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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA 2ª VARA FEDERAL DE
CAMPINAS – SÃO PAULO
O QR abaixo possibilita conhecer a Optometria segundo a opinião da mais
avalizada Oftalmologia mundial1
Processo nº ACP nº 5007740-24.2017.4.03.6105
CONSELHO BRASILEIRO DE ÓPTICA E OPTOMETRIA – CBOO,
Sociedade civil sem fins lucrativos, fundada em 1997, inscrita no CNPJ sob o nº
01.831.794/0001-06, com sede no SDS, Ed. Eldorado Bloco D, nº 60, sala 113, CEP
70392-901, Brasília - DF, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu
advogado constituído, requerer sua admissão no feito na condição de amicus curiae,
ao tempo que apresenta, outrossim, razões para a justa e sensata improcedência da
ACP em tela, conforme passa a expender na ordem dos seguintes tópicos:
1 Animação do QR foi produzida pelo Dr. Sanjay Sharma, oftalmologista canadense, especialista em retina, formado pela Universidade de Havard, professor de Oftalmologia e Epidemiologia na Universidade do Queens. Autor de de 200 artigos e três livros. Premiado pelo Instituto Canadense de Pesquisa em Saúde, Fundação Canadense para Inovação e pela Academia Americana de Oftalmologia. A mídia, batizada pelo médico de “Os Três O’s dos Olhos”, torna clara as diferenciações entre o profissional “Óptico”, o “Optometrista” e o “Oftalmologista”, deixando insofismável que a resistência da classe médica nacional encontra-se totalmente divorciada do interesse público e da atual realidade científica e social. Versões: Tradução: https://www.youtube.com/watch?v=reKtOv-4Edg Original em inglês: https://www.youtube.com/watch?v=jwKKbt6KfrI Leitor de QR Code disponível para IOS e Android, nas respectivas lojas de aplicativos.
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I - Da legitimidade e interesse do CBOO para intervir na condição de amicus
curiae.
II - Do Saneamento Cooperado – Ajustes às Questões de Fato e de Direito -
Ônus da Prova e sua Distribuição Dinâmica.
II.i - A revogação tácita dos artigos 38, 39 e 41 do Dec. nº
20.931/32, e art. 14 do Dec. nº 24.492/34 pela Lei nº 12.842/2013 – Rol
Taxativo do art. 4º (obrigatoriedade de interpretação restritiva à norma
limitadora de direito fundamental) – Fixação objetiva de Reserva Legal (§5º,
IX, do art. 4º) ao exercício das atividades praticadas pelo Optometrista –
Supremacia do Interesse Público declarada pelo Poder Executivo e
ratificado pelo Congresso Nacional:
II.ii - Sucessiva e alternativamente, a não recepção material
(interpretação conforme e ou nulidade parcial sem redução de texto) dos
artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32, bem assim do artigo 14 do
Decreto nº 24.492/34.
II.iii - Ônus da Prova e sua Distribuição Dinâmica – Presunção
Constitucional e infraconstitucional de qualificação do Optometrista
graduado.
III - OPTOMETRIA – NÃO JULGUE SEM CONHECER!
III.i - Quem é o Optometrista segundo o próprio CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA – ICO – Atividade fomentada pela
Organização Mundial da Saúde – OMS, mas rechaçada pelo STJ?
III.ii - Perfil do Egresso aprovado pelo Estado - Ministério da
Educação – Núcleo Essencial da Profissão.
III.iii - Cursos chancelados pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA e pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
III.iv - “OS TRÊS O’s DOS OLHOS” – A diferença entre o
Oftalmologista, o Optometrista e o Óptico.
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I - Da legitimidade e interesse do CBOO para intervir na condição de
amicus curiae.
Da fundamentação da decisão ora combatida, denota-se o entendimento
de que haveria disposição legal vigente (Decretos 20.931/32 e 24.492/34) apontando
que seria privativo do profissional médico a indicação de lentes de grau, sendo vedado
ao Optometrista tal prática.
Em apertadíssima suma, é a conclusão da decisão.
Levando em consideração assim o objeto da lide, tem-se que uma das
precípuas finalidades do ora peticionário é justamente a de defender os interesses
profissionais Optometristas filiados, conforme depreende-se de seu Estatuto (anexo):
“ARTIGO 1º.O Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria, também
designado CBOO, é sociedade civil sem fins econômicos, de âmbito
nacional, constituído por prazo indeterminado, como entidade
congregadora dos profissionais da Óptica e da Optometria do Brasil,
com sede e foro na cidade de Brasília no SDS, Ed. Eldorado Bloco
D, nº 60, Sala 113, CEP: 70392-901 Brasília – DF.
ARTIGO 2º. São finalidades do CBOO:
I – Propugnar pelo respeito, reconhecimento e direito da profissão e
ciência Óptica e Optométrica no Brasil, junto aos órgãos
gorvenamentais e não governamentais, em juízo ou fora dele;
II – Representar os ópticos e optometristas filiados na defesa de
seus direitos profissionais, sociais e econômicos, em juízo ou fora
dele;”
De outra ponta, reiterando a pertinência temática do objeto social do
CONSELHO BRASILEIRO DE ÓPTICA E OPTOMETRIA – CBOO para com a lide,
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demonstrando não haver apenas mero interesse subjetivo ou próprio (AgRg na PET no
REsp 1336026/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, julgado em 22/03/2017, DJe
28/03/2017, e Rcl 4.982/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, julgado
em 27/04/2011, DJe 04/05/2011), pois a atuação aqui pleiteada visa aportar subsídios que
forneçam a compreensão não apenas de quem é o Optometrista e qual sua formação
acadêmica e científica, qual a realidade desta profissão mundo a fora, mas
destacadamente apresentar razões que apontam para o interesse público na atuação
destes profissionais, proporcionando atenção primária à saúde visual em melhor nível
de eficiência, inclusive em perfeita harmonia com os primados de nosso Sistema Único
de Saúde, sabidamente pautado na universalidade e resolutividade dos
atendimentos prestados aos cidadãos.
Imprescindível registrar que são também finalidades do CONSELHO
BRASILEIRO DE ÓPTICA E OPTOMETRIA – CBOO, previstas no mesmo art. 2º de seu
Estatuto:
X – Realizar campanhas de atendimento à população, bem como
apoiar e incentivar as realizadas por pessoas de direito público e ou
privado;
XI – Promover a assistência social em saúde visual, visando, a
proteção à família, maternidade, á infância, à adolescência, à velhice
ou as pessoas portadores de deficiência ou a promoção gratuita de
assistência no processo de ajuda mútua aos filiados nas áreas de
Assistência Social; Assistência jurídica; informação,
conscientização, treinamento e capacitação;
XII – Promover a cultura;
XIII – Promover o voluntariado;
XIV – Promover direitos estabelecidos e construção de novos
direitos;
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XV – Promover a ética, a paz, a cidadania, os direitos humanos, a
democracia e outros valores universais;
XVI – Promover o desenvolvimento econômico e social e combate à
pobreza;
XVII – Promover estudos e pesquisas, desenvolvimento de
tecnologias alternativas, produção e divulgações de informações e
conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades supra mencionadas.
Destarte, uma vez que a ação em foco reflete, através de desinformação
e fomento à preconceitos, na manutenção de monopólio espúrio da classe médica,
totalmente divorciado da ciência, dos mais basilares princípios republicanos e do
interesse da coletividade, tentando suprimir do Optometrista atribuições sem as quais
sua profissão simplesmente não existe (núcleo essencial), de direito a intervenção do
CONSELHO BRASILEIRO DE ÓPTICA E OPTOMETRIA – CBOO, para fornecer
subsídios que sim, refletem na defesa dos interesses de seus filiados Optometristas,
mas que também têm inseparável ligação com o Interesse Público.
Neste norte, forte no disposto no art. 138 do CPC/2015, é a presente para
requerer a inserção do CBOO no presente feito, na qualidade de amicus curiae,
concedendo ao mesmo o direito de participar do processo em todos seus atos.
II - Do Saneamento Cooperado – Ônus da Prova e sua Distribuição
Dinâmica – Ajustes às Questões de Fato e de Direito.
Em atenção ao §1º do art. 357 do CPC, o presente amicus entende
necessário, com a devida vênia, alguns ajustes à fixação das questões de fato e de
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direito, procedidas pelo r. despacho (ID 10052629 – fls 8 e ss.), o que seguindo os
seguintes tópicos:
II.i - A revogação tácita dos artigos 38, 39 e 41 do Dec. nº
20.931/32, e art. 14 do Dec. nº 24.492/34 pela Lei nº 12.842/2013 – Rol
Taxativo do art. 4º (obrigatoriedade de interpretação restritiva à
norma limitadora de direito fundamental) – Fixação objetiva de
Reserva Legal (§5º, IX, do art. 4º) ao exercício das atividades
praticadas pelo Optometrista – Supremacia do Interesse Público
declarada pelo Poder Executivo e ratificado pelo Congresso
Nacional:
Inobstante revele-se que mesmo antes da vigência da Lei nº
12.842/2013, uma adequada interpretação sistêmica, histórico-evolutiva e teleológica,
já indicava claramente inexistir a privatividade reclamada pela presente ação (vide infra),
os Poderes Legislativo e Executivo tiveram o cuidado de conferir a necessária
segurança jurídica ao tema, privilegiando o interesse público e a formação
acadêmica conferida pelo Estado, em detrimento dos interesses exclusivamente
corporativistas/classistas, da categoria médica.
Ao contrário do feito pela peça de acesso, todo e qualquer intérprete que
venha a debruçar-se sobre a celeuma envolvendo a disputa entre Oftalmologia e
Optometria, deve, impreterivelmente, ter em mente a vigência e todo o processo
legislativo que culminou na sanção da Lei nº 12.842/2013, apelidada de “Lei do Ato
Médico”.
Para tanto, primeiramente, cumpre destacar que o Decreto 20.931/32,
tinha como objeto principal, justamente a “Regulamentação e fiscalização do
exercício da medicina”, senão veja-se:
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E, justa e exclusivamente, este o objeto desta nova norma:
Referido novel diploma teve todos seus embates no Congresso focados
justamente na discussão do que deve ou não ser entendido como ato privativo do
profissional médico.
Ou seja, os vetustos Decretos em momento algum apontam quais seriam
as atribuições do Optometrista, realizando regulamentação indireta desta atividade por
determinar que seria privativo do médico a indicação de lentes de grau.
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O que temos, assim, são duas normas que tratam da regulamentação da
medicina e especificamente sobre o que é ou não ato médico, uma editada sob a
realidade da década de 30, outra, tendo em vista toda a evolução havida até os dias
atuais, a realidade mundial e a opinião das mais importantes entidades do setor e, neste
norte, definindo ostensivamente que não é privativo de médico a prescrição de
lentes, inclusive ressaltando que entendimento contrário ofenderia o Interesse
Público, conforme retira-se das razões dos Vetos Presidenciais mantidos pelo
Congresso Nacional!
Note-se que estes Vetos foram todos proferidos após inúmeras
reuniões e pareceres de várias entidades, com destaque ao Ministério da Saúde e
ao Conselho Nacional de Saúde2, todos apontando a necessidade de afastar a
privatividade e reserva de mercado que a proposição legal pretendia dar aos
médicos.
Assim, defendendo os interesses públicos, houve expressa proteção a
atividade do Optometrista, conforme se retira da MENSAGEM DE VETO Nº 287, DE 10
DE JULHO DE 2013, publicada no Diário Oficial da União de 11/07/2013, merecendo
destaque:
O veto ao inciso I do caput e do §2º do artigo 4º,
que mencionavam:
“I- formulação do diagnóstico nosológico e da respectiva prescrição
terapêutica;
2 Decreto nº 5.839, de 11 de julho de 2006. Art. 2o Ao CNS compete: (...) VII - acompanhar o processo de desenvolvimento e incorporação científica e tecnológica na área de saúde, visando à observação de padrões éticos compatíveis com o desenvolvimento sócio-cultural do País; e
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§ 2º - não são privativos do médico os diagnósticos funcional,
cinésio-funcional, psicológico, nutricional e ambiental, e as
avaliações comportamental e das capacidades mental, sensorial e
perceptocognitiva.”
Vale esclarecer, que “diagnóstico nosológico”, de acordo com o
dicionário médico Oxford, refere-se ao diagnóstico dos sinais e sintomas das
doenças.
Desta forma, haja vista as definições técnicas, bem assim a legislação
como posta no País, não é ato médico e, portanto, não é “privativo dos profissionais
médicos”, o diagnóstico da capacidade sensorial (físico-funcional) do olho humano,
levada a efeito pelo Optometrista.
Nos dizeres da mensagem do veto, destaca-se:
“...Da forma como foi redigido, o Inciso I impediria a continuidade de
inúmeros programas do Sistema Único da Saúde que funcionam a partir
da atuação integrada dos profissionais de saúde, contando,
inclusive, com a realização de diagnóstico nosológico por
profissionais de outras áreas que não a médica.” (grifo nosso)
O veto ao Inciso IX do art. 4º, que mencionava:
“IX – prescrição de órteses e próteses oftalmológicas;”
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Nesse ponto, a Presidência da República afirma que ORGANISMOS
INTERNACIONAIS e o próprio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconhecem o
trabalho de outros profissionais habilitados no trato da saúde visual do ser humano.
Com efeito, assim se manifesta a Mensagem de Veto:
“Os dispositivos impossibilitam a atuação de outros profissionais que
usualmente já prescrevem, confeccionam e acompanham o uso de
órteses e próteses que, por suas especificidades, não requerem
indicação médica. Tais competências já estão inclusive reconhecidas
pelo Sistema Único de Saúde e pelas diretrizes curriculares de diversos
cursos de graduação na área de saúde (...). No caso do inciso IX, a
Organização Mundial da Saúde e a Organização Pan-Americana de
Saúde já reconhecem o papel de profissionais não médicos no
atendimento de saúde visual, entendimento este que vem sendo
respaldado no País pelo Superior Tribunal de Justiça. A manutenção
do texto teria um impacto negativo sobre o atendimento à saúde
nessas hipóteses.” (grifo nosso).
De fato, a lei, ao definir que a prescrição de órteses e próteses
oftalmológicas não é ato privativo do médico, autoriza que esta atividade seja exercida
por outro profissional, e o profissional habilitado para essa função é o Optometrista,
egresso de Instituições de Ensino Superior para tanto formatadas, autorizadas e
reconhecidas por todos os órgãos governamentais competentes.
Desta forma, quer sob a égide dos anacrônicos Decretos da década de
30, quer pela novel “Lei do Ato Médico”, o Optometrista não pratica atos privativos
de profissionais médicos, sendo que imaginar o contrário representa ideia estranha à
ciência mundial e só justificada por influências políticas totalmente desapegadas dos
interesses da saúde e dos preceitos fundamentais de nossa Constituição, como agora
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clara e objetivamente exposto na nova Lei nº 12.842/2013 e extraído de seu respectivo
processo legislativo, vale dizer, de sua mens legis e mens legislatoris.
Ademais, pela própria lógica interpretativa desta novel legislação, denota-
se com clarividência que a Lei de Regulamentação da Medicina traçou de forma
exaustiva, em numerus clausus, todo o rol de atividades que seriam privativas da
classe médica, pelo que, pela obrigatória aplicação do já mencionado princípio da
legalidade (art. 5º, II, da CRFB/88), não há como dar interpretação extensiva a tão
restritiva imposição.
Neste sentido, é clássico e sedimentado o entendimento constitucional
(doutrinário e pretoriano) de que restrições a direitos fundamentais (art. 5º, XIII, CF)
não podem ser interpretadas extensivamente.
Nesta pacífica linha, é da mais autorizada doutrina:
"INTERPRETAÇÃO. As prescrições de ordem pública, em
ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e
salvaguardar o equilíbrio social.
Por isso, tomados em conjunto, enfeixam a íntegra das condições
desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos
do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada
se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda
restrição prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem
para interpretação extensiva, e muito menos para analogia".
(MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 223.)
(Grifamos)
No mesmo sentido é uníssona a jurisprudência:
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(...) NORMA RESTRITIVA DE DIREITOS. INTERPRETAÇÃO -
CRÉDITOS COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA - ART. 151 DO CTN.
(...) quando se trata de norma restritiva de direitos, a interpretação
dada não pode ser elástica, sob pena de violação aos direitos
fundamentais envolvidos.”
(TRF-2 - AG: 201102010062858, Relator: Desembargador Federal
LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 12/06/2012, QUARTA
TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 28/06/2012)
(Grifamos)
Ainda:
APELAÇÃO - RECURSO NÃO RECEBIDO - SENTENÇA EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ-
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ARTIGO 518, § 1", DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - NORMA RESTRITIVA DE
DIREITO QUE APENAS COMPORTA INTERPRETAÇÃO (...) O artigo
518, § 1", do Código de Processo Civil consiste em uma norma
restritiva de direito e, como tal, deve ser interpretado
restritivamente, não comportando interpretação extensiva.
(TJ-SP - AG: 990101393689 SP, Relator: Armando Toledo, Data de
Julgamento: 29/06/2010, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de
Publicação: 08/07/2010)
(Grifamos)
E mais:
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“A causa de impedimento ao exercício da advocacia prevista no art.
30 da Lei nº 8.906/94, por se tratar de norma restritiva da liberdade
profissional assegurada pelo art. 5º, inciso XIII, da Constituição da
República, não admite interpretação extensiva para alcançar todos
os advogados integrantes da mesma sociedade a que pertence o
causídico atualmente membro do Poder Legislativo municipal.”
(TJGO – AI nº 102668-38.2014.8.09.0000. Des. Rel. MARCUS DA
COSTA FERREIRA - DJ 1623 de 08/09/2014)
(Grifamos)
E sedimenta o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“(...) ‘O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico -
'Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis' ("interpretam-se as
exceções estritissimamente', no art. 6° da antiga Introdução, assim
concebido: "A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe
direitos, só abrange os casos que especifica’
(...)
5. Aliás, a jurisprudência do E. STJ, encontra-se em sintonia com o
entendimento de que as normas legais que instituem regras de
exceção não admitem interpretação extensiva. (REsp 806027 / PE;
Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 09.05.2006; REsp
728753 / RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de
20.03.2006; REsp 734450 / RJ, deste relator, DJ de 13.02.2006; REsp
644733 / SC; Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão, este
relator, DJ de 28.11.2005).”
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(Recurso Especial nº 829.72-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ de
27/11/2006)
(Grifamos)
Evidente, desta forma, que caem por terra todas as razões que sustentam
a inicial aqui atacada, pois, Lei superveniente às normas que a motivaram tornou
incontestável o direito do Optometrista de exercer sua atividade profissional, em
especial a sua função precípua – NÚCLEO ESSENCIAL - inclusive indicando lentes de
grau, pois, permitida agora de forma objetiva em nosso país e secularmente em todo o
mundo que respeita a evolução científica e a multidisciplinariedade, tudo em prol de uma
mais eficiente prestação de cuidados à saúde visual da população ou, como destacado
nos Vetos Presidenciais, tudo em homenagem ao Interesse Público!
Assim, sem perder de vista o objeto da formação do “Optometrista
Bacharel”, a abissal diferenciação deste profissional para o “Técnico em Óptica”, para
o “Óptico prático” e para o “Optometrista prático”, e todos os demais fatos e
preceitos jurídicos destacados nas decisões abaixo referidas, resta hialino que a
matéria, “Ato Médico”, “Atos Privativos de Médico” ou ainda a “Privatividade médica na
indicação de lentes de grau”, foi regulada por novel diploma normativo, a Lei nº
12.842/2013, esta de 10.07.2013, pelo que, não só por hermenêutica sistemática,
histórico evolutiva e teleológica, mas por força do art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro, reforça-se clara e objetivamente que não é ato privativo
de médico a indicação de lentes de grau, haja vista que “a lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”
E para que não restasse dúvida do lógico caráter exaustivo do rol do art.
4º da Lei do Ato Médico, o legislador ainda teve o cuidado de apontar exceção genérica,
esta sim, facultando interpretação elástica, embora desnecessária na situação em
estudo:
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§ 5o Excetuam-se do rol de atividades privativas do médico:
(...)
IX - procedimentos realizados através de orifícios naturais em
estruturas anatômicas visando à recuperação físico-funcional e não
comprometendo a estrutura celular e tecidual.
Vale parafrasear o dispositivo para esclarecer que não são atos médicos
- procedimentos realizados através de orifícios naturais em estruturas anatômicas
(no olho, através da simples abertura da pálpebra), visando à recuperação físico-
funcional (visão), não comprometendo a estrutura celular e tecidual (de forma não
invasiva ou medicamentosa).
Corroboram com a exegese supra a interpretação sistêmica de nossa
Constituição, os Preceitos Fundamentais de nossa República e as normas infra-
constitucionais que com estes se harmonizam, apontando inexoravelmente para o
reconhecimento da plena legalidade da atuação do Optometrista, senão vejamos:
CRFB/88:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
FUNDAMENTOS:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
(...)
IV - livre concorrência;
(...)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
(...)
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Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica,
administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao
princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes
condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de
duração plurianual, visando à articulação e ao desenvolvimento do
ensino em seus diversos níveis e à integração das ações do Poder
Público que conduzam à:
(...)
IV - formação para o trabalho;
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V - promoção humanística, científica e tecnológica do País.
(g.n.)
Desnecessária maiores digressões, pois o texto constitucional revela
claramente que não pode ser dada como imprescindível a regulamentação de profissão
para que seja considerado lícito e viável seu exercício, sendo o princípio fundamental
do livre exercício ao trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII), “norma de eficácia
contida e de aplicação imediata”.
Neste norte, vale a colação do mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA:
“(...) o princípio é o da liberdade reconhecida. No entanto, a
Constituição ressalva, quanto à escolha e exercício de ofício e
profissão, que ela fica sujeita à observância das “qualificações
profissionais que a lei exigir (...).
Como o princípio é o da liberdade, a eficácia e aplicabilidade da
norma é ampla, quando não exista lei que estatua condições ou
qualificações especiais para o exercício do ofício ou profissão (...).
Vale dizer, as leis mencionadas não é que vêm dar eficácia e
aplicabilidade à norma. Ao contrário, ela importa em conter essa
eficácia e aplicabilidade, trazendo norma de restrição destas.”
(Curso de Direito Constitucional Positivo – pág. 234 – Malheiros –
nona edição).
Como não poderia deixar de ser, este entendimento é consolidado na
jurisprudência:
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“1. A valorização do trabalho humano e a liberdade profissional são
princípios constitucionais que, por si sós, à míngua de regulação
complementar, e à luz da exegese pós-positivista admitem o
exercício de qualquer atividade laborativa lícita.
2. O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado, dentre
outros valores, na dignidade e na valorização do trabalho humanos.
Esses princípios, consoante os pós-positivistas, influem na exegese
da legislação infraconstitucional, porquanto em torno deles gravita
todo o ordenamento jurídico, composto por normas inferiores que
provêm destas normas qualificadas como soem ser as regras
principiológicas.
3. A constitucionalização da valorização do trabalho humano
importa que sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas
como busca do pleno emprego (explicitamente consagrada no art.
170, VIII), distribuição eqüitativa e justa da renda e ampliação do
acesso a bens e serviços sejam alcançadas. Além disso, valorizar o
trabalho humano, conforme o preceito constitucional, significa
defender condições humanas de trabalho, além de se preconizar por
justa remuneração e defender o trabalho de abusos que o capital
possa dessarazoadamente proporcionar. (Leonardo Raupp
Bocorny, In "A Valorização do Trabalho Humano no Estado
Democrático de Direito, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto
Alegre/2003, páginas 72/73).’”
(REsp nº 975.322/RS, Rel. Min. Luiz Fux - DJE em 31/10/2008)
(grifamos)
E do C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
“POSTOS ESTES PRINCÍPIOS – OS DE QUE A LIBERDADE DE
EXERCÍCIO DA ROFISSÃO É CONSTITUCIONALMENTE
ASSEGURADA NO BRASIL, EMBORA LIMITÁVEL POR LEI
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ORDINÁRIA; MAS QUE A LEI ORDINÁRIA PODE EXIGIR SOMENTE
AS CONDIÇÕES DE CAPACIDADE RECLAMADAS ‘PELO
INTERESSE SUPERIOR DA COLETIVIDADE’; E QUE AO JUDICÁRIO
CABE APURAR SE A REGULAMENTAÇÃO É, OU NÃO, LEGÍTIMA.”
(Rep. 930/DF. Rel. Cordeiro Guerra – DJ 02.09.77)
Inequívoco que não há regra que imponha regulamentação para legitimar
o exercício de qualquer profissão, posto que, inclusive, hoje são cerca de apenas 60 as
profissões regulamentadas em nosso país, logicamente existindo milhares de outras
plenamente lícitas, reconhecidas e tributadas pelo Estado, inclusive com a liberação de
Alvarás Sanitários.
Nesta acertada esteira, a referida nova “Lei do Ato Médico”, veio para
reconhecer objetivamente não o Optometrista Prático tratado pelos Decretos 20.931/32
e 24.492/34, mas para tratar com o devido respeito e consideração constitucional o
Optometrista graduado em Cursos de Nível Superior, diga-se, qualificado pelo Estado!!!
Por certo esta nova lei não regulamenta a atividade do Optometrista (o
que é desnecessário, como cediço e tratado acima), mas torna claro os liames e limites
entre a Optometria e a medicina, pois hoje, em lei nova, considerando as atuais
condições técnico e científicas de toda a área da saúde, temos uma relação exaustiva
do que vem efetivamente a ser “ato médico”.
Desta forma, seja por clara e direta incompatibilidade dos artigos 38,
39 e 41 do Dec. nº 20.931/32, e art. 14 do Dec. nº 24.492/34 com a Lei nº 12.842/2013,
seu Rol Taxativo do art. 4º (obrigatoriedade de interpretação restritiva à norma
limitadora de direito fundamental), somado pela expressa definição de objetiva
Reserva Legal (§5º, IX, do art. 4º) que protege também os atos praticados por
Optometristas, seja pela interpretação sistêmica de todo nosso arcabouço
jurídico, resta evidenciada a REVOGAÇÃO TÁCITA dos vetustos dispositivos
getulianos aqui em debate.
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II.ii - Sucessiva e alternativamente, a não recepção material
(interpretação conforme e ou nulidade parcial sem redução de texto)
dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32, bem assim do artigo
14 do Decreto nº 24.492/34.
Em atenção à elogiável posição de Vossa Excelência ao fixar como
questão de direito a análise da recepção material dos anacrônicos Decretos pela
Constituição Federal, o CBOO apresenta os seguintes norteadores:
Aqui importa iniciar lembrando que é histórico e consolidado o
entendimento do e. STF em determinar que o campo de atuação do legislador ao
determinar “as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º, XIII, in
fine), é rigidamente limitado pelos princípios constitucionais da RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE, devendo estar clara e seriamente justificada qualquer mitigação a
este fundamento da República (art. 1°, IV, CRFB/88).
Com efeito, nossa Corte Suprema assegura a liberdade de profissão,
igualmente na área da saúde, desde que haja formação pedagógica, científica e
tecnológica acerca de uma determinada especialidade, casos em que não se justificam
e são inconstitucionais, portanto, privatividades ou restrições às liberdades
fundamentais sem razoabilidade ou impostas de forma desproporcional.
Embora a sentença estabeleça premissa contrária, não é segredo que o
princípio inserido no art. 5º, XIII, da CRFB/88 é classicamente reconhecido como um
preceito fundamental sujeito sim à reserva legal, porém, qualificada, como aponta a
lição do Min. GILMAR MENDES, citado na festejada obra da Procuradora de Justiça do
Distrito Federal, Dra. SUZANA DE TOLEDO BARROS3, in verbis:
3 O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 2003, p. 166.
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“(...) tem-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada
(qualifizierter Gesetzesvorbehalt), quando a Constituição não se
limita a reclamar que eventual restrição ao âmbito de proteção de
determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo, também, as
condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a
serem utilizados (Ver CF, art. 5º, XIII – Liberdade de exercício
profissional e CF, art. 5º, XII – sigilo de correspondência).”
Obtemperando, conclui a autora, lecionando que:
“Quando estão em causa reservas de lei qualificadas, o legislador
não possui muitas liberdades para efetuar restrições ao direito,
porque já está previamente vinculado a meios ou a fins
específicos(...)”
Mutatis mutandis a REPRESENTAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE n° 1.056-2 (DJ 26.08.83) reflete a exata forma de como
deve ser interpretada a legislação enfrentada no processo ora em apreço (Decretos
20.931/32 e 24.492/34).
Na Representação referida, o Conselho Federal de Medicina insurgiu-se
contra Lei que regulamentou a profissão de Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional,
pois, irresignado com a privatividade dada a esses profissionais em detrimento dos
direitos e conhecimentos médicos.
Em suma, o STF foi pela improcedência da Representação, contudo,
julgando-a de forma a fixar “interpretação conforme”, deixando claro que o espírito
constitucional não é o de dar livre franquia ao legislador no que se refere ao poder de
legislar determinando “capacidades” (art. 5°, XIII, in fine), o que poderia ocasionar um
esvaziamento do próprio princípio de liberdade profissional.
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Os excertos abaixo demonstram uma suma do entendimento da Corte
Suprema, espelhando exatamente a proteção e fomento à ciência e à saúde pública (in
Representação de Inconstitucionalidade N° 1.056-2 - DJ 26.08.83):
“Trata-se, aqui, sem dúvida, de manifestação de conflito na
delimitação de campos de atividades profissionais, na área da
saúde. Profissionais de nível universitário, como os médicos, os
fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais estão, sujeitos, à sua vez,
a currículos universitários adequados à formação profissional
específica e distinta da dos médicos, assim como da dos
enfermeiros, dos odontólogos, dos psicólogos, dos nutricionaistas,
dos farmacêuticos e de outros profissionais das denominadas
ciências da saúde. Neste estágio do desenvolvimento científico e
técnico, ninguém mais poderá pensar que a medicina seja a única
ciência da saúde. Outras ciências já lograram domínio específico, a
partir de sua metodologia própria. O conhecimento científico afirma-
se, com autonomia, na medida em que se obtém segundo métodos
próprios e distintos dos de outras áreas do saber.
(...)
Dessa sorte, ao interprete das legislações de disciplina profissional,
na importantíssima área da saúde, não é possível desconsiderar a
realidade do desenvolvimento científico e da especialização com
novas profissões autônomas, cujos titulares, também de formação
universitária, cumprem seu preparo profissional superior, segundo
currículos em que versam disciplinas, além das gerais referentes à
saúde outras específicas da especialidade profissional, na lei
definida.
(...)
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Com efeito, profissionais de nível universitário, não procede afirmar
que os fisioterapeutas e os terapeutas ocupacionais são meros
auxiliares dos médicos. Possuem, segundo visão orgânica que
impende ter das profissões da saúde, seu domínio específico de
atuação, na conformidade da formação universitária própria e
adequada, segundo a previsão da lei e os currículos definidos ou
aprovados pelo Ministério de Educação e Cultura, inobstante se
devam integrar com os demais profissionais da saúde, no particular,
na busca comum da recuperação do paciente.
(...)
Parece-me, também, evidente que nesse terreno não há arbítrio para
o legislador, o que implica dizer que este, em ares de atividades que
são intimamente ligadas, não pode restringir o exercício da
profissão por quem tenha capacidade para exercê-la em toda sua
plenitude, sob a alegação de que, por haver cursos universitários,
mais restritos e, portanto, de formação mais reduzida, tais cursos
formam profissionais que passam, a ter competência privativa de
realização material de técnicas que são ínsitas ao exercício pleno da
profissão que exige habilitação mais completa.
(STF. in Representação de Inconstitucionalidade N° 1.056-2 - DJ
26.08.83)
E demonstrando inalterada e sedimentada, portanto, sua posição, mais
recentemente proclamou a Corte Suprema:
“A legislação somente poderá estabelecer condicionamentos
capacitários que apresentem nexo lógico com as funções a serem
exercidas, jamais qualquer requisito discriminatório ou abusivo,
sob pena de ferimento do princípio da igualdade.”
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(Ag. Rg. em Ag. Instr. n° 134.449/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
DJU de 21.09.1990, p9. 784. RT 666/230)
Pacífico, outrossim, que o NÚCLEO ESSENCIAL de um direito
fundamental não pode ser atingido (reprimido) ao ponto de torna-lo inócuo:
“ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA LIBERDADE DE EXERCÍCIO
PROFISSIONAL (ART. 5º, INCISO XIII, DA CONSTITUIÇÃO).
IDENTIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES LEGAIS
CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL
QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituição de 1988, ao
assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de
reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as
quais prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade"
como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do
modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art.
5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão
constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das
leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as
qualificações profissionais como condicionantes do livre
exercício das profissões. Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro
Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977.
A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao
legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional
a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.”
(STF, Pleno, RE 511.961/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe
de 12.11.2009)
(grifamos)
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No caso, o NÚCLEO ESSENCIAL da atividade do Optometrista,
conforme indicado pelo próprio Conselho Internacional de Oftalmologia e pelo Perfil
do Egresso indicado na formação fornecida e homologada pelo Estado, é justamente
a avaliação da saúde visual com indicação de lentes corretivas e encaminhamento ao
profissional médico quando necessário.
Portanto, há de haver RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ao dispor
sobre limitações a esta e qualquer outra garantia constitucional. E no caso de
capacidades profissionais, deve-se privilegiar o conhecimento adquirido em
cursos universitários regularmente instalados, pois, a academia assegura a
obtenção de conhecimentos capacitantes ao trabalho, conforme principia também
a Constituição (art. 214, IV c/c art. 48 da LDB)4.
Então se questiona:
a) Seria razoável, podar a liberdade profissional, não só uma garantia
pétrea (art. 5º, XIII), mas um fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, IV,
da CRFB/88), de um profissional técnica e cientificamente capacitado para atuar em seu
mister, assim considerado pelo próprio Estado e pelo maior entidade médica na
especialidade (Doc. anexo
b) )?
c) Seria razoável, preterir o direito ao trabalho em determinada seara
a um profissional mais qualificado em benefício de outros, praticamente autodidatas nas
mesmas funções (vide quadro comparativo de carga horária em anexo [Doc. 10];
declaração da própria classe oftalmológica reconhecendo que residentes não cursam
disciplinas de refratometria [Doc. 07] ou ainda a definição de Optometrista apontada
pelo próprio CONSELHO INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA [Doc. 04])?
d) Seria razoável, ignorar a obrigação estatal de prestar eficiente
atendimento à saúde (art. 193 e art. 196 da CRFB/88), principalmente em seu nível
4 Representação de Inconstitucionalidade n. 930/STF - Pleno, Julgamento: 05/05/1976, DJ de 02/09/ 77.
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primário/preventivo (principal foco da Optometria) e mesmo diante do caótico quadro da
saúde visual nacional5 se dar ao luxo de não usufruir de um significativo contingente de
profissionais preparados justamente para tal atendimento, tudo em nome de uma
tradição mercadológica e protecionista típica das corporações de ofício?
e) Seria razoável, mesmo verificando que os demais países do
mundo6 reconhecem a Optometria e têm na mesma uma importante ferramenta de
distribuição democrática e eficaz de atendimento à saúde visual, privar a população
brasileira destes serviços?
f) Seria razoável transformar todo um processo educacional e
pedagógico de obtenção de capacidade técnico-científica, regularmente reconhecido
pelo Estado, em ato estéril, inobstante o ordenamento pátrio atribua a este aprendizado
a plena presunção de ser o mesmo qualificador, capacitador e habilitante (art. 214, IV
da CRFB/88 e art. 48 da LDB)?
g) Seria razoável afastar do mercado profissionais tidos pelos mais
importantes organismos internacionais7 como competentes e essenciais à efetiva
distribuição da saúde visual primária, principalmente levando em conta o quadro de
abandono nacional na área (cerca de 50 milhões de brasileiros nunca fizeram um exame
visual primário – Doc. 11)?
h) Seria razoável, mesmo diante de uma recentíssima Lei
(12.842/2013 – “Lei do Ato Médico”), que torna incontestável não ser a indicação de
lentes de grau ato privativo de médico, dar-se continuidade à aplicação de normas
5 (IBGE – Censo 2000) que o Brasil possui 159.824 deficientes visuais com cegueira em pelo menos um dos olhos; temos 1.173.655 crianças com alguma deficiência visual permanente; 78,4% da população não têm qualquer assistência à saúde visual. Possuímos 16.664.842 de pessoas com algum tipo de incapacidade ou deficiência visual, o que representa cerca de 9,8% do total da população. Entendem-se por deficiência visual, as alterações funcionais que incluem limitações de acuidade visual (a capacidade de ver um objeto e seus detalhes a determinada distância) e campo visual (a extensão do espaço em que os objetos são visíveis estando os olhos e a cabeça imóveis). Tal deficiência compreende uma situação de diminuição da visão mesmo após tratamento clínico e/ou cirúrgico e uso de lentes corretoras. Os dados epidemiológicos disponíveis para o Brasil mostram que 30% das crianças em idade escolar e 100% dos adultos com mais de 40 anos apresentam problemas de refração que interferem em seu desempenho diário e, conseqüentemente na auto-estima, na limitação à inserção social e qualidade de vida. 6 78% dos exames de acuidade visual (refração) efetuados nos EUA são feitos por Optometristas; 90% na Inglaterra, tendo a Europa uma média de 60%. 7 Organização Mundial da Saúde – OMS; Organização Panamericana da Saúde – OPAS; Organização Internacional do Trabalho – OIT; Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura – UNESCO e Conselho Internacional de Oftalmologia.
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absurdamente anacrônicas, tudo em benefício de uma única classe, em detrimento de
uma série de interesses públicos e preceitos de nossa República?
NÃO(!), Excelência, é a resposta clara, objetiva e JUSTA para todas as
perguntas acima.
Note-se que, do contrário, estaríamos privilegiando os interesses
privados em detrimento do público, o particular em prejuízo do coletivo, a saúde
sucumbindo ao mercado, o conhecimento técnico esvaziando-se frente a tradições
anacrônicas.
E como retirado das definições do próprio CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA (vide infra), a função precípua, a razão de
existir da Optometria, é justa e especificamente a realização de exames visuais,
cuidando do aspecto primário da saúde visual, proporcionando uma triagem dos
pacientes que podem ser referenciados aos oftalmologistas, reduzindo drasticamente o
gargalo/filas de espera e, por conseguinte, possibilitando a detecção precoce e mais
rápido atendimento das situações que efetivamente necessitam da intervenção
farmacológica e ou invasiva, estes sim, atos privativos do profissional médico.
Claro assim, que o NÚCLEO ESSENCIAL da atividade optométrica é a
avaliação visual com a indicação da respectiva lente corretiva quando necessário, bem
assim a verificação de sintomatologias que indiquem mínimas suspeitas da ocorrência
de patologias oculares e ou sistêmicas, hipótese em que o paciente deve ser
encaminhado ao médico com destacada urgência!
Suprimir esta atribuição do Optometrista representa esvaziar a razão da
sua existência, vale dizer, é o mesmo que aniquilar o núcleo essencial de seu direito
fundamental a exercer sua profissão e através dela promover a manutenção de
sua dignidade!
Não há Excelência, portanto, sobre o enfoque constitucional, outra
solução à lide senão a total improcedência do presente pleito, reconhecendo a
legitimidade do exercício da Optometria pelos profissionais para tanto graduados,
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destacadamente facultando aos mesmos a realização de consultas e a prescrição de
lentes de grau, haja vista que se trata de profissão devidamente qualificada e habilitada,
na forma exigida e aprovada pela Constituição e pelo Estado.
De outra ponta, e também em ofensa à Constituição, importa constatar
que decisões judiciais que vedem a atividade de profissionais devidamente graduados,
qualificados e legalmente habilitados, incidiriam em indevida ingerência nos atos do
Poder Executivo, salvo se a causa de pedir de eventual lide fosse a nulidade dos
procedimentos (atos administrativos) que declararam a regularidade das instituições e
cursos, e dos respectivos Certificados/Diplomas que formaram esses profissionais
(como referido acima – situação já pleiteada pela medicina, porém sem qualquer
êxito – MS 11.002/DF e MS 9469/DF, ambos do STJ e RMS 26.199, do STF).
Do contrário, o veto ao exercício profissional dos referidos profissionais
implicaria na declaração de um “estelionato cívico” sem precedentes, sendo co-autores
do “delito”, a instituição que os graduou; a União, que por intermédio do Ministério da
Educação e Conselho Nacional de Educação efetivou a aprovação do Curso; e, por fim,
o Poder Judiciário, por ter aprovado, pelas mais altas Cortes da nação, o oferecimento
de cursos desta ciência.
Porém, estes precedentes indicam, insofismavelmente, que o judiciário,
no caso o STJ e o STF, já era plenamente favorável ao exercício da Optometria por
Optometristas graduados, mesmo antes da edição da Lei nº 12.842/2013, haja vista que
reconheceu a validade e regularidade de um desses cursos, permitindo não só a
homologação dos Diplomas (MS/DF 9469 - STJ e RMS 26.199 - STF), mas também o
ingresso de novos alunos (MS 11.002 – STJ), esperançosos, é claro, por exercer uma
profissão lícita e não por serem acusados de exercício ilegal da medicina.
E a Lei do Ato Médico veio para regular não só as celeumas existentes
em relação à Optometria, norteando toda a interpretação do que vem a efetivamente
ser ato exclusivo da classe médica, excluindo o diagnóstico nosológico e a indicação de
lentes de grau deste rol, mas também para findar com qualquer insegurança jurídica
no que toca as interpretações de inúmeras normas, análises de casos concretos
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e as constantes disputas havidas entre medicina x psicologia, odontologia,
fisioterapia, enfermagem, dentre várias outras profissões, para fazer prevalecer o
conhecimento científico, o princípio da legalidade e, também de forma destacada,
a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, a livre concorrência e a
busca do pleno emprego (art. 170, caput).
O tema em apreço – e não podia ser diferente – tem nítida influência com
os valores neoliberais insculpidos na ordem econômica preconizada na Constituição
Federal de 1998.
A concorrência entre as profissões de Optometrista e médico
oftalmologista é resultado natural da liberdade de escolha dos consumidores aos
serviços e do livre acesso ao mercado, de modo a "assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social" (art. 170, caput, da CF).
Ademais, é certo que o Optometrista, como já mencionado, não poderá
pretender atuar nas esferas que, segundo a referida Lei nº 12.842/2013, são
efetivamente próprias e exclusivas do profissional médico, como os tratamentos
mendicamentosos e ou invasivos.
E já nesta linha, o MINISTRO LUIZ FUX, antevendo e inspirando a
segurança jurídica objetivamente trazida pela posterior Lei nº 12.842/2013, enfrentou
com perfeição a matéria ora em julgamento, definindo com a prudência que lhe é
peculiar as zonas de atuação do Optometrista, senão veja-se:
“(...) 1. A valorização do trabalho humano e a liberdade profissional
são princípios constitucionais que, por si sós, à míngua de
regulação complementar, e à luz da exegese pós-positivista
admitem o exercício de qualquer atividade laborativa lícita.
2. O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado, dentre
outros
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valores, na dignidade e na valorização do trabalho humanos. Esses
princípios, consoante os pós-positivistas, influem na exegese da
legislação infraconstitucional, porquanto em torno deles gravita
todo o ordenamento jurídico, composto por normas inferiores que
provêm destas normas qualificadas como soem ser as regras
principiológicas.
3. A constitucionalização da valorização do trabalho humano
importa que sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas
como busca do pleno emprego (explicitamente consagrada no art.
170, VIII), distribuição eqüitativa e justa da renda e ampliação do
acesso a bens e serviços sejam alcançadas. Além disso, valorizar o
trabalho humano, conforme o preceito constitucional, significa
defender condições humanas de trabalho, além de se preconizar por
justa remuneração e defender o trabalho de abusos que o capital
possa dessarazoadamente proporcionar. (Leonardo Raupp
Bocorny, In "A Valorização do Trabalho Humano no Estado
Democrático de Direito, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto
Alegre/2003, páginas 72/73).
(...)
O Optometrista, todavia, não resta habilitado para os misteres
médicos, como são as atividades de diagnosticar e tratar doenças
relativas ao globo ocular, sob qualquer forma.
Deveras, o Optometrista não trata de enfermidades dos olhos, não
realiza cirurgias nem prescreve medicamentos, porque na verdade,
cuida do ato visual, não do globo ocular.
Por sua vez, entende-se que o ato médico se exaure naquilo que por
sua natureza é reconhecidamente privativo de médico. Cite-se, por
exemplo, a administração de medicamentos ou a prática cirúrgica
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por se tratar de procedimentos invasivos, como o implante de lente
intra-ocular, prática que envolve não apenas conhecimentos de
anatomia e fisiologia do olho, do sistema respiratório, circulatório,
mas também técnicas de procedimento cirúrgico e pós-operatório.
(...)
Diversa é a situação do Optometrista, que apenas adapta lentes de
contato, que não passam de órteses não invasivas, cujo objetivo
final é compensar opticamente as ametropias (miopia,
hipermetropia, astigmatismo) quando se faz necessário.
Destaca-se que a prática da Optometria, compreende uma série de
testes visuais com intuito de avaliar e melhorar, quando necessário,
a performance visual do interessado.
Neste sentido, entendo que o profissional em Optometria que lida
com a saúde visual, poderá identificar, diagnosticar, corrigir e
prescrever soluções ópticas, excetuadas aquelas exclusivas dos
médicos oftamolgista que além destas poderá tratar
terapeuticamente, através de cirurgias e/ou medicamentos,
porquanto único legitimado para tratar enfermidades oculares e
sistêmicas.
(REsp nº 852.881/RS - DJE em 31/10/2008)
E em maior destaque, as decisões proferidas nos autos do REsp nº
1.601.283/BA – DJE 20/09/2016, Rel. Min OG Fernandes; REsp nº 1.308.813/MG –
DJE 01/09/2015, Rel. Min. Min. OG Fernandes; REsp nº 1.401.529/SC – DJE
02/06/2015, Rel. Min. Min. OG Fernandes; REsp nº 1.373.840/PR – DJE 24/05/2013,
Rel. Min. Castro Meira; REsp nº 1.295.013/SC – DJE 12/03/2012, Rel. Min. Herman
Benjamin; REsp nº 1.194.552/SC – DJE 17/08/2010, Rel. Min. Herman Benjamin ;
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REsp nº 852.881/RS – DJE 03/11/2008, Rel. Min. Luiz Fux; REsp nº 975.322/RS -
DJE 03/11/2008, Rel. Min. Luiz Fux; MS 9469/DF – DJE 05/09/2005, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki; MS 11.002/DF – DJE – 20/03/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascki;
RMS 26.199 – DJE - 06/11/2007, sedimentando o julgamento da celeuma acerca da
legalidade do ofício da Optometria já com base no art. 557, § 1º - A, do CPC/738.
Corroborando de forma destacada para a configuração do patente
direito que agasalha a pretensão do autor, anexados também:
Doc. TERMOS DE AJUSTE DE CONDUTA homologados pelo
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA
CATARINA, e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ
reconhecendo a legalidade do ofício do Optometrista.
Doc. GRADE CURRICULAR DA GRADUAÇÃO EM
MEDICINA/UFSC – que em confronto com os Doc. anexo
(comparativo de carga horária entre os cursos de Optometria e de
Medicina + Residência em Oftalmologia), Doc. anexo (Declaração de
representante da Oftalmologia Brasileira indicando que as residências
médicas não preparam seus alunos para a refratometria [diagnóstico
da deficiência refrativa e indicação correta da lente corretiva – óculos
e lentes de contato) Doc. anexo (Declaração de Médicos atestando a
competência e importância do profissional Optometrista) e Doc. anexo
reconhecimento e fomento da Optometria pelo CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGISTA – ICO, reforçam a
presunção Constitucional e legal (art. 214, IV da CRFB/88 c/c art. 48
8 Art. 557 - O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º-A - Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
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da LDB) da qualificação e capacitação do Optometrista Graduado por
Instituições de Ensino Superior.
Doc. anexo Tradução juramentada de decisão do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL ALEMÃO, apontando o interesse público e
legalidade da atuação do Optometrista.
Doc. anexo Reportagem com Médico, Doutor em Saúde
Pública e Presidente da Associação Brasileira de Saúde Coletiva
(ABRASCO), apontando que a resistência dos oftalmologistas
médicos Brasileiros à Optometria, trata-se de mero corporativismo,
pois os demais países do mundo a utilizam com sucesso.
Doc. anexo Parecer da Procuradoria Geral da República
junto ao RMS 26.199/STF, dando pela não recepção material dos
Decretos 20.931/32 e 24.492/34.
Doc. anexo Reconhecimento da Optometria pelo Ministério do
Planejamento, fazendo-a constar no CNAE, viabilizando todos os
demais cadastros tributários e sociais.
Doc. anexo Relação do DATASUS, de Optometristas que já
prestam serviços ao SUS.
Doc. anexo Parecer do Conselho Regional de Enfermagem de
São Paulo – COREN-SP, apontando que os cuidados primários com
a visão, avaliação refrativa, etc, não são privativos de médico,
podendo inclusive ser efetuados por enfermeiros.
Doc. anexo Recomendação 004/2016 do CONSELHO
NACIONAL DE SAÚDE - CNS, dirigida ao Senado Federal,
solicitando que não fosse aprovado o PLS 350/2014, que tentava
novamente tornar Ato Privativo de Médicos o diagnóstico nosológico e
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a indicação de lentes de grau, posição do CNS mais uma vez tomada
com base em conhecimentos técnicos e com foco no interesse público.
II.iii - Ônus da Prova e sua Distribuição Dinâmica –
Presunção Constitucional e infraconstitucional de qualificação do
Optometrista graduado.
Verifica-se que Vossa Excelência delimitou como questão de fato sobre
as quais recairá a prova, como sendo a qualificação do Optometrista (ID 10052629 – Fl.
12).
Neste ponto, necessário ressaltar que há clara presunção Constitucional
e infraconstitucional (art. 214, IV c/c art. 48 da LDB)9 da qualificação destes
profissionais justamente para as funções para as quais foram formados, situação que
pode ser compreendida pelas informações que seguem no tópico III infra,
demonstrando, a toda evidência, que necessária a distribuição do ônus da prova,
fazendo recair sobre a entidade autora (CFM), a obrigação de comprovar que os
egressos dos Cursos de Optometria brasileiros, ao contrário do que ocorre em todo o
mundo civilizado, não estariam preparados/qualificados, para exercer seu mister.
III - OPTOMETRIA – NÃO JULGUE SEM CONHECER!
9 Representação de Inconstitucionalidade n. 930/STF - Pleno, Julgamento: 05/05/1976, DJ de 02/09/ 77.
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Primeiramente é necessário sublinhar o equívoco crasso dainicial ao
alegar que ao indicar lentes de grau, um Optometrista estaria realizando “consultas
oftalmológicas”.
Tal alegação só pode ser atribuída a um total desconhecimento (ou
necessidade de desinformar) não apenas do que venha a ser um atendimento
Optométrico, da realidade científica mundial, como da Legislação que hoje define o que
efetivamente vem a ser “Ato Exclusivo de Médicos”.
Necessário entender a atividade precípua para a qual é formado um
Optometrista, qual seja, fazer o exame primário da visão, indicar lentes de grau ou
terapias (exercícios e congêneres) nunca medicamentosas e ou invasivas, bem
como encaminhar a um profissional médico (responsável pelo atendimento
secundário e terciário – medicamentoso e ou invasivo) casos de suspeitas de
patologias oculares e ou sistêmicas.
Essa, na essência, a função (Núcleo Essencial do Direito
Fundamental) para a qual são formados os Optometristas (no Brasil há quase duas
décadas e secularmente em todo o mundo civilizado).
Esclarecedora, neste sentido, é a posição do CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA, senão veja-se:
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III.i - Quem é o Optometrista segundo o próprio
CONSELHO INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA – ICO –
Atividade fomentada pela Organização Mundial da Saúde – OMS,
mas rechaçada pelo STJ?
O conceito de Optometria é universal. O termo Optometria é derivado do
grego e formado pelas palavras Opto (visão) e Metria (medida), então, Optometria
pode ser entendida no seu conceito mais simples como Medida da Visão.
Assim, Optometria é uma ciência especializada no estudo da visão,
especificamente para atuação nos cuidados primários da saúde visual, através de
avaliação quantitativa e qualitativa do sentido da visão.
Sendo a visão a capacidade dinâmica que o olho tem de perceber o
universo e sendo esse o mais importante meio de comunicação do homem com o
ambiente que o cerca, torna-se o ato visual uma função de suma importância para o
desenvolvimento e qualidade de vida do indivíduo.
Estes cuidados primários são executados, em todo o mundo civilizado,
pelo profissional Optometrista, este com formação superior que lhe habilita a examinar
e avaliar o sentido da visão, tanto no seu aspecto sensorial como motor, buscando
identificar e compensar alterações visuais como miopia, hipermetropia, presbiopia
(“vista cansada”), astigmatismo, estrabismo e, ainda, atuar na prevenção da cegueira e
identificação de patologias oculares e ou sistêmicas, para mais eficiente
encaminhamento aos profissionais médicos.
Outra não é a opinião extraída de um dos mais respeitados
“DICIONÁRIOS DE OFTALMOLOGIA”, isso mesmo MM., internacionalmente renomados
autores médicos apontam clara definição de Optometrista como sendo:
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“PESSOA NÃO MÉDICA, TREINADA EM MEDIDA DE REFRAÇÃO DO OLHO.”
(MD. VAUGHGHA, Daniel e MD. ASBURY, Taylor. Oftalmologia Geral.
SP/ SP, Atheneu Editora, 1990.)
A Optometria como profissão já existe no mundo há mais de 100 anos,
tendo surgido como atividade pela primeira vez nos Estados Unidos por volta do ano de
1870.
Atualmente, a Optometria é uma profissão independente, completamente
difundida e respeitada em mais de 130 países, dentre eles Estados Unidos, Canadá,
México, Cuba, Costa Rica, Uruguai, Paraguai, Colômbia, Inglaterra, Alemanha,
Itália, Portugal, Espanha, Rússia, Japão, China, Índia, África do Sul, Israel, Líbano,
Austrália, Nova Zelândia e outros.
É reconhecida e fomentada ainda, notoriamente, por organizações
mundiais como a Organização Mundial da Saúde - OMS10, a Organização Pan-
Americana da Saúde – OPAS, a Organização das Nações Unidas – ONU/UNESCO,
Organização Internacional do Trabalho – OIT.
E o próprio CONSELHO INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA (ICO
– INTENATIONAL COUNCIL OF OPHTHALMOLOGY), tem posicionamento
diametralmente contrário ao da parcela mercantilista da Oftalmologia brasileira, que
insiste em combater a Optometria.
Com efeito, sendo reconhecida como a entidade que congrega todos os
Oftalmologistas do mundo, representando estes profissionais e ciência junto a Órgãos
como Organização Mundial da Saúde – OMS e a Agência Internacional de
10 A OMS reconhece a importância da Optometria, inclusive, como arma contra a cegueira evitável no mundo. (The Role Of Optometry in Vision 2020. Journal of Community eye Healt, Vol. 15, nº 44. 2002, pp. 33-36.
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Prevenção à Cegueira (International Agency for the Prevention of Blindness -
IAPB), o “CONSELHO INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA – ICO”, chegou a
Editar um “Código de Ética”, definindo “Princípios e normas” que devem guiar a
conduta destes médicos, dentre estes, destacando-se as “Normas de Trabalho com
outros Profissionais da Saúde” (“Standards for Working with Other Health Care
Professionals”) que dispõe (http://www.icoph.org/downloads/icoethicalcode.pdf –
acessado em 15.06.2015 – Tradução Juramentada em anexo – Doc. anexo):
E, ao definir seu “Plano Estratégico para a Preservação e
Recuperação da Visão” (“International Ophthalmology Strategic Plan to Preserve
and Restore Vision”), o ICO não só identifica o Optometrista como membro do grupo
multidisciplinar de cuidados com a saúde visual, como relata com perfeição a
qualificação e atribuições do mesmo
(http://www.icoph.org/downloads/visionforthefuturenigeria.pdf – acessado em
15.06.2015 -Tradução Juramentada– Doc. anexo), senão veja-se:
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E ainda, ao definir o papel de cada integrante da equipe, o CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA refere-se da seguinte forma sobre o
Optometrista:
Não por outro motivo Excelência, que a OMS reconhece a importância da
optometria, inclusive, como arma contra a cegueira evitável no mundo, indicando ser a
mesma “parte importante do sistema de cuidados com a saúde visual, no seu
aspecto prático e de custo-benefício é o entendimento de que não faz sentido
levar enorme parcela da população que necessita de serviços refrativos a busca-
lo em hospitais. Faz muito mais sentido, realizar a triagem por meio da refração,
prescrever lentes corretivas e encaminhar aos hospitais apenas aqueles
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problemas mais graves. A optometria pode dar uma enorme contribuição na
promoção da saúde visual de modo mais conveniente e em mais alto nível de
custo benefício.
(The Role Of Optometry in Vision 2020. Journal of Community eye Healt, Vol. 15, nº 44.
2002, pp. 33-36 - sítio eletrônico da OMS
www.who.int/ncd/vision2020_actionplan/documents/THEROLEOFOPTOMETRYINVISI
ON2020.PDF)
Assim, resta claro que a ciência da Optometria vem para auxiliar, de
forma inter e multidisciplinar, na prevenção dos problemas visuais e motores, visto que
a visão é de suma importância para o desenvolvimento social humano.
Como se vê, os argumentos exordiais e os julgados nos quais se
escoram, vão na contramão da ciência, privilegiando unicamente o corporativismo e
interesses privatistas da classe médica, papel que, com a devida vênia, não pode ser
protagonizado por este r. Juízo.
III.ii - Perfil do Egresso aprovado pelo Estado - Ministério da
Educação – Núcleo Essencial da Profissão
O Optometrista é conhecedor dos princípios da Óptica Física,
particularmente dos fenômenos de refração da luz, sendo que o perfil do egresso dos
Cursos Superiores em Optometria é delineado nos PROJETOS POLÍTICO
PEDAGÓGICO das Instituições de Ensino, de forma a assegurar a habilitação,
formação e capacitação de profissionais específica e principalmente para prescrever o
uso de artefatos corretores, como óculos ou lentes de contato (próteses e órteses
oftálmicas), que compensam erros refrativos (v.g. miopia, astigmatismo, etc).
Assegurando esta capacitação específica, norteado nas grades
curriculares e programas acadêmicos classicamente utilizados em todo o mundo, nosso
Ministério da Educação vem autorizando Cursos de Nível Superior para a formação de
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profissionais com um específico perfil, sendo (vide print de processo e-MEC – Doc.
anexo)
“O curso objetiva formação acadêmico-profissional generalista,
humanista, crítica e reflexiva, para atuar em atenção primária a saúde,
com base no rigor científico e intelectual, visando sempre a formação e o
enriquecimento cultural das pessoas para aumentar as possibilidades de
adoção de um estilo de vida fisicamente ativo e saudável.
Sua atividade como fisiologista da visão inclui ações de promoção e
prevenção da saúde visual através da avaliação e identificação dos
defeitos refrativos e alterações sensoriais além do encaminhamento das
doenças encontradas que possam afetar ou manifestar-se no sistema
visual.
Como agente do cuidado ocular primário na sua atividade o Optometrista
pode ajudar através da adaptação de meios ópticos, como lentes
oftálmicas, prismas e lentes de contato, também pode realizar
treinamento e reabilitação visual através de aparelhos e treinamentos
visuomotores que podem ajudar na reabilitação de alterações da visão,
da acomodação, dos músculos extraoculares, de insultos neurológicos,
alterações do aprendizado, da visão cromática e de profundidade, assim
como de pacientes de baixa visão.
Visão ampla e global, respeitando os princípios éticos/bioéticos e
culturais do indivíduo e da coletividade, tendo como objeto de estudo o
ser humano em todas as suas formas e potencialidades.
Pensando assim, o curso de graduação em optometria da Faculdade de
Saúde de Paulista – FASUP tem como propósito formar Optometristas
generalistas, que atuem de acordo com os princípios éticos da profissão;
defendam a democracia e os direitos humanos; tenham compromisso
com o fortalecimento do SUS e com a qualidade da assistência.
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(...)
“O Perfil Profissional do Bacharel em Optometria da FASUP,
designado Optometrista, está voltado na formação de um
profissional integral de atenção primária em saúde visual e ocular
que desenvolve ações de prevenção, detecção, avaliação e
compensação das alterações da função visual e motora, reeducação
visual e reabilitação. O amplo desenvolvimento de suas
competências e habilidades lhe permitem interpretar o contexto
atual por meio de um conjunto integral de conhecimentos científicos
e tecnológicos, assim como fazer parte de equipes
multidisciplinares no desenvolvimento de projetos e políticas que
permitam contribuir na saúde das comunidades. Tem como objetivo
que o profissional seja um conhecedor da saúde visual e ocular com
poder decisivo no seu campo específico de conhecimento
solucionando problemas fundamentalmente de visão, refração
ocular, motricidade sensorial e da óptica oftálmica, dentro de seu
consultório, clínicas integradas de saúde, hospitais, postos de
saúde e em programas de saúde pública”.
(grifo no original)
(emec.mec.gov.br/emec/ies/diligencia/index/7691a18fdd17da21de52501
95bc6766e/MTMxMjkyNg==/2b5be2b35aec956e514c828eaa0449f5/NjY
zNTAx – acessado em 01.09.2016 – doc. anexo)
III.iii - Cursos chancelados pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA e pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em perfeita harmonia com o desenvolvimento científico e social, tanto o
STJ como o STF chancelaram a autorização de Curso Universitário de Optometria.
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Provocadas via feitos promovidos pelo Conselho Federal de Medicina e
Conselho Brasileiro de Oftalmologia, as Cortes maiores de nosso país apreciaram
questão intimamente ligada à enfrentada nos presentes autos.
Com efeito, as entidades médicas impetraram Mandado de Segurança
contra o Ministro da Educação, para que o mesmo não homologasse os diplomas dos
formandos (MS 9469/DF) e não permitisse novos concursos de vestibular (11.002/DF).
Após sucumbirem no STJ, interpuseram recurso ao STF (RMS 26.199),
que ao proferir o acórdão negando provimento ao pleito médico, já nas primeiras linhas
do julgado deixou claro não considerar aplicáveis contra os Optometristas hodiernos os
Decretos 20.931/32 e 24.492/34 nos quais se escora o ato aqui impugnado.
É do acórdão da Suprema Corte:
“No caso, a alegada ‘invasão nas atribuições da profissão Médica’
depende de comprovação dilatória, inadmissível na via estreita do
mandado de segurança.
Ou seja, mesmo tendo a medicina fundamentado toda sua causa de pedir
(remota) nos mencionados Decretos, que literalmente refere ser atribuição médica a
indicação de lentes de grau, o Supremo consignou que a “invasão nas atribuições da
profissão Médica’ depende de comprovação dilatória”, ou seja, o texto legal
invocado está sendo considerado não aplicável aos optometristas hodiernos.
E esta situação torna-se insofismável quando do voto do MINISTRO
SEPÚLVEDA PERTENCE, que dentre outras constatações, rechaçando a tese médica
de veto legal ao exercício da optometria com base nos Decretos 20.931/32 e 24.492/34,
consigna que:
“(...) seria um exercício de anacronismo julgar este caso, com base
nestes decretos de 1932 e de 1934. Eu não tenho a menor dúvida. A não
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ser a questão formal de não se ter manifestado o Conselho Nacional de
Saúde, o que se tem é um reconhecimento do Ministério da Educação de
um curso em funcionamento, há longos anos, absolutamente regular. E
seria, efetivamente, kafkiano que a esta altura, com base num
decreto evidentemente defasado em termos de tecnologia da saúde,
simplesmente eliminássemos essas profissões e atrás delas muitas
outras de pacífico reconhecimento internacional como, por
exemplo, o da neurociência.”
(grifo nosso)
Há ainda aqueles que tentam utilizar fraco sofisma, dando a entender que
os processos em referência, julgados pelo STJ e STF, tratam apenas da legalidade dos
cursos, e não da profissão. Ora Excelência, por primeiro, cumpre verificar que a causa
de pedir médica é justamente embasada nos Decretos em referência, sendo assim
mesmo espancada, por segundo, questiona-se: há alguma coerência em se enfrentar
causas de pedir remotas ancoradas justamente nos Decretos de 1932 e 1934, julgando
regular um curso que tem por objeto apenas formar Optometristas, justamente para ter
como única atribuição o cuidado da saúde visual primária, em especial com averiguação
de acuidade visual e a indicação de meios ópticos para a solução de tais problemas,
para depois dizer que tais profissionais não podem realizar tais atos?
A JUSTIÇA COMPORTARIA TAMANHA INCONGRUÊNCIA?!
Evidentemente a reposta é negativa. Antes de um conglomerado de Leis
o direito e a justiça são bom censo, pelo que, desde logo desponta ser “kafkiano”
aniquilar o NÚCLEO ESSENCIAL do direito fundamental ao trabalho destes
profissionais.
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III.iv - “OS TRÊS O’s DOS OLHOS” – A diferença entre o
Oftalmologista, o Optometrista e o Óptico
Como visto no perfil do egresso dos Cursos autorizados pelo MEC (Doc.
anexo) e chanceados pelo STJ e STF, o OPTOMETRISTA identifica, diagnostica,
corrige e prescreve soluções ópticas que irão compensar erros refrativos (alterações
visuais não patológicas, como: miopia, hipermetropia, presbiopia [“vista cansada”],
astigmatismo, etc). Ele não utiliza qualquer medicamento ou técnica invasiva ao corpo
humano. Todos os seus equipamentos são de caráter observativo e direcionados à
avaliação quantitativa e qualitativa do sentido da visão.
Ao contrário do sustentado no principal sofisma da classe opositora
(oftalmologistas) o profissional o OPTOMETRISTA, está preparado (conforme também
aponta a OMS, ICO e outros Organismos Internacionais) para identificar uma alteração
visual de ordem patológica ocular ou sistêmica, encaminhando, nestes casos, o paciente
a um profissional da área médica, inclusive ao oftalmologista, quando for o caso.
O OFTALMOLOGISTA lida com o globo ocular e seus anexos, agindo
também de forma preventiva, como o Optometrista, porém, podendo tratar
terapeuticamente, através de cirurgias e/ou medicamentos.
As atividades desses dois profissionais não se confundem e, exercidas
conjuntamente, beneficiam a toda a população.
Vê-se, portanto, que houve um desenvolvimento sobre a matéria e que
as lacunas foram preenchidas pelos Ministérios competentes e com a criação de cursos
para formar profissionais com especialidades específicas para tratar problemas de
refratrometria e outros ligados a saúde visual primária.
A existência de previsão legal da Optometria em nosso ordenamento vem
desde 1932, quando da edição do Decreto nº 20.931/32, onde há expressa menção a
esta profissão.
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Porém, o diploma referido apenas detecta a presença do profissional
Optometrista e, por na época tratar-se de um mero prático, tolhe-lhe esferas de
atuação, sem qualquer alusão às suas atribuições.
Atento à lição de Túlio Ascarelli, de que “a desgraça da ciência jurídica
está nas imprecisões terminológicas”, não é dado ao operador do direito ser
seduzido por confusões baratas como as fomentadas pela parcela mercantilista da
Oftalmologia brasileira, ao por exemplo, alegar que as atribuições do Optometrista
estariam previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34 que dispõe:
“Art. 9º Ao ótico prático do estabelecimento compete:
a) a manipulação ou fabrico das lentes de grau;
b) o aviamento perfeito das fórmulas óticas fornecidas por médico
oculista;
c) substituir por lentes de grau idêntico aquelas que lhe forem
apresentadas danificadas:
d) datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de ótica.
Art. 10 O ótico prático assinará, na Diretoria Nacional de e Saúde
Assistência Médico-Social, do Districto Federal, ou na repartição
competente nos Estados, juntamente com o requerente de acôrdo com o
art. 5º, um têrmo de responsabilidade como técnico do estabelecimento
e, como proprietário, ficará solidariamente responsavel por qualquer
infração dêste decreto na parte que lhe fôr afeta.
Art. 11 O ótico registrado não poderá ser responsavel por mais de um
estabelecimento de venda de lentes de grau.”(sic)
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Ou seja, a norma trata do “ÓPTICO PRÁTICO” o qual não pode ser
confundido com o “OPTOMETRISTA”, pois eram e são profissionais absolutamente
diversos, detentores de conhecimentos específicos, cada qual com suas atribuições,
complementares é certo, mas inconfundíveis.
O “Optmetrista” é o responsável pela avaliação do paciente e indicação
do meio óptico adequado à correção visual, enquanto o “Óptico”, antes também um
“prático” e hoje já com cursos de nível médio específicos e regularmente reconhecidos,
cuida do manuseio, fábrico e aviamento das prescrições de lentes.
Tanto é que o já mencionado CONSELHO INTERNACIONAL DE
OFTALMOLOGIA – ICO, também teve o cuidado de definir o “Técnico Óptico”, da
seguinte forma (http://www.icoph.org/downloads/visionforthefuturenigeria.pdf –
acessado em 15.06.2015 -Tradução Juramentada em anexo – Doc. anexo):
Portanto, Excelência, os profissionais de hoje, tanto o oftalmologista
como o Optometrista (antes um “prático”) só têm em comum com os de 1932 a
dedicação ao estudo de problemas associados ao sistema humano de visão.
Todo o mais evoluiu, surgindo um novo profissional, não em substituição
ao oftalmologista, mas em complemento a este, possibilitando um largo aumento de
acesso da população ao atendimento da visão (em perfeita sintonia com o art. 194, I
e art. 196 da CRFB/88), no caso, ao chamado atendimento primário, atendendo as
premissas da Lei nº 8.080/90 e todos os demais princípios que balizam nosso Sistema
de Saúde e as políticas de saúde de praticamente todo o mundo civilizado.
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Registre-se e ressalte-se, inclusive, que Optometristas detém,
significativamente, maior conhecimento em matéria de refratometria (medida da
acuidade visual) e contatologia (adaptação de lentes de contato) e os demais assuntos
que importam a Optometria, do que os profissionais médicos que vêm exercendo estas
atividades livremente em nosso país.
Enquanto Optometristas estudam MAIS DE 3.105 h/aula de Optometria
e contatologia e outras matérias exclusivamente vinculadas ao globo ocular e seus
anexos, um médico, mesmo se tiver cursado residência em oftalmologia, não terá
cursado mais que 100 h/aula de Optometria.
Embora seja fato desconhecido da sociedade em geral, em matéria de
refratometria (medida da acuidade visual que possibilita a indicação do “grau” adequado
a correção) os médicos são, na verdade, autodidatas, pois os programas de
bacharelado e pasmem, de residência em oftalmologia, não dispensam atenção a esta
disciplina, conforme reconhecido por entidades da própria classe (vide declaração de
integrante dos quadros de entidades médicas, acerca da não preparação dos médicos
para as principais funções exercidas pelos Optometristas – Doc. anexo).
Flagrado assim, que toda a teoria da classe médica contra a Optometria,
que por certo sustenta o ato aqui atacado, tem apenas compromisso com a manutenção
do monopólio do atendimento visual primário, na contramão do resto do mundo que,
forte nas orientações e programas da ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE – OMS,
ORGANIZAÇÃO PANAMERICANA DA SAÚDE – OPAS e ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO
TRABALHO – OIT, ORAGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU/UNESCO, CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA - ICO, entre outras, têm na classe dos Optometristas
e na sua ciência um grande aliado na luta pela democratização do atendimento visual e
na potencialização de diagnósticos precoces de patologias, com consequente
encaminhamento ao médico competente, possibilitando significativo aumento no
potencial de cura.
Enquanto isso, de acordo com as estimativas da ORGANIZAÇÃO
MUNDIAL DA SAÚDE – OMS, 80% (oitenta por cento) dos casos de problemas
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visuais são evitáveis, incluindo a cegueira, sendo que 42% (quarenta e dois por cento)
destes casos são apenas de erros refrativos, ou seja, seriam plenamente resolvidos com
a indicação de um óculos! (Saúde Ocular Universal – Um Plano de Ação Mundial para
2014-2019 - http://www.who.int/blindness/AP2014_19_Spanish.pdf, p. 01 do documento
– acessado em 01.09.2016).
Para uma melhor compreensão do tema, afastando de forma didática
eventuais preconceitos fomentados pela classe médica, solicitamos que Vossa
Excelência visualize os vídeos que podem ser acessados nos links abaixo indicados.
Trata-se de uma animação produzida pelo Dr. Sanjay Sharma,
oftalmologista canadense, especialista em retina, formado pela Universidade de
Havard, professor de Oftalmologia e Epidemiologia na Universidade do
Queens. Médico que trabalha há mais de 12 anos no Hotel Dieu Hospital em Kingston
Ontario. Autor de mais de 200 artigos e três livros. Premiado pelo Instituto
Canadense de Pesquisa em Saúde, Fundação Canadense para Inovação e pela
Academia Americana de Oftalmologia.
A mídia, batizada pelo médico de “Os Três O’s dos Olhos”, torna clara
as diferenciações entre o profissional “Óptico”, o “Optometrista” e o “Oftalmologista”,
deixando insofismável que o pleito da classe médica encontra-se totalmente divorciado
do interesse público e da atual realidade científica e social.
Versões:
Traduzida:
Ou https://www.youtube.com/watch?v=reKtOv-4Edg
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Original em inglês: https://www.youtube.com/watch?v=jwKKbt6KfrI
É esta a situação no mundo Excelência, e com o maior respeito, só a
manutenção de uma exegese constitucional e histórico evolutiva divorciada da realidade
científica, tecnológica e social da atualidade, é que pode continuar privilegiando a
aplicação de normas claramente não incidentes aos dias atuais e claramente contrárias
aos preceitos fundamentais, o que agora foi insofismavelmente declarado por
nossos Poderes Executivo e Legislativo, com a edição da Lei nº 12.842/2013.
PORTANTO, É FATO RECONHECIDO POR LEI QUE ENTENDER PRIVATIVO DE
MÉDICO A INDICAÇÃO DE LENTES DE GRAU, OFENDE O INTERESSE PÚBLICO!
Vale ainda uma última reflexão, um questionamento quase provocativo...
seria possível imaginar o Judiciário determinando o fechamento de consultórios de
ORTOPEDIA (médico dos ossos), com base nos mesmos Decretos aqui atacados,
pois, como visto nos autos, o art. 38 do Decreto 20.931/32 proibe que o ORTOPEDISTA
tenha consultório para atender clientes.
A explicação para tão severa e assustadora proibição é apenas uma, na
década de 30, tanto Optometristas como Ortopedistas eram meros práticos, sendo
de interesse público e portanto razoável, a proibição da atividade dos mesmos!
Tal razoabilidade, vale dizer, critério de controle de constitucionalidade
substantivo no que toca o respeito ao Princípio Fundamental de Liberdade de Ofício,
esgota-se de forma evidente quando da tentativa de aplicar a mesma vetusta norma
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dirigida aos práticos, agora contra Optometristas ou Ortopedistas da presente quadra
histórica.
Todo esse lógico e insofismável raciocínio leva a inevitável conclusão de
que (i) ou os referidos Decretos só incidem contra práticos; (ii) foram revogados
tacitamente pela Lei nº 12.842/20213 ou (iii) sofreram o processo de
“inconstitucionalização”, hoje podendo ser decretada a sua não recepção material pela
Constituição de 88 ou, pelo princípio da preservação da norma, realizar interpretação
conforme para, desta forma, voltarmos ao concluído no item (i), ou seja, as vetustas
normas obstam o exercício de práticos, não de graduados.
Por todo o exposto, requer:
a) a admissão do CBOO no presente feito, na qualidade de amicus
curiae, concedendo ao mesmo o direito a se manifestar em todas as fases processuais,
ex vi do art. 138 do NCPC;
b) sejam efetuados ajustes ao saneamento do feito, para que sejam
fixados como questões de fato e de direito a serem enfrentadas:
b.1. Diferenciação entre o Optometrista prático da
década de 30 e o bacharel de quase um século depois - Não
incidência dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34 sobre estes últimos;
b.2. Presunção constitucional e infraconstitucional da
capacitação do Optometrista bacharel para a atenção primária (art.
214, IV da CF c/c art. 48 da LDB e art. 4º, §5º, IX da Lei nº
12.842/2013);
b.3. A Lei nº 12.842/2013 (interpretação restritiva do art.
4º - relação numerus clausus dos atos privativos de médico) e a
Objetiva Reserva Legal aos atos inerentes à profissão do
Optometrista (§5º, IX do art. 4º), refletindo na clara revogação tácita
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dos Decretos Getulianos (art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro);
b.4. Prescindibilidade de regulamentação de uma
profissão para o seu exercício (art. 5º, XIII da CF – dispositivo de
aplicação imediata e eficácia contida);
b.5. Realização de Controle Difuso – Não recepção ou
interpretação conforme dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto n.
20.931/32, bem assim do artigo 14 do Decreto n. 24.492/34,
reconhecendo que os dispositivos getulianos em foco não se aplicam
contra Optometristas graduados por IES e Cursos regularmente
autorizados e reconhecidos, mas apenas contra práticos (ofensa
direta ao art. 5º, XIII, CF);
b.6. Ofensa ao Princípio da Tripartição dos Poderes ao
não sopesar os Vetos Presidenciais à Lei nº 12.842/2013, mantidos
pelo Congresso Nacional (ofensa direta ao art. 2º da CF e a
supremacia do Interesse Público).
c) diante da referida presunção constitucional e infraconstitucional
da capacitação do Optometrista bacharel para a atenção primária (art. 214, IV da CF c/c
art. 48 da LDB e art. 4º, §5º, IX da Lei nº 12.842/2013), que seja determinado como ônus
da entidade autora a comprovação de não qualificação deste profissional;
d) o recebimento das presentes razões e seus documentos, para o
fim de julgar totalmente improcedente a ação;
e) que todas as intimações sejam publicadas em nome de Fábio Luiz
da Cunha, OAB/SC 11.735.
Brasília, 21 de agosto de 2018.
Pede deferimento.
Fábio Luiz da Cunha OAB/SC 11.735
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DOCUMENTOS ANEXOS E SEU CONTEÚDO:
01. TRADUÇÃO JURAMENTADA DE DOCUMENTO DO CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGIA (ICO – INTENATIONAL COUNCIL OF
OPHTHALMOLOGY) - “PLANO ESTRATÉGICO PARA A PRESERVAÇÃO E
RECUPERAÇÃO DA VISÃO” (“INTERNATIONAL OPHTHALMOLOGY STRATEGIC
PLAN TO PRESERVE AND RESTORE VISION”), RECONHECENDO A
IMPORTÂNCIA, QUALIFICAÇÃO E ESPECIFICANDO QUAIS AS ATRIBUIÇÕES DO
OPTOMETRISTA NO PAPEL DOS CUIDADOS COM A SAÚDE VISUAL.
02. PRINT DA TELA DE PROCESSO E-MEC, DE RECONHECIMENTO E
AUTORIZAÇÃO DE MAIS UM CURSO SUPERIOR DE BACHARELADO EM
OPTOMETRIA, APONTANDO O PERFIL DO EGRESSO/PROFISSIONAL FORMADO
PELO ESTADO. PÚBLICAÇÃO NO DOU, DA PORTARIA DE RECONHECIMENTO E
APROVAÇÃO DO RESPECTIVO CURSO.
03. ACÓRDÃOS DO MS 9469/DF E MS 11.002/DF (STJ) E DO RMS 26.199
(STF), NOS QUAIS ESTES TRIBUNAIS RECHAÇARAM PEDIDOS DO CONSELHO
FEDERAL DE MEDICINA E DO CONSELHO BRASILEIRO DE OFTALMOLOGIA, QUE
COM BASE NOS DECRETOS 20.931/32 E 24.492/34, BUSCARAM VER NÃO
RECONHECIDOS OS DIPLOMAS DOS OPTOMETRISTAS QUE ESTAVAM
FORMANDO-SE NAQUELE ANO.
04. DECLARAÇÃO DE INTEGRANTE DOS QUADROS DE ENTIDADE MÉDICA,
ACERCA DA NÃO PREPARAÇÃO DOS MÉDICOS PARA AS PRINCIPAIS FUNÇÕES
EXERCIDAS PELOS OPTOMETRISTAS.
05. “LEI DO ATO MÉDICO” (LEI Nº 12.842/2013) COM AS RAZÕES DE VETO
PRESIDENCIAL, QUE EM SEU ART. 4º ARROLOU DE FORMA EXAUSTIVA TODAS
AS ATRIBUIÇÕES QUE SÃO EFETIVAMENTE EXCLUSIVAS DE MÉDICO E AINDA
PREVIU EXCEÇÃO PERFEITAMENTE APLICÁVEL ÀS ATIVIDADES EXERCIDAS
PELOS OPTOMETRISTAS (§5º DO ART. 4º).
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06. QUADRO COMPARATIVO DE CARGA HORÁRIA ENTRE O CURSO DE
GRADUAÇÃO EM OPTOMETRIA E GRADUAÇÃO EM MEDICINA, JUNTAMENTE
COM A RESIDÊNCIA EM OFTALMOLOGIA, CONFIRMADO O DECLARADO PELA
ENTIDADE MÉDICA NO DOC. 09.
07. MATÉRIA JORNALÍSTICA COM DECLARAÇÃO DE ENTIDADE MÉDICA,
DANDO CONTA QUE CERCA DE 50 MILHÕES DE BRASILEIROS NUNCA TIVERAM
UM ATENDIMENTO VISUAL PRIMÁRIO, O QUE PROVOCA UM NÚMERO CRÍTICO,
EM NOSSO PAÍS, DE CAUSAS DE CEGUEIRA EVITÁVEIS, O QUE PODERIA SER
INIBIDO VIA O ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR COM A OPTOMETRIA,
CONFORME APONTA O CONSELHO MUNDIAL DE OFTALMOLOGIA – DOC. 01.
08. PRECEDENTES DO STJ E OUTROS TRIBUNAIS, ANTERIORES À LEI Nº
12.842/2013, APONTANDO, VIA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, HISTÓRICO
EVOLUTIVA, SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA, A LEGALIDADE DO OFÍCIO
OPTOMÉTRICO POR PROFISSIONAIS DEVIDAMENTE FORMADOS PELO
ESTADO.
09. DECISÕES DE TRIBUNAIS ESTADUAIS E FEDERAIS QUE JÁ TIVERAM
A OPORTUNIDADE DE ANALISAR A CELEUMA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
12.842/2013, COM DESTAQUE À EXEMPLAR SENTENÇA DA 3ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE LUCAS DE RIO VERDE/MT (PROCESSO Nº 4609-59.2010.811.0045).
10. DECLARAÇÃO DE VÁRIOS MÉDICOS, DEMONSTRANDO A
IMPORTÂNCIA E QUALIFICAÇÃO DOS OPTOMETRISTAS.
11. TERMOS DE AJUSTE DE CONDUTA HOMOLOGADOS PELO CONSELHO
SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA, E PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO DO PARANÁ RECONHECENDO A LEGALIDADE DO OFÍCIO DO
OPTOMETRISTA.
12. EDITORIAL “O PAPEL DA OPTOMETRIA NO PROGRAMA VISÃO 2020”,
DE IMPORTANTE PERIÓDICO INTERNACIONAL (“REVISTA DA SAÚDE OCULAR
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COMUNITÁRIA”, DO “CENTRO INTERNACIONAL PARA A PROMOÇÃO DA SAÚDE
OCULAR” – “London School of Hygiene and Tropical Medicine -LSHTM”), QUE DENTRE OS
AUTORES CONTA COM UM DOS MAIS RENOMADOS MÉDICOS
OFTALMOLOGISTA, DR. SERGE RESNIKOFF, COORDENADOR DA ÁREA DE
PREVENÇÃO DA CEGUEIRA E SURDEZ DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE
- OMS, APONTANDO A IMPORTÂNCIA DO PAPEL DO OPTOMETRISTA NO
COMBATE À CEGUEIRA E AOS ERROS REFRATIVOS.
13. GRADE CURRICULAR DA GRADUAÇÃO EM MEDICINA/UFSC – QUE EM
CONFRONTO COM OS DOC. 06 (COMPARATIVO DE CARGA HORÁRIA ENTRE OS
CURSOS DE OPTOMETRIA E DE MEDICINA + RESIDÊNCIA EM OFTALMOLOGIA),
DOC. 04 (DECLARAÇÃO DE REPRESENTANTE DA OFTALMOLOGIA BRASILEIRA
INDICANDO QUE AS RESIDÊNCIAS MÉDICAS NÃO PREPARAM SEUS ALUNOS
PARA A REFRATOMETRIA [DIAGNÓSTICO DA DEFICIÊNCIA REFRATIVA E
INDICAÇÃO CORRETA DA LENTE CORRETIVA – ÓCULOS E LENTES DE
CONTATO) DOC. 10 (DECLARAÇÃO DE MÉDICOS ATESTANDO A COMPETÊNCIA
E IMPORTÂNCIA DO PROFISSIONAL OPTOMETRISTA), DOC. 01,
RECONHECIMENTO E FOMENTO DA OPTOMETRIA PELO CONSELHO
INTERNACIONAL DE OFTALMOLOGISTA – ICO E DOC. 12, REFORÇAM A
PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL (ART. 214, IV DA CRFB/88 C/C ART. 48
DA LDB) DA QUALIFICAÇÃO E CAPACITAÇÃO DO OPTOMETRISTA GRADUADO
POR INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR.
14. TRADUÇÃO JURAMENTADA DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ALEMÃO, APONTANDO O INTERESSE PÚBLICO E LEGALIDADE DA
ATUAÇÃO DO OPTOMETRISTA.
15. REPORTAGEM COM MÉDICO, DOUTOR EM SAÚDE PÚBLICA E
PRESIDENTE DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SAÚDE COLETIVA (ABRASCO),
APONTANDO QUE A RESISTÊNCIA DOS OFTALMOLOGISTAS MÉDICOS
BRASILEIROS À OPTOMETRIA, TRATA-SE DE MERO CORPORATIVISMO, POIS OS
DEMAIS PAÍSES DO MUNDO A UTILIZAM COM SUCESSO.
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16. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA JUNTO AO RMS
26.199/STF, DANDO PELA NÃO RECEPÇÃO MATERIAL DOS DECRETOS 20.931/32
E 24.492/34.
17. RECONHECIMENTO DA OPTOMETRIA PELO MINISTÉRIO DO
PLANEJAMENTO, FAZENDO-A CONSTAR NO CNAE, VIABILIZANDO TODOS OS
DEMAIS CADASTROS TRIBUTÁRIOS E SOCIAIS.
18. RELAÇÃO DO DATASUS, DE OPTOMETRISTAS QUE JÁ PRESTAM
SERVIÇOS AO SUS.
19. RECOMENDAÇÃO 004/2016 DO CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE -
CNS, DIRIGIDA AO SENADO FEDERAL, SOLICITANDO QUE NÃO FOSSE
APROVADO O PLS 350/2014, QUE TENTAVA NOVAMENTE TORNAR ATO
PRIVATIVO DE MÉDICOS O DIAGNÓSTICO NOSOLÓGICO E A INDICAÇÃO DE
LENTES DE GRAU, POSIÇÃO DO CNS MAIS UMA VEZ TOMADA COM BASE EM
CONHECIMENTOS TÉCNICOS E COM FOCO NO INTERESSE PÚBLICO.
20. TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA Nº 027/2016 do CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ, JUSTAMENTE PARA QUE OS PROFISSIONAIS
OPTOMETRISTAS REALIZEM ATENDIMENTO FOCADO NA SAÚDE VISUAL
PRIMÁRIA (PRESCRIÇÃO DE ÓCULOS) DA POPULAÇÃO CARCERÁRIA,
SITUAÇÃO QUE TORNA AINDA MAIS INEQUÍVOCA A IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO
DO CFM.