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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA __ VARA FEDERAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
(Pedido de preferência na tramitação do feito em razão da incidência do
Estatuto do Idoso1)
ASSOCIAÇÃO DE MANTENEDORES-BENEFICIÁRIOS DA
PETROS –AMBEP, associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o nº
27.089.861/0001-44, com sede na Rua Álvaro Alvim, nº 21, 7º andar, Centro, Rio
de Janeiro, RJ, CEP 20031-010, que tem entre as suas finalidades principais
competência para “representar e defender, onde couber, os direitos previdenciários
e assistenciais de seus associados”, devidamente autorizada por assembleia geral
extraordinária realizada no dia 27 de outubro de 2016, vem, respeitosamente, por
seus advogados regularmente constituídos (docs. 1, 2 e 3), ajuizar
A Ç Ã O C I V I L P Ú B L I C A
em face dos seguintes requeridos, pelos fundamentos de fato e de direito que são
adiante expostos:
(i) PETROS – FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE
SOCIAL, entidade fechada de previdência complementar inscrita no CNPJ sob o nº
34.053.942/0001-50, com sede na Rua do Ouvidor, 98, Centro, Rio de Janeiro, RJ,
CEP 20.040-030;
1 A AMBEP representa cerca de 30.000 filiados. Destes, mais de 50% são aposentados e têm mais de 60 anos, razão pela
qual deve incidir ao caso a tramitação preferencial do feito nos termos do que determina o art. 71 da Lei nº 10.741, de
2003, no sentido de ser “assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e
diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos,
em qualquer instância”.
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(ii) PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, sociedade de
economia mista inscrita no CNPJ sob o nº 33.000.167/0001-01, com sede na Av.
República do Chile, nº 65, Centro, Rio de Janeiro, RJ, CEP 20031-912;
(iii) PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A., companhia inscrita no
CNPJ sob o nº 34.274.233/0001-02, com sede na Rua Correia Vasques 250, Cidade
Nova, Rio de Janeiro, RJ, CEP 20211-140;
(iv) CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública inscrita no
CNPJ sob o nº 00.360.305/0001-04, com sede no SBS, Quadra 4, Bloco A, Lotes
3/4, Asa Sul, Brasília, DF, CEP 70.092-900, na qualidade de instituição
administradora do FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
SONDAS – FIP SONDAS, fundo de investimento inscrito no CNPJ sob o nº
12.396.426/0001-95; e
(v) SETE BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A., sociedade anônima
inscrita no CNPJ sob o nº CNPJ/MF 13.127.015/0001-67, como sede na Rua
Humaitá, nº 275, 13º andar, grupo 1302, Humaitá, Rio de Janeiro, RJ, CEP 22.261-
005, que recebeu investimentos da PETROS por meio de aporte de recursos no
FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES SONDAS; e, ainda, dos
seguintes ex-administradores da primeira requerida:
(vi) WAGNER PINHEIRO DE OLIVEIRA, brasileiro, casado,
economista, portador da carteira de identidade nº 13.998.637 SSP/SP e do CPF nº
087.166.168-39, residente e domiciliado na Rua Vinicius de Moraes, nº 239,
Apartamento 301, Ipanema, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22411-010 e Rua Almirante
Sadock de Sá, nº 98, Apartamento 402, Rio de Janeiro-RJ;
(vii) LUÍS CARLOS FERNANDES AFONSO, brasileiro, solteiro,
economista, portador do CPF nº 035.541.738-35, residente e domiciliado na Rua
Lisboa, nº 193, Residencial Estancia Eudóxia (Barão Geraldo), Campinas/SP, CEP
13085-566; Rua Alano Raizer, nº 279, Colinas do Ermitage (Sousas), Campinas/SP,
CEP 13106-175; Rua Santo Antonio, nº 135, Apartamento 34, Cambuí,
Campinas/SP, CEP 13024-440;
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(viii) NEWTON CARNEIRO DA CUNHA, brasileiro, casado, técnico
eletrônico, portador da carteira de identidade nº 7.201.628 – SSP/SP e do CPF nº
801.393.298-20, residente e domiciliado na Rua Icatu, nº 21, Botafogo, Rio de
Janeiro/RJ, CEP 22260-190; na Rua Pará, nº 74, Apartamento 707, Campo Grande,
Santos/SP, CEP 11075-410 e na Avenida João Cabral de Mello Neto, nº 350, Bloco
1, Apartamento 1302, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22775- 057;
(ix) CARLOS FERNANDO COSTA, brasileiro, divorciado, matemático,
portador da carteira de identidade nº 15.763.672-0 SSP/SP e do CPF nº
069.034.738-31, residente e domiciliado na Rua João Fernandes, nº 86,
Apartamento 111, Jardim, Santo André/SP, CEP 09090-740, e na Rua Manacá, nº
63, Campestre, Santo André/SP, CEP 09080-350; e
(x) MAURÍCIO FRANÇA RUBEM, brasileiro, casado, advogado,
portador do CPF nº 449.205.717-04, residente e domiciliado na Rua Gustavo
Riedel, nº 276, Apartamento 503, Engenho de Dentro, Rio de Janeiro/RJ, CEP
20730-010, e na Rua Borja Reis, nº 891, Apartamento 508, Bloco 2, Engenho de
Dentro, Rio de Janeiro/RJ, CEP 20745-100.
I. – ESCLARECIMENTO INICIAL: OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O
REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E O SURGIMENTO DA
PRETENSÃO
1. A primeira requerida – PETROS – FUNDAÇÃO PETROBRAS DE
SEGURIDADE SOCIAL – é uma entidade fechada de previdência complementar
patrocinada pela segunda e terceira requeridas, a sociedade de economia mista
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS e a companhia PETROBRAS
DISTRIBUIDORA S.A.
2. Nessa qualidade, ela opera planos de previdência devidamente autorizados
pelo órgão supervisor do sistema fechado de previdência complementar (hoje a
Superintendência Nacional de Previdência Complementar – “PREVIC”), cujos
benefícios são definidos e custeados segundo os termos constantes dos respectivos
regulamentos, observadas as limitações e regras fixadas na legislação de regência.
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3. Nessa tarefa, incumbe-lhe administrar os planos sob sua responsabilidade,
cuidando para que, no âmbito de cada um, e de forma isolada, se alcance
permanente equilíbrio entre os respectivos compromissos (os benefícios contratados
com os participantes de cada plano) e os recursos garantidores do seu pagamento
(os ativos em que alocados os recursos já recolhidos aos planos pelos participantes e
pela patrocinadora).
4. Exatamente por isso, sempre que identifica situação de desequilíbrio entre os
ativos e os passivos de dado plano, cumpre à PETROS (em respeito à legislação
aplicável e à lógica de funcionamento do sistema) adotar as medidas próprias ao
equacionamento do correspondente déficits, instituindo e cobrando da patrocinadora
e dos participantes as contribuições extraordinárias consideradas tecnicamente
necessária e suficientes a resgatar quadro de equilíbrio entre as disponibilidades e os
compromissos do plano por ela operado.
5. Quando define o valor e o tempo de cobrança de tais contribuições, deve a
PETROS promover rigorosa apuração da origem (causa) e da natureza de cada item
que compõe o déficit observado no plano, de forma a não atribuir à patrocinadora e
aos participantes do plano responsabilidade por verbas que a eles não digam
respeito, por razões contratuais ou extracontratuais.
6. Não é o que se observa neste exato momento, em que a se verifica que a
PETROS, por seus órgãos de administração (a Diretoria Executiva e o Conselho
Deliberativo, órgãos em que os representantes da patrocinadora, a PETROBRAS,
têm o controle sobre as deliberações em razão do exercício do voto de qualidade),
acaba de fixar, para implementação prevista para março/2018, plano de
equacionamento que incorpora, para divisão comum, os custos de cobertura de
eventos que não podem ser atribuídos aos participantes, porque para eles não
concorreram e porque resultam ou de responsabilidades contratuais exclusivas da
patrocinadora ou de danos causados por ação comissiva ou omissiva dos requeridos
(entre eles a patrocinadora), ações essas induvidosamente causadoras de danos ao
patrimônio dos planos da entidade de que fazem parte os associados da requerente,
nomeadamente o denominado Plano Petros do Sistema Petrobras (plano de
benefícios definidos já saldado – PPSP).
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7. Esse o contexto de surgimento da pretensão que justifica a presente ação
(causa de pedir próxima), voltada, na essência, como se verá adiante, a obter
provimento judicial no sentido de que não se pode imputar à generalidade dos
participantes a responsabilidade pela cobertura de déficit a que não deram causa e
que não decorreu da execução regular do contrato de previdência, uma vez que se
mostra induvidoso que os déficits que se identificam nos planos administrados pela
entidade resultam de gestão quando menos temerária dos administradores indicados,
orientados e supervisionados pela patrocinadora (que incidiu, no caso, em culpa in
eligendo, in instruendo e in vigilando), atuando em favor (ou mesmo em conluio)
com sociedades empresárias que se enriqueceram com os investimentos irregulares
por eles levados a efeito, como se apurou na CPI dos Fundos de Pensão e nos
diversos procedimentos criminais encaminhados pelo Ministério Público.
8. A causa de pedir remota reside, por isso, (i) na declaração de que, à luz das
regras contidas nos contratos mantidos com os participantes (os regulamentos de
planos de benefícios administrados pela PETROS), não pode ser imputada aos
representados pela associação autora a responsabilidade pela cobertura de déficits
(no caso de planos de benefícios definidos) ou a perdas e danos financeiros (no caso
de planos de contribuição definida ou mistos) oriundos de atos contratuais ou
extracontratuais de responsabilidade exclusiva da patrocinadora ou de atos de
gestão temerária ou fraudulenta ocorrida sob a orientação ou omissão da
patrocinadora, e, por consequência, (ii) na condenação da PETROBRAS e dos
demais réus ao cumprimento das suas obrigações contratuais (PETROBRAS) e/ou
legais (PETROBRAS e demais requeridos) consistentes na cobertura dos prejuízos
a que deram causa, direta ou indiretamente, em relação a cada um dos planos da
entidade.
II. – A NATUREZA DO DIREITO, A IDONEIDADE DO MEIO E A
COMPETÊNCIA DO JUÍZO
9. Cuidando a ação de interesses que ostentam a natureza de direitos coletivos
ou, quando menos, de direitos individuais homogêneos (conforme sejam havidos
como divisíveis quanto ao seu objeto e a sua execução, porque atinentes ao universo
determinável de pessoas que compõem cada um dos planos, cujos direitos, por
regras atuariais, podem ser quantificados e divididos em relação aos
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substituídos/representados), a presente ação é ajuizada pela requerente no regime
jurídico processual da tutela coletiva (Leis n.ºs 7.347, de 1985, 8.078, de 1990, e
10.741, de 2003), para a defesa de direitos coletivos e também de seus associados
(aqueles que expressamente autorizaram o ajuizamento da ação, cerca de 18.000
associados (doc. 4)2, com amparo, respectivamente, no disposto nos arts. 1º, inciso
IV, 5º, inciso V, e 21 da Lei nº 7.347, de 1985).
10. Para tanto, mostram-se presentes os requisitos legais para a capacidade
postulatória (a autorização específica) e a legitimação processual (por meio de
representação ou substituição processual).
11. De fato, constituída por assembleia geral realizada no dia 27 de outubro de
2016 e tendo seus atos devidamente registrados no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas do Rio de Janeiro, a AMBEP está legitimada para o ajuizamento da ação
pela compatibilidade dos seus fins com os seus objetivos sociais, consistentes, na
essência, na defesa dos direitos previdenciários dos participantes e assistidos dos
planos administrados pela primeira requerida, segundo o regime das Leis
Complementares nºs 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001. É o que se extrai do
seu Estatuto Social, a dispor que:
“Art. 1º - A Associação de Mantenedores-Beneficiários da Petros – AMBEP é uma
associação sem fins lucrativos, com prazo de duração indeterminado, com sede e foro
na cidade do Rio de Janeiro, Rua Álvaro Alvim, 21, 7º e 8º andar, CEP: 20.031-010
com o objetivo de representar e defender os interesses de seus Associados junto à
Fundação Petrobrás de Seguridade Social – PETROS e suas Patrocinadoras e, ainda,
atender às seguintes finalidades:
[...]
V – representar e defender os direitos de seus Associados junto às instituições oficiais
e, de modo especial, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Fundação
Petrobrás de Seguridade Social (PETROS), Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRÁS),
suas Subsidiárias, Controladas e Coligadas, além de representar, em juízo, os
interesses da Entidade ou de seus Associados, sendo para estes com autorização da
Assembleia Geral; ”
2 No doc. 4 constam a Relação de Associados que apresentaram a autorização individual, bem
como as autorizações daqueles cujos nomes não constam da relação. A mídia contendo as
autorizações individuais fornecidas pelos associados discriminados na relação será apresentada
em secretaria, nos termos determinados pelo art. 14, § 4º da Resolução 185/2013 do Conselho
Nacional de Justiça, tendo em vista ser muito volumoso (mais de 18.000 autorizações).
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12. Satisfeito o requisito da legitimação, mostra-se presente, também, o relativo
à capacidade postulatória, dado que, seguindo a orientação fixada pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento do RE 573.232), a requerente realizou em 27 de
outubro de 2016 assembleia geral voltada a obter autorização dos participantes
(autorização essa depois confirmada por outras individualmente subscritas por cerca
de 18.000 associados da entidade) para o ajuizamento de discussões envolvendo a
prática de atos lesivos aos interesses dos participantes e assistidos dos planos de
benefícios administrados pela PETROS.
13. De sua parte, a competência (absoluta) para apreciar e julgar o feito se
estabelece, no caso, em razão do local do dano (Lei nº 7.347, de 1985, art. 2º) e em
função da pessoa (Constituição, art. 109, inciso I), sendo certo que os danos de
âmbito nacional ou regional atraem a competência do foro das capitais dos Estados
ou do Distrito Federal (art. 93, inciso II, da Lei nº 8.078, de 1990, c/c art. 21 da Lei
nº 7.347, de 1985)3, estabelecendo-se, por isso, a prevenção para apreciar demandas
conexas (art. 2º, parágrafo único, da Lei 7.347, de 19854).
14. Essa a razão do ajuizamento da presente ação perante esse d. Juízo Federal,
com o registro de que não será a única, dado que integra universo maior de
discussões judiciais (a serem também veiculadas no regime da LACP) com objeto e
pedido complementares aos presentes, cujos fundamentos de fato e de direito são a
seguir expostos.
III – OS FATOS: AS TRÊS FASES DA GESTÃO TEMERÁRIA OU
FRAUDULENTA LEVADA A EFEITO NO ÂMBITO DA PETROS E A SUA
INCOMPATIBILIDADE COM OS MARCOS NORMATIVOS ESSENCIAIS
DA RELAÇÃO JURÍDICA A QUE CORRESPONDEM CONTRATOS DE
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
3 É essa orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça desde 2001, definida no julgamento do CC 26.842, que
adotou a seguinte ementa:
“COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE CONSUMIDORES. INTERPRETAÇÃO DO ART. 93, II,
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO DE ÂMBITO NACIONAL.
Em se tratando de ação civil coletiva para o combate de dano de âmbito nacional, a competência não é exclusiva do foro
do Distrito Federal.
Competência do Juízo de Direito da Vara Especializada na Defesa do Consumidor de Vitória/ES.” Rel. Min.
WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
10/10/2001, DJ 05/08/2002, p. 194). 4 Eis o conteúdo do dispositivo (incluído pela MP nº 2.180-35, de 2001): “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do
juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”.
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15. Na condição de administradora de planos de previdência complementar
patrocinados pela PETROBRAS e pela PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A.
(e também por ela mesma, relativamente aos próprios empregados), a PETROS se
subordina aos princípios gerais estabelecidos no art. 202 da Constituição e ao
regime jurídico fixado pelas Leis Complementares nos
109 e 108, de 2001,
correspondentes, respectivamente, à lei geral do regime de previdência
complementar e à lei especial aplicável às entidades de previdência patrocinadas por
entes públicos.
16. A circunstância de ostentar a qualidade de entidade responsável pela
operação de planos de previdência autorizados pelo órgão supervisor do sistema de
previdência complementar faz com que todos os bens que compõem o seu
patrimônio se mostrem afetados (necessariamente vinculados) ao pagamento dos
benefícios e dos custos administrativos correspondentes a cada um deles.
17. Exatamente por isso, no âmbito do microssistema a que corresponde o
regime de previdência complementar fechado, não é próprio falar em patrimônio de
titularidade da entidade de previdência que opera planos de previdência. Mas, sim,
em simples titularidade formal e, por consequência, do dever fiduciário de gestão
ótima dos recursos garantidores afetados ao pagamento dos benefícios contratados
com os participantes, cuja natureza e extensão e cujos custos definem o limite das
responsabilidades dos participantes e dos patrocinadores.
18. De tanto decorrem algumas importantíssimas consequências (imprescindíveis
à apreciação do feito):
(i) aqueles que no âmbito ou no interesse da entidade de previdência
desempenham atribuições de gestão dos recursos afetados aos planos
devem atuar não só de forma proba e diligente (exigível nas situações
ordinárias de administração de interesses de terceiros), mas sobretudo
técnica, vinculada estrita e necessariamente à consecução dos objetivos
dos planos operados pela entidade, a presumir a apuração adequada do
passivo e a administração ótima dos ativos e dos custos dos planos,
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segundo as necessidades do passivo – dever de gestão tecnicamente
subordinada)5;
(ii) não se pode exigir dos participantes dos planos ou dos patrocinadores
(sobretudo no caso de entes públicos, como é o caso da PETROBRAS)
valor algum que não esteja previsto ou decorra validamente das regras
fixadas no correspondente regulamento (não se pode atribuir benefício
além do devido nem direito para o qual não houve o correspondente
custeio, como também não é possível cobrar dos contratantes –
participantes e patrocinadores – contribuições que deles não sejam
exigíveis) 6
– dever de execução estrita dos planos;
(iii) dado que o regulamento fixa o conjunto de benefícios contratados com
os participantes, a definição das contribuições ordinárias e
extraordinárias e a gestão dos recursos garantidores devem ser
realizadas não só por parâmetros técnicos, mas sobretudo por critérios
materialmente legítimos, requisito somente verificável mediante a
divulgação plena e em boa-fé das informações correspondentes aos
critérios de apuração do passivo, de avaliação dos ativos e de atribuição
de responsabilidades entre participantes e patrocinadora – dever de
transparência.
19. Não se observa o respeito a um só desses pressupostos (deveres legais) nos
atos de gestão da PETROS no período entre 2003 e 2016, e, em parte, no presente
momento, ante o fato de que se avizinha a adoção (por iniciativa da atual
administração da entidade) de medidas voltadas à implementação de planos de
equacionamento de déficits (que correspondem em termos globais até o momento a
5 O cumprimento do dever de gestão tecnicamente subordinada mostra-se exigível, portanto, não apenas dos
administradores da entidade, mas de todos aqueles que, contratados pela entidade, assumem a responsabilidade pela
concretização dos seus objetivos, como é o caso dos administradores de fundos de investimentos, que devem cuidar para
somente oferecer produtos à entidade que sejam compatíveis com o perfil dos seus planos.
6 Para além dessa regra geral da relação jurídica, no caso de entidades fechadas de previdência complementar
patrocinadas por entes públicos, há previsão expressa na Lei Complementar nº 108, de 2001 (art. 6º, § 3º), no sentido de
que, nas situações ordinárias (atinentes ao custeio ordinário dos planos e à cobertura de déficits causados por desempenho
negativo não atribuível isoladamente a uma das partes da relação jurídica, situação que não corresponde à dos autos), “[é]
vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles
previstos nos respectivos planos de custeio”.
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algo como R$ 27,7 bilhões), cujos elementos não são respaldados por critérios
técnicos ou, quando menos, materialmente legítimos.
20. Não há qualquer dificuldade em demonstrar a propriedade dessa afirmação. É
fato notório que os fundos de pensão federais foram usados a partir de 2003 para a
satisfação de interesses que não podem ser havidos, por mínima forma que seja,
como definidos em razão do objetivo de realizar a gestão dos recursos dos planos de
benefícios por eles administrados segundo as características e demandas técnicas
dos correspondentes passivos.
21. Tem-se o cuidado de apresentar a questão dessa forma, não por mera cautela
profissional (a aconselhar que não se faça imputação de desvio de conduta sem que
os processos que os apuram sejam concluídos), mas, sobretudo, por imposição de
ordem técnica, atinente ao fato de que se mostra suficiente a caracterizar
responsabilidade de natureza culposa (lato sensu) a demonstração da ocorrência de
gestão temerária (quando menos), caracterizada pela realização de investimentos
incompatíveis com as necessidades dos planos e motivados no interesse da
satisfação de propósitos a eles estranhos. Explica-se.
22. A imprensa vem divulgando há pelo menos dois anos os resultados de
apurações levadas a efeito pelo Congresso (por meio de comissão parlamentar de
inquérito constituída no âmbito da Câmara dos Deputados) e pelo Ministério
Público, todos convergentes no sentido do uso irregular dos fundos de pensão para a
realização de projetos que, se não foram concebidos para lesar o seu patrimônio,
com certeza não foram realizados para a satisfação das demandas específicas dos
seus planos de benefícios.
23. Avultam notícias da identificação, por parte do Ministério Público (em
especial no âmbito das denominadas Operações Lava Jato e Greenfield), de indícios
e provas de que os investimentos realizados pela Petros (e por outras entidades
vinculadas ao Governo Federal, como a Fundação dos Economiários Federais,
entidade patrocinada pela Caixa Econômica Federal, e o Postalis – Instituto de
Previdência Complementar, entidade patrocinada pela Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos que acaba de ser submetida a regime de intervenção pela
PREVIC por práticas idênticas às que aqui se impugna – docs. 5-A, 5-B e 5-C) na
verdade atenderam substancialmente, em desfavor dos planos administrados pela
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primeira requerida, a interesses do grupo político que governou o País entre 2003 e
2016.
24. Dão conta dessa realidade (dessa gestão deliberadamente danosa aos fundos
de pensão federais) diversas delações premiadas realizadas por empregados da
Petrobras e da Caixa e por empresários beneficiados por negócios realizados
mediante superfaturamento ou sujeição do interesse público ao privado (a juntada
da documentação correspondente será solicitada nestes autos no momento próprio,
por requisição aos juízos competentes e à Procuradoria-Geral da República).
Servem de exemplo inglório os investimentos realizados no âmbito do FIP
SONDAS (e da sociedade por ele investida, SETE BRASIL, cujo estado de
insolvência se mostra tão notório quanto o dolo da pessoa que a estruturou, o Sr.
Pedro José Barusco Filho, por cuja delação premiada foram recuperados cerca de 97
milhões de dólares norte-americanos). Os aportes realizados no âmbito do FIP
SONDAS, constituído pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, foram aprovados
pelos requeridos Luís Carlos Fernandes Afonso, Presidente da Diretoria
Executiva, Newton Carneiro da Cunha, Diretor Administrativo e Financeiro e
representante da Petros no Conselho de Administração da Sete Brasil, Carlos
Fernando Costa, Diretor Financeiro e de Investimentos, e Maurício França
Rubem, Diretor de Seguridade (Caso 10 do Relatório Final da CPI dos Fundos de
Pensão – docs. 6-A e 6-B, correspondentes às Atas DE n.ºs 1.818, de 27 de janeiro
de 2011 e 1.899, de 27 de abril de 2012).
25. Em breve síntese, o que se depreende do Relatório da CPI dos Fundos de
Pensão com relação ao referido investimento é que com a descoberta das reservas
petrolíferas na camada do pré-sal no litoral brasileiro, a PETROBRÁS identificou a
necessidade de afretar, em um futuro próximo, uma quantidade significativa de
sondas com capacidade de operar em águas ultra profundas para detecção e extração
de petróleo, demanda essa que criou um questionamento interno na empresa sobre a
possibilidade de produzir essas sondas no Brasil.
26. O questionamento transformou-se em um projeto da Petrobrás, no qual Sr.
Pedro José Barusco Filho ficou responsável pela parte de construção e operação das
sondas e o Sr. João Carlos de Medeiros Ferraz, ex-Gerente de Finanças da
Petrobrás, pela parte financeira.
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27. De acordo com as informações constantes do relatório, a Petrobrás, em
25.11.2010, afirmou que para o êxito e a eficácia do projeto de construção de
sondas no Brasil, a companhia trabalhava com duas alternativas em paralelo, sendo
a segunda a utilização de uma nova companhia que viria a ser proprietária de todas
as sondas a serem fretadas à Petrobrás e que iria ser formada majoritariamente por
investidores brasileiros, tais como fundos de pensão.
28. Portanto, a PETROBRÁS precisava convencer prestadores de serviços
internacionais que dominavam essa tecnologia e possuíam o know-how a assumir “a
responsabilidade, o risco, de construir sondas pela primeira vez no Brasil.
29. Desse modo, a condição essencial para atrair quem detinha a tecnologia e o
conhecimento necessários para construir as sondas no Brasil foi diminuir a sua
participação financeira e, consequentemente, o seu risco no negócio. Por isso, a
necessidade de se criar a Sete Brasil para que fosse a provedora desse enorme
capital e assumisse os riscos que os operadores não estavam dispostos a assumir.
30. O modelo financeiro desenhado para o projeto previu que 20% dos recursos
necessários seriam de capital próprio da Sete Brasil e os demais 80% seriam obtidos
por financiamentos de bancos brasileiros, notadamente o BNDES, e bancos
estrangeiros. Previu, ainda, que do capital próprio, a PetrobrÁs participaria
diretamente da companhia com 5% e o restante deveria ser captado junto a grandes
investidores por meio do Fundo de Investimento em Participações Sondas – FIP
Sondas.
31. Logo, era condição essencial para todo o projeto, a captação, por meio do
FIP Sondas, de investidores que aceitassem mais facilmente o risco do inédito
negócio e que dispunham de muito capital para investir, pois isso proporcionaria
confiança para que outros investidores entrassem no projeto e, por consequência,
para que bancos financiassem o negócio. Por isso, buscaram inicialmente os Fundos
de Pensão.
32. Tanto a CPI dos Fundos de Pensão como a Operação Greenfield verificaram,
então, por meio de toda a documentação colhida, que os recursos aportados pelos
Fundos de Pensão na Sete Brasil, por meio do FIP Sondas, foram essenciais para
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iniciar e levar a frente o projeto inédito e audacioso de construir sondas de
exploração e extração de petróleo na camada brasileira do pré-sal.
33. O resultado da primeira subscrição de quotas no FIP Sondas, PETROS e
FUNCEF se tornaram os maiores quotistas, subscrevendo cada qual R$ 350
milhões, o que representou 19,21% para cada um na participação no patrimônio do
Fundo.
34. Em que pese, na época do ingresso no FIP Sondas, não existirem muitos
parâmetros concretos para uma avaliação mais profunda sobre os riscos, os
mitigadores desses riscos e a expectativa de retorno do investimento, esses
parâmetros já existiam em outubro de 2011, quando a Sete Brasil chamou os
quotistas para subscrição de novas quotas no Fundo, sobretudo:
i) as informações prestadas pela Sete Brasil sobre os graves problemas
enfrentados na construção das primeiras sondas pelo Estaleiro Atlântico Sul
(EAS);
ii) a decisão da Petrobrás de licitar em 2011, de uma só vez, as demais 21 (vinte
e uma) sondas e não um lote de 7 (sete) sondas como era previsto, o que
inviabilizou o plano de captação de recursos por emissão de ações em bolsa
de valores para 14 das 28 sondas e, por consequência, dobrou o valor a ser
captado junto aos quotistas do FIP Sondas;
iii) o risco da Sete Brasil não vencer a licitação para construção e afretamento de
5 (cinco) das 21 (vinte e uma) sondas disputadas;
iv) 3 (três) dos 4 (quatro) estaleiros acordados com a Sete Brasil para construção
das demais 21 sondas ainda seriam instalados no Brasil e corriam o sério
risco de sofrer os mesmos problemas de atrasos enfrentados pelo Estaleiro
Atlântico Sul (EAS).
35. Assim, em outubro de 2011, tanto PETROS, quanto FUNCEF, continuaram
investindo no FIP Sondas e, em abril de 2012, quando as informações disponíveis
já mostravam um cenário ainda pior do que o de outubro de 2011, PETROS e
FUNCEF decidiram de forma temerária subscrever novas quotas no FIP
Sondas, cada um, o valor aproximado de R$ 1,042 bilhão.
-- 14 --
36. As investigações constataram que a avaliação da PETROS foi omissa sobre
os graves fatos já conhecidos e que apontavam para a sensível diminuição da taxa
de retorno do investimento, demonstravam o aumento do risco do negócio como um
todo e confirmavam que os mitigadores previstos para o risco de atraso da entrega
das sondas eram ineficazes, ressaltando que as referidas condições não poderiam ser
desconhecidas pela Diretoria da Fundação, pois a PETROS participava do Conselho
de Administração da Sete Brasil com dois representantes, sendo um deles o Diretor
Administrativo e Financeiro da PETROS, Newton Carneiro da Cunha, como já
mencionado.
37. Dessa forma, concluiu-se que a PETROS decidiu aportar somas bilionárias
no FIP Sondas sem observar a prudência exigida, assumindo elevados riscos que
colocavam em evidente perigo o patrimônio dos beneficiários da Fundação, sendo,
portanto, conduta incompatível com uma gestão responsável.
38. O mesmo contexto de subordinação de interesses se observa no caso da
aquisição, pela PETROS, da participação acionária da Camargo Corrêa S.A. na
Itausa S.A. (caso 12 do Relatório Final da CPI dos Fundos de Pensão – doc. 11),
aprovada com açodamento incompreensível e em condições técnicas e de preço
incompatíveis com os procedimentos e interesses da entidade pelos requeridos
Wagner Pinheiro de Oliveira, Presidente, Newton Carneiro da Cunha, Diretor
Administrativo, Luís Carlos Fernandes Afonso, Diretor Financeiro e de
Investimentos, e Maurício França Rubem, Diretor de Seguridade, negócio que,
segundo afirma o Relatório da CPI do Fundos de Pensão e apura o Ministério
Público Federal, no âmbito da denominada Operação Greenfield, por meio de
inquérito criminal (atualmente sob a responsabilidade do Dr. Paulo Gomes Ferreira
Filho), teria atendido a demandas e orientações da mais alta esfera de governo no
País7 (Ata nº 1.797, de 27 de setembro de 2010 – doc. 7).
7 A indicação de todos os casos realizados em semelhantes circunstâncias seria infindável e levaria ao ajuizamento de
ação com inúmeros requeridos, o que não contribuiria para o regular andamento do processo. A despeito de tanto, talvez
valha lembrar, apenas a título de exemplo da sucessão de atos que caracterizou a gestão temerária levada a efeito na
entidade, outro caso de conhecimento público, que resultou em acordo de leniência de que a PETROS deverá ser
beneficiada em alguma medida: faz-se referência às também notórias circunstâncias de investimento realizado pela
PETROS envolvendo o Grupo J&F (ou, mais precisamente, o FIP FLORESTAL e a sociedade investida ELDORADO
BRASIL), que a denominada Operação Greenfield resultou no reconhecimento pelos controladores e administradores do
Grupo J&F de que teria havido pagamento em dinheiro e bens a dirigente da PETROS (confiram-se os documentos 8 e
9, correspondentes ao acordo de leniência, à petição inicial da Operação Greenfield e à decisão proferida no âmbito dessa
investigação deferindo algumas medidas cautelares).
-- 15 --
39. No caso específico supramencionado (Itaúsa - caso 12 do Relatório Final da
CPI dos Fundos de Pensão), como se pode inferir do referido documento, restou
apurado que a PETROS adquiriu, em 30.12.2010, em leilão fechado na Bolsa de
Valores do Estado de São Paulo, 213.383.113 (duzentos e treze milhões trezentos e
oitenta e três mil cento e treze) ações ordinárias da ITAÚSA, ao preço unitário de
R$ 14,48. Do total, 192.083.883 (cento e noventa e dois milhões oitenta e três mil
oitocentos e oitenta e três) pertenciam à construtora Camargo Corrêa S.A, e
21.299.230 (vinte e um milhões novecentos e noventa e nove mil duzentos e trinta)
a diversos.
40. O valor total despendido pela PETROS na referida operação foi de R$
3.089.787.000,00 (três bilhões oitenta e nove milhões e setecentos e oitenta e sete
mil reais), correspondendo a 6,55% do patrimônio da Fundação à época e a proposta
de compra, que resultou em valor acima do máximo permitido para uma única
inversão pelo regulamento interno da Fundação, havia sido aprovada pelo Conselho
Deliberativo – sem consulta prévia ao Comitê de Investimentos da Fundação – em 5
de outubro de 2010.
41. Os recursos para liquidar a aquisição provieram da venda de títulos do
Tesouro Nacional (NTN-B) que a PETROS possuía. A venda foi precedida por uma
permuta de títulos efetuada junto ao Banco Central que basicamente alterou o
perfil de vencimentos da carteira. Essa troca evidentemente atendeu apenas ao
interesse do Tesouro em alongar o perfil da dívida pública: os títulos tiveram seu
perfil de vencimento alongado em 18 anos (de 2013 a 2033 para 2014 a 2050), em
flagrante descompasso com as necessidades do passivo do plano a que
pertencem. Os títulos liquidados para obter o numerário necessário foram os
de vencimento mais curto, ficando o perfil de vencimentos dos títulos que
restaram fortemente alongado em relação ao original. A liquidação dos títulos se fez
com deságio de cerca de 16 milhões de reais.
42. Na proposta aprovada pelo Conselho Deliberativo, a compra estava
condicionada à obtenção do direito de ocupar uma cadeira no Conselho de
Administração da ITAÚSA através da obtenção de 15% do capital votante, o que
presumivelmente seria a justificativa para pagamento de ágio na transação.
-- 16 --
43. Ocorre que, anteriormente, no decorrer do ano de 2009, a empreiteira
Camargo Corrêa S.A havia iniciado movimentos no sentido de se desfazer da
carteira de ações ordinárias do grupo ITAÚSA (código BOVESPA ITSA3) que
fazia parte de seus ativos e era grande a dificuldade em atingir esse objetivo, uma
vez que a liquidez desse papel no pregão é baixíssima. Pelo histórico de movimento
no pregão, a projeção era de que a liquidação da carteira só se efetivaria em um
período próximo a 30 (trinta) anos. Para agravar o quadro, não havia comprador
interessado em adquirir a carteira, nem no todo, nem em parte.
44. Diante disso, a ITAÚSA, emissora das ações, na tentativa de solucionar o
problema de liquidez, abriu a possibilidade de converter as ações ON (ordinárias)
em PN (preferenciais), as quais têm plena liquidez no mercado. Essa conversão foi
votada em Assembleia Geral Extraordinária do Grupo, realizada em 30.11.2009,
com voto inusitadamente contrário da Camargo Corrêa S.A, em cujo benefício
havia sido realizada a proposta.
45. Alegadamente, a Camargo Corrêa S.A considerava injusta a conversão das
ações na base de uma por uma, pois isso implicaria deságio na venda da carteira. A
posição da Camargo Corrêa desafiava a lógica e não tinha base na realidade do
mercado, pois a ação ON (ordinária) da ITAÚSA tinha (e tem), em se tratando de
grandes lotes, liquidez virtualmente nula.
46. Isso porque a composição do controle do grupo ITAÚSA não faculta a que
um membro de fora das famílias controladoras influa na gestão do grupo. Em
decorrência disso, nem grupos de fora têm interesse nessas ações, nem as próprias
famílias controladoras têm motivação para aumentar sua participação. Não há
porque existir disputa em torno das ações ON (ordinárias) do grupo não
pertencentes às famílias controladoras.
47. Em termos de funcionamento normal das regras de mercado, a conversão em
PN (preferenciais) era a única solução para liquidar em tempo razoável uma carteira
de ações ITAÚSA ON (ordinária) na proporção da que a Camargo Corrêa S.A
possuía, sendo natural, portanto, haver um deságio. Somente algum fato atípico
poderia justificar e dar respaldo à inusitada atitude da empresa em recusar a
proposta dos controladores do grupo ITAÚSA.
-- 17 --
48. E foi diante desse quadro, enquanto a direção da Camargo Corrêa S.A
recusava a solução para a falta de liquidez da sua carteira de ITSA3, que os gestores
da PETROS demonstraram interesse em adquirir uma grande participação votante
no grupo, de modo que as negociações entre a PETROS e a Camargo Corrêa S.A se
iniciaram, estendendo-se ao longo de 2010, e culminaram de forma extremamente
favorável para os vendedores.
49. Ao iniciarem-se as negociações, tinha-se, de um lado a Camargo Corrêa S.A,
com um ativo que desejava liquidar, o que consumaria, pelas perspectivas normais,
em quase três décadas, e que recusou a conversão desse patrimônio em ações PN
(preferenciais), cuja liquidez lhe permitiria a venda gradativa, num prazo
mensurável em meses ou pouco mais de ano. Não havia interessados na compra,
pois a dimensão da carteira não permitia garantir participação na administração do
grupo e, mesmo que permitisse, o mercado tinha pleno conhecimento de que a posse
dessa participação nada significaria em termos de influência na gestão.
50. Contudo, em que pese a situação não se mostrar favorável, do outro lado,
havia a compradora, PETROS, com seus gestores determinados a obter uma
participação de peso no grupo emissor, por motivo, ao que tudo indica pelas
apurações já realizadas nas investigações citadas, alheio e contrário aos interesses
do Fundo.
51. Ora, não havendo a possibilidade de o negócio significar na prática nada
mais do que simplesmente passar a receber os correspondentes proventos, resta
evidente que a transação teria que se desenvolver em torno do valor da ação PN
(preferencial), com um desconto para pagamento à vista, que deveria ser muito
significativo devido à baixíssima liquidez do papel, e levando-se em conta, ainda, o
valor patrimonial (entre R$ 5,00 e R$ 6,00 na época) mais o risco de queda do valor
de mercado em função da crise de alcance mundial que já se manifestava – e que
acabou se confirmando.
52. A despeito desses dados objetivos que se impunham, o motivo alheio e
contrário aos interesses da PETROS que comandava as ações dos gestores impôs
outra lógica ao desenvolvimento das negociações, tendo em vista que, em que pese
ter sido escolhido o preço unitário (PU) da ação preferencial (PN) como valor-base
para a negociação, ao invés de deságio, restou embutido no cálculo do valor
-- 18 --
máximo a pagar no leilão (a venda seria em leilão na BOVESPA) um
despropositado ágio.
53. Posteriormente, pouco antes da realização do “leilão”, os valores, que já
eram descabidos, foram ainda aumentados (transformaram-se, rapidamente, de teto
para piso), de forma que, ao final, a PETROS efetivou o pagamento do valor
absurdo de R$ 14,48 por uma ação que estava sendo negociada por
aproximadamente R$ 12,80 ao longo das semanas precedentes.
54. Em suma, os gestores da PETROS dispenderam, dos recursos destinados a
custear os benefícios dos participantes, R$ 2,78 bilhões em dinheiro por um ativo
ilíquido que estava registrado três meses antes no balanço da Camargo Corrêa S.A
com valor inferior a R$ 1 (um) bilhão de reais e cujo valor médio de mercado entre
os dias 1º e 29 de dezembro de 2010 tinha sido de R$ 12,80 PU (preço unitário), o
que corresponderia a R$ 2,4 bilhões. Somente nesse complemento, verifica-se um
gasto de mais de R$ 380 milhões dos recursos da PETROS em uma negociação que
totalizou a imobilização virtualmente eterna de 6,55% do seu patrimônio, o que
certamente não seria concretizado por gestores comprometidos com os interesses da
Fundação.
55. Tal quadro demonstrado nas investigações - exemplificado pelos casos acima
discriminados – e corroborado por decisões administrativas ou judiciais em diversos
foros, permite afirmar que não se está a tratar na presente ação de ocorrências
isoladas, de desvios de procedimento episódicos, mas de atuação global, concebida
e executada de forma articulada entre empresas estatais e seus braços econômicos,
natureza que se pode atribuir aos fundos de pensão por elas patrocinados e, na
prática, controlados, a despeito da autonomia administrativa formal de que gozam.
56. Essa realidade é tão evidente que não se registra déficit verificado no mesmo
período em qualquer plano de entidade de previdência que conta com
patrocinadores privados, razão pela qual se mostra intuitiva a constatação de que a
crise que se identifica nos fundos estatais não decorre de aspectos atinentes a
conjuntura econômica de natureza sistêmica que teria atingido a generalidade dos
planos de previdência, mas tão somente dos efeitos da ação organizada de grupos
políticos e empresariais que se utilizaram dos recursos, em última análise, dos
-- 19 --
participantes para o financiamento de atos hoje tidos por motivados em contexto de
corrupção de agentes públicos.
57. Isso por uma razão simples: os fundos de pensão federais (que se sujeitam a
regulação própria exatamente para os distinguir da generalidade das entidades de
semelhante natureza) têm seus órgãos de administração indicados pelas empresas
estatais que os patrocinam, em circunstâncias de subordinação exatamente iguais ao
desempenho de cargos de confiança da Administração.
58. No período discutido, esse quadro se mostrou ainda mais agravado ante a
circunstância de que, embora constituído por efeito de eleições livres realizadas no
País, o Governo Federal (e as empresas estatais por ele dirigidas) passou a ser
constituído por representantes da mesma linha político-partidária que dominava os
sindicatos, representantes naturais dos participantes, no âmbito dos fundos de
pensão.
59. O resultado foi o que se viu: a confusão absoluta de propósitos oriundos do
Governo, das empresas públicas sob sua direção e do partido político dominante,
em desfavor da busca da satisfação técnica dos interesses e necessidades dos planos
de benefícios administrados pelas entidades fechadas do setor público. Comprovam
essa afirmação os vínculos estreitos mantidos entre representantes dos participantes
e a patrocinadora e o constante suceder de cargos ocupados por mesmas pessoas nos
fundos de pensão e nos entes e órgãos do Governo Federal (ora o empregado ocupa
cargos no fundo de pensão, ora na patrocinadora, ora em outras estatais ou órgãos
de regulação e supervisão federal).
60. Daí para a execução irregular dos planos de benefícios foi um passo. E desse
passo, para a formação de déficits, um pulo. Basta referir, a propósito, relativamente
à gestão irregular do passivo, a outorga de recuperação financeira de benefícios sem
suporte em realidade econômico-financeira observada no respectivo plano e a não
formalização adequada de responsabilidades contratuais da patrocinadora
relativamente à concessão de direitos trabalhistas com impacto para os planos, sem
a devida constituição das reservas passadas; e do ativo, a realização de
investimentos e a avaliação do seu valor por critérios que não se ajustam às
características dos planos, a escolha dirigida de investimentos e o péssimo
acompanhamento dos seus resultados.
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61. Acontece que esse fenômeno (e isso é fundamental para a apreciação da
presente ação) somente se observou porque as estatais – no caso dos autos, a
PETROBRAS, escolheram mal (ou indicaram de forma intencionalmente
imprópria) os administradores, cuja atuação orientaram ou acompanharam também
de forma imprópria, quando não criminosa, o que evidencia a ocorrência, no caso
dos autos, do concurso culposo, por culpa in eligendo, in instruendo e in vigilando,
da parte da patrocinadora para os danos que foram causados aos planos da
PETROS.
62. De fato, tenha ou não natureza de gestão fraudulenta (realidade que se
verificará, com a devida cautela, na fase instrutória e em outros foros), o certo é
que, desde a nomeação das pessoas que compuseram o primeiro quadro de
administradores da PETROS no governo do ex-Presidente Luís Inácio Lula da
Silva, os parâmetros técnicos então observados no âmbito da entidade para a gestão
dos seus planos (tanto no que respeita ao passivo atuarial quanto às reservas
garantidoras) foram profunda e desastrosamente alterados de forma a liberar os seus
gestores do cumprimento da regra elementar de promover a gestão dos ativos
segundo as necessidades do passivo.
63. Tal processo (de que resultaram prejuízos bilionários para os planos da
PETROS) ocorreu em três fases contínuas e integradas, caracterizadas,
sucessivamente, (i) pelo afrouxamento das normas e dos procedimentos técnicos
então vigentes na entidade (período de 2003 a 2006/2007), (ii) pelo falseamento da
realidade patrimonial dos planos por ela operados (período de 2006 a 2009/2010) e
(iii) pela realização ruinosa de investimentos incompatíveis com as características
dos planos de benefícios (período predominantemente identificado a partir de 2009).
64. De fato, sob a inadequada supervisão e fiscalização tanto do órgão de
fiscalização do sistema (hoje a Superintendência Nacional de Previdência
Complementar – PREVIC) quanto da patrocinadora, e mediante os espaços que
foram abertos na legislação de regência (em especial a resolução que disciplina as
espécies, os parâmetros, os critérios e os limites de aplicação de recursos de
entidades fechadas de previdência complementar – Resolução CMN nº 3.792, de
20098), organizou-se no âmbito das entidades patrocinadas por empresas estatais
8 Em linha com os mesmos propósitos de atendimento de demandas de interesses nem sempre compatíveis com os dos
-- 21 --
federais verdadeiro conluio voltado à viabilização de projetos e negócios de
interesse do Governo Federal (ou, mesmo, como investiga o MPF, dos partidos
políticos que lhe davam sustentação).
65. Serve de exemplo desse fato a realização de eventos e, sobretudo, de
investimentos conjuntos envolvendo os fundos de pensão do Banco do Brasil, da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, da Caixa Econômica Federal e da
Petrobras (nesse caso muitas vezes com a mesmíssima participação percentual),
investimentos esses sistematicamente concretizados sob a forma de fundos de
investimento em participações, veículo que, uma vez interposto entre as empresas
investidas e os seus verdadeiros acionistas, tornou dispensável a aprovação prévia
das patrocinadoras, contornou vedações legais (oferecimento de garantias, por
exemplo9) e possibilitou a assunção de responsabilidades societárias, sem a
correspondente contrapartida em poder político no âmbito das sociedades
investidas).
66. A realidade atinente a cada uma dessas fases não demanda da autora esforço
algum de pesquisa documental (ao menos nesta fase do processo). Ela está
caracterizada na prática de atos de natureza ultra vires e no desmonte da estrutura
técnica que lhes dava efetividade.
67. A respeito de tanto, basta referir, aqui, a desconsideração completa das regras
atinentes à adoção no âmbito da entidade do recurso técnico denominado Asset
Liability Management (gestão dos ativos conforme as características e as
necessidades do passivo).
planos das entidades de previdência (e criando os espaços de alocação necessários à viabilização dos projetos cuja
viabilização mais tarde se mostrou intencionalmente lesiva aos seus interesses), coube ao CMN elevar os limites de
alocação em renda variável, sobretudo sob a forma de projetos (ditos) estruturados, por meio de fundos de investimento
em participações, como foram os casos da Sete Brasil, de Belo Monte etc.,
9 A título de exemplo, pode-se citar o caso do investimento concebido para viabilizar a construção da Usina de Belo
Monte, em que foi constituída uma sociedadde de propósito específico da qual a Petros e a Funcef participaram. cada
uma com 10% do capital total, com o compromisso de investirem, cada uma, R$ 650 milhões e darem aval de R$ 2,2
bilhões a empréstimo obtido junto ao BNDES (o empreendimento hoje revela-se de baixo retorno, muito abaixo da meta
actuarial, sendo que o BNDES suspendeu os aportes contratados, deixando de aportar R$2 bilhões aproximadamente, o
que obrigou os sócios a aportarem até a completa conclusão das obras da Usina, sob pena de vencimento antecipado das
quantias já aportadas pelo BNDES, que hoje em valores atualizados correspondem a R$ 26 bilhões, Quadro que
demonstra que os fundos estão presentemente obrigados a despender recursos de seu patrimônio para concluir um
empreendimento gerador de déficit, dado que o seu retorno nem sequer satisfaz as metas atuariais de seus planos.
-- 22 --
68. O pior é que a essa conduta deliberada de afrouxamento de procedimentos
técnicos se somou uma pior, que inaugura a segunda fase da gestão iniciada em
2003: o falseamento dos números da entidade.
69. A partir de 2006/2007, a administração da PETROS passa não só a
prescindir de elementos técnicos para a adequada avaliação das obrigações da
entidade (o seu passivo atuarial) e a correta alocação dos seus recursos (os ativos
garantidores). Ela passa a fraudar os números relativos a um e a outro, com o
evidente objetivo de apresentar situação patrimonial dos planos de benefícios
incompatível com a realidade.
70. Na oportunidade, de forma contínua, sistemática, permite-se adotar critérios
de avaliação do passivo absolutamente primários e incompatíveis com a realidade
atuarial e a omitir os efeitos de passivo contratual e judicial cujos custos (atribuíveis
à patrocinadora) pretende agora imputar parte significativa a todos os participantes
dos respectivos planos.
71. Faz pior, no entanto, porque não limita a sua conduta à apuração deficiente,
ou mesmo irresponsável, do passivo dos planos. Passa a adotar mecanismos de
avaliação de ativos também incompatíveis com a situação econômica do País, para
criar falsa ideia de resultado positivo, com vistas a executar em má-fé previsão
constante de ajuste feito com a patrocinadora, prejudicando os interesses do plano e
lesando o erário. A reavaliação da participação detida no capital da mineradora Vale
S.A. configura exemplo emblemático desse procedimento irregular. Mas não só ela:
produziram o mesmo efeito de superdimensionamento do patrimônio dos planos
administrados pela entidade as absurdas avaliações ocorridas em novembro e
dezembro de 2013, em relação à Sete Brasil, a Invepar, a Norte Energia (Belo
Monte) e a Itaúsa, tudo isso para reduzir (mascarar) o déficit de R$ 6,8 bilhões para
R$ 2,3 bilhões (registre-se que no caso da Itaúsa, houve evidente manipulação do
valor de compra das ações em bolsa, manipulação perceptível no fato de que o
preço por ação oscilou de R$ 9,65 por ação no início de dezembro de 2013 para R$
12,70 no final do mês, sendo que já em janeiro ele retornou aos mesmos R$ 9,50 ou
valor aproximado por ação).
72. Construído, assim, quadro de solvência fictício, foi possível, então, realizar
os investimentos determinados pelo Governo Federal (parte deles envolvendo
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interesses da PETROBRAS), traduzidos na aquisição de participações em valores
estratosféricos, voltadas, sobretudo, a viabilizar projetos envolvidos com a
privatização dos aeroportos e das estradas federais (Invepar), a construção de usinas
hidrelétricas (Belo Monte, projeto que integrou o programa do Governo Federal
denomina PAC) e o fortalecimento de empresas nacionais escolhidas a dedo
(J&F/JBS).
73. Tudo isso contornando, como já se registrou, exigência legal: para evitar que
se tivesse que autorizar a aquisição de ações que implicassem participação no
controle das companhias investidas, a PETROS passa a aderir, na maioria das
vezes juntamente com a entidade de previdência complementar patrocinada pela
Caixa Econômica Federal (a Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF) a
fundos de investimentos administrados pela Caixa, constituídos no interesse de
negócios (hoje apontados como de interesse irregular), como é o caso emblemático
do FIP SONDAS (doc. 10).
74. O resultado dessas ações, dessas três fases concatenadas, não poderia ser
outro do que a reiterada prática de condutas pouco técnicas, precipitadas,
temerárias, quando não fraudulentas, objeto de constatação pela própria ré
(PETROS), por sua administração atual, cujos relatórios que produziu a respeito,
ora se requer formalmente para a adequada instrução do feito, conforme informação
tornada pública pelo seu Presidente atual, Sr. Walter Mendes, de acordo com a qual
o resultado de ao menos onze Comissões Internas de Apuração estão sendo
encaminhadas ao Ministério Público Federal e à PREVIC.
75. Esse o quadro de gestão temerária (ou fraudulenta, como concluiu a CPI dos
Fundos de Pensão – doc. 11) levado a efeito no período discutido, razão do
ajuizamento da presente ação e das demais que eventualmente lhe seguirão, que,
complementando pedidos específicos que são veiculados nesta ação, igualmente se
voltarão a exonerar os participantes da responsabilidade de terem que concorrer
para o equacionamento de déficits a que não deram causa e obter, no caso de
omissão da primeira requerida, reparação dos prejuízos dados aos planos da
entidade, uma vez caracterizadas as respectivas responsabilidades.
-- 24 --
IV. – O OBJETO PRINCIPAL DA AÇÃO E A QUESTÃO
(EXCLUSIVAMENTE) DE DIREITO CONTOVERTIDA. A NECESSÁRIA
DEFINIÇÃO (INVERSÃO) DO ÔNUS PROBATÓRIO.
76. Por lealdade a esse r. Juízo, a autora registra que não desconhece o disposto
no art. 21 da Lei Complementar nº 109, de 2001, no sentido de que “o resultado
deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por
patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas
contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que
deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.”
77. Trata-se de regra de inspiração constitucional, fixada com o evidente
propósito público de não onerar entidades vinculadas ao Estado, nas situações em
que participantes e patrocinadores se apresentam como vítimas de desvios de
conduta observada na atuação de dirigentes ou prepostos da entidade de
previdência. Não obstante a necessidade da preservação da efetividade de tal
disposição, não cuida a presente ação da situação tratada na norma.
78. Isso porque, o resultado deficitário que aqui se observa decorre de conduta
delitiva praticada pela patrocinadora, em conluio com agentes partidários
especialmente indicados para desvios de recursos da Entidade, com o propósito de
favorecimento de determinadas sociedades empresárias que se portaram como
veículos de distribuição de vantagens – fato notório (cuja prova se dispensa, nos
termos do inciso I do art. 374 do CPC de 2015) –, em franco prejuízo dos
participantes, que agora estão sendo chamados a concorrer para cobertura de
déficits a que não deram causa.
79. Nesta altura, a despeito do quanto esclarecido em seção anterior, é necessário
deixar registrado novamente que a presente ação não se volta, apenas, à declaração
de exoneração dos participantes da obrigação de concorrerem com o
equacionamento de déficit (globalmente considerado) a que não deram causa, mas,
também, em primeiro lugar, e sobretudo, para a atribuição de responsabilidade civil
à PETROBRAS (e outros responsáveis e beneficiários), pelo concurso comissivo
ou, quando menos, omissivo seu para a construção do quadro e a implementação
dos atos que configuraram a gestão temerária (ou mesmo fraudulenta) a que se
submeteu a PETROS no período entre 2003 e 2016. Deve ela responder, nessa
-- 25 --
perspectiva, pelos efeitos econômico-financeiros do conjunto de atos praticados por
seus prepostos que resultou na formação dos déficits que se pretende equacionar
neste momento, ante a intuitiva e óbvia circunstância de que, não fossem tais e
tantos prejuízos, não seria necessário promover equacionamento de déficit, ainda
que os planos pudessem ter suportado algum resultado negativo em razão da
conjuntura econômica (como se observa no âmbito do mesmo sistema,
relativamente a entidades patrocinadas por sociedades não vinculadas ao Governo
Federal).
80. Por outras palavras pretende-se com a presente ação, a título de pedido amplo
e logicamente antecedente aos demais pleitos que dele decorrem, obter declaração
no sentido de que os prejuízos experimentados pelos planos de previdência
administrados pela requerida PETROS (como demonstram alguns dos eventos aqui
discutidos em espécie) decorrem de gestão temerária, quando não fraudulenta,
caracterizada por administração continuada que, apoiando-se no afrouxamento das
normas e dos procedimentos da entidade vigentes à época de sua instalação, alterou
a realidade patrimonial dos planos da entidade, para realizar, sem amparo técnico,
investimentos de interesse da patrocinadora (em espécie) e do Governo Federal (em
gênero).
81. Nesse sentido, tendo em vista o resultado do que se apurou na CPI dos
Fundos de Pensão, das operações da Polícia Federal (Greenfield, JBS etc.), está
comprovado o fato constitutivo do direito da autora, a teor do que determina do art.
373, inciso I, do CPC de 2015, e, em razão de tanto, seus representados não podem
concorrer para a cobertura de déficit a que não deram causa e que decorreram de
conduta delitiva da patrocinadora e daqueles que tomaram de assalto tanto a sua
administração quanto da Entidade (mesma natureza observa também no falseamento
das responsabilidades atuariais da patrocinadora nos casos de outorga de direitos
sem prévia composição das reservas passadas, prática que somente se observou para
evitar a caracterização de quadro que impediria a realização dos investimentos de
interesse do Governo Federal).
82. De toda forma, em atenção ao princípio da cooperação e da lealdade
processual, restando demonstrando que eventual parcela do déficit nos planos
administrados pela PETROS não decorre diretamente da administração temerária e
fraudulenta que lhe foi imposta pela patrocinadora, decorrendo, portanto, de
-- 26 --
aspectos conjunturais sensíveis a todo o mercado, a requerente admite que seus
representados poderão, sim, segundo a letra do art. 21 da Lei Complementar nº 109,
de 2001, vir a ser chamados a contribuir com a equalização dos planos, em extensão
própria, a ser apurada em oportuna instrução probatória. Mas só nesse caso, que se
admite exclusivamente para argumentar.
83. Tendo em vista que a eventual indicação da responsabilidade dos
participantes dependerá da existência e prova de fato modificativo do direito da
autora (art. 373, inciso II, do CPC, de 2015), a ser articulado pelas requeridas
(PETROS e PETROBRAS) em momento próprio, a autora requer, desde já, a
aplicação do §1º do art. 373 do CPC de 2015, no sentido de que, “diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade
de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”, como forma de, em
qualquer cenário, recair sobre os réus o ônus de comprovação de que se mostraria
impróprio nas específicas situações que indicarem afirmar (como efetivamente se
afirma) que:
(a) a política desastrosa para os participantes e assistidos da PETROS
(implantada no período de gestão das pessoas físicas requeridas)
compreendeu a adoção de medidas sem qualquer justificativa técnica,
praticadas em quadro de conflito de interesses (em completo desrespeito ao
regime da Lei Complementar nº 109, de 2001, particularmente ao disposto
no art. 7110
), consistentes:
10 Dispõe a Lei Complementar nº 109, de 2001:
“Art. 71. É vedado às entidades de previdência complementar realizar quaisquer operações comerciais e financeiras:
I - com seus administradores, membros dos conselhos estatutários e respectivos cônjuges ou companheiros, e com seus
parentes até o segundo grau;
II - com empresa de que participem as pessoas a que se refere o inciso anterior, exceto no caso de participação de até
cinco por cento como acionista de empresa de capital aberto; e
III - tendo como contraparte, mesmo que indiretamente, pessoas físicas e jurídicas a elas ligadas, na forma definida pelo
órgão regulador.
Parágrafo único. A vedação deste artigo não se aplica ao patrocinador, aos participantes e aos assistidos, que, nessa
condição, realizarem operações com a entidade de previdência complementar.”
-- 27 --
(i) na sujeição dos interesses dos planos de benefícios da PETROS
aos da PETROBRAS ou do Governo Federal (e, segundo tem
noticiado a imprensa, dos partidos políticos que lhe davam base no
Congresso Nacional);
(ii) na realização de investimentos que desconsideraram regras básicas
de suitability e ALM, com o fim de obter recursos para a realização
de investimentos que hoje comprometem a solvabilidade dos planos
de benefícios da PETROS;
(iii) no mascaramento dos efeitos para a apuração dos benefícios e dos
custos dos respectivos planos de ações judiciais ajuizadas contra a
patrocinadora em razão de política de pessoal por ela adotada
(foram e ainda se encontram subestimadas nas demonstrações
financeiras dos planos da entidade as correspondentes
contingências e responsabilidades da patrocinadora), a omissão por
parte da PETROS em requerer a participação da PETROBRAS
nos respectivos processos (ou o ajuizamento de ações de cobrança)
para que a patrocinadora suportasse (suporte) os custos de sua
responsabilidade e, o que é mais grave, a tentativa de atribuir à
generalidade dos participantes dos planos os custos de ações de que
não foram parte, mediante a inclusão dos correspondentes efeitos
financeiros no plano de equacionamento que se pretende
implementar na entidade; e
(b) o conjunto de atos concatenados decorreram prejuízos bilionários que agora
se pretende imputar aos participantes e assistidos da PETROS, por meio da
implementação do plano de equacionamento do déficit (doc. 12), que será
complementado nos próximo anos por outros de semelhante teor e estrutura,
de cujo universo devem ser excluídas as parcelas que não atribuíveis à
responsabilidade dos participantes.
84. Essa realidade, como já se presume, justifica a afirmação de que a gestão
temerária levada a efeito na PETROS contou com a direta participação da
PETROBRAS, ora atuando com culpa – por má eleição, orientação e fiscalização
de prepostos, em direta ofensa ao regime fixado nas Leis Complementares nº 108 e
-- 28 --
109, de 200111
–, ora se conduzindo de forma comissiva, por interferir no processo
de decisão da entidade para que, de um lado, (i) acorresse a investimentos
incompatíveis com os seus planos e de péssima qualidade quanto aos seus
fundamentos e gestão de riscos, e, de outro, (ii) deixasse de dela postular os efeitos
para ela, patrocinadora, de atos de sua responsabilidade no âmbito da gestão de
recursos humanos (concessão de níveis salariais sem prévia constituição de
reservas, por exemplo) e de decisões judiciais de que resultaram a elevação dos
custos de benefícios devidos a participantes.
85. Da primeira conduta referida no item anterior serve de exemplo o caso do
FIP SONDAS, que, sob a administração culposa da PETROBRAS, representou o
veículo de investimento da PETROS na empresa SETE BRASIL, hoje em estado
de iminente falência. Isso porque o investimento não se mostrava compatível com
as características dos planos, sendo mal avaliado em sua viabilidade econômico-
financeira e pessimamente gerido em seus riscos, tanto pelos administradores da
PETROS quanto pelos administradores da Caixa Econômica Federal, esta última
atuando como administradora do FIP SONDAS).
86. Da segunda situação, basta referir que a PETROBRAS (contando com a
omissão dos seus prepostos) se conduz para que seja incluído no plano de
equacionamento do déficit da entidade verba que sabe de sua responsabilidade,
correspondente à condenação dos reflexos da atribuição de benefícios a
participantes por efeito de atos de sua responsabilidade (na maioria das vezes, a
subtração irregular da base de contribuição de verba de natureza salarial).
11 A respeito das atribuições relativas à composição do Conselho Deliberativo (órgão responsável pela escolha dos
representantes da patrocinadora na Diretoria Executiva da PETROS, de acordo com o seu Estatuto) e do regime de
fiscalização das entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas por entidades estatais, dispõe a Lei
Complementar nº 108, de 2001:
“Art. 10. O conselho deliberativo, órgão máximo da estrutura organizacional, é responsável pela definição da política
geral de administração da entidade e de seus planos de benefícios.
Art. 11. A composição do conselho deliberativo, integrado por no máximo seis membros, será paritária entre
representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicação do conselheiro presidente,
que terá, além do seu, o voto de qualidade.
(…)
Art. 24. A fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar de que
trata esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência
complementar.
Art. 25. As ações exercidas pelo órgão referido no artigo anterior não eximem os patrocinadores da responsabilidade pela
supervisão e fiscalização sistemática das atividades das suas respectivas entidades de previdência complementar.
Parágrafo único. Os resultados da fiscalização e do controle exercidos pelos patrocinadores serão encaminhados ao órgão
mencionado no artigo anterior”.
-- 29 --
87. Em vista de todas essas circunstâncias, cumpre registrar aqui, para os fins do
art. 319, inciso VI, do CPC, de 2015 (caso não se determine a inversão do ônus
probatório, nos termos do que faculta o §1º do art. 373 do CPC de 2015), que se
pretende realizar ou ver realizadas as seguintes provas: (i) depoimento pessoal dos
réus ou de seus representantes legais/prepostos; (ii) audiência de testemunhas e
experts; (iii) perícias técnicas, tanto atuarial quanto econômico-financeiras; e (iv)
juntada de novos documentos que vierem a ser obtidos no curso da demanda, em
especial cópias de documentos a serem requeridos à 13ª Vara Federal de Curitiba da
Seção Judiciária do Paraná, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, e 10ª Vara
Federal do Distrito Federal, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, juízos
responsáveis, respectivamente, pelas Operações Lava a Jato e Greenfield, naquilo
que se mostrarem necessários aos esclarecimentos dos fatos aqui discutidos, além
de outras provas que se fizerem necessárias à adequada instrução do feito, a partir
da definição dos pontos controvertidos.
V – DIREITO: A RESPONSABILIDADE DA PATROCINADORA
(PETROBRAS), DOS ADMINISTRADORES DA PETROS E DAS PESSOAS
BENEFICIADAS COM OS ATOS POR ELES PRATICADOS EM
DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA
88. Nos termos do caput do art. 9º da Lei Complementar nº 109, de 2001, as
entidades de previdência complementar devem constituir “reservas técnicas,
provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão
regulador e fiscalizador”, fixando o § 1º do mesmo artigo que “[a] aplicação dos
recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o
caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional”.
89. Como “diretrizes para aplicação dos recursos pelos administradores” de
entidades fechadas de previdência complementar, fixa a Resolução CMN nº 3.792,
de 24 de setembro de 2009, que “[dispõe] sobre as diretrizes de aplicação dos
recursos garantidores dos planos administrados pelas entidades fechadas de
previdência complementar”, que “[na] aplicação dos recursos dos planos, os
administradores da EFPC devem: I – observar os princípios de segurança,
rentabilidade, solvência, liquidez e transparência; II – exercer suas atividades com
-- 30 --
boa fé, lealdade e diligência; III – zelar por elevados padrões éticos; e IV - adotar
práticas que garantam o cumprimento do seu dever fiduciário em relação aos
participantes dos planos de benefícios” (art. 4º, incisos I a IV).
90. Atenta às peculiaridades decorrentes da estrutura jurídica e do universo de
participantes de cada plano, estabelece o art. 5º da mesma resolução que “[a]
aplicação dos recursos deve observar a modalidade do plano de benefícios, suas
especificidades e as características de suas obrigações, com o objetivo da
manutenção do equilíbrio entre os seus ativos e passivos”.
91. Ao disciplinar os mecanismos de avaliação e controle de riscos pelas
entidades fechadas de previdência complementar, determina a Resolução CMN nº
3.792, de 2009, que:
“Art. 9º Na aplicação dos recursos, a EFPC deve identificar, avaliar, controlar e
monitorar os riscos, incluídos os riscos de crédito, de mercado, de liquidez,
operacional, legal e sistêmico, e a segregação das funções de gestão, administração e
custódia.
Art. 10. A EFPC deve avaliar a capacidade técnica e potenciais conflitos de interesse
dos seus prestadores de serviços. Parágrafo único. Sempre que houver alinhamento de
interesses entre o prestador de serviços e a contraparte da EFPC, esta deve se
assegurar de que o prestador de serviços tomou os cuidados necessários para lidar com
os conflitos existentes.
Art. 11. A EFPC deve adotar regras, procedimentos e controles internos, observados o
porte, a complexidade, a modalidade e a forma de gestão de cada plano por ela
administrado, que possibilitem que limites, requisitos, condições e demais disposições
estabelecidas nesta Resolução sejam permanentemente observados.
Art. 12. A EFPC deve gerenciar os ativos de cada plano de forma a garantir o
permanente equilíbrio econômico-financeiro entre estes ativos e o passivo atuarial e
demais obrigações do plano.
Art. 13. A EFPC deve acompanhar e gerenciar o risco e o retorno esperado dos
investimentos diretos e indiretos com o uso de modelo que limite a probabilidade de
perdas máximas toleradas para os investimentos.
Parágrafo único. Até a implementação de modelo próprio de monitoramento do risco
mencionado no caput, a EFPC deve calcular a divergência não planejada entre o
resultado dos investimentos e o valor projetado para estes investimentos.”
-- 31 --
92. Preocupa-se, pois, a norma com, de um lado, assegurar a compatibilidade dos
investimentos com as características e necessidades de cada plano (arts. 4º e 5º) e,
de outro, ver realizado o controle prévio e contínuo dos riscos neles envolvidos
(arts. 9º a 13).
93. A razão para tanto é simples. Conforme registra Luís Carlos Cazetta12
em
obra que trata do tema, decorre da estrutura de funcionamento do sistema fechado
de previdência privada, como meio de efetivação do seu conteúdo, “a exigência de
comportamentos que traduzem verdadeiras regras-matrizes da atuação das
entidades fechadas e de seus prepostos”.
94. A primeira dessas regras, anota o autor, “pode ser identificada no dever de
apurar e segregar, por plano de benefícios, os respectivos direitos e obrigações”
(corresponde ao que o referido autor denomina “dever de segregação e afetação de
direitos e obrigações por planos de benefícios”). A respeito, esclarece:
“Por efeito da aplicação dessa regra, a entidade deve (i) caracterizar, com precisão,
nos regulamentos dos planos de benefícios o conteúdo, as condições e o regime de
custeio e de atribuição dos benefícios contratados com os participantes, (ii) apurar, por
meio de avaliação atuarial, os respectivos custos, de acordo com as características das
massas de participantes e das modalidades de benefícios, e (iii) atribuir a cada plano, e
exclusivamente a eles, as correspondentes obrigações, contribuições e reservas (os
seus passivos e ativos previdenciais).
Tecnicamente, o objetivo dessa segregação é tornar viável a verificação (e a almejada
obtenção) do equilíbrio atuarial e econômico-financeiro entre os ativos e passivos de
cada plano de benefícios, de forma a permitir o gerenciamento, pela entidade fechada,
das situações concretas ou potenciais de déficit ou de superávit atuarial dos planos que
administra, atribuindo aos respectivos sujeitos de direitos e obrigações os
correspondentes ganhos ou responsabilidades.
Na realização dos procedimentos a que correspondem a segregação e a afetação dos
direitos e obrigações de cada plano, deve a entidade cuidar para que não se explicitem
irregularmente os correspondentes elementos por meio de avaliação incorreta de ativos
ou passivos, sob pena de comprometer a viabilidade e solvência dos planos da
entidade em decorrência da inexata identificação de contingências ou de desequilíbrios
patrimoniais ocultos.
Nesse contexto, assume acentuada importância a satisfatória definição, pelo órgão de
decisão superior da entidade (o conselho deliberativo), dos critérios que devem ser
utilizados na apuração do valor dos direitos e das obrigações dos planos de benefícios
da entidade, com o objetivo de se assegurar a adoção, em cada caso, de parâmetros e
12 Previdência Privada – O regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2006, p. 130 e seguintes.
-- 32 --
procedimentos apropriados à gestão dos direitos e obrigações correspondentes aos
planos da entidade.
Essa regra (e o correspondente procedimento de implementação) tem, ainda, uma
outra finalidade, própria à distribuição de responsabilidades entre participantes e
patrocinadores. É que os direitos e as obrigações dos participantes e dos
patrocinadores têm como parâmetro de concretização (que compreende identificação e
quantificação) as realidades atuariais e econômico-financeiras existentes ao longo da
execução de cada plano.
São os compromissos e os direitos efetivamente atribuíveis aos planos de benefícios
(no curso da sua execução) que presidem a elaboração dos respectivos planos de
custeio (e a determinação dos correspondentes níveis de contribuição) e de
investimentos, assim como a fixação e atribuição de direitos e obrigações em caso de
retirada de patrocínio, opção pelo recebimento de benefício proporcional diferido,
resgate ou transferência de reservas (portabilidade), ou, ainda, de liquidação.
Isso ocorre tanto na dimensão relativa a cada plano de benefícios (em que a apuração
imprecisa de ativos e passivos pode gerar agravamento de responsabilidades de
patrocinadores ou participantes, conforme a natureza e o regime de custeio e
atribuição de benefícios) como na dimensão correspondente ao tratamento
consolidado dos direitos e obrigações da entidade, atuando na qualidade de pessoa
jurídica responsável pelo cumprimento de vários planos de benefícios.
Isso porque, no âmbito da entidade, as relações jurídicas e econômicas mantidas com
participantes e patrocinadores vinculados a planos diversos não podem sofrer qualquer
tipo de contaminação positiva ou negativa, na medida em que (i) atendem a premissas,
hipóteses e riscos distintos, (ii) se destinam à constituição de reservas voltadas à
atribuição de benefícios a pessoas diversas, mediante a execução de planos de custeio
específicos, e (iii) traduzem relações jurídicas autônomas, despidas, por isso mesmo,
de qualquer espécie de solidariedade.
Exatamente por isso, é aconselhável que a disciplina relativa à apuração de direitos e
obrigações perante a entidade compreenda a adoção não só de critérios de avaliação
(precificação, na linguagem de mercado) tão precisos quanto possível, como também
de mecanismos de desconsideração de eventos incompatíveis com o comportamento
histórico da evolução patrimonial dos planos da entidade.
O objetivo de uma tal iniciativa seria evitar os efeitos jurídicos e econômicos
impróprios que podem decorrer desse tipo de circunstância (sobretudo a ilícita
transferência de renda entre participantes e planos), conferindo às situações
excepcionais tratamento igualmente singular (daí a conveniência de se estabelecer, no
âmbito da regra de atribuição de benefícios, critério de apuração de valor que tome em
conta noções de desvios máximos admitidos em relação à curva que expressa o
comportamento histórico dos ativos e passivos da entidade).
Esse risco de apuração irregular de direitos e obrigações pela utilização de critérios
imprecisos de avaliação não se identifica apenas nas atividades de avaliação dos ativos
e passivos atribuídos aos planos de benefícios da entidade. Mostra-se presente,
-- 33 --
também, nos procedimentos de imputação das despesas operacionais da entidade
perante cada um dos planos por ela operados e nas atividades correspondentes à
atribuição (quantificação) de direitos, em caso de opção por benefício proporcional
diferido, transferência ou resgate.
Uma vez segregados os direitos e as obrigações de cada plano, a sua execução regular
demanda o atendimento a outra regra-matriz de atuação das entidades, que
corresponde ao dever de realizar a gestão dos recursos dos planos mediante
procedimento que se pode denominar gestão dos ativos subordinada às necessidades
do passivo.
Por tal forma de gestão, deve a entidade procurar obter a estrita correspondência entre
os fluxos do passivo (estimados atuarialmente a partir das características e
necessidades dos planos de benefícios) e os recursos e disponibilidades econômico-
financeiras integrantes das respectivas reservas, de forma a conferir-lhes solvência e
liquidez, atributos indispensáveis ao pagamento dos benefícios no tempo, forma e
valor em que exigíveis.
Decorrendo da concreta necessidade de os recursos afetados a cada um dos planos de
benefícios estarem compatíveis com a tempestiva atribuição de benefícios aos
participantes, o mecanismo a que corresponde a gestão subordinada traduz
instrumento de realização do objetivo (e requisito) de equilíbrio atuarial e econômico-
financeiro dos planos (considerados isoladamente) e da entidade.
A gestão subordinada corresponde, nessa medida, aos procedimentos que expressam o
dever de adequar plenamente os recursos afetados a cada um dos planos da entidade
ao ritmo e à intensidade da atribuição dos correspondentes benefícios aos
participantes. Diz respeito não apenas à consecução de realidade econômica que
demonstre equivalência entre a quantificação atuarial do passivo do plano e os
correspondentes fundos, reservas e provisões, mas também a plena harmonização do
fluxo de realização dos ativos com o fluxo de exigência do passivo atuarial
(adequação plena entre disponibilidades e exigibilidades ao longo do tempo). Essa a
razão da referência feita pelo legislador quanto à necessidade de se conferir aos planos
da entidade não apenas o atributo de solvência, como o de liquidez (da Lei
Complementar nº 109, de 2001, art. 7º).
Como mecanismo de gestão que encontra fundamento na própria natureza da relação
previdenciária que se consubstancia no âmbito das entidades fechadas (cuja atuação é,
repita-se, instrumental ao objetivo do patrocinador e do participante de constituir, a
seu custo e risco, reservas suficientes ao pagamento de certo elenco de benefícios), a
gestão subordinada demanda, para a realização e o julgamento da eficiência dos atos
por que se concretiza, a prévia explicitação de seus objetivos e resultados.
Nesse contexto é que assume importância (i) o conhecimento exato do passivo
presente e futuro de cada plano, (ii) a avaliação precisa do valor de cada um dos ativos
que compõem as correspondentes reservas, (iii) a definição dos objetivos, forma de
gestão e níveis de riscos a serem perseguidos pelos gestores dos recursos e (iv) a plena
divulgação de cada um desses aspectos e procedimentos (devidamente expressos em
instrumentos formais) aos órgãos de administração e de fiscalização, assim como aos
-- 34 --
participantes, assistidos e patrocinadores.” (destacamos aqui, com o registro de que
todas essas observações foram ratificadas em parecer específico solicitado pela
requerente para o caso concreto – doc. 13)
95. Ignoradas por completo na conduta dos seus administradores, tais
observações (extraídas da referida obra publicada em 2006) parecem ter sido
pensadas exatamente para os administradores da PETROS que integram o polo
passivo da presente ação.
96. Como prova cabal dessa afirmação basta referir aqui alguns dos fatos antes
citados envolvendo as três fases da gestão implementada na entidade a partir de
2003, quais sejam a de “afrouxamento das normas e dos procedimentos técnicos”, o
“falseamento da realidade patrimonial dos planos” e a “realização ruinosa de
investimentos incompatíveis com as características de cada plano”.
97. Configura exemplo da primeira fase a inexistência ou, quando menos, a
precariedade dos instrumentos de Asset Liability Management (o que traduz ofensa
ao dever de realizar a gestão dos ativos subordinada às necessidades do passivo); da
segunda, a intencionalmente imprópria apuração do passivo (traduzida na exclusão
do cálculo e formalização das responsabilidades da patrocinadora dos efeitos da
concessão de níveis salariais a seus empregados sem prévia composição das
reservas passadas) e dos ativos da entidade (a sobrevalorização da ações da Vale,
principal ativo da entidade, em valor correspondente a quase o dobro do praticado
em mercado); e da terceira, o investimento realizado, por intermédio de fundo
administrado pela Caixa Econômica Federal na empresa Sete Brasil (de triste
notoriedade em decorrência das investigações da Operação Lava Jato), com
completo desrespeito a situações de conflito entre entidade patrocinada e
patrocinadora e do dever de avaliação prévia e administração contínua de riscos.
98. Ao assim agir, patrocinadora e administradores da entidade se conduziram de
forma evidentemente culposa (quando não, dolosa, como se dá no caso da
identificação e constituição de provisões para as contingências judiciais). A
patrocinadora, por culpa in eligendo (a má escolha dos seus representantes no
Conselho Deliberativo e na Diretoria Executiva da entidade), in instruendo (o
incentivo à realização de investimentos de alto risco, por meio de fundos por ela
administrados, todos com perfis incompatíveis com as necessidades dos planos da
entidade) e in vigilando (a leniente fiscalização exercida sobre a administração e os
-- 35 --
números da entidade). Os administradores pelo completo desprezo ao requisito da
realização de gestão essencialmente técnica do patrimônio dos planos da entidade.
99. Sobre o tema, registra Luís Carlos Cazetta na obra já referida13
:
“As entidades fechadas atuam como organismos instrumentais à realização do objetivo
de atribuir aos participantes dos seus planos os benefícios especificados nos
respectivos regulamentos.
Ostentando a qualidade de sujeitos centrais da relação jurídica que estabelecem com
os participantes e os patrocinadores, as entidades fechadas têm o regime de realização
do seu objeto marcado pelo dever de exercerem as suas atividades no contexto da
obrigatória preposição dos direitos atribuíveis a cada plano exclusivamente ao
pagamento das respectivas obrigações.
Essa circunstância (a afetação plena dos direitos de cada plano às respectivas
obrigações) atribui à atuação das entidades fechadas natureza econômica e jurídica
indiscutivelmente instrumental à execução da relação previdenciária estabelecida entre
os participantes e patrocinadores e a entidade, que não pode dispor, para satisfação de
interesse próprio, de nenhuma parcela das transferências de riqueza a ela realizadas.
A natureza instrumental da atuação das entidades fechadas fica também evidenciada
no fato de a exigibilidade do pagamento integral dos benefícios previstos nos planos
estar condicionada à efetiva constituição das correspondentes reservas, cuja eventual
insuficiência deve ser necessariamente equacionada, a custo dos participantes e
patrocinadores, conforme dispuser o regulamento, por meio de ajuste do plano de
custeio (com a elevação do nível das contribuições ou a criação de contribuições
adicionais) ou do plano de benefícios (com a redução proporcional dos benefícios
expectados).
Tendo sua razão de existência vinculada à execução de planos de benefícios
regularmente aprovados pelas autoridades competentes (internas e externas à suas
estruturas formais), as entidades fechadas devem realizar os seus objetivos sociais
mediante operações necessariamente vinculadas às características e demandas dos
planos pelos quais se responsabilizam.
Em tal medida, a gestão das entidades fica submissa a pautas de atuação que, na
essência, se expressam nos deveres de:
(i) voltar os esforços de gestão à exata avaliação dos ativos e passivos de cada
plano da entidade, de modo a caracterizar com a máxima precisão, em tempo, forma e
valor, os respectivos direitos e obrigações;
(ii) administrar os planos de benefícios com observância estrita dos termos e
condições dos respectivos regulamentos, arbitrando e exigindo, no âmbito de execução
13 Op. cit., p. 171 e seguintes.
-- 36 --
dos correspondentes planos de custeio, contribuições consideradas tecnicamente aptas
à formação das reservas necessárias à atribuição dos benefícios contratados;
(iii) gerir e monitorar o comportamento dos ativos e dos passivos de cada plano sob
o critério (e com o objetivo) de manter as suas expressões econômicas e financeiras,
presentes e projetadas, plenamente equilibradas e compatíveis;
(iv) assegurar aos participantes, assistidos e aos patrocinadores acesso às
informações de seu interesse específico, direto ou indireto, relativas à gestão dos
planos de benefícios a que se vinculam e a quaisquer operações da entidade de que
possam decorrer reflexos para os respectivos direitos e obrigações;
(v) prestar contas e dar plena divulgação de todas as informações de interesse geral
dos participantes, assistidos e patrocinadores, especialmente quanto à adequação
normativa e aos níveis de eficiência dos atos de gestão realizados, confrontados com
os objetivos e os níveis de risco previamente estabelecidos; e
(vi) assegurar aos órgãos estatutários de administração e de fiscalização, e aos
órgãos públicos de supervisão e fiscalização dos atos da entidade (integrantes ou não
do sistema fechado de previdência complementar), pleno acesso às informações
necessárias ao exercício de suas atribuições legais ou estatutárias.
Juridicamente, os critérios gerais que presidem o atendimento desses deveres
específicos (que se subdividem em outros tantos auxiliares e complementares à sua
concretização) podem ser resumidos no âmbito dos deveres de legitimação,
adequação, eficiência e informação das políticas e dos atos de gestão da entidade.
O dever de legitimação das políticas e dos atos da entidade diz respeito à necessidade
de serem explicitados e submetidos à deliberação do órgão competente para a
definição da política geral de administração dos planos da entidade (o conselho
deliberativo) todos os elementos relevantes à execução dos seus planos de benefícios e
de custeio. Corresponde à concretização do processo de definição dos critérios e
procedimentos pelos quais deverá a entidade buscar obter (da forma menos gravosa
possível) os recursos necessários ao pagamento dos benefícios fixados no âmbito de
cada plano da entidade. Compreende, por isso, (i) a satisfatória identificação dos
elementos de caracterização e apuração dos ativos e passivos de cada plano da
entidade, ao longo de todo o período de sua execução, e (ii) a suficiente discussão de
seus diversos aspectos e contingências, analisados à luz da realidade e das
perspectivas de desempenho dos direitos e obrigações da entidade, por plano e de
forma agregada.
O dever de legitimação encerra, nesse contexto, a realização de processo de definição
da política administrativa voltada ao domínio das informações e ao monitoramento e
gestão dos comportamentos atuariais e econômico-financeiros correspondentes a cada
plano de benefícios, com o fim de realizar os seus objetivos.
Vinculados não à ideia de definição válida da política de administração, mas à de sua
execução regular, os deveres de adequação e eficiência correspondem ao imperativo
de atuação técnica, diligente, proba, leal e em conformidade com os interesses de cada
-- 37 --
um dos planos da entidade. Traduzem a um só tempo as noções de respeito às normas
(internas e externas) aplicáveis à entidade e de condução exclusivamente técnica de
seus direitos e obrigações, a serem exercidos sob o propósito de obter-se o melhor
resultado possível em cada momento da execução dos planos.
Os objetivos de busca de conformidade normativa e institucional e de propriedade
técnica dos atos operacionais praticados pelas entidades fechadas demandam a
presença, no âmbito de realização dos deveres de adequação e de eficiência, de
atuação administrativa caracterizada pelo esforço de desempenho diligente, leal e
probo, concretizado necessariamente, porém, por meio de critérios e procedimentos
técnicos.
Esse o elemento espiritual das exigências estabelecidas no âmbito tanto da Lei
Complementar nº 109, de 2001, aplicável à generalidade das entidades fechadas,
quanto da Lei Complementar nº 108, também de 2001, voltada às entidades
patrocinadas por entes públicos, no sentido de impor (i) a satisfação do requisito de
capacitação técnica (formação e experiência) para o desempenho de atribuições que se
concretizam por meio do domínio e execução de técnicas de gestão atuariais e
econômico-financeiras e (ii) a adoção de critérios técnicos para a segregação e
afetação de direitos e obrigações por plano de benefícios.
Com caráter instrumental ao acompanhamento da legitimidade e efetividade dos atos e
procedimentos de fixação da política geral de administração e de execução dos seus
objetivos, o dever de informação corresponde à obrigatória divulgação (aos
legitimamente interessados na adequada e eficiente realização dos objetivos de cada
plano) dos atos de gestão e dos correspondentes resultados, confrontados com os
critérios e parâmetros estabelecidos no âmbito da política geral de administração da
entidade. É por intermédio do cumprimento do dever de informação que se realiza um
dos elementos nucleares do regime de previdência privada: a transparência de atuação
das entidades, exigência que se instrumentaliza por intermédio do direito atribuído aos
participantes de pleno acesso a quaisquer informações relativas à execução dos planos
de benefícios e de custeio a que se vinculem.
Em vista da natureza essencialmente técnica dos elementos que distinguem o regime
de realização dos objetivos das entidades fechadas, o exercício de atividades de
administração e operação de planos de entidades fechadas pressupõe o domínio e a
execução de técnicas e a prática de comportamentos prudenciais mais rigorosos dos
exigíveis daqueles que se encarregam de gestões não especializadas (ordinárias) de
interesses de terceiros.
No exercício de atividades de gestão de entidades fechadas de previdência
complementar (cujos encargos traduzem, sem dúvida alguma, obrigações de meio, não
de resultado), não se espera dos membros dos órgãos de administração (conselho
deliberativo e diretoria-executiva) atuação que traduza tão-somente a diligência e a
cautela de homem probo na gestão de seus interesses e direitos. Demanda-se mais:
requer-se atuação diligente e proba, realizada, porém, sob o pressuposto da preparação
técnica, nas dimensões de formação e experiência, e de atenção especial à realidade
dinâmica que se expressa na operação de planos de previdência por consequência das
-- 38 --
constantes alterações de comportamento e valor dos ativos e passivos que compõem os
patrimônios de cada plano14
.
Essas mesmas exigências mostram-se também presentes na seleção dos prepostos para
o exercício das atividades operacionais da entidade em seus diversos segmentos,
sobretudo os correspondentes à avaliação e ao acompanhamento de passivos atuariais,
à realização e ao controle de gestão de ativos e à supervisão, fiscalização e auditoria
do atendimento pelos atos de gestão dos requisitos de adequação e eficiência.
Pelas peculiaridades de que se reveste, a atuação dos administradores e prepostos das
entidades há de ser julgada, portanto, no contexto da obrigatoriedade do domínio e
emprego da técnica considerada exigível e da gestão (adequada e eficiente) voltada à
consecução dos propósitos específicos de cada plano de benefícios. São esses os
parâmetros que devem presidir a análise da propriedade material e formal e de
eficiência dos atos de gestão e a imputação de responsabilidades aos respectivos
agentes.
Em cada caso concreto, a atribuição de responsabilidades civil e administrativa a
órgãos e prepostos das entidades fechadas pode decorrer de atuação própria (pelo
desempenho de atribuições sem a satisfação dos requisitos exigidos em lei ou pelo
descumprimento comissivo ou omissivo de prescrições legais, regulamentares ou
institucionais pelo membro de órgão de administração) ou de atuação de terceiros, nas
hipóteses de culpa in eligendo, in instruendo ou in vigilando (em consequência da
imprópria seleção, instrução ou supervisão de prepostos).
Esse o regime positivado na lei, quando dispõe que os administradores, os
procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o
interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que
causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar. São
igualmente responsáveis por danos ou prejuízos a que derem causa os administradores
dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os
avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade,
14 Neste ponto, Cazetta cita em nota de rodapé o entendimento de Ari Cordeiro Filho (Aspectos jurídicos da
administração de poupanças coletivas voluntárias, publicado na revista Carta Mensal, vol. 49, n. 583, outubro 2003, pp.
22/46), para quem:
“A Lei Complementar determinou a existência de um diretor responsável pela ‘aplicação de recursos’, termo mais
abrangente que ‘administração de carteira de valores mobiliários’. O regime disciplinar de tais diretores responsáveis,
juntamente com o das diretorias executivas, conselhos deliberativos e fiscais, situa-se, assim, na área dos órgãos
reguladores e fiscalizadores das entidades de previdência complementar. Esta é a província regulamentar originária dos
processos administrativos que averiguarão ocorrências de ilícitos, para aplicação de sanções cabíveis.
Nada obstante, as entidades, seus membros de conselhos deliberativos, fiscais, de diretorias executivas ou diretores
responsáveis por aplicações poderão sujeitar-se a processos administrativos na área do Banco Central do Brasil ou da
Comissão de Valores Mobiliários, se infringirem normas peculiares às províncias regulamentares do Conselho Monetário
Nacional e/ou suas autarquias. (...)
As normas atuais do CMN, em documentos distintos, para ambos os tipos de entidade, fixam como orientação que as
aplicações dos recursos garantidores das reservas técnicas devem referenciar-se a ‘segurança, rentabilidade, solvência e
liquidez’. Focam-se, assim, nos atributos do produto final do comportamento decisório, ao invés de ao comportamento
decisório, em si, como na legislação americana, já citada (ERISA), que se centra na ‘capacitação especializada prudente’
(prudent expert), no ‘benefício exclusivo’ dos participantes e na diversificação, que deve nortear as decisões (exclusive
benefit, diversification) e na obediência aos parâmetros atuariais e de política declarados (plan document). Os atributos
do ‘produto final do comportamento decisório’ podem ser uma forma ‘descansada’ de estabelecer orientação, mas
revelar-se, contudo, terminologia etérea, vazia de conteúdo efetivamente vinculativo para a maioria dos casos”.
-- 39 --
diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada (Lei Complementar nº
109, de 2001, art. 63, caput e parágrafo único).”
100. Talvez convenha fixar ainda um pouco mais esses pontos.
101. As entidades fechadas de previdência complementar, sabe bem Vossa
Excelência, têm por finalidade (objeto único) atribuir benefícios de natureza
previdenciária ao universo específico de participantes dos planos instituídos por
seus patrocinadores.
102. Nessa tarefa, que deve ser desempenhada de forma vinculada, tecnicamente
não discricionária, tem o dever de observar as características e, por consequência, as
necessidades econômico-financeiras de cada plano, necessidades essas que são
dadas, de sua vez, pelas características sociodemográficas e salariais dos seus
participantes (a saber, conformação da família, cargos e estrutura de ascensão na
carreira, sexo, idade e longevidade etc.).
103. Diz-se desempenho de forma vinculada e tecnicamente discricionária porque,
jurídica e efetivamente, incumbe, na essência, às entidades de previdência (i)
identificar com exatidão a situação fática de cada participante, com vistas a atribuir
na extensão exata e no momento próprio os benefícios com eles contratados, (ii)
definir por métodos matemáticos (atuariais) o resultado global dessas obrigações,
sobretudo em valor e momento de exigibilidade e, para que possa dotar as
correspondentes reservas de solvência e liquidez adequadas a tanto, (iii) gerir o
patrimônio dos fundos segundo as necessidades do passivo (gestão vinculada dos
ativos às características do passivo).
104. Esse aspecto é fundamental para a apreciação da ação que ora se propõe: ante
a diversidade de características dos planos que opera (diversidade essa que se
explica pela criação e cessação da execução de planos ao longo do tempo por juízo
unilateral do patrocinador), a entidade não pode realizar investimentos que se
mostrem divorciados das demandas do passivo de cada um dos planos por ela
administrados.
105. Com efeito, assim como a diferença de estrutura existente entre um plano de
benefícios definidos (aqueles em que os benefícios são conhecidos – ao menos as
regras de sua aquisição – já no momento da adesão do participante) e um plano de
-- 40 --
contribuição definida (os que os benefícios somente serão conhecidos no instante do
gozo, porque configuram uma função da reserva existente no correspondente
momento) impõe ora uma gestão voltada à consecução de recursos para pagamento
de uma específica curva de passivo (planos BD) ora uma gestão para o atingimento
de um desejado nível de benefício de aposentadoria desejado pelo participante
(planos CD), é dever da entidade, ao longo da execução dos planos sob sua
operação, sempre adequar as características dos ativos de cada plano às exigências
de cada plano, basicamente segundo a liquidez efetivamente demandada.
106. Vale dizer: de nada adianta realizar este ou aquele investimento, segundo
esta ou aquela justificativa econômica, se premissas e resultados se mostrarem
incompatíveis com o que se denomina em mercado fluxo do passivo, a curva
representativa dos momentos e valores necessários, ao longo do tempo, para o
pagamento dos benefícios devidos aos participantes.
107. Por isso é que se pode afirmar que procedimentos incompatíveis com essa
regra básica do sistema configura gestão temerária, porque tecnicamente imprópria.
108. Foi exatamente isso que aconteceu no âmbito da primeira requerida a partir
de 2003, com o agravante de que à inobservância irresponsável dessa regra básica
de gestão se associou a realização de negócios lesivos aos patrimônios dos planos
de benefícios com o fim de favorecer política de governo fixada em detrimento do
interesse direto dos participantes, ou mesmo, no limite, organizar sistema de
arrecadação irregular de recursos para objetivos estranhos à entidade.
109. O resultado desse processo é conhecido. A PETROS experimenta no âmbito
dos seus diversos planos de benefícios definidos enorme déficit (que se oficializará
de uma só vez ou aos poucos, ante as regras do setor), cujos custos de
equacionamento pretende-se dividir – por efeito de regra somente aplicável a
situações ordinárias – em igual proporção entre participantes e patrocinadores.
110. Se é assim, presentes os pressupostos legais para tanto (comportamentos
antijurídicos, caracterização de dano e nexo causal), não é difícil afirmar a presença,
no caso, de elementos suficientes à atribuição de responsabilidade aos
administradores da entidade e à patrocinadora pela culposa violação do dever legal
de observância dos critérios técnicos fixados para a gestão de planos de previdência
-- 41 --
complementar pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN nº 3.792, de
2009) e pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (por meio
dos Guias PREVIC de melhores práticas de governança e de práticas atuariais para
entidades fechadas de previdência complementar), consistentes nas seguintes
condutas:
(i) deixar de praticar, por culpa ou dolo, atos de sua responsabilidade legal
ou praticá-los com negligência, imprudência ou imperícia,
relativamente aos deveres de (1) caracterizar, com precisão, o conteúdo,
as condições e o regime de custeio e de atribuição dos benefícios
contratados com os participantes, (2) apurar, por meio de avaliação
atuarial confiável, os respectivos custos, identificados de acordo com as
características das massas de participantes e das modalidades de
benefícios, e (3) atribuir a cada plano, e exclusivamente a cada um
deles, as correspondentes obrigações, contribuições e reservas (os seus
passivos e ativos previdenciais);
(ii) concorrer, na realização dos procedimentos a que correspondem a
segregação e a afetação dos direitos e obrigações de cada plano antes
referidas, para quadro em que não se explicitem regularmente os
correspondentes elementos técnicos por efeito de avaliação incorreta de
ativos ou passivos, comprometendo, com isso, a viabilidade e a
solvência dos planos da entidade em decorrência da inexata
identificação de contingências ou de desequilíbrios patrimoniais
ocultos;
(iii) ignorar o critério da necessária correspondência entre os fluxos do
passivo (estimados atuarialmente a partir das características e
necessidades dos planos de benefícios) e os recursos e disponibilidades
econômico-financeiras integrantes das respectivas reservas como
pressuposto para a realização de investimentos no âmbito de planos de
previdência complementar;
(iv) promover, voluntária ou culposamente, a incorreta definição dos
objetivos, da forma de gestão e dos níveis de riscos a serem perseguidos
-- 42 --
pelos gestores dos recursos no momento de definição do aparato
jurídico-negocial de realização de cada investimento; e
(v) praticar atos ilícitos (desconformes aos critérios e limites estabelecidos
em norma ou à regra-matriz da gestão subordinada dos ativos às
necessidades do passivo) ou, ainda, subordina a interesses estranhos às
características e necessidades dos planos a realização de investimentos
em nome dos planos de benefícios de entidades de previdência.
111. Desse modo, a PETROBRAS deve ser responsabilizada, na qualidade de
patrocinadora da PETROS, por conduta culposa, caracterizada por culpa in
eligendo, in instruendo e in vigilando, consistentes na imprópria seleção, instrução
ou supervisão de prepostos que assumiram a gestão da PETROS e a geriram de
forma temerária (ou até mesmo fraudulenta), causando aos seus planos prejuízos na
ordem de R$ 27,7 bilhões.
112. Concomitantemente a essa condenação, a CAIXA também deve ser
responsabilizada pelos prejuízos suportados pela PETROS em razão da alocação de
recursos no FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES SONDAS –
FIP SONDAS, em razão das suas responsabilidades de administradora do fundo de
investimento, na extensão a ser apurada em perícia que se pretende realizar no
momento próprio para demonstrar a inadequação dos critérios de seleção e
avaliação dos ativos e de sua gestão, tendo em conta as premissas adotadas nos
respectivos estudos de viabilidade econômico-financeira, à luz dos resultados e dos
danos efetivamente observados. Nesse particular, será demonstrado que a CAIXA
não se conduziu diligentemente como se exige de um administrador de fundo de
investimentos e que, contrariando normas a que está vinculada por integrar a
ANBIMA, não observou no oferecimento e na captação de recursos para os fundos
por ela administrados regras mínimas de suitability.
113. A respeito de tanto, basta recordar, aqui, o que dispõe o Código ANBIMA de
Regulação e Melhores Práticas para os Fundos de Investimento, adotado pela
Resolução nº 65, de 26 de junho de 2015, como diretrizes para adequação do
produto, serviço ou operação ao perfil do investidor:
“CAPÍTULO I – OBJETIVO
-- 43 --
Art. 1º - Estas Diretrizes tem por objetivo dar continuidade ao esforço da Associação
Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (“ANBIMA”) em
aprimorar as práticas de Adequação ao Perfil do Investidor, aos produtos, serviços ou
operações, conforme Capítulo XII do Código ANBIMA de Regulação e Melhores
Práticas de Fundos de Investimento (“Código de Fundos”).
CAPÍTULO II – DEVER DE VERIFICAR A ADEQUAÇÃO DOS
INVESTIMENTOS RECOMENDADOS
Art. 2º - As Instituições Participantes devem analisar a adequação do produto, serviço
ou operação ao perfil do investidor.
Art. 3º - As Instituições Participantes devem adotar procedimentos formais, de acordo
com critérios próprios, que possibilitem verificar a adequação dos produtos, serviços
ou operações ao perfil do investidor (“Processo de Suitability”).
Art. 4º - Para a adequada classificação do perfil do investidor, as Instituições
Participantes devem adotar processo de coleta de informações dos clientes que permita
definir seu objetivo de investimento, sua situação financeira e seu conhecimento em
matéria de investimentos.
§ 1º - A coleta de informações previstas no caput deste artigo deverá fornecer
informações suficientes para permitir a definição do perfil de cada investidor.
§ 2º - Para definição do objetivo de investimento do cliente, as Instituições
Participantes devem considerar, no mínimo, as seguintes informações:
I. o período que o cliente deseja manter os investimentos;
II. as preferências declaradas do cliente quanto à assunção de riscos; e
III. as finalidades do investimento.
§ 3º - Para definição da situação financeira do cliente, as Instituições Participantes
devem considerar, no mínimo, as seguintes informações:
I. o valor das receitas regulares declaradas pelo cliente;
II. o valor que compõe o patrimônio do cliente; e
III. a necessidade futura de recursos declarada pelo cliente.
§ 4º - Para definição do conhecimento do cliente, as Instituições Participantes devem
considerar, no mínimo, as seguintes informações:
I. os tipos de produtos, serviços e operações com os quais o cliente tem familiaridade;
II. a natureza, volume e frequência das operações já realizadas pelo cliente, bem como
o período que tais operações foram realizadas; e
-- 44 --
III. a formação acadêmica e a experiência profissional do cliente.
§ 5º - Quanto ao disposto no inciso II do § 3º e nos incisos I e II do § 4º, as
Instituições Participantes podem considerar também os ativos que compõem a carteira
do cliente e as informações sobre o histórico de investimentos do cliente na
instituição, seu conglomerado ou grupo financeiro.
§ 6º - As Instituições Participantes devem atualizar o perfil do investidor em prazos
não superiores a 24 meses.
Art. 5º - É vedado às Instituições Participantes recomendar produtos ou serviços
quando:
I. o perfil do cliente não seja adequado ao produto ou serviço;
II. não sejam obtidas as informações que permitam a identificação do perfil do cliente;
ou
III. as informações relativas ao perfil do cliente não estejam atualizadas conforme art.
4º, § 6º.
Art. 6º - Quando o cliente ordenar a realização de operações nas situações previstas no
artigo 5º, as Instituições Participantes devem, antes da primeira operação com a
categoria de ativo:
I. alertar o cliente acerca da ausência ou desatualização de perfil ou da sua
inadequação, com a indicação das causas da divergência; e
II. obter declaração expressa do cliente de que deseja manter a decisão de
investimento nesta categoria de ativo, mesmo estando ciente da ausência,
desatualização ou inadequação de perfil.”
114. Tal disciplina encontra fundamento na Instrução CVM nº 539, de 13 de
novembro de 2013, a dispor que15
:
15 Muito antes da edição da Instrução CVM nº 539, de 2013, já dispunha a Instrução CVM nº 306, de 5 de maio de 1999,
que:
“Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as
seguintes regras de conduta:
I - desempenhar suas atribuições de modo a atender aos objetivos de investimento do (s) titular (es) da carteira;
II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à
administração de seus próprios negócios, respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser
cometidas sob sua gestão;
III - cumprir fielmente o contrato firmado com o cliente, prévia e obrigatoriamente por escrito, o qual deve conter as
características básicas dos serviços a serem prestados, dentre as quais se incluem:
a) a política de investimentos a ser adotada, que deve estar de acordo com o perfil do investidor, a sua situação financeira
e com os seus objetivos;
b) a remuneração cobrada pelos serviços;
c) as informações sobre outras atividades que o próprio administrador exerça no mercado e os potenciais conflitos de
interesse existentes entre tais atividades e a administração da carteira de valores mobiliários;
-- 45 --
“Art. 1º As pessoas habilitadas a atuar como integrantes do sistema de distribuição e
os consultores de valores mobiliários não podem recomendar produtos, realizar
operações ou prestar serviços sem que verifiquem sua adequação ao perfil do cliente.
§ 1º As regras previstas na presente Instrução são aplicáveis às recomendações de
produtos ou serviços, direcionadas a clientes específicos, realizadas mediante contato
pessoal ou com o uso de qualquer meio de comunicação, seja sob forma oral, escrita,
eletrônica ou pela rede mundial de computadores.
§ 2º As regras previstas na presente Instrução devem ser adotadas para o cliente titular
da aplicação.
Art. 2º As pessoas referidas no art. 1º devem verificar se:
I – o produto, serviço ou operação é adequado aos objetivos de investimento do
cliente;
II – a situação financeira do cliente é compatível com o produto, serviço ou operação;
e
III – o cliente possui conhecimento necessário para compreender os riscos
relacionados ao produto, serviço ou operação.
§ 1º Para cumprimento do disposto no inciso I, as pessoas referidas no art. 1º devem
analisar, no mínimo:
I – o período em que o cliente deseja manter o investimento;
II – as preferências declaradas do cliente quanto à assunção de riscos; e
III – as finalidades do investimento.
d) os riscos inerentes aos diversos tipos de operações com valores mobiliários nos mercados de bolsa, de balcão, nos
mercados de liquidação futura e nas operações de empréstimo de ações que pretenda realizar com os recursos do
investidor, explicitando que a aplicação em derivativos pode resultar em perdas superiores ao investimento realizado;
e) a autorização, se for o caso, para que o administrador assuma a contraparte das operações, conforme disposto no art.
16, sendo que, no caso de cliente pessoa jurídica, deve ser indicado, por escrito, ao administrador, o nome da pessoa
natural com poderes para tal autorização; e
f) o conteúdo e periodicidade das informações a serem prestadas pelo administrador ao cliente.
IV - evitar práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida com seus clientes;
V - manter atualizada, em perfeita ordem e à disposição do cliente, toda a documentação relativa às operações com
valores mobiliários integrantes das carteiras sob sua gestão;
VI - manter em custódia, em entidade devidamente habilitada para tal serviço, os valores mobiliários integrantes das
carteiras sob sua gestão, tomando todas as providências úteis ou necessárias à defesa dos interesses dos seus clientes;
VII – transferir à carteira qualquer benefício ou vantagem que possa alcançar em decorrência de sua condição de
administrador de carteira; e VIII - prestar as informações que lhe forem solicitadas pelo titular da carteira, pertinentes aos
valores mobiliários integrantes da carteira administrada.
Parágrafo único. O administrador deve garantir, através de mecanismos de controle interno adequados, o permanente
atendimento às normas e regulamentações vigentes, referentes às diversas alternativas e modalidades de investimento, à
própria atividade de administração de carteira e aos padrões de conduta ética e profissional.” (grifos nossos)
-- 46 --
§ 2º Para cumprimento do disposto no inciso II, as pessoas referidas no art. 1º devem
analisar, no mínimo:
I – o valor das receitas regulares declaradas pelo cliente;
II – o valor e os ativos que compõem o patrimônio do cliente; e
III – a necessidade futura de recursos declarada pelo cliente.
§ 3º Para cumprimento do disposto no inciso III, as pessoas referidas no art. 1º devem
analisar, no mínimo:
I – os tipos de produtos, serviços e operações com os quais o cliente tem
familiaridade;
II – a natureza, o volume e a frequência das operações já realizadas pelo cliente no
mercado de valores mobiliários, bem como o período em que tais operações foram
realizadas; e
III – a formação acadêmica e a experiência profissional do cliente.
§ 4º O disposto no inciso III do § 3º não se aplica ao cliente pessoa jurídica.
§ 5º No cumprimento do dever previsto no caput do art. 2º, as pessoas referidas no art.
1º devem considerar os custos diretos e indiretos associados aos produtos, serviços ou
operações, abstendo-se de recomendar aqueles que, isoladamente ou em conjunto,
impliquem custos excessivos e inadequados ao perfil do cliente.
Art. 3° Com o objetivo de atender às obrigações contidas no art. 2°, as pessoas
referidas no art. 1° devem avaliar e classificar o cliente em categorias de perfil de risco
previamente estabelecidas.”
115. Da mesma forma, devem ser condenados a indenizar os planos administrados
pela PETROS a SETE BRASIL, que se beneficiou dos recursos dela captados de
forma irregular por intermédio do FIP SONDAS, que também há de ser condenado,
seja porque a captação se mostrou inadequada desde a origem.
116. A indenização de que se cogita visa a colocar o patrimônio dos planos de
benefícios afetados no estado anterior em que se encontravam antes da dilapidação
promovida pelos réus, e deve levar em consideração a restituição dos valores
indevidamente vertidos aos respectivos Fundos devidamente corrigidos pelos
índices oficiais, acrescidos de remuneração obtida mediante a média dos
rendimentos líquidos dos títulos públicos federais no respectivo período,
-- 47 --
modalidade de investimento em que os recursos mal aplicados deveriam ter sido
alocados.
117. Porque responsáveis solidariamente pelos atos que, em gênero, resultaram na
gestão temerária empreendida na PETROS a partir de 2003, cujos efeitos
desastrosos vieram a conhecimento na atualidade, e, em particular, pelas
deliberações e execução dos negócios discutidos nos autos, devem ser condenadas a
indenizar os planos da entidade as seguintes pessoas físicas, que integraram a
Diretoria Executiva da PETROS à época dos fatos, tal como a seguir indicado:
Investimento realizado no FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
SONDAS (Atas DE nºs 1.818, de 27 de janeiro de 2011, e 1.899, de 27 de abril de
2012):
Luís Carlos Fernandes Afonso, Presidente;
Newton Carneiro da Cunha, Diretor Administrativo e representante da
Petros no Conselho de Administração da Sete Brasil;
Carlos Fernando Costa, Diretor Financeiro e de Investimentos; e
Maurício França Rubem, Diretor de Seguridade (Caso 10 do Relatório Final
da CPI dos Fundos de Pensão – doc. 11 – e Atas DE n.ºs 1.818, de 27 de
janeiro de 2011, e 1.899, de 27 de abril de 2012 – confirmar membros no
instante do aporte inicial e na nova subscrição).
Aquisição da participação societária da Camargo Correa S.A. na ITAUSA S.A. (Ata
DE nºs 1.797, de 27 de setembro de 2010):
Wagner Pinheiro de Oliveira, Presidente;
Newton Carneiro da Cunha, Diretor Administrativo e Financeiro;
Luís Carlos Fernandes Afonso, Diretor de Investimento; e
Maurício França Rubem, Diretor de Seguridade
118. Por fim, a PETROS deve ser ré e adiante condenada, também, não apenas
porque tem seus atos aqui questionados, mas em razão do fato de que, em função do
déficit bilionário que foi causado no período, está a implementar indevidamente
plano de equacionamento de déficit que se estrutura na premissa de distribuição
igualitária de esforço contributivo entre participantes e patrocinadora, premissa que
não cabe na situação dos autos. Explica-se.
119. Não se está a pôr em dúvida, aqui, que em situações ordinárias os déficits
observados no âmbito de entidades fechadas de previdência complementar
-- 48 --
patrocinadas por entidades públicas devem ser suportados de forma igualitária pela
patrocinadora e pelos beneficiários do plano previdenciário.
120. Não é essa a situação, contudo, de que se trata: os participantes e assistidos
da PETROS não podem ser chamados a suportar déficit causado por atos ilícitos
decorrentes de condutas (comissivas e omissivas) dos gestores da PETROS, todos
nomeados e instruídos pela PETROBRAS, a patrocinadora dos planos com o
propósito de beneficiar diversos grupos empresários com ligações escusas com o
Partido dos Trabalhadores, que ainda estão sendo desvendadas pela operação Lava a
Jato.
121. Por isso, até que se apurem as responsabilidades envolvidas, a PETROS
deve ser obstada a exigir dos seus participantes e assistidos o pagamento de
qualquer contribuição que se volte a suprir valores que não possam ser atribuídos
aos participantes.
122. De fato, se o plano de equacionamento cuja implementação tem previsão de
início em março/2018 for mantido e, com isso, passar-se a exigir dos participantes e
assistidos o pagamento de contribuições extraordinárias por déficit a que não deram
causa, é certo que resultará da procedência da demanda o dever de ressarcir os
participantes e assistidos daquilo que despenderam (os valores que forem
recuperados não devem ser assumidos como elementos de resultado positivo do
plano, mas sim um crédito dos participantes e assistidos que suportaram
indevidamente os efeitos do déficit). Assim, sendo implementado o plano de
equacionamento previsto março/2018 (assim como os que lhe seguirão, se o déficit
vier a ser equacionado de forma fracionada) e julgada procedente a demanda para
responsabilizar os réus aqui elencados, a PETROS deverá ser condenada a
indenizar os associados da AMBEP representados na presente ação, ressarcindo-
lhes o que foram obrigados a pagar de forma indevida.
123. Essas as razões de fato e de direito por que se espera o reconhecimento da
procedência da presente ação, nos estritos termos em que aqui deduzidos os
correspondentes pedidos.
-- 49 --
VI – A NECESSIDADE E PERTINÊNCIA DA CONCESSÃO DE TUTELA
ANTECIPADA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
124. Conforme estabelece o art. 300 do CPC, de 2015, “a tutela de urgência será
concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
125. Não desconhece a requerente que, a teor do disposto no art. 21 da Lei
Complementar nº 109, de 2001, “[o] resultado deficitário nos planos ou nas
entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e
assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições” (isto, claro, como
também estabelece a parte final do caput do art. 21, “sem prejuízo de ação
regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à
entidade de previdência complementar”).
126. Tal disposição, contudo, só pode ser interpretada e, mais que isso, aplicada
aos casos concretos nas situações em que não se verifica o concurso (doloso ou
culposo) dos patrocinadores para eventos que ensejaram a formação do resultado
deficitário.
127. Esse, exatamente, o caso dos autos, realidade que se evidencia, por exemplo,
pela inclusão no plano de equacionamento da entidade, como parcela a ser dividida
entre a PETROBRAS e os participantes e assistidos dos planos, dos efeitos dos
reflexos previdenciários das condenações judiciais que elevaram os custos de
benefícios devidos a grupos específicos de participantes.
128. Em vista de tanto, não há como permitir que se implemente plano (ou planos)
de equacionamento de déficit estruturado na premissa de distribuição igualitária de
esforço contributivo entre participantes, assistidos e patrocinadora, sem que se
apurem e se atribuam antes, nestes autos, as responsabilidades efetivas pela
recomposição de resultados deficitários observados, seja dos participantes (que
respondem, sim, por desempenhos negativos conjunturais, atinentes às oscilações
imprevistas de mercado dos ativos dos planos a que se vinculam) e da patrocinadora
(pelas perdas experimentadas por decorrência da gestão temerária levada a efeito
sob sua atuação dolosa ou culposa).
-- 50 --
129. Essa a razão por que se requer que com base no poder geral de cautela (que
extrai seus fundamentos dos princípios constitucionais da inafastabilidade da
jurisdição e da garantia do seu exercício de forma a prevenir lesões) se evite a
ocorrência de lesão injustificada aos participantes se interrompa até o julgamento
final da ação a implementação do plano de equacionamento de déficits da
PETROS, impedindo que sejam cobrados dos participantes verbas que não são por
eles devidas.
130. Consoante já se adiantou, a necessidade do deferimento da tutela provisória
em caráter de urgência ficou ainda mais premente em vista do comunicado
publicado no sítio eletrônico da PETROS e enviado aos participantes e assistindo
(doc. 14) informando que -- “mesmo estando habilitada a iniciar a cobrança das
contribuições extraordinárias já em fevereiro, a Fundação efetuará a cobrança a
partir do contracheque de março, para que dê tempo de os participantes serem
amplamente comunicados sobre o início do desconto. Diante disso, o adiantamento
que é pago no dia 10 de março já sofrerá o desconto da contribuição
extraordinária”--.
131. Nesse aspecto, vale ressaltar que, em 16.1.2018, o Presidente do Conselho
Fiscal da própria PETROS, Fernando Leite Siqueira, solicitou à PREVIC que o
Plano de Equacionamento fosse suspenso e revisto para eliminar as irregularidades
nele existentes, bem como que fossem efetivadas negociações destinadas a melhorar
as condições para a implementação, --“evitando se, assim, uma catástrofe jamais
imaginada na previdência privada”--.
132. No referido documento (doc. 15), foram apontadas, dentre outras
irregularidades, as seguintes:
O passivo atuarial do plano é duvidoso, pois, há 14 anos, sendo os quatro últimos por
unanimidade, o Conselho Fiscal vem rejeitando as demonstrações contábeis e
exigindo a contratação de auditoria independente para reavaliar esse passivo sem ser
atendido. Em julho de 2017, em face da iminência do Plano de Equacionamento, o
Colegiado, com fulcro no artigo 33 do estatuto da Petros, e, por unanimidade de seus
membros, solicitou a contratação de empresa especializada para fazer essa reavaliação
atuarial. Os conselheiros do Conselho Deliberativo, indicados pela patrocinadora, vêm
negando essa contratação. Mesmo com a informação de que, em visita ao Conselho Fiscal,
o Senhor Álvaro Rodrigues de Santos Neto dessa PREVIC proclamou: “se o Conselho
Fiscal desconfia do passivo, ele tem não só a atribuição, mas a obrigação de contratar a
reavaliação desse passivo”. Cabe acrescentar que a própria Petrobrás declarou à SEC
-- 51 --
americana que não tem certeza do passivo da Petros. Como equacionar um plano se não se
confia no seu passivo?
[...]
Do déficit de R$ 22 bilhões, R$ 7 bilhões foram resultado de interferência do Governo e da
Petrobrás obrigando a Petros a investir em Sete Brasil, Usina de Belo Monte, e outros,
além de a auditora Ernst & Young ter constatado irregularidades graves em 70
investimentos que contribuíram com um prejuízo de cerca de R$ 2 bilhões. Como o
Conselho Deliberativo tem o voto de Minerva, e a Diretoria Executiva é nomeada pela
Petrobrás, os participantes não tiveram a menor chance de impedir essa gestão
temerária. Nem impedir a aprovação dessa proposta absurda de equacionamento.
133. Como se pode observar, o Presidente do Conselho Fiscal da PETROS
confirma os flagrantes indícios de ilegalidade constante do plano de
equacionamento, devidamente demonstrados nos tópicos anteriores, bem como
a impotência dos participantes e assistidos perante os atos que resultaram no
déficit bilionário que ora se pretende imputá-los, tendo em vista que o membro
do Conselho Deliberativo que possui voto de minerva (Presidente) é indicado
pela PETROBRÁS, conforme art. 23, § 3º do Estatuto Social da PETROS.
134. Ademais, há que se considerar o risco de dano irreparável a ser causado aos
participantes e assistidos da Requerente no caso de iniciarem-se os descontos da
contribuição extraordinária definida no referido plano de equacionamento, a qual se
mostra exorbitante (doc. 16) e, inclusive, somada à contribuição normal,
ultrapassa a margem do consignável prevista na Lei nº 10.820/03 (art. 1º, § 1º)
e na Lei nº 8.112/90 (art. 45, §2º), o qual, como é cediço, visa resguardar o
mínimo existencial.
135. Assim, além da patente ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana
em virtude do desconto excessivo, o quadro é, ainda, agravado pelo fato de que os
associados da Requerente, em sua grande maioria, são pessoas idosas, cujas
debilidades em seu estado de saúde são quase que inerentes à idade avançada, sendo
certo que são elevados os gastos para sua subsistência, ainda mais agravados por
essa realidade nesse estágio da vida.
136. Desse modo, permitir que a cobrança seja realizada nos termos aprovados no
plano de equacionamento seria equivalente a causar danos potencialmente lesivos e
com variações irreversíveis para esses participantes e assistidos, pois o decréscimo
-- 52 --
em sua renda mensal não significa apenas diminuir as possibilidades comuns da
vida, mas, quiçá, prejudicar diretamente a subsistência com relação às suas
necessidades essenciais.
137. Portanto, os associados da Requerente se mostram hipossuficientes diante da
patrocinadora, já que necessitam de cuidados constantes sobretudo com a saúde, de
modo que a parcela imposta pelo plano de equacionamento para suprir o déficit
perfaz montante indispensável à manutenção de suas necessidades essenciais e que,
caso sejam descontados até o julgamento final da ação, lhes causará danos
irreparáveis e que muitos deles podem até mesmo ser impedidos de reaver.
138. O referido quadro vem colocando não só os associados da Requerente, como
toda a massa de participantes e assistidos, em completa situação de desespero, o que
foi, inclusive, igualmente destacado pelo Presidente do Conselho Fiscal da
PETROS à PREVIC. Confira-se:
Vale ressaltar que a grande maioria dos vinculados ao Plano deficitário são de
assistidos, o que significa que contam com o valor de seus benefícios para a
garantia da sua sobrevivência, inclusive alimentar (para a qual contribuíram
toda a sua vida laboral e como aposentados). A supressão de cerca de 30% do seu
benefício pelo Plano de Equacionamento causará graves e irremediáveis
prejuízos financeiros. Acreditamos que o PED porá em risco a vida de 74 mil
participantes e seus dependentes, podendo ocorrer mortes por infarto, AVC e
outras doenças desse contingente entre 10.000 e 20.000 pessoas. Um verdadeiro
genocídio.
139. Por fim, importante mencionar que já foram proferidas decisões liminares no
sentido ora pretendido em ações ajuizadas por alguns sindicatos (docs. 17A e 17B),
as quais determinaram que a PETROS se abstenha de promover o equacionamento
do déficit nos termos em que se pretende implementar. Confira-se:
PROCESSO Nº 1100225-12.2017.8.26.0100 – 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA
DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
[...]
D E C I D O.
No que tange ao pedido de tutela cautelar provisória de urgência, para o fim
"determinar a Ré que se abstenha de promover descontos adicionais
extraordinários, seja na remuneração dos Participantes da ativa e nos benefícios
dos Assistido(a)s, até que seja apurado o real quantum a ser equacionado e pela
possibilidade de se formatar plano de equacionamento menos gravoso", até o final
da questão de mérito, fica tal pedido DEFERIDO.
-- 53 --
Isso porque em sede de cognição sumária e superficial, verifica-se a plausibilidade das
alegações expostas na inicial, havendo em tese possibilidade de dano, na hipótese de
não deferimento da liminar, diante o aumento exorbitante do valor das contribuições
devidas pelos participantes do sistema de previdência complementar da ré.
Ante o exposto, DEFERE-SE a liminar pleiteada para "determinar a Ré que se
abstenha de promover descontos adicionais extraordinários, seja na remuneração
dos Participantes da ativa e nos benefícios dos Assistido(a)s, até que seja apurado
o real quantum a ser equacionado e pela possibilidade de se formatar plano de
equacionamento menos gravoso", até o final da questão de mérito.
PROCESSO Nº 1100225-12.2017.8.26.0100 – 12ª VARA CÍVEL DO FORO
CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO
1. Defiro a liminar, tendo em vista a presença dos requisitos do artigo 300, do CPC,
posto que o Sindicato requerente juntou com a inicial documentos que evidenciam a
probabilidade inequívoca do direito pretendido.
Restou devidamente demonstrada a probabilidade do direito, bem como o perigo da
demora e urgência da medida, eis que a aplicação do desconto como previsto para o
próximo mês trará significativo prejuízo aos participantes do plano de previdência.
Ademais, ressalto a manifestação favorável à concessão apresentada pelo Ministério
Público às fls. 73/74.
Assim, estando presentes os requisitos legais, defiro a liminar pretendida para
determinar que a RÉ se abstenha de promover o equacionamento do déficit
técnico do Plano Petros do Sistema Petrobras (PPSP) pelo seu valor total, eis que
possível seu equacionamento apenas pelo valor excedente do limite técnico, nos
termos da do art. 28 da Resolução MPS/CGPC 26, de 28/09/2008.
140. Urgente, portanto, a necessidade do deferimento da antecipação dos efeitos
da tutela que se pretende, no sentido de se obstar, imediatamente, a contribuição dos
representados pela associação autora para o equacionamento deste como dos demais
déficits (para os quais não concorreram) dos planos de benefícios que integram.
141. Sucessivamente, caso assim não se entenda, requer-se que, quando menos,
seja determinado à PETROS que todos os recursos cobrados dos participantes
representados a título de contribuição extraordinária para o equacionamento dos
déficits da entidade sejam aplicados em títulos públicos federais com duration
compatível com as necessidades do plano (a curva do passivo), como forma a
assegurar-se a compatibilidade dos investimentos com as demandas dos planos e
garantir-se a restituição ou compensação de valores ao final da ação, quando da
satisfação plena dos interesses dos participantes, qualquer que seja o seu resultado.
-- 54 --
142. Tendo em vista a probabilidade da condenação dos demais requeridos para
que respondam pessoalmente em virtude da prática de ato comissivo ou omissivo
causador de dano aos planos da entidade, requer-se, nos termos do que assegura o
art. 301 do CPC, seja concedida tutela no sentido de se determinar a
indisponibilidade de todos os bens dos envolvidos nos desvios, como forma de se
tornar efetiva a futura reparação dos danos aqui apontados impedindo-se, assim,
eventual desfazimento patrimonial dos réus.
143. Em razão de tanto, para a correta indicação dos bens sobre os quais deverá
recair a indisponibilidade judicial, requer-se seja oficiada a Secretaria da Receita
Federal para que forneça a cópia da declaração de imposto de renda dos réus abaixo
indicados desde o exercício de 2004 (até o atual). Ato contínuo, a partir da
identificação dos referidos bens, requer-se seja desde logo deferida a expedição de
ofícios aos respectivos órgãos onde se encontram registrados os bens.
144. Como forma de se preservar o sigilo fiscal dos réus, a autora pondera pela
necessidade de ser decretado o caráter sigiloso do presente processo, razão por que
requer seja determinado o segredo de justiça na sua tramitação.
VII – PEDIDOS
145. Por tudo quanto exposto, requer, primeiramente a juntada física da
complementação do doc. 4 – mídia contendo as autorizações individuais fornecidas
pelos associados discriminados na relação –, devido à inviabilidade de digitalização
devido ao grande volume, conforme disposto no art. 14, §4º da Resolução nº 185 de
18.12.201 do CNJ.
146. Em sede liminar, requer, em caráter de urgência, a antecipação dos efeitos da
tutela para que:
(i) se interrompa até o julgamento final da ação a implementação do plano de
equacionamento de déficit da PETROS (assim como dos outros que virão, se
for o caso, nos próximos anos, originados nos mesmos fatos discutidos na
presente ação), isso na parcela atinente à cobrança de contribuições
extraordinárias dos participantes, não da patrocinadora, impedindo que sejam
cobrados dos participantes (mediante aumento ou criação e cobrança de
-- 55 --
contribuições) e dos assistidos (mediante descontos ou criação e cobrança de
contribuições) verbas que não são por eles devidas;
(i.1) sucessivamente, na hipótese de ser mantida a cobrança das
contribuições extraordinárias dos participantes, que se determine à
PETROS que todos os recursos cobrados dos participantes a título
de contribuição extraordinária para o equacionamento de déficits da
entidade sejam aplicados de forma conservadora, em títulos públicos
federais (com duration compatível com as necessidades do plano, a
curva do passivo), como forma a assegurar-se a compatibilidade dos
investimentos com as demandas dos planos e garantir-se a restituição
ou compensação de valores, ao final da ação, quando de satisfação
plena dos interesses dos participantes, qualquer que seja o seu
resultado;
(ii) seja determinada a expedição de ofício à Receita Federal para que seja
fornecido ao juízo as declarações de imposto de renda de todos os réus
indicados no preâmbulo (à exceção da PETROBRAS e da própria
PETROS) de março de 2003 a 2016, com o propósito de se identificar tanto
o acréscimo patrimonial experimentado no período em que se relacionaram
com a Entidade quanto os bens passíveis de indisponibilidade com o efeito
de se garantir a efetividade de futura condenação que se espera;
(iii) sucessivamente, a partir da identificação dos referidos bens, sejam
oficiados, em regime de urgência, os órgãos responsáveis pelo registro da
propriedade (Detran, Cartórios de Registro de Imóveis, Bolsas de Valores,
Capitanias de Portos/Fluvial, Agência de Aviação Civil, etc.) para que façam
recair sobre os bens identificados a indisponibilidade judicial dos mesmos até
ulterior deliberação de forma a garantir que não sejam transferidos a
qualquer título. A mesma providência se espera e requer em relação aos
ativos financeiros, cuja indisponibilidade pode ser decretada diretamente por
esse juízo via sistema Bacenjud.
147. Requer-se, no mérito, a procedência dos pedidos para que, confirmando-se os
termos da tutela de urgência pleiteada:
-- 56 --
(i) declarar-se:
a. que não se pode imputar à generalidade dos participantes a
responsabilidade pela cobertura de déficit a que não deram causa nem
decorreu da execução regular do contrato de previdência, uma vez que
se mostra induvidoso que os déficits que se identificam nos planos
administrados pela entidade decorrem de gestão quando menos
temerária dos administradores indicados e supervisionados pela
patrocinadora (que incidiu, no caso, em culpa in eligendo, in
instruendo e in vigilando), atuando em favor (ou mesmo em conluio)
com sociedades empresárias que se enriqueceram com os
investimentos irregulares, como se apurou na CPI dos Fundos de
Pensão e nos diversos procedimentos criminais encaminhados pelo
Ministério Público;
b. a responsabilidade dos requeridos SETE BRASIL
PARTICIPAÇÕES S.A. e das pessoas físicas que aprovaram o
investimento no âmbito do FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES SONDAS, a saber Luís Carlos Fernandes
Afonso, Presidente, Newton Carneiro da Cunha, Diretor
Administrativo e Financeiro e representante da Petros no Conselho de
Administração da Sete Brasil, Carlos Fernando Costa, Diretor de
Investimento, e Maurício França Rubem, Diretor de Seguridade),
pelos prejuízos que que deram causa ou pelo enriquecimento que
experimentaram, direta ou indiretamente, em razão da realização do
correspondente negócio;
c. a responsabilidade das pessoas físicas que aprovaram aquisição, pela
PETROS, da participação acionária da Camargo Correa S.A. na
Itausa S.A., a saber Wagner Pinheiro de Oliveira, Presidente,
Newton Carneiro da Cunha, Diretor Administrativo e Financeiro,
Luís Carlos Fernandes Afonso, Diretor de Investimento, e Maurício
França Rubem, Diretor de Seguridade, pelos prejuízos que que
deram causa ou pelo enriquecimento que experimentaram, direta ou
indiretamente, em razão da realização do correspondente negócio; e
(ii) condenarem-se solidariamente (CC, arts. 932 e 342) os requeridos, na
proporção em que concorreram para os (ou se beneficiaram dos) ilícitos
-- 57 --
praticados, a indenizar os planos de benefícios administrados pela
PETROS, como segue:
a. a PETROBRAS e a PETROBRAS DISTRIBUIDORA, na
qualidade de patrocinadoras dos planos de benefícios da PETROS, a
promover a recomposição da parcela do déficit financeiro dos
planos de previdência geridos pela PETROS decorrente das
perdas experimentadas por efeito da gestão temerária levada a efeito
no âmbito da entidade desde 2003, assim como da parcela relativa aos
compromissos atuariais não reconhecidos perante os planos, nas
situações em que os custos para a composição de reservas passadas
não possam ser atribuídos aos participantes;
b. a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, na qualidade de
administradora do fundo de investimentos FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES SONDAS, a indenizar
os danos causados ao patrimônio dos planos administrados pela
PETROS;
c. a SETE BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A., beneficiária dos recursos
investidos no fundo de investimentos FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES SONDAS, a restituir os
valores indevidamente captados da PETROS em razão da
integralização de recursos no referido Fundo, corrigidos
monetariamente pelos índices oficiais e acrescido de remuneração
obtida mediante a média dos rendimentos líquidos dos títulos públicos
federais no respectivo período, modalidade de investimento, diga-se
de passagem, que os recursos desviados deveriam ter sido alocados,
d. Wagner Pinheiro de Oliveira, Luís Carlos Fernandes Afonso,
Newton Carneiro da Cunha, Carlos Fernando Costa e Maurício
França Rubem, a indenizar, solidariamente, os danos causados ao
patrimônio dos planos administrados pela PETROS em decorrência
das decisões que tomaram na qualidade de integrantes ou substitutos
da Diretoria Executiva da PETROS, isso de forma não apenas
específica, relativa ao dever de indenizar os prejuízos decorrentes dos
investimentos indicados nesta ação (FIP SONDAS e aquisição de
participação na Itaúsa), com também geral e solidária, ante a
caracterização de ocorrência de gestão temerária (ou fraudulenta) por
-- 58 --
eles implementada em desfavor dos planos, na generalidade dos danos
causados aos planos da entidade;
(iii) condenar-se a PETROS em obrigação de não fazer, confirmando os
efeitos da decisão antecipatória da tutela, para que seja impedida de
atribuir aos participantes e assistidos os efeitos dos atos aqui
questionados, adotando, conforme a natureza por que se dê a execução
do julgado, todas as medidas que lhe incumba para, no âmbito dos
respectivos planos de benefícios fazer incidir os efeitos das condenações
dos requeridos, inclusive mediante a segregação gerencial de massas, se
necessário, em favor dos representados;
(iv) condenar-se a PETROS a restituir e/ou indenizar os representados pela
Requerente pelos valores que vierem a ser por eles suportados em função
de contribuições extraordinárias decorrentes da implementação do plano
de equacionamento;
(v) condenarem-se solidariamente os requeridos ao pagamento das custas
processuais e dos honorários sucumbenciais.
148. Para as finalidades processuais próprias, protesta a requerente pela produção
de todas as provas em direito admitidas, particularmente o depoimento pessoal dos
réus ou seus prepostos, a audiência de testemunhas e experts e a realização de
perícias técnicas, tanto atuarial quanto econômico-financeira.
149. Requer a citação dos requeridos, para, no prazo e na forma da lei,
apresentarem suas respostas.
150. Requer, ainda, a intimação do Ministério Público Federal para que intervenha
no processo como fiscal da lei, nos termos do §1º do art. 5º da Lei nº 7.347, de
1985.
151. Por fim, tendo em vista, como já adiantado, que a grande maioria dos
associados em gozo de benefícios da autora é constituída de pessoas com mais de
60 anos e já aposentados, requer-se seja deferida a tramitação preferencial do feito
com fundamento no art. 71 da Lei 10.741, de 2003. Requer-se também, em vista da
-- 59 --
obtenção (que se espera) de dados fiscais dos réus, seja determinada a tramitação do
presente feito sob segredo de justiça.
152. Em linha com o disposto nos arts. 291 e 292 do Código de Processo Civil,
dá-se à causa o valor de R$ 13,85 bilhões, correspondentes ao valor econômico
estimado para a parcela de responsabilidade dos participantes no equacionamento
dos déficits acumulados da entidade (R$ 27,7 bilhões).
Termos em que,
pede deferimento.
Brasília/DF, 7 de fevereiro de 2018
José Roberto Figueiredo Santoro
OAB/DF nº 5.008
Raquel Botelho Santoro
OAB/DF nº 28.868
Matheus Araújo Rocca
OAB/DF nº 43.623
Tatiana Almeida Castro Alves
OAB/DF nº 31.374
-- 60 --
RELAÇÃO DE DOCUMENTOS
Doc. 01 - Atos constitutivos
Doc. 02 – Autorização Assemblear
Doc. 03 – Procuração
Doc. 04A – Relação de Associados (A mídia contendo as autorizações individuais fornecidas pelos
associados discriminados na relação será apresentada em secretaria, nos termos determinados pelo
art. 14, § 4º da Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista ser muito
volumoso – mais de 18.000 autorizações).
Doc. 04B - Autorizações dos associados cujos nomes não estão na Relação do doc. 04A.
Doc. 05A – Notícias da CPI e da Operação Greenfield
Doc. 5B – Portaria PREVIC nº 955
Doc. 5C – Portaria PREVIC nº 956
Doc. 06 – Ata DE 1.818 de 27.01.2011
Doc. 07 – Ata 1.797 de 27.09.2010
Doc. 08 – Acordo de Leniência
Doc. 09A – Petição Inicial da Operação Greenfield
Doc. 09B – Decisão Operação Greenfield
Doc. 10 – Regulamento FIP Sondas
Doc. 11 – Relatório Final da CPI dos Fundos de Pensão
Doc. 12 – Comunicado de Implementação do Equacionamento
Doc. 13 – Parecer
Doc. 14 – Informativos do participante
Doc. 15 – CF 002/2018
Doc. 16 – Simulação dos descontos
Docs. 17A e 17B – Decisões liminares