Direito Societário II

Prof. Marta Viegas

MBA de Governança Corporativa – Turma II

25 de outubro de 2012

Relacionamento entre Sócios

Objetivos

• Familiarizar-se com as principais questões

envolvendo a propriedade de empresas, o

relacionamento entre sócios e entre estes e a gestão

• Código das Melhores Práticas em Governança

Corporativa do IBGC, Capítulo 1: Propriedade

Roteiro

• Governança Corporativa

• Direitos e deveres dos acionistas

• Assembleia Geral

• Relacionamento entre Acionistas

•Abuso do Direito de Voto•Conflito de Interesses•Acionista Controlador e abuso de poder•Direito dos Minoritários

• Acordo de Acionistas

• Transferência de Controle e Restruturações

• Mediação e Arbitragem

QUIZZES

Para evitar estatização, uma companhia de aviação de brilhante histórico transferiu o controle de 87% de suas ações com direito a voto para uma fundação administrada por seus empregados. Os dirigentes da fundação indicavam os conselheiros, que indicavam a diretoria, que chefiavam os dirigentes da fundação. A companhia não resistiu ao corporativismo e conflitos de interesse. Essa companhia era a:

a) Braniff

b) Varig

c) Swissair

d) Pan American

No início da noite de sexta-feira, 27 de julho de 2001, um helicóptero de propriedade do Grupo Pão de Açúcar se dirigia para um fim de semana na casa de praia da família Diniz mas caiu no mar próximo a Ilhabela. O herdeiro do controlador sobreviveu, mas sua namorada e um dos pilotos morreram afogados. Assinale a resposta correta:

a) A tragédia humana dominou o noticiário e nenhum acionista minoritário se manifestou.

b) Acionistas minoritários, liderados por fundos de pensão, processaram o controlador pelo uso privado de bens da empresa.

O acionista controlador e presidente do conselho da Rio Verde, uma S.A. de capital fechado, decide incorporar uma outra empresa em que ele detem 100% das ações. O preço parece excessivo aos acionistas minoritários da Rio Verde. O que eles podem fazer?

a) Nada. Por maioria de votos na assembléia o controlador pode consumar a transação

b) Questionar a transação e a avaliação com base na Lei das Sociedades por Ações

c) Recorrer à CVM – Comissão de Valores Mobiliários contra os controladores

Governança Corporativa

Governança Corporativa: uma definição simples

“Governança Corporativa é o sistema pelo qual as

companhias são dirigidas e controladas….”

Sir Adrian Cadbury, UK, 1992

autor do primeiro código de boas práticas

Definição do IBGC

Sistema pelo qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietários, conselho de administração, diretoria e órgãos de controle.

As boas práticas de Governança Corporativa convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade.

Definição da CVM

• “Governança corporativa é o conjunto de práticas

que tem por finalidade otimizar o desempenho de

uma companhia ao proteger todas as partes

interessadas, tais como investidores, empregados e

credores, facilitando o acesso ao capital.”

Recomendações da CVM sobre governança

corporativa – Junho de 2002

A importância da adoçãodas BPGC

• Harmonização dos interesses:

– da companhia (interesse social)

– dos sócios (controladores/não controladores)

– das demais partes interessadas (comunidade,

colaboradores, fornecedores, credores)

A importância da adoção das BPGC

• Otimização de processos: alcance dos objetivos

sociais

– interesse social, mitigação das hipóteses de

conflito de interesse, fluxo de informações, atenção

às exigências legais e regulamentares

• Mitigação do risco, mediante a concepção e a

implementação de instrumentos de gerenciamento de

riscos – controles internos

• “Os homens não são anjos, por isso precisam de

governo. Mas como os governantes também são

homens, são necessários meios suplementares de

controle”

Fábio Konder Comparato, dezembro de 2007

Ambiente regulatório

Legislação“hard law”

Obrigações contratuais e internas

Boas práticas“soft law”

Lei das SACVMSarbanes-Oxley

Código Civil

BNDESBM&F Bovespa, NYSEFundos de pensãoPrivate Equity

Acordos de AcionistasPrevisões estatutáriasRegimentos internos

Códigos de Melhores Práticas do IBGC

Princípios de GC da OCDE

Legislação Societária:Princípios

• Escopo primordial: equilíbrio nas relações entre a

maioria e minoria

• Proteção ao acionista minoritário: maior interessado em

fiscalizar a companhia

• Direito de fiscalizar os negócios sociais

Direitos e Deveres dos Sócios

DireitosArt. 109 - LSA

Participar dos lucros

Participar do acervo

Exercer direito de retirada

Fiscalizar a gestão

Preferência na subscrição

Integralizar o capital

Votar no interesse da cia

DeveresArts. 106 e 115

• Alinhamento de Interesses

• Exceções Justificadas e Divulgação Clara

• Poder político: direto ou mecanismo de ampliação de controle:

– Ações Preferenciais sem voto ou com voto restrito

– Aluguel de ações

– Estruturas piramidais

– Golden shares

– Poison Pills

O poder político deve estar sempre em equilíbrio com o direito econômico.

Conceito “uma ação = um voto”

Assembleia de acionistas

•Fonte: R

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l A

berto

• (T H E N E W Y O R K E R )

• ” This is the part o f capi ta l ism I hate .”

• Alterar Capital Social e Estatutos

• Eleger Conselheiros

• Tomar conta dos administradores

• Deliberar sobre alteração societária (M&A)

• Deliberar sobre a avaliação dos bens que venham

integralizar o capital social

• Aprovar a remuneração dos administradores

Assembleias – Principais Competências

Recomendações para Assembleia

Antes Durante Depois

Convocação com 30 dias de antecedência.

Utilização de instrumentos para facilitar o acesso,

webcast, votação eletrônica, proxy voting – recente

alteração da Lei das S/A.

Solicitação de sócios.

Acesso a pauta e sugestões.

Manual para participação.

Perguntas prévias dos sócios.

Local e logística.

Antes

Verificação de quorum e presença.

Representação por procuração.

Instalação da Assembleia e trabalhos.

Formalidade dos Debates e Votação.

Registro de Votos.

Soluções de Conflitos.

Encerramento.

Durante

Encerramento da assembleia.

Registro e Publicação de atas.

Relacionamento com a imprensa.

Observação dos quatro pilares da GC:TransparênciaEquidadePrestação de ContasResponsabilidade Corporativa

Depois

Assembleia de Acionistas

O relacionamento entre controladores e minoritários avançou nos últimos anos, tornando-se mais colaborativo

•*Fonte: Panorama da Governança Corporativa no Brasil 2009 – IBGC e Booz & Company

Abuso do Direito de Voto

• Abusivo o voto exercido com o fim de:

causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou

Obter vantagem indevida que resulte, ou possa

resultar, prejuízo para a companhia ou para outros

acionistas

• Acionista responde por danos decorrentes do abuso,

ainda que seu voto não haja prevalecido 28

Conflito de Interesses

O impedimento do exercício do direito de voto

• Objetivo:

aprovação de laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social; e

aprovação das contas do acionista como administrador.

• Subjetivo

matéria que puder beneficiá-lo de modo particular; ou

em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

• Dificuldade: não é o impedimento do voto em conflito, mas a incapacidade de identificar a presença do benefício particular ou do interesse conflitante antes da deliberação.

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Acionista controlador: definição

Pessoa ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da AG e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia

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Acionista controlador: deveres

O acionista controlador:

deve usar o controle nos interesses da companhia no intuito de realizar o seu objeto e cumprir sua função social,

tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela

trabalham e para com a comunidade em que atua

responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder

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Direitos dos Minoritários

Convocar AGs (em determinados casos)

Retirar-se se dissentir de aprovação em AG (redução do dividendo obrigatório, fusão, cisão, incorporação, mudança do objeto social)

CA: Requerer a adoção do Voto Múltiplo (10% do capital social)

CA: Eleger em separado (15% das ONs; 10% das PNs;10% no consolidado)

CF: Requerer instalação (10% das Nos; 5% das PNs)

CF: Eleger entre 1 e 2 membros (1 por PNs e 1 por 10% Nos)

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Fórmula do Voto Múltiplo

X = (c-1)(b+1) / a

Sendo

a = número de ações em circulação

b = número de administradores a serem eleitos

c = número de ações possuídas

Exemplo: capital total formado por 100 ações, CA com 5 membros, acionista tem 51 ações

X = (51-1)(5+1)/100 = 3 (3 membros do CA)

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Direitos dos Minoritários

Oferta Pública de Ações

Acionista de companhia aberta - assegurado o pagamento de preço justo das ações no caso de fechamento do capital em OPA (Instrução CVM 361)

Tag Along:

• Acionista de companhia aberta, titular de ações com direito de voto - receber, no mínimo, 80% do valor pago por ação com direito de voto, na hipótese de alienação do bloco de controle

O Novo Mercado da BOVESPA exige e o IBGC recomenda que o tag along seja de 100%

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Houve uma expansão considerável na adoção de políticas de proteção aos minoritários:

•*Fonte: Panorama da Governança Corporativa no Brasil 2009 – IBGC e Booz & Company

Direito dos Minoritários

• Acordo de Voto

Exercício do direito de votoExercício do poder de controle

• Acordo de Bloqueio

Compra e venda de açõesDireito de Preferência / Tag e Drag AlongPrévio Consentimento

Acordo de Acionistas

Comércio de Voto

De matéria indefinida ou ambígua

Declarações de verdade (aprovação de contas)

Violação de lei antitruste

Danosos aos interesses da Sociedade

Violação aos direitos essenciais dos acionistas

Vedações legais aos acordos

Publicidade / Registro

Não devem servir para indicar Diretores

Não devem vincular ou restringir o direito de voto

de membros do Conselho de Administração

Devem conter mecanismo para resolução de

conflitos de interesse e as condições de saída

Acordo – Melhores Práticas

Dilema

• São válidos os acordos que obriguem os membros do

Conselho de Administração eleitos pelas partes do

acordo a votarem nos termos decididos em reuniões

prévias dos acionistas?

Acordos de acionistas Vinculação Voto

Administrador (Conselheiro) LSA

·Possível (Art. 118, §§ 8° e 9°)

IBGC

·Não é desejável (Carta Diretriz n. 1)

Mediação e Arbitragem

LSA •Admite (109 §3º, da LSA)

IBGC

•Recomenda

BM&F Bovespa •Exige (Nível 2 e Novo Mercado)

Mediação e Arbitragem

•Fonte: Panorama da Governança Corporativa no Brasil 2009 – BGC e Booz & Company

Houve uma expansão considerável de mecanismos para endereçar situações de conflito:

CVM RJ2009/13179 (Caso Tractebel)

•Voto do Controlador em AG: compra de empresa sob seu controle

• Dever fiduciário do controlador: Como pode o controlador ser chamado a defender na celebração do negócio tanto seus interesses como os da cia?

• Antes do exercício do voto há conflito (conflito com o minoritário ou com “interesse social”)?

•Regime protetivo da integridade da formação da vontade da sociedade se faz necessário?

•S )

CVM RJ2009/13179(Caso Tractebel)

·Por força § 1º do art. 115 da Lei nº 6.404/76, a acionista

controladora da Tractebel estaria impedida de exercer o

direito de voto na assembleia que deliberar sobre a

celebração de contrato bilateral em que ela, ou sociedade por

ele controlada, figure como contraparte;

·Mesmo com a criação de comitê especial independente o

acionista controlador da Tractebel estaria impedida de

exercer o direito de voto

CVM RJ2009/13179(Caso Tractebel)

·o que o controlador fará no caso concreto não é o

mais relevante. O importante é que o conflito

potencial existe ex ante

·A abstenção do controlador reduz ex ante o risco de que

se materialize uma transferência de riqueza entre as

empresas com prejuízos para o minoritário

Obrigada!

Palestrante: Marta Viegas

E-mail: mviegas@tozzinifreire.com.br