DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

TÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Título alterado pela lei federal 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Capítulo I: Dos Crimes Contra A Liberdade Sexual

Art. 213 - EstuproA nova redação, advinda da lei 12.015/2009, alterou profundamente a estrutura deste delito, que passou a ser crime comum para o sujeito ativo e para o sujeito passivo, podendo também ser cometido de forma livre.

1.1. Bem Jurídico Tutela-se a liberdade sexual da pessoa, e não mais somente da mulher, como ocorria antes da vigência da lei 12.015/09.

1.2. SujeitosSujeitos ativo e passivo do crime podem ser qualquer pessoa (crime comum), já que a elementar “mulher” não mais se encontra no tipo, e a conjunção carnal também não é mais a única forma de cometimento. Pode haver concurso de pessoas, sendo que tal circunstância constitui causa de aumento (art. 243 A). Tem-se admitido o concurso de crimes em algumas hipóteses de concurso de pessoas (ex.: dois agentes estuprando uma vítima: um deles segura a vítima e o outro pratica o ato, de forma alternada. Haverá aqui dois estupros.).

1.3. Adequação Típicaa) Tipo objetivo: A conduta incriminada é constranger (obrigar, coagir,

pressupõe o dissenso da vítima) alguém, mediante violência (coação física) ou grave ameaça (violência moral) a manter conjunção carnal (introdução do pênis na vagina), ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (de conteúdo lascivo ou que visa satisfazer a lascívia do agente). O tipo se tornou tipo misto alternativo, de forma que qualquer das condutas já configura o delito em estudo.

b) Tipo Subjetivo: vontade livre e consciente (dolo) de realizar as condutas típicas. A maioria da doutrina defende a presença do especial fim de agir, consistente na satisfação da lascívia. Não há modalidade culposa.

1.4. Consumação e TentativaA consumação varia com a forma de cometimento do crime. Na conjunção carnal, basta o seu início. Nas outras formas, basta o constrangimento da vítima a expor-se ao agente (que também pode variar dependendo da forma de cometimento do crime).

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

A tentativa é admissível. Segundo Greco, o agente que, ao usar de violência para praticar o ato sexual com a vítima, apalpa as coxas e seios, querendo tirar-lhe a roupa, inicia a execução de estupro, e responde por tentativa caso seja interrompido na execução. A ejaculação precoce também tem sido considerada tentativa, se o agente não continua seu intento através de outros atos libidinosos. Também pode ocorrer perfeitamente a desistência voluntária, quando, por exemplo, a vítima está menstruada e o agente desiste do seu intento. Pode ocorrer também o crime impossível, em caso de impotência, se o agente não continua seu intento por outras formas.

1.5. Formas Qualificadas e causas de aumentoQualifica-se o crime pelo resultado lesivo em caso de lesão corporal grave resultante da conduta, ou em caso de morte. Quanto a estes resultados, a maioria da doutrina entende tratar-se de crimes preterdolosos. Outros defendem que o resultado qualificador pode advir tanto por dolo quanto por culpa. (Estefam, Bittencourt, Nucci).

O parágrafo primeiro, ao lado do resultado qualificador (lesão) também traz uma qualificadora circunstancial, em virtude da idade da vítima (menor de 18 ou maior de 14).

As causas de aumento estão previstas no art. 226 e no art. 234 A.

Amento de pena art.226, a pena é aumentada:

I- De quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 ou mais pessoas;

II- De metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

Aumento de pena do art.234 A:

III- De metade, se o crime resultar gravidez; e

IV- De um sexto ate a metade, se o agente transmite á vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

1.6. Pena, Ação Penal, Competência.A pena cominada para a forma simples é de reclusão, de 6 a 10 anos. Na forma Qualificada, a pena será de reclusão, de 8 a 12 anos (parágrafo primeiro) ou de 12 a 30 anos (parágrafo segundo). O crime é hediondo nas

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

duas formas; contudo não se aplica a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de crimes hediondos.

A ação penal é disciplinada pelo art. 225, que será posteriormente estudado. A competência será da Justiça Comum.

Art. 225 Nos crimes definidos nos Capitulos I e II deste Titulo, procede-se mediante ação penal pública condicionada a representação.

Parágrafo único: Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

Art. 215 – Violação sexual mediante fraudeRubrica alterada pela lei 12.015/2009. A técnica legislativa utilizada foi a mesma quanto aos artigos anteriores (213 e o revogado 214). Revogou-se o art. 216, incorporando-se no presente artigo os elementos constantes do tipo revogado.

1.1. Bem Jurídico Tutela-se a liberdade sexual da pessoa, violada pelo uso da fraude.

1.2. SujeitosSujeitos ativo e passivo do crime podem ser qualquer pessoa (crime comum), já que a elementar “mulher” não mais se encontra no tipo, e a conjunção carnal também não é mais a única forma de cometimento.

1.3. Adequação Típicaa) Tipo objetivo: a conduta consiste em ter conjunção carnal ou praticar

outro ato libidinoso, (conceitos idênticos aos utilizados no estupro) mediante a utilização de fraude ou outro meio que dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. A fraude deve ser apta a enganar, viciar o consentimento. Por essa ótica, o consentimento é capaz de excluir o crime (se a vítima percebe o erro durante a prática do ato, e consente que o agente leve a cabo o restante da conduta, não há que se falar em crime). O erro pode ser causado pelo agente ou a vítima pode nele incorrer previamente, e o agente aproveitar-se da situação, mantendo a vítima no erro. Greco e Bittencourt entendem que não pode ser considerada enganada a vítima que se aproveita da situação para satisfazer algum interesse seu, de cunho sexual ou não. O raciocínio dos autores é semelhante ao utilizado no estelionato, tratando da torpeza bilateral. Por fim, o ‘outro meio que dificulte a livre manifestação de vontade da vítima’ deve ser aquele que provoque uma relativa diminuição na manifestação válida do consentimento.

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

b) Tipo Subjetivo: vontade livre e consciente (dolo) de realizar as condutas típicas. Parte da doutrina exige um especial fim de agir (implícito), consistente na satisfação da lascívia (com o qual não concordamos). Se estiver presente o intuito de obter vantagem econômica, aplicar-se-á também multa. O tipo não pune a conduta culposa.

1.4. Consumação e TentativaAplica-se o mesmo raciocínio do art. anterior. Do mesmo modo, é admissível a tentativa.

1.5. Aplicação de multaO parágrafo único determina a aplicação de multa quando o crime é cometido com o intuito de receber vantagem econômica. Deve a multa ser aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade.

1.6. Pena, Ação Penal, CompetênciaA pena cominada é de reclusão, de 2 a 6 anos, podendo ser aplicada também multa, na hipótese do parágrafo único. A ação penal será posteriormente estudada (art. 225). A competência para o processo e julgamento é Justiça Comum.

Art. 216 A – Assédio sexual

1.1. Bem Jurídico Tutela-se a liberdade sexual, que neste delito é tolhida por alguém que tenha posição hierárquica superior à vítima.

1.2. SujeitosSujeito ativo do crime aquele que tenha em relação à vítima superioridade hierárquica ou ascendência em decorrência de relação de emprego, cargo ou função. Sujeito passivo, por sua vez, deve estar no outro pólo da citada relação.

1.3. Adequação Típicaa) Tipo objetivo: a conduta incriminada é constranger (O verbo foi

utilizado no sentido de “causar constrangimento”, situação desconfortável, importunação exagerada, que retira a liberdade de espírito da vítima. Assim, não tem o verbo o mesmo sentido utilizado no crime de estupro). É necessário que o agente se utilize de sua posição de superioridade ou ascendência para a obtenção da vantagem ou favorecimento sexual. A vantagem ou favorecimento sexual pode vir a ser qualquer ato. Não é necessária a utilização de violência ou grave ameaça.

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

b) Tipo Subjetivo: vontade livre e consciente (dolo) de realizar a conduta típica (constranger). Exige-se o especial fim de agir, descrito no tipo, o intuito de obter favorecimento ou vantagem sexual. O tipo não pune a modalidade culposa.

1.4. Consumação e TentativaO crime se consuma com o efetivo constrangimento da vítima, sendo a obtenção da vantagem ou favorecimento sexual mero exaurimento. A tentativa é admissível, embora de difícil verificação prática, já que, em regra, o crime pode se apresentar de forma unissubsistente, não comportando fracionamento do iter criminis. Havendo possibilidade de tal fracionamento (proposta vinda por escrito, e interceptada antes do conhecimento da vítima) torna-se possível a tentativa.

1.5. Questões especiaisO assédio entre professor e aluno não configura o crime em questão, por não existir relação de superioridade. O caso do ministro religioso e seus fiéis, bem como das relações domésticas, de hospitalidade, ou de coabitação, foram objeto de veto presidencial.

A contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 LCP) não se confunde com o delito em questão. Tal contravenção deve ser praticada em local público ou acessível ao público, além de não exigir qualquer relação de ascendência ou superioridade.

Também não se confunde o delito em estudo com o Assédio Moral, conduta que encontra reprimenda nas demais searas do direito. No assédio moral, o intuito do agente é humilhar a vítima, não sendo necessária qualquer intenção sexual.

1.6. Pena, Ação Penal, CompetênciaA pena cominada é de detenção de 1 a 2 anos, havendo aumento de um a dois terços (§2º) se a vítima é menor de 18 anos. A ação penal será posteriormente estudada (art. 225). A competência, a princípio, é dos juizados especiais.

DISPOSIÇOES DO PROJETO DO NOVO CP

TÍTULODOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Capítulo IDos crimes contra a liberdade sexual

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

Luiza Nagib Eluf

Crimes contra a liberdade sexual: atualização, revogação e criminalização.Poucos títulos do Código Penal se mostram tão defasados em face

das práticas e necessidades de proteção social atuais como o dos crimes contra a dignidade sexual. Embora o texto de 1940 tenha recebido modificações pontuais, elas não foram suficientes para honrar o nome atual do título – crimes contra a dignidade sexual – permanecendo, como sombra, o nome antigo, talvez mais revelador da ideologia de tipificação ali encontrada: crimes contra os costumes. A proposta da Comissão, portanto, é fortemente descriminalizadora, propondo a supressão dos crimes de "violação mediante fraude", art. 215, "mediação para satisfazer a lascívia de outrem", art. 227, "casa de prostituição", art. 229, "rufianismo", art. 230, "ato obsceno", do art. 233 e "escrito ou objeto obsceno", art. 234. Ao mesmo tempo, criminaliza-se a introdução de objetos mediante violência ou grave ameaça e dá-se nova dimensão à exploração sexual, crime de enorme gravidade. Pela proposta, qualquer usuário dos serviços de prostituição de pessoa menor de dezoito anos estará sujeito a penas de quatro a dez anos, respondendo também o proprietário do estabelecimento que se oferecer para tal finalidade. O tráfico de pessoas foi realocado para os crimes contra os direitos humanos, pois passa a proteger não somente a dignidade sexual, mas também contra a extração de órgãos e privação da liberdade.

EstuproArt. 180. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática de ato sexual vaginal, anal ou oral:Pena – prisão, de seis a dez anos.Parágrafo único. Se o agente pratica o crime mediante mais de uma das condutas descritas no caput, a pena será aumentada de um terço a dois terços, sem prejuízo da aplicação de outras causas de aumento previstas neste título.

O artigo 213 em vigor usa os termos “conjunção carnal” para designar o ato sexual vaginal e “atos libidinosos diversos da conjunção carnal” para designar o ato sexual anal e oral, além de outros contatos libidinosos de menor intensidade. Ocorre que essa formulação é geradora de uma série de dificuldades na aplicação da lei, a começar pela nomenclatura adotada que é demasiadamente erudita e de difícil compreensão pelas pessoas não familiarizadas com termos jurídicos. Desta forma, optou-se pela simplificação da redação, de modo a tornar a lei de fácil compreensão. Dando-se às práticas sexuais os nomes que elas realmente têm, não há mais o risco de interpretações equivocadas ou exageradas, como considerar “estupro” o afago sexual nas partes íntimas da vítima, tendo em vista tratar-se de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Por outro lado, a separação entre a conduta do estupro e do cometimento de outras formas menos graves de atentado sexual era imperiosa. Assim, o que atualmente se denomina “ato libidinoso diverso da conjunção carnal” passou a ser designado como “molestação sexual”, que

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

consiste na prática de ato diverso do estupro na suas três modalidade, conforme se vê abaixo, no artigo 215.

Manipulação e Introdução sexual de objetosArt. 181. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a suportar a introdução vaginal ou anal de objetos.Pena – prisão, de seis a dez anos

A manipulação ou introdução de objetos é um tipo inovador que prevê modalidade de agressão sexual equiparada ao estupro. Inexistente na Lei atual e nas leis anteriores, vem suprir uma lacuna que dificultava a tipificação adequada dessa modalidade de agressão que, observe-se, não é incomum.

Molestamento sexualArt. 182. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima, à prática de ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal e oral.Pena – prisão, de dois a seis anos.Parágrafo único. Se o molestamento ocorrer sem violência ou grave ameaça, a pena será de um a dois anos.

A molestação sexual abrange qualquer agressão sexual diversa do estupro e, evidentemente, tem uma pena menor. A previsão de “aproveitar-se de situação que dificulte a defesa da vítima” como condição alternativa à prática de violência ou grave ameaça procura abranger abusos sexuais ocorridos, com extrema frequência, nos metrôs, trens ou ônibus lotados, dentro dos quais a proximidade dos corpos facilita a “bolinagem”.

Exploração sexualArt. 183. Obrigar alguém a exercer a prostituição ou impedir ou dificultar que a abandone.Pena – prisão, de cinco a nove anos.Parágrafo único. Se a vítima for criança ou adolescente, a pena é aumentada de um terço até a metade

É de extrema relevância punir a exploração sexual, que significa prostituição forçada, verdadeiro trabalho escravo de prestação de serviços sexuais. Na verdade, a prostituição não é nem nunca foi crime no Brasil, e a punição da “casa de prostituição” e do “proxenetismo” mostra-se um contrassenso quando os encontros sexuais são estabelecidos entre pessoas maiores de idade que dispõe livremente de suas vontades. Daí a proposta de descriminalização das atuais condutas dos artigos 229 e 230 do Código Penal. Relevante é punir, tão somente, a exploração sexual, pouco importando o local onde esta ocorre ou a existência de intermediários não exploradores. Assim, criado o novo tipo “exploração sexual”, que é agravado se praticado contra vulnerável, as demais figuras que se referem atualmente à prostituição são revogadas, rasgando-se o véu da hipocrisia e libertando-se a mulher de vergonhoso estigma.

Assédio sexualArt. 184. Constranger alguém com o fim de obter prestação de natureza sexual, prevalecendo-se o agente de condição de

DIREITO PENAL IV5º PeríodoAssunto: Crimes contra a dignidade sexual

superior hierárquico, ascendência, confiança ou autoridade sobre a vítima.Pena – prisão, de um a dois anos.Parágrafo único. Se a vítima for menor de 18 anos, a pena é aumentada de um terço até a metade.

Esterilização forçadaArt. 185. Esterilizar alguém sem o seu consentimento genuíno:Pena – prisão, de dois a oito anos.Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de modificar ou comprometer a unidade étnica de um grupo:Pena – prisão, de seis a doze anos.