Post on 03-Aug-2020
Revista Científica da FASETE 2018.2| 159
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO
PELO MAGISTRADO DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias Professora da Adjunta III da Universidade Federal do Pará – UFPA, cedida ao Ministério Público do
Estado do Pará para exercer o cargo em comissão de Assessor do Procurador-Geral de Justiça. Professora Titular
I da Universidade da Amazônia – UNAMA. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo – PUC/SP. Mestre em Direitos pela Universidade da Amazônia – UNAMA. Graduada em Direito pela
Universidade da Amazônia – UNAMA. E-mail: ariannecal@terra.com.br.
Kaique Campos Duarte Advogado, mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade da Amazônia – UNAMA.
Especialista em Direito Penal e Processual penal pela Universidade Estácio de Sá – UNESA e Especialista em
Direito Constitucional pela Damásio Educacional – DAMÁSIO. Graduado em Direito pela Faculdade Ideal –
Faci | Wyden, Graduado em Ciências Sociais pela Universidade Cidade de São Paulo – UNICID e Graduado em
Segurança Pública pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. E-mail: kaique.ma1507@gmail.com.
Wladirson Ronny da Silva Cardoso Professor da Universidade do Estado do Pará – UEPA. Doutor em Antropologia Social pela
Universidade Federal do Pará – UFPA. Mestre em Direitos Humanos e Inclusão Social pela Universidade
Federal do Pará –UFPA. Graduado em Filosofia pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Líder do Grupo de
Estudos e Pesquisa em Filosofia Moderna e Contemporânea – COGITANS. E-mail: wladirson.cardoso@gmail.com.
RESUMO
O presente artigo científico pretende realizar uma breve análise sobre a
temática referente à função do juiz no processo penal constitucional e
democrático, que tem sido palco para inúmeros debates tanto no âmbito
doutrinário quanto no jurisprudencial. A promulgação da Constituição Federal
de 1988 trouxe novos aspectos para essa discussão, na medida em que
consagrou, em matéria de processo penal, o sistema acusatório, atribuindo a
órgãos diferentes as funções de acusação e julgamento. Assim, com a inserção,
da Lei 12.403 de 4 de Maio de 2011, determinadas disposições do Código de
Processo Penal foram alteradas, algumas dessas mudanças provocaram
questionamentos quanto a aplicação da aludida reforma, tendo em vista que
determinados artigos passaram a colidir com preceitos e fundamentos previstos
de nossa Carta Magna. Nesta teia, está pesquisa possui como escopo refletir
acerca da constitucionalidade da prisão preventiva “ex officio” por ordem do
magistrado durante o processo penal, demonstrando pontos a favor e contra
quanto a tal determinação, e como isso é observado na prática jurídica. Dessa
maneira, serão averiguados os sistemas processuais penais, a supremacia da
constituição no ordenamento jurídico brasileiro, os aspectos legais da prisão
preventiva e a constitucionalidade do pedido de prisão preventiva de ofício
pelo juiz. Neste diapasão, contemplando as aspirações da doutrina e
jurisprudência sobre o tema. O percurso metodológico trilhado no artigo é
descritivo-explicativo, do ponto de vista dos objetivos, pois abordará as
peculiaridades acerca do tema escolhido por meio de um levantamento
bibliográfico. Sendo a pesquisa caracterizada como teórica, através da análise
doutrinária e jurisprudencial será possível redesenhar as concepções acerca da
temática que enseja a pesquisa realizada.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 160
Palavras-chave: Constitucionalidade. Prisão Preventiva. Ex Officio.
Supremacia Constitucional.
ABSTRACT
This article aims to briefly analyze the topics referring to the judge action in
the constitutional and democratic criminal proceedings, which has been a stage
for many debates both in the doctrinal and the jurisprudential scope. The
promulgation of the federal constitution of 1988 brought new aspects to this
discussion, consecrating the accusation system in what concerns the criminal
proceeding, assigning to other departments the functions of accusation and
judgment. Thus, with the insertion of the law 12.403 from may 4th 2011, some
aspects of the criminal procedure code were changed, which raised doubts
regarding the enforcement of the referred reform, considering that some
articles have come to collide with precepts and foundations of our Magna
Carta. Following this trail, this research has as scope the reflection about the
constitutionality of preventive detention “ex officio” by order of the magistrate
during the criminal proceedings, showing aspects in favor and against this
determination and how this is observed in the judicial practices. Thus, it will be
analyzed the criminal proceedings system, the supremacy of the constitution in
the Brazilian legal order, the legal aspects of the preventive detention and the
constitutionality of the preventive arrest warrant by the judge. In this turning
fork, it's contemplated the aspirations of the doctrine and jurisprudence about
this topic. The methodological approach used is the descriptive-explicative,
from the point of view of the objectives aimed, for it will approach the
peculiarities about the proposed subject through a bibliographical data
gathering. Being this a theoretical research, it will be possible, through the
doctrinal and jurisprudential analysis, to rethink the conceptions about this
topic, which justifies this article's existence.
Keywords: Constitutionality. Preventive detention. Ex officio. Constitutional
Supremacy
1 INTRODUÇÃO
Com a introdução da Lei 12.403 de 4 de Maio de 2011, determinadas disposições do Código
de Processo Penal foram alteradas, algumas dessas mudanças ocasionaram dúvidas quanto a
aplicação da aludida reforma, haja vista que determinados artigos passaram a colidir com
preceitos e fundamentos previstos em nossa Constituição Federal; visto que o Código de
Processo Penal Brasileiro foi criado em meados de 1941, sendo portanto, apenas recepcionado
por nossa Magna Carta que foi criada em 1988.
Esta pesquisa tem em seu arcabouço, analisar a prisão preventiva ex officio do juiz durante o
processo e sua conseqüente constitucionalidade. Posteriormente, iremos confrontar duas
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 161
correntes (a favor e contra) no sentido de averiguar ambas e, ao final, dar parecer acerca da
corrente favorável, referente à inconstitucionalidade deste ato.
Devido ao fato deste assunto ser pouco discutido no âmbito prático, esta pesquisa encontra-se
amparada em determinadas doutrinas que questionam tal matéria e na jurisprudência que em
determinados momentos comenta esta causa. Sendo assim, examinaremos até que ponto a
supremacia Constitucional é respeitada, haja vista que é possível enxergar que determinadas
leis infraconstitucionais recepcionadas pela CF, às agridem indiretamente.
Neste sentido, almeja-se avistar a possibilidade da inconstitucionalidade da prisão preventiva
de ofício durante o processo penal, em virtude da colisão com preceitos e fundamentos de
nossa Lei Maior. Assim, antes de alcançar o clímax desta pesquisa, analisaremos e
conceituaremos alguns pontos essenciais para chegarmos ao objeto do trabalho, tratando
brevemente os tipos de sistemas processuais penais e qual modelo foi adotado pelo Brasil, a
supremacia da Constituição no ordenamento jurídico e o conceito e as hipóteses de prisão
preventiva.
O percurso metodológico trilhado no presente artigo é descritivo-explicativo, do ponto de
vista dos objetivos, pois abordará as peculiaridades acerca do tema escolhido por meio de um
levantamento bibliográfico. Sendo a pesquisa caracterizada como teórica, através da análise
doutrinária e jurisprudencial será possível redesenhar as concepções acerca da temática que
objetiva a pesquisa.
Em virtude da complexidade do tema, é certo, que as dúvidas não serão exauridas, todavia, o
objetivo é promover o debate quanto às práticas de praxe que não são questionadas, e quanto à
realidade e a coerência daquilo que é julgado como correto.
2 SISTEMAS PROCESSUAIS
Antes de se aprofundar na análise dos sistemas processuais em espécie, se faz importante ter-
se uma noção do que significa isoladamente sistema processual, e ainda, antes disso o
significado unicamente do termo sistema. Segundo Aurélio Buarque de Holanda (RANGEL,
2014, p.46) sistema é:
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 162
1. Conjunto de elementos, materiais ou ideias, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma
relação.
2. Disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam
como estrutura organizada: sistema penitenciário; sistema de refrigeração.
3. Reunião de elementos naturais da mesma espécie, que constituem um conjunto intimamente
relacionado [...] (Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. Ed. revista e ampliada. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira. P. 1594).
Nesse pensar, Alberto Binder (2000, p. 60) conceitua sistema como “um conjunto de temas
colocados em relação por um princípio unificador, que forma um todo pretensamente
orgânico destinado a uma determinada finalidade”. Desse modo, os sistemas processuais são
campos criados a partir de um conjunto de elementos que se interligam em torno de uma
premissa e trabalham com uma indicação abstrata de um modelo processual constituído de
elementos que se relacionam e que lhe conferem forma e características próprias.
Diante de tal raciocínio, assevera Mauro (2008, p. 465) que os sistemas processuais penais
são: “subsistemas jurídicos formados a partir da reunião, ordenada e unificada, de elementos
fixos e variáveis de natureza processual penal”. Sendo assim, o sistema jurídico é gênero em
quanto o sistema processual penal é uma das suas espécies. Então, esse sistema ira ser
norteado pela triangulação entre a Constituição, o processo penal e a forma de governo de
determinado Estado. No qual, o processo penal deve exercer as funções que as normas
constitucionais lhe destinam.
Nesta perspectiva, é basilar compreender qual a função dos sistemas processuais, aduz Mauro
Fonseca Andrade:
(...) Seja qual for o sistema adotado por um país, seu processo sempre exercerá a função de
promover a paz social, cuja perturbação está intrinsecamente ligada ao que o poder dominante
entenda justamente por paz social. (...) Não se pode confundir a função exercida pelo processo
penal com a função atribuída aos sistemas processuais penais. Enquanto ao processo cabe
promover a paz social, os sistemas processuais atuam como um instrumento fundamental de
auxílio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal, em âmbito processual, que
vigorará em seu país. (...) A função dos sistemas processuais penais é servir como um
instrumento de auxílio ao legislador, à hora de estabelecer a política criminal em âmbito
processual. Eles são responsáveis por determinar o grau de eficiência da repressão criminal, o
grau de imparcialidade do juiz e o grau de tecnicidade da persecução penal. (Grifo nosso)
No mesmo caminhar, Aury Lopes Júnior (2014) compreende que os sistemas processuais
penais são reflexos da resposta do processo penal face às exigências do direito penal e da
política criminal impostas pelo Estado em determinada época. Assim, perante um contexto
social e histórico de maior violência e criminalidade, torná-se imprescindível criar
instrumentos para contê-los. Em vista disso, constata-se que os sistemas processuais penais
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 163
advêm das manifestações históricas e de como o processo penal de um determinado período
da humanidade foi normatizado.
Desta forma, é por meio do sistema processual penal adotado por um Estado, que se
estabelece a instrumentalização do direito processual penal e o predomínio da ideologia
pretendida seja ela punitiva ou libertária. Nesse sentido, a doutrina explicita que existem três
sistemas processuais penais: o sistema inquisitório, acusatório e misto. A priori deve-se
abordar acerca de cada sistema, com o intuito de posteriormente utilizar o sistema processual
penal que irá ser usado no objeto da pesquisa.
2.1 Sistema Inquisitório
Em termos cronológicos, o sistema inquisitório (ou inquisitivo) preponderou em alguns países
europeus, em especial na Espanha, durante os séculos XIII ao XVIII, e início do século XIX.
No sistema inquisitório, as incumbências de acusar, defender e julgar aglomera-se em apenas
uma pessoa, que assume desta forma as vestes de um juiz acusador, isto é, um inquisidor. O
réu não é parte, mas somente um mero objeto do processo. Aduz Siqueira Jr. (2012, p. 74),
que: “o sistema inquisitivo é o procedimento ex officio com poucas garantias aos acusados,
que se encontra sobre o arbítrio do inquisidor, o qual acumula as funções acusatória e
decisória”. O processo normalmente era escrito e secreto; o juiz inquisidor possuía liberdade
de coletar provas, incondicionalmente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado.
A partir do exposto, o órgão que investiga, é conjuntamente aquele que pune. No referido
sistema, não há divisão de funções, pois o juiz inicia a ação, defende o réu e, ao mesmo
tempo, julga-o. À medida que Eugenio Florián (1990, p. 06 apud RANGEL, 2014, p. 47),
acentua: “se as três funções se concentram no poder de uma só pessoa e se atribuem a um
mesmo órgão, que as acumula todas em suas mãos, o processo é inquisitivo”. Ainda acerca do
aludido sistema, Paulo Rangel (2014, p. 47) assevera que: “o juiz não forma seu
convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa
convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor
ao iniciar a ação”.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 164
À vista disso, nesse modelo, há ausência de contraditório e ampla defesa e o processo é regido
pelo sigilo. Desta maneira, tal sistema é totalmente incompatível com as garantias individuais
de um Estado Democrático de Direito, pois nele o réu é visto como um mero objeto do
processo, sendo seus direitos considerados inferiores ou inexistentes comparados ao da
coletividade.
Jacinto Nelson Miranda Coutinho manifesta seu parecer acerca da temática:
A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, confiada
essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe- a secretamente, sendo
que a “vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e
amplamente informar-se sobre a verdade dos factos de todos os factos penalmente relevante, mesmo
que não contidos na “acusação” dado o seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das
suas fases (apud RANGEL, 2006, p. 46-47).
Seguindo essa lógica, o sistema inquisitivo, o juiz acumula as funções de acusar, julgar e
defender o acusado, que é mero objeto do processo. Neste sistema o julgador é gestor de
provas, no qual, produz e conduz as provas. Dessa forma, é inquisitivo o sistema o processual
penal que se inclina a desconsiderar direitos fundamentais, constatando autoritarismo e
utilitarismo como eficiência antigarantistas (LOPES JR, 2014).
2.2 Sistema Acusatório
O sistema acusatório teve sua origem no Direito grego, onde havia intensa participação
popular no exercício da acusação. As ações, nos delitos graves, podiam ser iniciadas por
qualquer pessoa do povo, já as ações nos delitos simples, apenas poderiam ser iniciadas pelo
ofendido. No último século da República do direito romano, desenrolou-se uma interessante
forma de processo penal (com características próprias do que hoje se conhece como sistema
acusatório): a accusatio. Nela a acusação, pólo ativo da demanda, e a persecução da ação
penal eram comandadas por um cidadão da coletividade, o qual afastava a figura do Estado-
juiz da posição de acusador (LOPES JR, 2014).
O sistema acusatório tem como princípio unificador que as partes é que são gestoras das
provas, e as funções de acusar, defender e julgar são exercidas separadamente por pessoas
diferentes perante o processo. Os atos do processo em regra visam à publicidade, salvo
exceções legais, o réu no caso é consagrado como sujeito de direitos, no qual terá todas as
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 165
garantias constitucionais inerentes a seu julgamento; as provas levarão ao livre
convencimento do juiz, devendo estas ser devidamente motivadas (LOPES JR, 2014).
Tourinho Filho (2012, p. 113-114) aponta as principais características do sistema acusatório:
a) O contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada,
em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público,
fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial);
d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e, logicamente, não é
dado ao Juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou
escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as
partes, pois “non debet licere actori, quod reo non permittitu”; g) a iniciativa do processo cabe a
parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo
ou órgão do Estado”.
Em tese, a Constituição Federal de 1988 consagra implicitamente o sistema acusatório, pois
prioriza princípios que estão presentes neste. Com o objetivo essencial de afastar o órgão
jurisdicional da persecutio criminis, assegurando a exclusividade da ação penal ao Ministério
Público, separando por definitivo o juiz da função acusatória. Reconhecida em vários de seus
dispositivos: (CF, art. 129, I); (art. 93, IX); (art. 5.º, I – Juiz Natural); (art. 5.º, XXXVII e LIII
- Devido Processo Legal); (art. 5.º, LIV – Contraditório e da Ampla Defesa); (art. 5.º, LV -
Presunção de Inocência); (art. 5.º, LVII); (CF, art. 5º); (CF, art. 5º, LIV); (CF, art. 5º, LV) e
(CF, art. 5º, LX; Art. 5º LIX, LXXIV). 3
Nessa perspectiva, é acusatório um ordenamento que traz no seu cerne, princípios
constitucionais penais de proteção aos direitos humanos que visem à limitação do poder
punitivo do Estado com a finalidade de consolidar o processo como instrumento a serviço da
máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas (LOPES JR., 2014).
Por fim, autores como Norberto Avena (2014, p. 54), defendem que o sistema adotado pelo
Brasil em 1988, é o acusatório, posição esta, amplamente aceita pela doutrina, inclusive pelo
STF e STJ, mas que realmente o Código de Processo Penal possui cunho inquisitivo e devido
isto deve ser interpretado com algumas restrições em face da Constituição Federal. Sendo
assim, e com base na proteção dos direitos máximos protegidos pela Carta Magna, faz-se
necessário uma filtragem constitucional de todos os artigos e dispositivos presentes no código
de processo penal que possuem núcleo inquisitório, e que, portanto, vão de contra com o
sistema acusatório adotado pela Constituição Federal Brasileira.
3 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 5°.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 166
2.3 Sistema Misto
O sistema processual misto tem origem no Código Napoleônico (1808), e contém as
características de ambos os sistemas supracitados. O sistema misto, define-se por sua
separação em duas fases, de modo que a primeira é de caráter inquisitivo, ou seja, com um
procedimento escrito e sem contraditório, acumulada a instrução preparatória; e a segunda,
com o julgamento e todas as garantias do trâmite acusatório. Nos dizeres do doutrinador
Geraldo Prado o sistema misto é:
O novo sistema, que principiou sua atuação na França, em seguida à Revolução, para com as
guerras napoleônicas chegar a outros países, disciplinava o processo penal em duas fases. Na
primeira delas, denominada instrução, procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz,
designado juiz-instrutor, tendo por objetivo pesquisar a perpetração das infrações penais, com
todas as circunstâncias que influem na sua qualificação jurídica, além dos aspectos atinentes à
culpabilidade dos autores, de maneira a preparar o caminho para o exercício da ação penal; na
segunda fase, chamada de juízo, todas as atuações realizavam-se publicamente, perante um
tribunal colegiado ou o júri, com a controvérsia e o debate entre as partes, no maior nível possível
de igualdade (PRADO, 2006, p. 91).
Aury Lopes Junior em se tratando do sistema misto, afirma que:
Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até
porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é a
partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio
informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa
classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância (LOPES JR., 2014, p. 92).
O aludido doutrinador, citando Coutinho (apud LOPES JR., 2014, p. 106), afirma que o
sistema misto é “um monstro de duas cabeças; acabando por valer mais a prova secreta que a
do contraditório, numa verdadeira fraude. Afinal, o que poderia restar de segurança é o livre
convencimento, ou seja, a retórica e contra-ataques”.
Na mesma esteira, Luigi Ferrajoli (1997, p. 566 apud LOPES JR., 2014, p. 106), define o
sistema misto como um “monstruo, nacido de la unión del proceso acusatorio con el
inquisitivo, que fue el llamado proceso mixto”.
Nos dizeres de Nucci (2013), o sistema adotado no Brasil, ainda que não oficialmente, seria o
misto. Devido à existência de dois enfoques: o constitucional e o processual. Haja vista que,
seguindo unicamente aquilo assentado na Constituição, poderíamos de certa forma, afirmar
que nosso sistema é o acusatório. Todavia, nosso Código de Processo Penal data de 1941, e
foi elaborado sob notável enfoque inquisitivo. Logo, Guilherme de Souza Nucci, afirma que:
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 167
Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constituição e CPP) resultou
no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida que se trata de um sistema complicado, pois é resultado
de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição imantada pelos princípios
democráticos do sistema acusatório. Por tal razão, seria fugir à realidade pretender aplicar somente
a Constituição à prática forense. Juízes, promotores, delegados e advogados militam contando com
um Código de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema e não pode
ser ignorado como se inexistisse. Essa junção do ideal (CF) com o real (CPP) evidencia o sistema
misto (NUCCI, 2013, p. 129).
Portanto, para os fins desta pesquisa, adouto-se o modelo acusatório, pois o nosso
entendimento é que a CF/88 adotou tal sistema, onde o acusado e tido como sujeito de direitos
e tendo todas as garantias constitucionais inerentes ao seu julgamento (presunção de
inocência, devido processo legal, contraditório e da ampla defesa) de forma a resguardar os
direitos e garantias fundamentais do acusado e fixar de forma evidente a separação,
polaridade, e a limitação entre as instituições responsáveis por acusar, defender e julgar,
essenciais à existência de um Estado Democrático de Direito.
3 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
Em sentido lato, a Constituição é um conjunto de normas fundamentais e supremas, que
podem ser escritas ou não, tal estatuto do poder é responsável pela organização política-
jurídica do Estado. Portanto, a Constituição de um país deve servir de alicerce para toda a
ordem jurídica vigente, sendo considerada uma fonte criadora do Estado de Direito e a matriz
de toda ordem jurídica, organização do estado, seus limites de atuação e a sua estruturação
política.
A Constituição é a lei maior de um Estado, sendo esta considerada a “soma dos fatores reais
do poder que regem uma nação” (LASSALE, 2001, p. 17). Portanto, a Constituição é o pilar
de todo o ordenamento jurídico, onde todas as demais leis extraem dela o seu fundamento de
validade. Assim, perante uma concepção jurídica ou formal a Constituição se encontra no
ápice do ordenamento jurídico e abaixo dela estão todas as demais normas. Por isso, as leis
infraconstitucionais, por terem como fundamento imediato de validade a Constituição, estão
no segundo degrau da pirâmide do ordenamento jurídico e devem respeitar a supremacia da
Constituição.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 168
Nesta lógica, a supremacia da Constituição é essencial ao Estado de Direito, e proporciona a
garantia jurídica da ordem constitucional. Conforme os ensinamentos de José Afonso da Silva
(1998, p. 48): “O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se
conformem (sic) com os princípios e preceitos da Constituição”.
Desse modo, a Constituição é lei fundamental, suprema e maior, e sendo a assim, exige
obediência aos seus mandamentos, e o respeito ao princípio da compatibilidade vertical, no
qual a Carta Magna ocupa o topo das espécies normativas, sendo norma de validade para
todos os demais atos normativos. De acordo com o exposto, Mendes pontua:
O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a
Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra
suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela
inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição
sofre de nulidade absoluta (MENDES, 2009, p. 237).
Assim, o conflito de leis com a Constituição poderá incidir na inconstitucionalidade destas,
conforme o dicionário jurídico da Maria Helena Diniz (2010, p.322), a inconstitucionalidade
significa: “Qualquer norma jurídica, geral ou individual, que venha a contrariar preceitos e
princípios inseridos na Constituição Federal”.
Neste sentido, afirma Siqueira Jr. que:
A supremacia da Constituição é uma característica que decorre da sua própria essência, na medida
em que é a norma que institui, organiza e harmoniza o próprio sistema jurídico e estabelece a
competência das pessoas políticas, disciplinando o poder estatal. O fato de a Constituição ser o
fundamento de validade e unidade do sistema jurídico já a dota de superioridade (SIQUEIRA JR,
2012, p. 106).
No mesmo trilhar ensina Canotilho que:
Ao falar-se do valor normativo da constituição aludiu-se à constituição como lex superior, quer
porque ela é fonte de produção normativa (norma normarum) quer porque lhe é reconhecido um
valor normativo hierarquicamente superior (superlegalidade material) que faz dela um parâmetro
obrigatório de todos os atos estatais (CANOTILHO, J. J., 2000. p. 862).
Conforme proferido previamente, o ordenamento jurídico é uma reunião de normas
hierarquizadas, e neste aglomerado encontra-se a Constituição no ápice. Dito isto, no contexto
da inconstitucionalidade, Dutra aduz que:
A Constituição é a norma fundamental, da qual todas as demais retiram a sua validade; é, portanto,
fundamento de validade das demais normas. Se a Constituição é o fundamento de validade de
todas as demais normas, caso estas não se amoldem àquela, a consequência lógica é a de que essas
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 169
normas não terão validade. Inconstitucionalidade significa, assim, a incompatibilidade, a
dissonância, o descompasso, a desconformidade entre uma norma infraconstitucional, ou do
processo pelo qual foi aprovada, e a Constituição (DUTRA, 2005, p. 13-31).
Por fim, Hamilton (2012, p. 144), salienta que “da supremacia constitucional surge à
necessidade da compatibilidade das normas jurídicas inferiores com a Constituição. O
pressuposto de validade da norma de hierarquia inferior é a compatibilidade ou consonância
com a Constituição”. Em suma, a supremacia da Constituição significa a específica relação de
superioridade, subordinação e validade em que se encontram as normas dentro de um
ordenamento jurídico determinado, onde as normas constitucionais são hierarquicamente
superiores a quaisquer outras, sendo, a ápice de todo o aparato jurídico positivado. Assim, as
leis infraconstitucionais no momento que não se guardam o devido fundamente de validade na
Constituição, ocorre a chamada inconstitucionalidade.
4 A CONSTITUCIONALIDADE DO PEDIDO DE PRISÃO PREVENTIVA “EX
OFFICIO” PELO JUIZ
A prisão preventiva é, inquestionavelmente, a mais vultosa das espécies de prisão
penal de natureza cautelar. As circunstâncias que a envolvem podem perfeitamente
constituírem-se no substrato de toda e qualquer outra prisão processual. Nesse pensar, Rangel
ensina que:
Destarte, no universo da prisão cautelar de natureza processual, a prisão preventiva seria o sol e as
demais prisões (em flagrante, em decorrência de decisão de pronúncia e em decorrência da
sentença condenatória) seriam os planetas que o cercam e buscam nele sua fonte de luz, de
energia, de sustento de vida. (RANGEL. 2004. p. 614)
Por conseguinte, conceitua Mirabete:
A prisão preventiva, em sentido estrito, é medida cautelar, constituída da privação de liberdade do
acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal, diante da existência dos
pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. E considerada um mal
necessário, pois suprime a liberdade do acusado antes de uma sentença condenatória transitada em
julgado, mas tem por objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a
fiel execução da pena. Só se justifica em situações específicas, em casos especiais em que a
custódia provisória seja indispensável. Por esse razão, a lei deixou de prever como obrigatória a
prisão em determinadas situações, para ser uma medida facultativa, devendo ser aplicada apenas
quando necessária segundo os requisitos estabelecidos nas normas processuais. (MIRABETE,
1999. p. 409)
A par de tais considerações, a prisão preventiva, encontra-se prevista nos termos do art. 311
do Código de Processo Penal Brasileiro, o qual sofreu alterações em seu texto através da Lei
12.403/11. Realizando uma analise puramente dogmática do referido artigo, compreende-se as
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 170
possibilidades de prender um sujeito no curso da investigação (inquérito) ou processo,
inclusive em momento posterior a sentença irrecorrível, com o escopo de aplicação da lei
penal. Esta modalidade de prisão não possui tempo de duração, sendo aplicado o que se
entende por prazo razoável, algo que é bastante debatido no meio doutrinário e
jurisprudencial, portanto, devendo-se analisar o caso em concreto, para poder estabelecer o
que será ou não um prazo razoável.
Em regra, encontram-se autorizados a solicitar a prisão preventiva, o ministério público,
autoridade policial, assistente ou querelado, tanto na fase de inquérito, quanto na fase
processual. Contudo, tratando-se de decretação de ofício por parte do magistrado, é apenas
permitida na fase processual, segundo o próprio CPP, entretanto há divergência quanto à
constitucionalidade desta matéria, a qual será comentada posteriormente.
Os requisitos para a decretação da prisão preventiva encontram-se entre os artigos 313, CPP,
tratando sobre requisitos normativos e o art. 312, CPP, o qual descreve os requisitos fáticos,
baseado no fumus commissi delicti e periculum libertatis. Suscintamente, os requisitos fáticos
incorporam o fumus commissi delicti, que significa fato aparentemente criminoso, revelando a
possibilidade da ocorrência do crime, e do periculum libertatis, onde se deve provar que a
liberdade do sujeito pode ocasionar algum risco. Contudo, em se tratando da questão do risco,
há doutrinadores que entendem ser um risco referente ao processo, e outros entendem, assim
como o STF, que tal risco é referente ao processo e a sociedade. Em vista disso, o sujeito deve
ter o fumus commissi delicti, periculum libertatis, somados aos requisitos do artigo 312, do
CPP, decretada como: “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria”. Quanto aos requisitos normativos, estes
estão presentes no artigo 313 do CPP, o qual possibilita algumas das seguintes hipóteses para
a decretação de uma prisão preventiva: a) crime doloso com pena superior a 4 (quatro) anos;
b) reincidência; c) casos que violem as medidas protetivas demonstradas no inciso III do
artigo; d) quando não há identificação do sujeito.
Tendo em vista os aspectos legais da prisão preventiva, surgiram embates quanto à
constitucionalidade (supremacia da lei maior) de alguns atos praticados pelo magistrado em
determinadas fases processuais, atos conhecidos como “ex officio”. Neste contexto, iremos
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 171
abordar um deles, ou seja a prisão preventiva de ofício por parte do magistrado. O artigo 311
do CPP reformado pela Lei nº. 12.403/11, promoveu mudanças e avanços importantes,
todavia existem aqueles que acreditam que ainda sim, contêm equívocos e mantém hipóteses
incompatíveis com um sistema processual que deve estar em consonância com os princípios e
regras da Constituição. Senão, vejamos a comparação da redação atual:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do
Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Grifo nosso)
Com a redação anterior do referente artigo:
Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do
querelante, ou mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de
3.11.1967). (Grifo nosso)
Conforme previsto no artigo 311 do Código de Processo Penal, com redação conferida pela
Lei n. 12.403/11, é nitidamente permitido que o juiz decrete a prisão preventiva de um
acusado de maneira oficiosa, desde que no “curso da ação penal”. A vertente majoritariamente
adotada pela jurisprudência segue em favor da prisão ex officio na ação penal, porém, os
doutrinadores optam por distinguir os momentos em que o juiz irá atuar de forma oficiosa, ao
analisar a constitucionalidade dessa atuação.
O doutrinador Pacelli sustenta que: “no curso da ação penal, será possível a decretação ex
officio da prisão preventiva, já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o
juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico” (2014, p. 570). Em outras palavras,
o fato do juiz agir de ofício não ofende a imparcialidade (princípio da inércia), entre outros
princípios, e tampouco a CF/88, uma vez que ele está cumprindo sua função em busca da
verdade real. Com o inicio do processo, o magistrado se torna o regente da ação penal,
cabendo a ele garantir seu regular processamento e assegurar, simultaneamente, os direitos
fundamentais do réu e conjuntamente os interesses da sociedade. Para isto, deve o juiz dispor
de instrumentos essenciais para garantia da efetividade do processo, não podendo ficar
dependente de uma manifestação do Ministério Público (BASILIO).
Neste caminho, as cortes do Judiciário pátrio, vinculando-se ao texto legal, manifestam-se
acerca da não ilegalidade da decretação da prisão preventiva de ofício durante o processo,
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 172
visto que no entendimento jurisprudencial a ilegalidade só se configura quando esta
decretação de ofício ocorre durante a fase pré-processual, como pode ser observado a partir
dos seguintes julgados:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. PRISÃO
PREVENTIVA DE OFÍCIO. 1. Para que a Justiça seja justa, o juiz não deve, no nosso regime
democrático, decretar de ofício prisão preventiva. No nosso regime democrático, um acusa, outro
defende e o terceiro julga. As funções são distintas e bem definidas. 2. Diante da Constituição
Federal de 1988 não é mais possível a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz. O
modelo inquisitorial é incompatível com o Estado Democrático de Direito. O juiz deve ser
imparcial. Daí se pretender o juiz de garantias. A posição do Magistrado deve ser supra partes. 3.
A nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal estabelece expressamente, portanto, que
o juiz não tem mais legitimidade para decretar a prisão preventiva de ofício durante a investigação
policial - (TRF-1 - HC: 12599 GO 0012599-83.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 02/04/2012, TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF1 p.920 de 13/04/2012).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM
FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ-
PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não
pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou
requerimento do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em
conseguinte o relaxamento da prisão em flagrante. Imperativa, por outro lado, para o decreto
preventivo a (...) – (TJ-RS - HC: 70048099071 RS , Relator: Francesco Conti, Data de
Julgamento: 19/04/2012, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
10/05/2012).
Ensina Ivan Luís Marques da Silva que:
O juiz criminal é pago pelo Estado para fazer justiça nos casos concretos aplicando a lei e a
Constituição. Para bem aplicá-las, deve conhecer o ordenamento jurídico. E para aplicá-las no caso
concreto, deve ter à sua disposição todos os elementos fáticos existentes e relacionados com a
conduta investigada. Somente desta forma, cumprirá seu dever jurisdicional de forma plena. Sua
missão de fazer justiça não pode ser limitada pela suposição de quebra de imparcialidade e vício
no julgamento a ser futuramente prolatado (SILVA, 2008, p. 65).
Não obstante, já existem doutrinadores manifestando-se de modo contrário. Analisando deste
ponto de vista, o ato ex officio ofenderia o sistema processual acusatório, tendo em conta que,
em ações públicas o titular da ação é o Ministério Publico, conforme o art. 127 da CF/88, o
qual detém a função jurisdicional de: “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”. Pois bem, o aludido ato ex officio do
magistrado, confronta diretamente tal sistema, pois esta decretação de ofício segue caminho
contrário dos ditames constitucionais, e contra o sistema processual acusatório, no qual a
polícia investiga; o Ministério Público acusa; o acusado se defende e o Juiz julga de acordo
com as provas colhidas durante a instrução.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 173
Autores como Aury Lopes, relatam alguns momentos do processo em que é permitido ao juiz
atuar de modo adverso ao que o sistema acusatório preza, dando como exemplos, a solicitação
ex officio de provas, previsto no art. 156 do CPP: “prova da alegação incumbirá a quem a
fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício”. Assim como condenar o réu, mesmo que o
Ministério Público solicite a absolvição do mesmo, art. 385 do CPP: “Nos crimes de ação
pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha
opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido
alegada”. Além de decretar a prisão preventiva de ofício conforme o art. 311 do CPP:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do
Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
(Grifo nosso)
O princípio do acusatório, vela pelo juiz-espectador e não pelo juiz-ator. Quando o magistrado
toma tais atitudes, ele sai do polo de espectador, para atuar em seara que não deveria, de
modo que, sua função fica prejudicada, agindo tanto para julgar, como para acusar, e diante
deste conflito, sua imparcialidade pode ser questionada. Visto que, o Código de Processo
Penal deve ser interpretado conforme a Constituição, pois esta prevê um sistema de garantias
individuais que permite concluir que o sistema adotado é o acusatório de processo.
Evidentemente toda atividade jurisdicional deve estar pautada com respeito à Constituição
Federal, haja vista, que os princípios constitucionais devem ser o ponto de partida e o ponto
de chegada de toda e qualquer interpretação, independentemente da natureza da norma em
questão.
Entendem que, a violação da Constituição, permitida pelo Código de Processo Penal, deixou
de lado a teoria geral do direito e daquela famosa divisão entre Autor (Ministério Público),
Réu (acusado) e Juiz (Estado), onde se encontra um dos mais importantes princípios
constitucionais, o Princípio da Inércia, no qual o magistrado só pode agir no processo caso
seja provocado por uma das partes (Autor ou Réu). Fernando Capez aduz nesse sentido que:
A Constituição Federal de 1988 vedou ao juiz a prática de atos típicos de parte, procurando
preservar a sua imparcialidade e necessária equidistância, prevendo distintamente as figuras do
investigador, acusador e julgador. O princípio do ne procedat iudez ex officio (inércia
jurisdicional) preserva o juiz e, ao mesmo tempo, constitui garantia fundamental do acusado, em
perfeita sintonia com o processo acusatório(CAPEZ, 2011, p. 74 e 82).
Basta ver que ao dar poderes de investigação e instrução ao juiz, cai por terra também o
princípio da imparcialidade, destruindo consequentemente a estrutura dialética do processo
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 174
penal, uma vez que esta estrutura encontra-se amparada pelo contraditório, igualdade no
tratamento e oportunidades, e por fim, pela imparcialidade, visto como um princípio de alta
carga de importância no ordenamento. Lembrando que, o Juiz é considerado imparcial
durante todo o processo, devendo apenas analisar o que lhe é requerido, e não agir por
impulso, conforme preceitua Aury Lopes Jr:
A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-
instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando
– de ofício – a prisão preventiva (LOPES Jr., 2014. p. 850).
Dessarte, em regra, o magistrado só deveria agir durante o processo, com o fim de decretar
tais condutas, apenas quando provocado por alguma parte interessada. Como aduz Guilherme
Nucci:
A previsão de decretação da prisão preventiva como ato de ofício do magistrado, logo, sem que
qualquer interessado o provoque, é mais uma mostra de que o juiz, no processo penal brasileiro,
afasta-se de sua posição de absoluta imparcialidade, invadindo seara alheia, que é a do órgão
acusatório, podendo decretar medida cautelar de segregação sem que qualquer das partes,
envolvidas no processo, tenha solicitado (NUCCI, 2013. p. 620).
Cabe concluir, que desta perspectiva a atuação ex officio do magistrado para determinar uma
prisão preventiva durante o processo, pode ser encarada como inconstitucional, em virtude de
não se apresentar o devido fundamento de validade na Constituição e a conseqüente deferência a
supremacia constitucional. Além do mais, não é apenas a imparcialidade do magistrado que
resta violada, princípios com amparo constitucional também são feridos, os quais defendem o
sistema acusatório, a saber: contraditório e a ampla defesa; devido processo legal e presunção
de inocência.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme o exposto no presente artigo, constata-se que os sistemas processuais penais advêm
das manifestações históricas e de como o processo penal de um determinado período da
humanidade é normatizado, em face às exigências do direito penal e da política criminal
impostas pelo Estado. Desta forma, é por meio do sistema processual penal adotado por um
Estado que se estabelece a instrumentalização do direito processual penal e o predomínio da
ideologia pretendida.
A doutrina denota que três são os sistemas processuais penais: inquisitório, acusatório e
misto. Qualquer que seja o sistema adotado, este, gira em torno de um princípio unificador ou
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 175
premissa, onde tal definição, está intimamente ligada com o modelo político de Estado. O
sistema Inquisitório preponderou entre os séculos XIII e XVIII na Europa, em especial na
época da santa inquisição. Seu núcleo unificador é o inquisitivo, aquele em que o juiz
acumula em suas mãos a função de acusar, defender e julgar, o mesmo, é quem gere as
provas. No processo regido pelo sistema inquisitório o juiz é parcial, logo não há respeito aos
princípios do contraditório e ampla defesa, e ainda, têm-se um processo regido pelo sigilo.
Logo, se vê que nesse sistema, o réu é um mero objeto do processo e não agente de direitos e
garantias.
O sistema acusatório que teve sua origem no Direito grego, detém características ligadas ao
seu princípio unificador acusatório, no qual se observa nítida a separação das funções de
acusar, defender e julgar. O sistema acusatório consubstancia um processo penal onde o juiz
deve ser totalmente imparcial, sendo que o mesmo nunca deve gerir as provas, muito pelo
contrário, deve formar sua decisão através das provas que lhe são apresentadas, por defesa e
acusação. A acusação deve ser atribuída á um órgão diferente do julgador, o Ministério
Público.
Por fim, o sistema processual misto tem origem no Código Napoleônico (1808), e
compreende as características de ambos os sistemas supracitados. O sistema misto define-se
por sua separação em duas fases, de modo que a primeira é de caráter inquisitivo, ou seja,
com um procedimento escrito e sem contraditório, acumulada a instrução preparatória; e a
segunda, com o julgamento e todas as garantias do trâmite acusatório.
Levando em consideração o presente estudo, crê-se que após o advento da Constituição
Federal de 1988, o Brasil adotou o sistema acusatório, pois, atribui ao Ministério Público a
titularidade para o exercício da ação penal pública, definido essencialmente pela distinção
entre as atividades de acusar e julgar, baseado nos princípios do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa; motivação das decisões judiciais; presunção de inocência; livre
convencimento motivado, principio da inércia, bem como garante tantos outros direitos e
garantias compatíveis com a órbita acusatória.
O legislador infraconstitucional, ao elaborar a lei n. 12.403 de 2011, trouxe uma reforma no
art. 311 do CPP, possibilitando ao magistrado decretar de ofício à prisão preventiva no curso
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 176
do processo. Assim, ao permitir que o juiz no curso da ação penal possa agir de ofício para
decretar a prisão preventiva, acaba por seguir trilha contrária ao que dita o princípio do
sistema acusatório, e desta forma, evidentemente desrespeitando a supremacia da
Constituição. Nesta lógica, as leis infraconstitucionais, isto inclui o Código de Processo Penal,
devem ser contempladas através de “lentes constitucionais” perante a supremacia da
Constituição, tendo em vista que todo direito nasce e morre na Constituição,
independentemente da natureza da norma. É importante frisar que, em nenhum momento
almejamos retirar das mãos do magistrado sua capacidade de agir ex officio no curso do
processo, pois há de ser garantido ao juiz o poder de dar continuidade à persecução penal, de
forma regular e finalística.
Sendo assim, a decretação de prisão preventiva de ofício pelo magistrado no curso da ação
penal é ato possuidor de caráter inquisitorial, avesso ao sistema processual acusatório previsto
em nossa Lei Maior e aos princípios constitucionais norteadores de um processo penal justo,
igualitário e democrático. Devido isto, julgamos haver lesão aos direitos e garantias
fundamentais assim como aos princípios processuais penais constitucionais, e tal ato, pode ser
considerado incompatível com a Carta Magna de 1988, e conseqüentemente, encarado como
inconstitucional.
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas Processuais Penais e seus Princípios Reitores. 1ª
Ed. Porto Alegre: Juruá, 2008.
AVENA, Norberto Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método,
2014.
BASILIO, Paula Cunha. A prisão preventiva decretada de ofício no Processo Penal
Brasileiro. 29 f. Artigo Científico (título de Pós-Graduação) - Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2013.
BINDER, Alberto. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Ciudad de Buenos Aires:
Campomanes Libros, 2000.
BRASIL. Código de Processo Penal Brasileiro. Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>.
Acesso em 6 de mar. de 2018.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em
12 de mar. 2018.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 177
BRASIL. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em 6 de
mar. de 2018.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 4ª ed.
Coimbra: Almedina, 2000.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DUTRA, Carlos Roberto de Alckmin. O Controle Estadual de Constitucionalidade de Leis
e Atos Normativos. São Paulo: Saraiva, 2005.
LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen – Júris,
2001.
LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11ª ed. rev., e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
MAGALHÃES FILHO, Antônio. Curso de Direito Penal: legislação penal especial.
Volume 4. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, E. M.; Branco, P. G. G. Curso de direito
constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MIRABETE. Julio Fahhrini. Código de Processo Penal Interpretado. 6 ed. São Paulo:
Atlas. 1999.
MIRABETE. Julio Fahhrini. Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Atlas, 1991.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10ª ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis
Processuais Penais. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lúmen, 2006.
SILVA, Ivan Luís Marques da. Reforma Processual Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 1998.
SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional. 6ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
A CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EX OFFICIO PELO MAGISTRADO
DURANTE O PROCESSO JUDICIAL
Arianne Brito Cal Athias | Kaique Campos Duarte | Wladirson Ronny da Silva Cardoso
Revista Científica da FASETE 2018.2| 178
TJ-RS - HC: 70048099071 RS, Relator: Francesco Conti, Data de Julgamento: 19/04/2012,
Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2012.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 1. 34ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.
TRF-1 - HC: 12599 GO 0012599-83.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 02/04/2012, TERCEIRA TURMA,
Data de Publicação: e-DJF1 p.920 de 13/04/2012.