jurídico busca incessantemente através desses
meios a plena viabilização dos propósitos afirmadores, em especial, da proteção
social hipotética para a proteção social fenomênica.
A estrutura desse sistema abrange saúde, previdência social e assistência
social. Ademais, o constituinte originário imprimiu-o no comando do artigo 194 em
seu caput, trazendo consigo diversos princípios norteadores que regem este
instrumental de efetivação da proteção social.
Ao que se vê, tendo a Previdência Social sido elevada ao patamar supremo
de direito social, em equivalência a vários outros, sua análise sistematizada e
ordenada, dentro do Sistema de Seguridade Social, conduz a real reflexão objetiva.
Seus instrumentos jurídicos válidos, dentre os quais, a desaposentação, são
ferramentas necessárias e imprescindíveis a consecução dos ideais axiológicos.
De fato, através da desaposentação, entendida como utilitário natural do
sujeito protegido que visa à uma nova realidade previdenciária, mais equilibrada e
ajustada dentro do contexto social no qual vive, reforça a afirmação de que a ideia
ganha sensível aliado.
Neste aspecto, o intérprete e todos associados aos institutos e instrumentais
do Direito Previdenciário, possuem não só um trato jurídico simples, particular e
controlado, entre o sujeito de direitos de um lado e de outro o responsável pela
realização de tal obrigação jurídica que advém deste relacionamento. Todavia, sob a
ótica mandamental, arrestam em mãos, verdadeiros instrumentais de efetivação de
valores garantidos pela vontade constitucional, instituindo à Previdência Social,
status de fundamento republicano, já que o direito social se encontra diretamente
ligado, com estreito laço, à dignidade da pessoa humana.
A desaposentação se revela como uma das diversas formas da Previdência
Social a ser aperfeiçoada, adicionando oportunidades, que são, no caso concreto,
justificadas ante a realidade social de seus indivíduos segurados. Tal situação surge,
tendo em vista a busca por uma melhor aposentadoria, com novos modos
24
econômicos, na qual cada sujeito interessado materializa o plano ideário da proteção
social e prevenção as acertadas desventuras da vida a que cada um está sujeito.
Em virtude disso, prontamente, como verdadeiro direito social, a Previdência
Social e seus instrumentais devem se adequar perfeitamente na idealização
constitucional de promoção do bem-estar social, que justifica a proteção
previdenciária.
25
2 APOSENTADORIA E DESAPOSENTAÇÃO
A aposentadoria, segundo definição de Ibrahim (2011, p. 7), pode ser
considerada como:
É a prestação previdenciária por excelência, visando garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não possui condições de obtê-los por conta própria, seja em razão de sua idade avançada, seja por incapacidade permanente para o trabalho.
À vista do conceito acima, vale ressaltar que no RGPS, de caráter contributivo
e filiação obrigatória, são concedidas quatro espécies de aposentadoria, quais
sejam: por tempo de contribuição, especial, idade e invalidez. Por meio destas, são
não somente propostas as múltiplas espécies de aposentadoria do RGPS, como
também suas definições e condições.
O direito de se aposentar é um ato de vontade, individual, intuitu personae,
subjetivo, além do que, uma vez preenchidos os requisitos para sua obtenção, o
segurado não está obrigado a exercê-lo, com exceção da aposentaria compulsória,
conforme o art. 40, §1º, inciso II, da CF abaixo:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
O requerimento administrativo junto ao Instituto Nacional de Seguridade
Social (INSS) para a concessão de uma aposentadoria, quando preenchidos os
referentes requisitos, implicará no deferimento do benefício previdenciário que nada
mais é do que um ato administrativo vinculado, que produzirá efeitos jurídicos e
administrativos. Cretella Junior (1999, p. 299) aponta que:
“A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva”.
No mesmo entendimento, expõe Souza (2005, p.67) que:
26
“Por ser um ato vinculado, onde não cabe à Administração analisar sua conveniência e oportunidade, é impossível a sua revogação pela autarquia previdenciária. Mas, se um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, fica evidente que, embora vinculado para a administração, o beneficiário poderá analisar a conveniência e a oportunidade relacionadas aos seus interesses individuais e, assim, manifestar ou não a vontade de se aposentar ou de continuar aposentado”.
Com isso, vê-se que é disponibilizada a capacidade do segurado de desistir
de usufruir da aposentadoria antes requerida, mesmo quando cumpridas as
condições apontadas no regulamento da previdência social, conforme preconiza o
Decreto n.º 3.048/99, com alterações instituídas através do Decreto n.º 6.028/07, no
parágrafo único do art.181-B:
“O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: I- recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social”.
É certo que, recebido o benefício pelo segurado, essa disponibilidade passa a
inexistir, pois deixa de ser possível a desistência do ato de concessão da
aposentadoria.
As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pelo RGPS, tornam-se irreversíveis e irrenunciáveis, nos termos do art.181-B do
regulamento da Previdência Social. Em consonância, Martinez (2011, p. 57), certifica
que:
“Sob o império da legitimidade do ato administrativo, em condições normais, ou seja, quando deferida legítima, legal e regularmente, a prestação, ela se torna irreversível. Vale dizer, a seguradora não pode revê-la sob nenhuma condição.” (...) “A irreversibilidade diz respeito å autarquia e não å pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou å aposentadoria, mas a percepção de suas mensalidades”.
Briguet, Victorino e Junior (2007, p.121) explicam que: “o caráter de
irretocabilidade e consumação somente deverá ser invocado a seu favor, jamais
contra ele, tendo-se em conta que o desfazimento lhe trará benefícios”. Também
reforçando ser insustentável qualquer argumentação de ofensa ao direito adquirido
do aposentado, tampouco ao ato jurídico perfeito, conforme apresentado no art. 5°,
inciso XXXVI, da CF abaixo:
27
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Salvaguardar o ato jurídico perfeito e acabado é proteger indiretamente o
próprio direito adquirido, in casu, o ato de desaposentação (mudança do status
previdenciário do segurado de ativo para inativo) materializado pela aposentadoria
(recebimento das prestações). Como extraído de Diniz (1998, p.183), convém
ressaltar:
“O direito quer que o ato jurídico perfeito seja respeitado pelo legislador e pelo intérprete na aplicação da lei, precisamente porque o ato jurídico é gerador, modificador ou extintivo de direitos. Se a lei pudesse dar como inexistentes ou inadequado o ato jurídico, já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que efetuou, o direito adquirido dele oriundo desapareceria por falta de titulo de fundamento”.
Nesse passo, a problemática conflitante não se apoia em respeitar as
prerrogativas do ato jurídico perfeito, de forma a proteger para que os fundamentos
legais assegurem o ato de aposentação. Mas também, o que não se pode prosperar
é propor que tais prerrogativas constitucionais sirvam como impedimento para o livre
exercício de direito, aprisionando o homem ao gozo ad aeternum de um benefício
previdenciário.
2.1 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A aposentadoria é a contraprestação pecuniária que o segurado tem direito a
receber mensalmente quando cumpre os requisitos que a lei define. No entanto,
Martins (1999, p. 65) aponta que a aposentadoria “não pode ser um prêmio, pois
exige a contribuição do trabalhador”. Nesse sentido, a seguir a modalidade de
aposentadoria concedida pelo Regime Geral de Previdência Social (RPGS),
considerado o mais amplo dos regimes. Sendo assim, é o responsável pela
cobertura da maior parte dos trabalhadores brasileiros e encontra-se instituído
através do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
28
2.2 MODALIDADES DE APOSENTADORIA
A Constituição Federal prevê em seu artigo 201, I, que a Previdência Social
atenderá a cobertura, entre outros, dos eventos de doença, invalidez, morte e idade
avançada. Através dos benefícios de aposentadoria legitimamente previstos para o
RGPS, busca-se atender as contingências de invalidez para o trabalho, idade
avançada e exposição permanente a agentes nocivos no ambiente de trabalho.
2.2.1 Aposentadoria por invalidez
O conceito da aposentadoria por invalidez é trazido pelo artigo 42 da Lei n.º
8.213/91:
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Na hipótese de incidir o dano da incapacidade para o trabalho, presume-se
que o segurado estará em estado de necessidade gerado pela redução ou
eliminação de sua capacidade de ganho. Segundo Vieira (2005, p. 434), o objetivo
dessa modalidade de aposentadoria seria: “substituir os rendimentos dos segurados
que forem considerados incapazes para exercer atividade laborativa e não puderem
ser reabilitados para atividade que lhe garanta a subsistência.”
A invalidez pressupõe não mais haver aptidão para as habilidades da vida
profissional devendo ser, portanto, substancial e permanente. Conforme Ibrahim
(2010, p. 620) afirma: “a invalidez presume a incapacidade permanente para o
trabalho, ainda que excepcionalmente reversível.”
Enquanto durar essa incapacidade para o trabalho, o segurado fará jus ao
recebimento da aposentadoria por invalidez. Todavia, se a doença ou lesão que
gerou a incapacidade para o trabalho for decorrente de situação anterior à filiação, o
benefício não será devido, a menos que a incapacidade seja derivada do
agravamento da situação do contribuinte.
29
Para o recebimento deste benefício, requer a legislação específica o
cumprimento do prazo de carência de 12 contribuições mensais, segundo o
recomendado no artigo 25 da Lei n.º 8.213/91:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Contudo, não haverá carência nos casos de acidentes de trabalho ou de
qualquer natureza ou doença especificada em lista elaborada em conjunto pelo
Ministério da Saúde e pelo Ministério da Previdência Social.
Para se verificar a contingência, é necessário que haja um exame médico
pericial, realizado junto ao INSS, que atestará a incapacidade para o trabalho.
Importante ressaltar que essa perícia poderá ser requerida novamente a qualquer
tempo pela autarquia a fim de constatar a continuidade da inaptidão laborativa.
Destarte, o valor mensal da aposentadoria por invalidez é 100% do salário-de-
benefício, sem aplicação do fator previdenciário. Tomando por nota a data de início
do recebimento do benefício, esta incumbirá intrínseca dependência de alguns
fatores, tais como: se a aposentadoria por invalidez for precedida de auxílio-doença,
a data será o dia seguinte ao da cessação desse benefício; ou ainda se houver
perícia médica após 30 dias do requerimento da aposentadoria, a data de início do
benefício será a data do requerimento. Caso a perícia ocorra antes de 30 dias da
data do requerimento, o benefício será devido a partir do 16º dia para o segurado
empregado e, desde o início da incapacidade, para os demais segurados, segundo a
referida lei.
2.2.2 Aposentadoria por idade
O benefício da aposentadoria por idade, cuja previsão legal consta nos artigos
48 a 51 da Lei n.º8.213/91 e, 51 a 58 do Decreto n.º 3.048/99, tem em vista garantir
o sustento do segurando e de sua família, quando não for possível continuar com a
atividade laborativa devido à idade avançada, pois a situação física (suscetível a
todo ser humano) não lhe concede forças para continuar a exercer as mesmas
atividades laborais.
30
Para concessão do benefício, exige-se carência de 180 contribuições mensais
e idade mínima. Para homens, a idade mínima é de 65 (sessenta e cinco) anos e
para mulheres, 60 (sessenta) anos. Em se tratando de trabalhador rural, há
diminuição de 05 anos na idade para concessão do benefício. Dessa forma, o
trabalhador rural poderá aposentar-se por idade a partir dos 60 (sessenta) anos e a
trabalhadora rural a partir dos 55 (cinquenta e cinco), desde que comprovado o
exercício de atividade rural - segundo determina a Lei n.º 8.213/91. O valor da
remuneração mensal do benefício será de 70% do salário-de-benefício, acrescidos
de 1% para cada 12 meses de contribuições mensais até atingir os 100%. A
aplicação do fator previdenciário será facultativa, ou seja, somente será utilizada no
cálculo caso favoreça o segurado. Para o trabalhador rural, o valor será de um
salário mínimo. A data de início do benefício será a partir da data do desligamento
do emprego, se o requerimento junto ao INSS for feito em até 90 dias. Porém, será
da data do requerimento, caso não haja desligamento ou para os demais segurados
que não sejam empregados.
Vale mencionar que a doutrina aponta a existência da aposentadoria por
idade compulsória no Regime Geral de Previdência Social, ou seja, quando o
segurado completa 70 (setenta) anos, se homem, e 65 (sessenta e cinco) anos, se
mulher. Nesta condição, a empresa poderá requerer a aposentadoria por idade do
seu funcionário, desde que cumprida a carência de 180 contribuições mensais.
Segundo Santos (2011, p. 201), temos que: “ao segurado empregado é garantida a
indenização prevista na legislação trabalhista e a data da rescisão do contrato de
trabalho será considerada como sendo a imediatamente anterior à do início da
aposentadoria”.
2.2.3 Aposentadoria por tempo de contribuição
Antes de possuir essa nomenclatura, o benefício denominava-se
aposentadoria por tempo de serviço. Com o advento da EC Nº 20 de 1998, o artigo
142 da Lei n.º 8.213/91 estabelece regra de transição para os segurados da
Previdência Social que estavam inscritos na Previdência Social até 1991. Segundo a
referida regra, o período de carência é diferenciado e relativo a cada ano de
implementação das condições necessárias à obtenção da aposentadoria por idade.
31
Ato contínuo, o benefício passou a ser chamado de aposentadoria por tempo
de contribuição de maneira a adotar definitivamente o caráter contributivo no sistema
previdenciário.
A aposentadoria por tempo de contribuição, com previsão expressa nos
artigos 52 a 56 da Lei n.º 8.213/91, 56 a 63 do Decreto n.º 3.048/99 e também na EC
n.º 20/98, tendo por presumido o dano motivado pelo cansaço e fadiga procedentes
do exercício prolongado da atividade laboral. Fará jus ao benefício o homem que
completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e a mulher que completar 30
(trinta) anos de contribuição, não existindo limite mínimo de idade. Segundo
entendimento de Ibrahim (2010, p. 638):
"Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data em data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção
de exercício e de desligamento de atividade".
Subsiste ainda a redução de 05 (cinco) anos para os professores que
exerçam comprovadamente efetivo exercício em função de magistério na educação
infantil, ensino fundamental ou ensino médio, em razão do maior desgaste de sua
função laborativa.
Nesse contexto, cabe ressaltar o enunciado da Súmula 726 do Supremo
Tribunal Federal: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se
computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.” Desse modo, fará jus ao
benefício apenas aqueles professores que estão diariamente na sala de aula, mas
também os que exercem atividade de diretoria.
Aponta ainda Ibrahim (2010) que também são incluídos os coordenadores e
assessores pedagógicos na ressalva feita por essa súmula em relação ao diretor,
desde que também sejam qualificados como professores. O prazo de carência da
aposentadoria por tempo de contribuição é de 180 contribuições mensais e a renda
mensal do benefício é de 100% do salário-de-benefício, com incidência obrigatória
do fator previdenciário.
Assim como a data de início da aposentadoria por idade, o benefício será
devido a partir da data do desligamento do emprego, se o requerimento junto ao
INSS for feito em até 90 dias, ou da data do requerimento - caso não haja
desligamento, assim como para os demais segurados que não sejam empregados.
32
2.2.4 Aposentadoria especial
Será concedida aposentadoria especial aos segurados que, de acordo com o
artigo 57, § 4°, Lei n.º 8.213/91:
Art. 57 - § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
Presume-se, portanto, o dano à saúde gerado pela perda da integridade física
em ritmo acelerado, devido à exposição acima dos limites de tolerância aceitos. A
real exposição ao agente nocivo é o que determina a concessão deste benefício, e
não somente mera inclusão em determinada categoria de trabalhadores.
Determina Martins (1999, p. 355) que: “A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, em condições descritas pela lei como prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador”.
Importante destacar, contudo, que o empregador não se exime de adequar
meios que amortizem a insalubridade do ambiente de trabalho com o uso, por
exemplo, de equipamentos de proteção especial.
Por fim, para a obtenção do benefício, cuja previsão legal está incluída nos
artigos 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91 e, 64 a 70 do Decreto n.º 3.048/99, é necessário
cumprir a carência de 180 contribuições. O valor do benefício será de 100% do
salário-de-benefício, sem aplicação do fator previdenciário e sem requisito de idade
mínima. A data de início do benefício será a partir da data do desligamento do
emprego, se o requerimento junto ao INSS for feito em até 90 dias, ou será da data
do requerimento - caso não haja desligamento, assim como para os demais
segurados que não sejam empregados.
2.3 REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
O Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) é regido pela Lei n.º
9.717/98 que abrange os servidores titulares de cargo efetivo no âmbito de cada
Ente Federativo. Determina também o regime dos magistrados e membros do
Ministério Público, segundo o artigo 1º-A da referida lei.
33
Art. 1º-A. O servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou o militar dos Estados e do Distrito Federal filiado a regime próprio de previdência social, quando cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem.
Este regime, de acordo com o artigo 40 da Constituição Federal (com redação
prevista na Emenda Constitucional nº 41/2003), é mantido pela União, Estados ou
Municípios em favor dos seus servidores públicos e militares, consoante discorre:
Art. 40 Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Destaca Ibrahim (2010, p. 36), desta maneira:
Os servidores ocupantes de cargos públicos efetivos nesses entes federativos estarão subordinados ao seu regime próprio, desde que exista um regime específico disposto em lei. Caso não haja essa disposição, como ocorre em muitos municípios brasileiros, os servidores estarão vinculados ao RGPS.
Enfatiza Balera (2011) que, mesmo havendo regulamentação exclusiva para
esse regime, haverá aplicação subsidiária das regras do RGPS.
2.4 NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONSECUTIVO DA APOSENTADORIA
A aposentadoria, direito do trabalhador urbano e rural, conforme disposto no
artigo 7º, XXIV da Constituição vigente, está regulamentada pelas Leis n.º 8.212 e
n.º 8.213, ambas de 1991. É considerado um dos principais benefícios da
Previdência Social, traduzida na prestação pecuniária que o segurado recebe ao
atingir os requisitos legais. Para Castro e Lazzari (2008, p. 517), a aposentaria: “é o
direito do segurado à inatividade remunerada”.
Para adquiri-la é necessário fazer um requerimento perante o INSS que
analisará o cumprimento dos requisitos legais peculiares a cada modalidade de
aposentadoria, podendo deferir (ou não) o benefício pleiteado.
Quanto à natureza jurídica, Ibrahim (2011, p.34) defende tratar-se de ato
administrativo declaratório, o qual, após a devida tramitação do requerimento de
34
aposentadoria, torna o ato jurídico perfeito, dotado de segurança jurídica em
proteção às futuras alterações legislativas. Afirma o referido doutrinador:
O provimento da aposentadoria é um ato jurídico, praticado em observância aos ditames legais. Após seu perfeito trâmite, atinge o status de pleno e acabado, alcançando a categoria de ato perfeito, apto a produzir efeitos, in casu, o início do pagamento da renda mensal do benefício.
Constitui-se, portanto, de ato administrativo que declarará a aptidão do
segurado a receber o benefício de aposentadoria, ou, caso não estejam presentes
os requisitos legais necessários, declarar-se-á sua inaptidão. É importante ressaltar
o conceito de ato administrativo trazido por Furtado (2010, p. 259):
"Ato administrativo é toda declaração unilateral de vontade do Estado, o quem tenha recebido delegação deste, excetuadas aquelas provenientes do exercício das funções judicial ou legislativa, regida por norma de Direito Administrativo."
Para o referido autor, os atos administrativos são perfeitos, visto que
percorreram as etapas necessárias à sua concretização no mundo jurídico. Além
disso, são eficazes porque possuem aptidão para produzir efeitos, mas também são
válidos (ou legítimos) nas circunstâncias em que apresentam adequação ao
ordenamento jurídico vigente.
Para Martinez (2009), a aposentadoria é um direito patrimonial, pois pertence
a pessoa determinada, dependendo meramente de sua volição em requerer o
benefício. Dessa forma, aposentar-se ou não é um direito do segurado, desde que
ocorra o preenchimento de todos os requisitos legais.
2.5 RETORNO DO APOSENTADO À ATIVIDADE LABORATIVA REMUNERADA
Tendo como pressuposto as definições acima elencadas, bem como tendo as
condições sido devidamente preenchidas, vale registrar o descompasso do valor da
prestação previdenciária o qual se distancia, em muito, do valor recebido pelos
trabalhadores na ativa. Nessa ausência de paridade é que se configura o retorno do
aposentado ao mercado de trabalho com o intuito de complementar a renda familiar,
frente a insuficiência da renda mensal adquirida por meio da aposentadoria.
Nesse sentido, o ideário de vida digna fica prejudicado, diante da nova
realidade não ser suficiente para manter o poder de compra. Esse cenário torna
35
imprescindível o retorno do aposentado ao trabalho remunerado. Neste sentido, de
acordo com Alencar (2011 p. 65) fica o interessado: "com obrigação legal de
contribuir, em igualdade de condições, para o subsistema de previdência, sem,
contudo, ter assegurado direito na seara administrativa a novos benefícios ou a
recálculo de sua aposentadoria". Diante do contexto social delineado, o beneficiário
vê-se diante da possibilidade jurídica de recorrer ao instituto legal da
desaposentação.
2.6 DESAPOSENTAÇÃO: CONCEITO E APLICABILIDADE
A desaposentação passou a existir no âmbito doutrinário do Direito
Previdenciário perante os fatos sociais que abrangem muitos dos aposentados no
Brasil.
Há de se mencionar que, até o ano de 1994, havia o instituto do pecúlio, o
qual versava sobre a restituição das contribuições efetuadas ao INSS, após
adquirida a aposentadoria. Com o advento da Lei n.º 8.870/94, o pecúlio deixou de
existir. Segundo Sanchez e Xavier (2010, p.159), neste ínterim:
"Os aposentados que continuavam a trabalhar sentiram-se prejudicados, pois as contribuições previdenciárias feitas posteriormente à aposentadoria representavam confisco, visto que não haveria contrapartida relativa a esse pagamento."
Nesse cenário surgiu, então, o anseio de obtenção de nova aposentadoria,
com a desistência da aposentadoria já percebida e posterior acréscimo do novo
tempo de contribuição, para que a renda mensal de benefício tenha maior valor. A
essa circunstância, configurou-se, de fato, o instituto jurídico denominado
desaposentação. Portanto, esta consiste na renúncia da aposentadoria percebida, a
fim de possibilitar, com a continuidade laborativa, futura aquisição de benefício mais
vantajoso.
Outrossim, de acordo com cognição de Ladenthin e Masotti (2007, p.72):
"A busca pela desaposentação é a busca por um melhor benefício previdenciário. Ela acontece principalmente quando o valor do beneficio recebido pelo aposentado já não é mais suficiente para que este mantenha seu padrão de vida habitual. Não necessariamente o mesmo padrão de vida que tinha antes da aposentadoria, mas aquele conquistado inicialmente, no momento da concessão de seu beneficio, condizente com o valor dos salários-de-contribuição vertidos ao sistema; e, posteriormente, com a continuidade no mercado de trabalho.
36
Ainda de acordo com a legislação específica analisada, a não ser na
aposentadoria por invalidez, não se prevê a exigência de que o beneficiário
interrompa sua atividade laboral. Diversamente, a Lei n.º 8.213/91 revela em seu
artigo 49 que o legislador previu a possibilidade de o aposentado continuar
trabalhando, determinando que o início do recebimento do benefício de
aposentadoria por idade se dará na data do desligamento do emprego ou, caso não
haja rescisão do contrato de trabalho, da própria data do requerimento. Martins
(1999, p. 348) explica que:
A Lei nº 8.213 determinou na alínea b, do inciso I, do art. 49, que não há necessidade de desligamento do emprego para o requerimento da aposentadoria, estando o empregado autorizado a continuar trabalhando na empresa. [...] O aposentado pode permanecer em atividade sujeita ao Regime Geral de Previdência Social ou a ela retornar. Assim, o empregado não precisa desligar-se da empresa para requerer a aposentadoria, pois a tramitação desta, no INSS, pode demorar alguns meses, não ficando o obreiro desamparado quanto aos seus rendimentos, podendo continuar a laborar na empresa.
Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade
de cláusula de contrato individual de trabalho que previa a dispensa automática do
trabalhador que obtivesse o benefício da aposentadoria.
2.7 DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
As primeiras idealizações sobre o instituto da desaposentação ocorreram no
âmbito da doutrina. Martinez (2010) reivindica a denominação do instituto, bem como
sua inserção científica no Direito Brasileiro, com o reconhecimento de Ibrahim
(2007).
2.7.1 Projetos de lei sobre o tema
Além da esfera doutrinária, a discussão acerca da desaposentação também
esteve presente nos tribunais, e tornou-se evidente a falta de legislação específica
sobre o tema. Para suprir essa lacuna legislativa, já tramitaram alguns Projetos de
Lei (PL) no Congresso Nacional, dentre os quais se destacam os seguintes:
37
2.7.2 PL nº. 7.154/2002
Em agosto de 2001, o Deputado Inaldo Leitão (PSDB-PB) apresentou ao
Plenário da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7.154. A proposta previa o
acréscimo do parágrafo único ao artigo 54 da Lei n.º 8.213/91, que sutilmente inseria
a desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro, com a seguinte redação:
Parágrafo Único - As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício.
Nas justificativas da matéria, o Deputado apontou que o INSS apresentava o
obstáculo da ausência de lei expressa para conceder a desaposentação,
distorcendo o princípio constitucional da legalidade.
Com as discussões parlamentares, o Congresso Nacional optou por
apresentar redação mais completa, alterando o artigo 96 da mesma Lei e não mais o
artigo 54, incluindo o inciso III e parágrafo único com a seguinte redação:
III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício; Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo.
No entanto, o PL não passou pelo crivo do Executivo. Em janeiro de 2008, o
então presidente Luiz Inácio Lula da Silva vetou completamente o projeto de lei por
dois motivos: a inteligência de que houvera vício de iniciativa - uma vez que o
Congresso Nacional não possui competência legal para legislar sobre assuntos que
diretamente impactem a aposentadoria de servidores públicos da União, tratando-se
de competência privativa do Presidente da República; ademais, apontou que o
projeto não obedeceu ao disposto da Lei de Responsabilidade Fiscal em relação à
previsão do impacto orçamentário-financeiro da mudança na legislação.
38
2.7.3 PL nº. 91/2010
O Projeto de Lei n.º 91/2010 dispõe sobre a desaposentação, objetiva permitir
ao segurado do Regime Geral de Previdência Social, a cargo do INSS (Instituto
Nacional do Seguro Social), a renúncia do benefício da aposentadoria por tempo de
contribuição, especial e por idade, bem como possibilitar-lhe nova aposentadoria
com fundamento em nova contagem de tempo de contribuição.
A proposta de redação do referido dispositivo obedece ao seguinte critério: o
aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em
atividade sujeita a esse regime, ou a ele retornar, fará jus aos benefícios da
Previdência Social, em decorrência de seu exercício dessa atividade. Atualmente,
destaque-se que os únicos benefícios concedidos ao aposentado trabalhador são o
salário-família e a reabilitação profissional.
Segundo o texto, eles poderão abrir mão do benefício enquanto trabalham,
bem como refazer os cálculos para receber um valor mais alto quando não mais
laborarem de novo.
Portanto, aguarda-se a aprovação de todas as comissões envolvidas e o
debate político sobre os direitos dos aposentados que continuam trabalhando.
2.7.4 Direito comparado
Em Portugal, a aposentadoria é livremente acumulável com rendimentos de
trabalho, como em nosso país. Nessas situações, o segurado continua contribuindo
e estas contribuições serão responsáveis pelo aumento do montante da
aposentadoria, produzindo efeitos a partir de 1º dejaneiro de cada ano. Portanto, não
há necessidade de renunciar a aposentadoria para auferir benefício mais vantajoso,
simplesmente tem o mesmo benefício aumentado.
Na Espanha, o retorno do aposentado ao trabalho não é permitido, porém há
a opção de um benefício parcial, possibilitando o retorno ao labor e, ao término da
atividade remunerada, obtém-se o benefício pleno. Enquanto que no Canadá
também se permite a continuação da prática laborativa remunerada após a
aposentação, necessitando contribuir durante esse período para fins de recálculo do
benefício. Ainda, no Chile, em razão do Sistema Privado de Previdência existente
39
em substituição ao público, o direito à contagem do novo período contributivo é
ainda mais evidente.
Resta comprovada, desta maneira, a possibilidade de o aposentado poder
estar se utilizando do referido instituto jurídico amplamente utilizado em outros
países.
40
3 A REVERSIBILIDADE DO ATO JURÍDICO DA APOSENTADORIA
Diante das possibilidades existentes em outros países, bem como em sendo
possível no Brasil, convém lembrar que o ato de concessão da aposentadoria, após
o cumprimento de todos os requisitos previstos na legalização, obtém a condição de
ato jurídico perfeito.
Afirma Mello (1997, p. 212) desta forma que:
O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.
Martinez (2000, p. 8) lembra:
O ordenamento jurídico se subordina à Carta Magna, e esta assegura a liberdade de trabalho vale dizer, a de permanecer prestando serviços ou não (até depois da aposentação). Deste postulado fundamental deflui a liberdade de escolher o instante e se aposentar ou não fazê-lo. Ausente essa diretriz, o beneficio previdenciário deixa de ser libertador do homem para se tornar o seu cárcere.
Nesse sentido, o instituto da desaposentação é o direito no qual o segurado
pode ter quando retornar à atividade remunerada, desfazendo sua atual
aposentadoria e aproveitando seu tempo de filiação em contagem para uma nova,
no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Salutar verificar que não é possível cogitar a irrenunciabilidade e a
irreversibilidade absoluta da aposentadoria, no que se demandar em prejuízo ao
segurado. Tais princípios devem proteção ao segurado e não o contrário, sendo
assim a desaposentação a possibilidade de proporcionar um benefício mais
vantajoso.
Todavia, a discussão do tema toma força pela inexistência de norma
positivada a respeito. Nesta temática, esta omissão legislativa tem levado os
Tribunais Superiores a enfrentarem a matéria, por vezes de forma dialética.
Diante de toda problemática, a desaposentação enfrenta como principal
obstáculo o regulamento da previdência social, ao invocar o art.181-B em suas
negativas, o qual descreve que:
41
As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
O constitucionalista José Afonso da Silva (2005, p. 484) aduz o seguinte
julgamento:
O poder regulamentar não é poder legislativo, por conseguinte não pode criar normatividade que inove a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa abuso de poder, usurpação de competências, tornando írrito o regulamento dele proveniente, e sujeito a sustação do Congresso Nacional.
Dessa forma, existiria amparo legal no fundamento de irrenunciabilidade e
irreversibilidade da aposentadoria, cujo princípio da legalidade está adstrito a
competência da Administração Pública.
Os doutrinadores Landenthin e Masoti (2011, p.94) registram:
Considerando que não há lei que proíba a desaposentação, seja pelo exercício do direito de ação, seja pelo principio da legalidade trazido pelo Texto Constitucional, podemos concluir que a desaposentação é perfeitamente cabível por inexistir qualquer previsão legal constitucional que a proíba.
Portanto, firmado o entendimento de que a renúncia é um instituto de
natureza civil, de direito privado - tendo em vista ser de entendimento majoritário que
apenas este é passível de renúncia – são, pois, de caráter pessoal e de maneira
disponível.
3.1 DO DIREITO À RENÚNCIA
A desaposentação, conforme Serau Júnior (2014, p. 108), é considerado o ato
de renúncia à aposentação. Nesse aspecto, um instituto do direito civil e o ato da
desaposentação seria direito patrimonial disponível.
Em consonância, Martinez (2010, p. 29) indica ser a aposentadoria: "direito
patrimonial, por ser de uma determinada pessoa e, derradeiramente disponível, já
que apenas depende de sua violação".
Em que pese esse entendimento, Martinez (3009, p. 45), acrescenta que a
renúncia não põe fim ao direito à prestação, apenas suspende seu exercício como
42
direito. Continuará, assim, produzindo efeitos jurídicos (o que é exatamente o que
deseja o titular), entre os quais o seu arrependimento.
Ademais, a fundamentação de que a desaposentação pode ocorrer pelo fato
de que a aposentadoria é um direito disponível, de fundo patrimonial, foi introduzida
pelo julgamento do REsp 1334488 SC 2012/0146387-1 no STJ, o qual, segundo a
doutrina majoritária, consagrou a tese da desaposentação:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ (BRASIL, 2013).
Nesse mesmo sentido, o TRF 1ª Região na Ap. n° 2002.32.00.003819-7/ AM
entendeu que a renúncia é perfeitamente cabível, pois ninguém é obrigado a
permanecer aposentado contra seu interesse, conforme segue:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM APROVEITAMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. 1. Inexistindo vedação constitucional ou legal, revela-se admissível a renúncia à aposentadoria, com objetivo de se computar o tempo de serviço posterior à obtenção do benefício, para fins de concessão de aposentadoria mais vantajosa. Precedentes: AgRg no REsp 600.419/RS, Rel. Ministro
43
HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 06/02/2006 p. 372; AgRg no REsp 926.120/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008; TRF-1ª Região AC 2002.38.02.002087-0/MG, Rel. Desembargador Federal Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, Primeira Turma, DJ p.15 de 03/11/2004. Ressalva do entendimento pessoal do relator. 2. O entendimento firmado na jurisprudência é no sentido de que o ato de renunciar à aposentadoria tem efeitos ex nunc, não gerando para o segurado o dever de restituição dos valores recebidos. Precedentes: REsp 557.231/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 16/06/2008; TRF-1ª Região, AC 1998.01.00.033479-6/MG, Rel. Juiz Federal Manoel José Ferreira Nunes ,Pr (conv) imeira Turma Suplementar, DJ p.40 de 13/11/2003. 3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas (BRASIL, 2019).
A autarquia previdenciária e a uma minoria doutrinária defendem a
irrenunciabilidade e irreversibilidade com base em normas infralegais, como previsto
no artigo 181-B do Decreto n.°3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.°3.265/99, o
qual apresenta a seguinte redação:
As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999).
Entretanto, como assevera Mello (2007), em não havendo referência na lei
sobre a impossibilidade de renúncia à aposentação, tal expediente tornaria o
dispositivo infralegal ilegal, não surtindo efeitos jurídicos.
Não havendo vedação na Carta Magna e nem em Lei específica em relação à
renúncia da aposentadoria, Martinez (2010, p. 39) atesta que: "se não há vedação
legal para a desaposentação, subsiste a permissão."
Nesse diapasão, Marcelo (2014, p. 33) defende o posicionamento de que não
se perfaz nada que impeça o segurado em renunciar sua aposentadoria. Ato
contínuo, se o realizar, voltaria a condição de não aposentado, como transcrito:
E como todo segurado não aposentado faz jus aos benefícios previdenciários com toda a incorporação dos seus salários-contribuição limitados à data do requerimento administrativo. O segurado aposentado que contribui para a Previdência Social é visto como um contribuinte, porém até que promova a desaposentação. Se não o fizer será sempre um contribuinte, porém do contrário, fará jus a toda e qualquer prestação previdenciária prevista em lei.
Por tudo visto, a desaposentação, constitui direito patrimonial que ao
segurado é disponível, subjetivo e privado. Porém, em relação a administração, por
44
força do ato jurídico perfeito, torna-se obrigação de caráter público a qual não pode
sofrer alteração, apesar das implicações advindas do referido ato.
3.2 IMPLICAÇÕES DA APOSENTADORIA NO CONTRATO DE TRABALHO
Respeitado o direito de renúncia, a aposentadoria, por outro lado, não enseja
causa de extinção do contrato de trabalho, visto que a realidade brasileira tem
permitido o retorno do aposentado à vida ativa, com intuito de obtenção da
complementação da renda.
A respeito da considerável quantidade, tanto da iniciativa pública quanto da
privada, de aposentados pelo regime RGPS que retornam à atividade laborativa,
preconiza Ibrahim (2009, p.72):
Isso ocorre, na maioria das vezes, devido ao baixo valor dos benefícios pagos pelo INSS, que nem sempre é suficiente para a manutenção das despesas próprias e familiares do beneficiário.
Dentro desta mesma temática, Alencar (2011, p. 62) demonstra que:
Frui o aposentado momento de euforia ao ser transferido à inatividade, entretanto, passado algum tempo a renda mensal atual da aposentadoria não apresenta o mesmo encantamento de outrora (da renda mensal inicial), sendo que parcela considerável de aposentados passa a enfrentar necessidades financeiras pelo fato de a renda mensal da aposentadoria não acompanhar o reajustamento dos salários pagos no mercado de trabalho, fator que obriga o jubilado ao retorno à atividade laborativa, diante da insuficiência da renda advinda do benefício previdenciário.
Com quanto o afirmado seja notório, a Orientação Jurisprudencial n° 361 aduz
que a situação previdenciária não se confunde com a trabalhista. Portanto, se
aposentado o trabalhador continuar exercendo as suas tarefas normalmente e
depois for dispensado, sem justa causa, a empregadora tem que pagar a ele todas
as verbas rescisórias,inclusive multa de 40% do FGTS.
Nesse sentido, podemos observar o posicionamento dos tribunais a respeito,
in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO (OJ 361/SBDI-1/TST). RESPEITO À DECISÃO DO STF NA ADI 1770-4 E ADI 1721-3 . Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de divergência jurisprudencial, quanto à aposentadoria espontânea. Agravo de instrumento
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provido. RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO (OJ 361/SBDI-1/TST). RESPEITO À DECISÃO DO STF NA ADI 1770-4 E ADI 1721-3. A partir da interpretação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADINs 1721-3 e 1770-4, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da OJ 177/SBDI-1/TST. Isto porque a decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade possui efeito erga omnes, vinculando todo o Poder Judiciário. Logo, se o empregado se aposentar voluntariamente, a continuidade da prestação laborativa após o jubilamento pressupõe unidade da relação empregatícia. Nesse sentido, a OJ 361 da SBDI-1. Portanto, não tendo o vínculo empregatício sido rescindido por livre iniciativa do obreiro, mas sim em decorrência da aposentadoria, é devido o pagamento do aviso prévio indenizado e do acréscimo de 40% alusivo aos depósitos do FGTS. Recurso de revista conhecido e provido (BRASIL, 2015).
Anteriormente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.721 instaurava-se
uma polêmica acerca da obrigatoriedade da extinção automática do vínculo
empregatício. Por meio dela, foi decidido que a concessão da aposentadoria
voluntária a empregado não implicaria a automática extinção do vínculo
empregatício.
A referida ADI considerou inconstitucional o parágrafo 2º do artigo 453 da CLT
tal qual segue:
Art. 453. (...) § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
Não há que se falar, portanto, em regra na legislação trabalhista que descreva
um tratamento diferenciado ao trabalhador aposentado, fazendo jus a todas as
verbas decorrentes de seu trabalho.
3.3 REVISÃO X DESAPOSENTAÇÃO
Por ser comum a imprecisão entre desaposentação e revisão torna-se
importante esclarecer tais institutos jurídicos.
Em exposto o pensamento de Marcelo (2014), na situação do segurado
provar, na data de entrada do requerimento administrativo, ter adquirido o direito à
concessão de aposentadoria, benefício ou condição mais benéfica, tratar-se-ia de
revisão. Todavia, pleiteando o segurado a renúncia ao benefício para que possa
aproveitar tempo laborado após a concessão de aposentadoria ou benefício, bem
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como aproveitar tempo em outro regime de previdência, caracterizar-se-ia a
desaposentação.
Para exemplificar com melhor perfeição a questão, Marcelo (2014, p. 35)
demonstra:
O segurado aposentado por tempo de contribuição pleiteia a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em integral, em razão do INSS ter desconsiderado tempo laborado. Trata-se de pedido de revisão, pois o pedido de conversão está limitado ao requerimento administrativo. Já o segurado que deseja aproveitar tempo posterior ao requerimento administrativo, deverá voltar a condição de não aposentado (desaposentar) e depois requerer a concessão de novo benefício.
Ademais, não há de se tolerar a confusão entre a desaposentação e as
inúmeras possibilidades de revisão, pois naquela, via de regra, não se busca revisar
o ato de concessão do benefício que se pretende renunciar, embora seja possível.
3.4 ANÁLISE JURISPRIDENCIAL DA DESAPOSENTAÇÃO
Feita as devidas diferenciações, examinaremos posicionamentos
jurisprudenciais no que diz a desaposentação. A reflexão é relevante à medida que
tal pretensão não pode ser obtida por meio administrativo, mas somente na esfera
judicial.
3.4.1 Ausência de decadência e prescrição do direito à desaposentação
Com frequência, o INSS aduz a aplicação do artigo 103 da Lei de Benefícios
da Previdência Social em seus recursos sobre a desaposentação, induzindo que os
Tribunais se manifestem sobre esse tema, consoante:
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004) Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
47
Em posicionamento jurídico diverso, segundo Serau Junior (2014, p. 134)
assevera:
Não se pode aplicar a figura prevista no artigo 103 da Lei de Benefícios (decadência) à desaposentação. Esse artigo faz menção expressa ao prazo final para revisão de benefícios, de dez anos. (...) seu pressuposto, contudo, é a alteração de benefício previdenciário em virtude algum tipo de vício/invalidade, buscando-se a correção e adequação aos termos legais, conforme entendimento unânime da doutrina e da jurisprudência.
Ao pleitear o direito a desaposentação, o segurado está requerendo a
renúncia ao benefício. Nessa percepção, Marcelo (2014) preconiza o entendimento
de que não há que se falar em prescrição ou decadência, possíveis, no entanto, na
revisão. Ainda conforme o autor, efetuada a renúncia, o segurado volta a condição
de não aposentado, no qual poderá requerer o benefício após cumprir os requisitos
legais.
Ato contínuo, também Martinez (2011, p. 51) menciona:
O direito ao benefício é imprescritível, querendo-se dizer que a qualquer momento o seu titular pode solicitá-lo. Pressupõe, também, a faculdade de não fazê-lo, vale dizer, deixar de se aposentar quando da reunião dos pressuposto.
Dessa forma, pode-se depreender que o direito à renúncia é imprescritível.
Nesse sentido, a Apelação Cível 9701 SP 0009701-49.2012.4.03.6109:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. PRELIMINAR. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. I - Pedido de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria percebida pelos autores por outra mais vantajosa, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento, sem restituição dos proventos percebidos. II - Preliminar rejeitada. Requisitos invocados para a almejada desaposentação dizem respeito a interstício posterior ao ato concessório. Não há que se falar em decadência do direito. III - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". IV - A Primeira Seção do E. STJ acolheu em parte os Embargos de Declaração opostos em face do referido acórdão, assentando que "a nova aposentadoria a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou".
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V - Diante da orientação do STJ a respeito do tema, firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, regrado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, entendo possível a desaposentação. VI - Não se ignora o julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 661256/SC, Rel. Min. Ayres Britto, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional. VII - O E. STJ firmou entendimento no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos nos quais ela também se faz presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados. VIII - O termo inicial deve ser fixado na data da citação, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão. IX - A prescrição quinquenal não merece acolhida, uma vez que o termo inicial do benefício na data da citação, não havendo parcelas vencidas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da demanda. X - A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor. XI - Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV. XII - A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo". XIII - As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso. XIV - Apelo dos autores provido. (BRASIL, 2015). (Grifo nosso)
O Embargo Infringente 00199506320114039999 SP delibera que:
EMBARGOS INFRINGENTES: INSS. DESAPOSENTAÇÃO. DECADÊNCIA: NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. ART. 18, § 2º, LEI 8.213/91. RECURSO DESPROVIDO. - Não há decadência na hipótese (art. 103, Lei 8.213/91; Decreto 20.910/32), apenas prescrição quinquenal parcelar, se o caso. - É possível a renúncia à aposentadoria para que outra com renda mensal maior seja concedida, levando-se em conta o período de labor exercido após a outorga da inativação, tendo em vista que a natureza patrimonial do benefício previdenciário não obsta a renúncia a este, porquanto disponível o direito do segurado (arts. 18, § 2º, Lei 8.213/91; 5º, inc. XXXVI, CF). - Mantido, in totum, o voto condutor. - Matéria preliminar rejeitada. Embargos infringentes desprovidos. (Grifo nosso).
Verifica-se, dessa forma, que a aplicação da prescrição prevista pelo artigo
103 da Lei de Benefícios da Previdência Social aduzida pelo INSS, não teria
fundamento segundo a doutrina, o que se expande para as decisões dos tribunais.
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3.4.2 Decisões concessórias
Com base no princípio da legalidade, as decisões concessórias à
desaposentação surgem em maior número quando em pesquisa jurisprudencial
sobre o tema.
Há entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região no sentido da
procedência do benefício na Apelação Cível 23574220114013802 MG 0002357-
42.2011.4.01.3802:
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Entende este TRF - 1ª Região que, por não se tratar de revisão de benefício previdenciário, mas sim de renúncia e cancelamento de benefício anteriormente concedido pelo INSS, com o objetivo de concessão de novo benefício, mais favorável ao segurado, não há que falar em decadência. 2. A aposentadoria é direito patrimonial e disponível, sendo, portanto, passível de renúncia, podendo o titular contar o tempo de contribuição efetuada à Previdência após a primeira aposentadoria para fins de obtenção de novo benefício da mesma espécie, sem que tenha que devolver o que auferiu a esse título. Precedentes desta Corte e do STJ. 3. As parcelas vencidas deverão ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício e pagas acrescidas de correção monetária que incide sobre o débito previdenciário, a partir do vencimento de cada prestação, conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. devendo-se, contudo, aplicar-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei 11960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR - atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança - como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme assentado pelo STF no julgamento da ADI n. 493/DF. Os juros moratórios são devidos no percentual de 1% (hum por cento) do valor de cada parcela vencida incidindo essa taxa até a entrada em vigor da Lei n. 11960/2009, a partir de quando devem ser reduzidos para 0,5% (meio por cento) ao mês, tendo em vista que esses são os juros aplicados nas cadernetas de poupança-, até a apuração definitiva dos cálculos de liquidação. 4. Nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas somente quando lei estadual específica prevê a isenção, o que ocorre nos estados de Minas Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. Tratando-se de causas ajuizadas perante a Justiça Federal, o INSS está isento de custas por força do art. 4º, inc. I, da Lei n. 9.289/96, abrangendo, inclusive, as despesas com oficial de justiça. 5. Sobre o valor da condenação, correspondente às parcelas vencidas até o momento da prolação do acórdão, incidem honorários advocatícios à razão de 10%, de acordo com a Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça e artigo 20,§ 3º, do CPC. 6. Apelação a que se dá provimento (BRASIL, 2015).
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As decisões concessórias admitem a possibilidade de haver renúncia à
aposentadoria com o objetivo de obter novo benefício mais vantajoso, reconhecendo
que a aposentadoria é um direito patrimonial disponível.
No entanto, existem duas correntes de pensamento entre os juristas que
defendem a desaposentação: enquanto uns afirmam que a restituição dos valores
recebidos é requisito essencial para o deferimento da desaposentação, outros
asseveram ser desnecessária a devolução desses valores como veremos a seguir.
3.4.3 Necessidade de devolução dos valores
Para justificar a necessidade da devolução das parcelas recebidas, a doutrina
e jurisprudência se asseguram no artigo 18, § 2° da Lei n° 8.213/91.
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Reafirmando a defesa dessa obrigação de devolução, Martinez (2011, p. 103)
preconiza que:
Olvidando-se o regime financeiro de repartição simples, que permeia o RGPS e o RPPS, de regra, para que a desaposentação seja sustentável do ponto de vista técnico do seguro social e atenda aos seus objetivos, é imprescindível o restabelecimento do status quo ante. De modo geral, não subsiste esse efeito gratuitamente; a relação jurídica aí presente não prescinde de fundamentos econômicos, financeiros e atuários de um plano de benefícios.Ainda que seja um seguro solidário, pensando-se individualmente se a Previdência Social aposenta o segurado, ela se serve de reservas técnicas acumuladas pelos trabalhadores, entre as quais as do próprio titular do direito ao benefício. Na desaposentação, conforme o caso, o órgão gestor teria de reaver parte dos valores pagos para estar econômica e financeiramente apto para aposentá-lo adiante ou poder emitir a CTC.
Amparando-se, também, nos princípios da solidariedade e universalidade,
consagrados no artigo 195 da Constituição Federal, justifica-se a necessidade de
devolução dos valores que foram recebidos como aposentadoria à Previdência
Social com o intuito de recompor o Fundo da Previdência, resguardando-se o direito
dos demais aposentados.
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O Tribunal Regional Federal da 2ª Região determinou a viabilidade da
desaposentação caso haja restituição integral dos valores recebidos. Qual seja:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO SOB O MESMO REGIME. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE APOSENTADORIA ANTERIOR. EFEITOS EX TUNC. I – Apelação interposta pela parte Autora em ação cujo pedido foi julgado improcedente, para condenar o Réu a reconhecer o direito do Apelante a renunciar ao seu benefício de aposentadoria original, para conceder um novo benefício sob o mesmo regime, haja vista não ter deixado de laborar, recolhendo as contribuições previdenciárias regularmente. II – Cabível a desaposentação, conforme decisões reiteradas do E. Superior Tribunal de Justiça, eis que a aposentadoria constitui um direito patrimonial disponível, sendo passível de renúncia para fins de concessão de novo benefício mais vantajoso, ainda que sob o mesmo regime. III – A concessão de nova aposentadoria, aproveitando-se as contribuições pagas durante a aposentadoria anterior, implica obrigatoriamente na restituição ao INSS de todas as prestações pagas relativas à primeira aposentadoria, eis que a cobrança da contribuição previdenciária dos aposentados do RGPS, que retornem à atividade, se destina ao custeio geral do sistema previdenciário, não se destinando aos próprios aposentados contribuintes: respeito aos princípios da solidariedade e universalidade, consagrados no artigo 195 da Constituição Federal. IV – A renúncia ao benefício previdenciário terá obrigatoriamente efeitos ex tunc, a fim de recompor o Fundo da Previdência, resguardando-se o direito dos demais aposentados, razão pela qual é necessária a devolução de todos os proventos já recebidos, sob pena de romper o equilíbrio financeiro e atuarial. V – Incabível a mistura das duas espécies de aposentadoria (a proporcional e a integral) para a criação de uma nova espécie de benefício, não previsto em lei e sem fonte de custeio (artigo 195, § 5º da CF) (BRASIL, 2014). (Grifo nosso)
Alegando prevalência da manutenção de seu equilíbrio financeiro e atuarial
dependente, necessariamente, da existência de fonte de custeio para a concessão
de novos benefícios temos a AC 201151018036899 do Tribunal Regional Federal da
2ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇAO. DESAPOSENTAÇAO. RENÚNCIA AO BENEFICIO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇAO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO-RENUNCIANTE A TÍTULO DE APOSENTADORIA PROPORCIONAL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCIPIOS DA ISONOMIA ENTRE SEGURADOS E DA SOLIDARIEDADE. MANUTENÇAO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO SISTEMA. 1. Não tendo sido manifestada, pelo segurado, a intenção de devolver as parcelas que lhe foram pagas a título de aposentadoria proporcional anterior, não há que se falar em renúncia ao benefício para obtenção de nova aposentadoria em condições mais vantajosas. 2. Afigura-se irrazoável que o exercício do direito à renúncia, ainda que admitido, somente surtisse os efeitos que viessem a favorecer ao segurado-renunciante, em prejuízo da Autarquia que, além de surpreendida com a novidade introduzida pela jurisprudência consagradora do instituto da
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desaposentação, de resto não expressamente previsto em lei, também viesse a arcar com todos os ônus do exercício desse direito por parte de seus milhares de segurados, inclusive no que tange ao não-ressarcimento dos valores mensalmente pagos de boa-fé, muitas vezes por longos anos, a título de proventos de aposentadorias. 3. Permitir a desaposentação sem a exigência de devolução dos valores anteriormente recebidos pelo desaposentado criaria odiosa desigualdade em relação aos segurados que, embora reunindo as condições para obter a aposentadoria proporcional, deixaram de requerê-la e continuaram a trabalhar almejando a concessão do benefício integral, confiantes em que seria observada a letra da lei. A mudança das regras do jogo após o início da partida, na hipótese de desaposentação, significaria flagrante desrespeito ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição) e, de forma injusta, deixaria em desvantagem justamente aqueles segurados que se ativeram aos contornos mais estreitos da legislação previdenciária. 4. O modelo bismarckiano em que se apóia o direito previdenciário brasileiro tem por base o princípio da solidariedade (arts. 194 e 195 da CF/88), segundo o qual o segurado não contribui para custear o seu próprio benefício, mas, sim, a sua contribuição destina-se, na verdade, a viabilizar o pagamento dos benefícios devidos a todos os que reuniram as condições para o seu gozo e fruição. Neste sistema, eleito pelo legislador brasileiro, a manutenção de seu equilíbrio financeiro e atuarial depende, necessariamente, da existência de fonte de custeio para a concessão de novos benefícios. 5. A devolução dos valores pagos pela Autarquia ao segurado que percebia aposentadoria proporcional e se desaposenta constitui a fonte de custeio necessária ao pagamento de sua aposentadoria integral com o resguardo do direito dos demais aposentados, ou seja, sem o rompimento do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário. 6. Apelação desprovida (BRASIL, 2013). (Grifo nosso)
Dessa forma, os fundamentos basilares das decisões que geram a restituição
dos valores são a segurança jurídica e conservação do real valor de benefício tal
como equilíbrio financeiro e atuarial da Seguridade Social.
3.4.4 Desnecessidade de devolução dos valores
Em controvérsia, a corrente majoritária assenta imperiosamente a não
necessidade de restituição integral do valor recebido a título de aposentadoria.
Admitindo-se a viabilidade da desaposentação, pela maior parte da
jurisprudência e doutrina, essa segunda corrente defende não ser necessário
devolver os valores recebidos inexistindo risco de desequilíbrio financeiro e atuarial
do Sistema de Seguridade Social (Ibrahim, 2009).
Ademais, a restituição dos valores recebidos sob a forma de prestações
previdenciárias é admitida legalmente somente nas hipóteses aludidas no artigo 115,
inciso II, da Lei 8.213/91:
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Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: II - pagamento de benefício além do devido;
No ordenamento, a boa-fé, ou má-fé, é prevista pelo legislador
excepcionalmente para efeitos de fixação da maneira pela qual se dará a restituição
dos valores. Entretanto, em nenhum momento, na desaposentação, houve a
pretensão de receber duas parcelas ou aposentadorias, pois o segurado abre mão
do benefício que percebe para que seja concedido outro mais vantajoso (Ladenthin
e Masotti, 2010).
Em apoio à tese da dispensa pode-se ainda arguir a súmula 106 do Tribunal
de Contas da União que admite, em determinadas situações, a exclusão do dever de
restituir valores recebidos a título de aposentadoria ou pensão quando, novamente,
presente a boa-fé, e decorrente de nova interpretação dada a texto normativo pelo
ente público nos casos de desaposentação por ilegalidade:
Súmula n° 106 - O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.
Corroborando a desobrigação em virtude da boa-fé, a Instrução Normativa
INSS/Pres n° 45/2010, dispensa a restituição dos valores recebidos, sem entretanto
obstar o desfazimento do ato de concessão:
Art. 647. Não será efetuada cobrança administrativa referente ao período em que o beneficiário recebeu valores correspondentes a benefício que foi concedido ou reativado em grau de recurso, mas que, por força de revisão de acórdão foi cessado, exceto nos seguintes casos: I - se a decisão de revogação do acórdão de primeira instância se der em decorrência de fraude, dolo ou má-fé por parte do segurado, com conivência ou não do servidor; e II - se, depois de notificado sobre a revogação da decisão de última e definitiva instância, o beneficiário continuar recebendo valores referentes ao benefício.
No caso concreto, apresenta-se o entendimento do Tribunal Regional Federal
da 1ª Região quanto a procedência do benefício na Apelação Cível AC 1183 SP
0001183-76.2013.4.03.6128 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. I - Apelação, interposta pela parte autora, em face sentença que julgou improcedente o pedido de renúncia de benefício previdenciário, a fim de obter a concessão de aposentadoria mais vantajosa, consideradas as
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contribuições efetuadas posteriormente à benesse, com o aproveitamento do tempo e recolhimentos anteriores, sem a devolução das mensalidades anteriormente pagas. II - Alega a parte autora, preliminarmente que não há que se falar em decadência e, no mérito, que não existe vedação legal à renúncia de aposentadoria em prol da obtenção de uma nova mais vantajosa, de forma que o decisum merece ser reformado. III - A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento". IV - Reconhecido o direito do autor à desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da citação, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela Autarquia Federal. V- Decadência não reconhecida. VI - Apelação provida. (BRASIL, 2014). (Grifo nosso)
No que se refere a natureza alimentar, mesmo que a não devolução dos
valores recebidos ocasionasse uma lesão ao equilíbrio financeiro e orçamental da
Seguridade Social, ainda sim não haveria suporte para falar em devolução dos até
porque possuem natureza alimentar.
A devolução encontra obstáculo no caráter não repetível da aposentadoria,
que ao tempo da desaposentação já havia sido utilizada para o sustento do cidadão.
Nesse sentido, aparta o precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região com
a Apelação Cível AC 200951018124587:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. EFEITOS EX NUNC. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À JUBILAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 18, § 2º, DA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. I - Não há óbice para a renúncia à aposentadoria e utilização do tempo de contribuição posterior para a obtenção de novo benefício mais vantajoso para a segurada, seja no mesmo regime ou em regime diverso. Precedentes do STJ e desta Corte; II - O art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91 deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, no sentido de afastar a possibilidade de duplicidade de benefícios - isto é, de acumulação indevida de aposentadorias -, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita, haja vista que o § 11 do art. 201 da Carta Política assegura que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”; III - A desaposentação produz efeitos ex nunc, não importando a obrigatoriedade de devolução dos proventos recebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ; IV - Apelação provida. (BRASIL, 2012). (Grifo nosso)
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Diante a controvérsia, não assiste direito à corrente que defende a devolução
das parcelas recebidas, vista a vasta jurisprudência que visa defender a não
necessidade de restituição das parcelas recebidas; e como explanado, é estável o
entendimento no sentido da legalidade da desaposentação.
Ibrahim (2009) ainda afirma que a exigência da restituição de valores
recebidos, em especial, dentro do mesmo regime previdenciário alude uma
obrigação desarrazoada, se assemelhando, nesse caso, ao tratamento dado em
caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária. Ibrahim (2009, p. 725 -
726) afirmando que:
O ideal é que a lei previsse um novo tempo de contribuição razoável para a desaposentação, pois poderia o segurado recolher em mês de contribuição e alegar novo tempo contributivo que justificasse a desaposentação. Melhor ainda seria a lei prever, automaticamente, o recálculo do benefício, por exemplo, a cada ano a mais de contribuição do segurado, pois a desaposentação, hoje, nada mais é do que um criativo mecanismo de superação dês ta omissão legislativa. Não é a desaposentação em si o que o segurado deseja, mas sim a melhoria da sua prestação. A desaposentação é questão incidental na ação revisional.
Diante de inúmeros argumentos a fundamentar a desaposentação sem
ressarcimento de valores, tal como sua necessidade é certo a urgência de
regulamento ao impasse dos tribunais, que não pacificam a matéria frente à inércia
do legislador gerando prejuízos aos segurados, que desse modo não tem seu direito
a uma contraprestação da Previdência Social atendido, mesmo certo que as
prestações possuem um caráter sintagmático. Verifica-se também, prejuízos ao
judiciário que vê o quantitativo de ações de renúncia a aposentadoria aumentando
com constância.
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4 DESAPOSENTAÇÃO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Constituição Federal de 1988 é denominada "Constituição Cidadã” por ser a
mais democrática da história constitucional do Brasil, reafirmando a luta por
redemocratização do país e consolidando os anseios populares.
Entre as conquistas incididas, merece destaque a inovação teórica introduzida
por essa Carta, qual seja: a fixação do princípio da dignidade da pessoa humana
(condição inerente ao ser humano) por ser um dos fundamentos da existência da
Constituição pátria e do Estado Democrático de Direito exposta no artigo 1°, inciso III
da CF/88.
Consoante Kant (2004 p. 77-78), autonomia é: “o fundamento da dignidade da
natureza humana e de toda natureza racional", preconizando que "a dignidade não
tem preço, não pode ser mensurada, é atributo de todos os seres humanos". Nesse
sentido, Sarlet (2002, p. 40 e 41) encontra consonância com essa linha de raciocínio
por explicitar:
A dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade.
Em continuidade,menciona Santin (2011, p. 8):
No meio social existem duas categorias de valores: o preço e a dignidade. Coisas, bens, têm um preço, enquanto o homem tem dignidade, um valor intrínseco e moral. No momento em que se atribui um preço ao homem, ele passa a ser visto como objeto, vindo a perder sua dignidade, sua essência enquanto humano, bem como sua moralidade.
A dignidade do aposentado e a valorização senil, que em tese seria para
descanso, torna-se impetuosa para o retorno da atividade laborativa como forma de
reparação ou complementação da renda familiar. Superada a satisfação da
aquisição da aposentadoria, depara-se, pois, com um rendimento insuficiente para
atender as necessidades basilares, passando a enfrentar necessidades financeiras.
Tal conjuntura ocorre considerando o descompasso do valor da prestação
previdenciária ao valor recebido enquanto trabalhador na ativa. Essa ausência de
paridade leva ao retorno do segurado à seara trabalhista, com o fito de
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complementar a renda familiar, diante da insuficiência da prestação mensal da
aposentadoria no decorrer dos anos.
O momento da aposentadoria espontânea se estabelece em uma fase da vida
na qual se denota certa exasperação das despesas próprias, ingressando o cidadão,
em sua maioria, em uma fase do ciclo da vida em tange às despesas em diversas
áreas em especial da saúde. Desta maneira, quase obrigatório o retorno do
aposentado para suprir essas necessidades, com a obrigação legal de contribuir em
igual condição para a previdência, sem contudo, ter assegurado direito ao recálculo.
Frente a problemática delineada no presente estudo, deve ser considerado
necessário o debate sobre quais as condições satisfatórias e necessárias para
constatar o aspecto de dignidade, tendo em vista que, segundo os autores, esse
conceito de necessidade é variável.
4.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ORÇAMENTO
Estabelecido o conceito mínimo de abrangência da Ordem Social instituída na
CF/88, urge a análise da questão do bem-estar do aposentado na atual conjuntura e
a perspectiva de uma verdadeira melhora na situação financeira.
Juntamente com o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, é necessário
considerar que, em se tratando de direitos sociais, a implementação demanda
custos, conhecidos como “custos dos direitos”. Estes se encontram ligados
diretamente à restrição de recursos a qual deve ser observada pelo Poder Judiciário
ao implementar direitos, conhecida como “reserva do possível”, extremamente
utilizada pela Administração para que se dispense de implementar e concretizar
direitos.
Esse princípio versando sobre a reserva do possível é com frequência
associado à alegação de carência de recursos oferecida pelo Estado como maneira
de se eximir da realização e cumprimento de obrigações no campo dos direitos
sociais. Nesta temática, a invocação da cláusula da reserva do possível serviria
como uma escusa, empregada de forma genérica pelos entes estatais para não
concretizar os direitos sociais.
Nesse sentido, Sarlet (2002) assevera que a reserva do possível passou a
exprimir uma ideia de que os direitos sociais a prestações dependiam da real
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disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado, devendo estar
presentes no orçamento público.
Tendo o direito social o escopo de garantir melhor condição de vida ao
segurado, não se torna razoável, entretanto, corroborar com a proibição da
desaposentação, tendo em vista o fato do segurado aposentado continuara exercer
atividade laboral e, consequentemente, contribuindo para a previdência. Deve, por
justiça, ter a expectativa de auferir benefícios de seu esforço extra. Pensar de modo
diferente seria estimular a informalidade, também de consequências trágicas ao
sistema vigente.
A previdência social deve ser elevada à condição maior de objeto de interesse
público, não podendo estar adstrita a limites econômicos e financeiros. Por isso, o
Poder Legislativo não deve tardar em deixar o tema sem lacuna legislativa, sendo
necessária a concessão de definições e limites.
Sendo assim, é certo que, de acordo com Ibrahim (2011), não pode o ente
público, sob a escusa da “reserva do possível”, levantar óbice à desaposentação,
visto que o segurado verte contribuições ao sistema. Ademais, no caso concreto,
não existe a total incapacidade econômico-financeira do Ente Público, nem situação
de escassez. Desta maneira, o direito à aposentadoria e à desaposentação pode ser
considerado, nesta linha, como verdadeiro direito fundamental, uma vez que está
imbricado com a existência digna da pessoa.
4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana ficou evidenciada pelo constituinte na Carta
Magna de 1988, como fundamento do Estado democrático de direito em seu art. 1°,
III. Aquele reconheceu na dignidade pessoal o direito de todo ser humano em ser
estimado como pessoa e não ser prejudicado em sua existência (considerada
globalmente como vida, corpo e saúde).
Esse princípio se tornou uma barreira irremovível, em razão de zelar pela
dignidade da pessoa, que é valor supremo absoluto cultivado pela Constituição
Federal. Os direitos advindos da dignidade humana aderem à pessoa,
independentemente de qualquer reconhecimento pela ordem jurídica. Assim, podem
ser oponíveis tanto ao Estado como à comunidade internacional e, ainda, aos
demais indivíduos do grupo social.
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O princípio da dignidade da pessoa humana assenta como garantia essencial
o reconhecimento do homem como ser superior, criador e medida de todas as
relações. A sua liberdade como valor prioritário é instância fundadora do direito, e a
preservação dos direitos humanos, naturais e inatos é condição imprescindível da
instituição da sociedade e do Estado democrático. Há, portanto, um fato, entre
outros tantos, que não se pode olvidar no tocante a essa matéria: que humanismo e
democracia são traços constitutivos da nação.
Assegura Bobbio (2000, p. 500) que, no atual estado da humanidade, o
reconhecimento da dignidade da pessoa humana distende a reconhecer ao sujeito
não somente o direito à vida (o qual se configura como um direito elementar,
primordial do homem), mas também:
O direito de ter o mínimo indispensável para viver. O direito à vida é um direito que implica por parte do Estado pura e simplesmente um comportamento negativo: não matar. O direito de viver implica por parte do Estado um comportamento positivo, vale dizer, intervenções de política econômica inspiradas em algum princípio de justiça distributiva.
Sendo assim, o princípio da dignidade humana tem por escopo instituir ao
indivíduo não apenas o direito de sobreviver, mas viver com dignidade, evidenciando
nesta perspectiva à questão social.
Se a longevidade das pessoas aumenta e a possibilidade de retorno ao
mercado de trabalho, por mais alguns anos, é uma realidade, a desaposentação
surge como resposta a este retorno do aposentado ao mercado de trabalho. Logo,
voltando a contribuir, espera o trabalhador um incremento na renda, devendo ter,
contudo, tratamento legislativo, pois envolvido está o interesse público.
4.3 BENEFÍCIOS ALCANÇÁVEIS PELA DESAPOSENTAÇÃO
É direito dos segurados renunciar a suas aposentadorias, visando à melhoria
de sua condição social, por meio da desaposentação. O referido tópico comprova
que tal instituto, mesmo não amparado por dispositivo legal, é constitucional, ao
passo que inexiste qualquer vedação expressamente instituído acerca desse direito.
Outrossim, em consonância com a corrente que julga não causar nenhuma
espécie de prejuízo ao equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, já que as
contribuições posteriores à aposentadoria não estavam previstas, temos também
60
que as reservas recebidas pelos segurados são destinadas ao seu sustento durante
o restante de sua vida. Alegam que, com a desaposentação, o regime previdenciário
em tese teria que se assegurar com menor período de tempo, tendo em vista a
menor expectativa de vida do segurado.
Desta feita, não se pode negar a existência da desaposentação com base em
melhores condições para o segurado, sob a ótica de que não se trata de apenas
desfazimento de seu benefício, mas sim, obtenção de uma nova prestação, que lhe
é mais vantajosa do que a anteriormente recebida, melhorando assim sua qualidade
de vida e de seus dependentes.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por ter-se admitido o pressuposto de que aposentadoria é garantidora de
condições dignas para sobrevivência do segurado e, considerando o momento em
que estas perspectivas não são satisfeitas, o segurado vê-se constrangido a retornar
ao mercado de trabalho.
Por ter como objetivo alcançar o status quo anterior torna-se imprescindível o
instituto da desaposentação, pois será o meio de concretização desta expectativa.
Por intermédio dele, o segurado poderá renunciar a aposentadoria recebida com o
intento de obter outra mais vantajosa, mediante a inclusão das novas contribuições
vertidas para o sistema previdenciário durante o período em que trabalhou após
estar aposentado.
Em que pese os desacordos no que se refere a desaposentação, a falta de
norma de direito substantivo em sentido formal, ao direito de renúncia da
aposentadoria, tem instigado a crescente discussão da temática pelos doutrinadores
e tribunais. Em especial sobre a necessidade ou não de devolução dos valores
recebidos enquanto esteve aposentado como pressuposto para a aquisição da
desaposentação objetivando majorar a renda com a inclusão das novas
contribuições.
A negativa por via administrativa para a concessão da desaposentação é
amparada somente pela única disposição presente no ordenamento jurídico,
apontado no art.181-B, do Decreto n.º 3.048/99, o qual pondera que as
aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial são irreversíveis e
irrenunciáveis. Por ser ato unilateral, a renúncia independe de aceitação de terceiros
como preconiza Martinez (2011).
Nesse sentido, é verificado que, mediante a égide das atuais regras do
Regime Geral de Previdência e do Regime Próprio dos Servidores Públicos, buscar
62
a desaposentação por via administrativa seria solicitar ato jurídico atualmente
impossível.
A invocação ao Poder Judiciário, para resolução do conflito, encontra
resultado em decisões divergentes referentes a lide, quando se consolidam
restritivamente seus efeitos: ora geram a devolução dos valores recebidos pelos
aposentados, ora deliberam pela inexigibilidade de tal necessidade.
O bem maior a ser alcançado pela desaposentação, em sentido subjetivo, é a
dignidade da pessoa humana. Melhoria não somente do rendimento mensal da
aposentadoria, mas do decorrente ganho de qualidade nessa etapa da vida. Apesar
da imposição de contribuição previdenciária do aposentado estar em consonância
com o princípio da solidariedade - entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal - o que se apresenta impensável é esquecer a retributividade daquele que é
solidário ao sistema.
Assim sendo, no que se refere à relação dialética entre o posicionamento dos
Tribunais e as interpretações jurídicas para o instituto, não se pode negar que a
desaposentação visa uma melhoria significativa no bem-estar do segurado, ao passo
que lhe torna possível uma aposentadoria com mais vantagem pecuniária do que a
anteriormente recebida. Por conseguinte, melhorando sua qualidade de vida e,
consequentemente, a de seus dependentes, estando, portanto, em conformidade
com o que estabelece a Constituição pátria, ou seja, garantindo o direito à vida, à
dignidade e ao trabalho.
Em suma, a desaposentação,de acordo com a doutrina majoritária, está em
plena sintonia com os princípios constitucionais mais importantes, da qual se torna
urgente que se estabeleça o reconhecimento expresso, por lei do direito de renúncia
à aposentadoria, para a aquisição de outra mais vantajosa sem prejuízo ao
renunciante.
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